— Bonjour, Raymond.

— Hi ! C’est vous, Maître ? Quelle peur vous m’avez faite ! Je croyais que vous étiez en vacances.

— En vérité, je le suis, mon petit Raymond. Mais avec un jet privé, on peut toujours faire un saut au bureau en rentrant de la plage.

— Et que me vaut l’honneur de votre visite ?

— D’abord, m’assurer que tu ne passes pas tes journées au cabinet à regarder en boucle Les Yeux Dans Les Bleus.

— C’est que vous connaissez mon goût pour la Science-fiction…

— Et ensuite, pour faire un point sur l’affaire Bettencourt, qui fut l’objet de notre première discussion. Billet dont la relecture est ici recommandée.

— Je m’en souviens. Mais pourquoi revenir au cabinet toutes affaire cessantes, et si je puis me permettre de rajouter en maillot de bain et tongs, en plein mois d’août, alors que vous n’attendiez rien de nouveau avant plusieurs mois ?

— C’est qu’il sera dit que rien ne sera normal dans cette affaire. Alors que j’ai pour ma part des appels qui languissent devant la Cour de la rue Carnot depuis bientôt un an, celle-ci a été audiencée le 17 août dernier. Si tu veux mon avis, Raymond, il n’y a pas que mon jet privé qui a été sollicitée de retour de la plage, puisque la Dream Team était au complet.

— À savoir ?

— Olivier Metzner pour la partie civile n°1, Françoise Bettencourt-Meyers, qui est à l’origine du procès. Georges Kiejman pour la partie civile n°2, Liliane Bettencourt, qui ne veut pas du procès. Et Hervé Témime pour le prévenu, François-Marie Banier, qui attend que les parties civiles n°1 et 2 aient réglé leur différend pour savoir ce qu’il advient de lui.

— C’est méritoire de leur part, même si je crois savoir qu’aucune des parties ne bénéficie de l’aide juridictionnelle.

— C’est certain. Cette audience a une vertu, c’est qu’elle m’a permis de faire le point sur l’état procédural du dossier, qui soulevait beaucoup d’interrogations, si tu t’en souviens.

— Dans le doute, rafraichissez-moi donc la mémoire.

— Louable prudence. Tu te souviens qu’à l’approche de l’audience devant le tribunal, prévue le 1er juillet, des enregistrements de conversations surprises entre la principale intéressée, Liliane Bettencourt, et diverses personnes, ont été rendues publiques par la presse.

— Certes.

— Devant cet élément nouveau, dont l’origine illicite était indifférente à leur recevabilité comme preuve, la présidente du tribunal a décidé d’un supplément d’information qu’elle s’est confiée à elle-même, ce qui est tout à fait légal, malgré l’opposition du parquet, qui se proposait de procéder lui-même à une enquête.

— Sans toutefois que la présidente ne fixât une nouvelle date d’audience.

— Ce qui était le nœud du problème juridique. Le parquet a aussitôt fait appel de ce jugement, ainsi que l’avocat de la partie civile n°2, un peu plus tard.

— Appel que vous estimiez immédiatement recevable, et donc dessaisissant la juge.

— Absolument. Deux précautions valant mieux qu’une, et l’erreur et moi partageant le fait d’être humains, le parquet a en outre déposé une requête en examen immédiat de cet appel. Mais pas la partie civile n°2.

— Formalité qui n’est exigée que dans les hypothèses où l’appel n’est pas immédiatement recevable, puisque le tribunal n’a pas statué au fond.

— Exactement. Or on a appris peu de temps après que le président de la chambre des appels correctionnels de Versailles, celui-là même que je me languis tant de voir pour mes dossiers, avait rejeté cette requête.

— Pour quel motif ?

— Voilà bien le problème. Il n’a pas à donner de motif à ce refus. Une simple mention « rejet » avec sa signature suffit. Je ne savais pas pourquoi il a refusé, ce qui a provoqué une situation fort rare.

— Laquelle ?

— J’ai douté de moi. Ce refus signifiait-il : « je rejette cette requête qui est infondée puisque l’appel est immédiatement recevable », ce qui était mon opinion, ou « je rejette cette requête car j’estime que le tribunal doit vider sa saisine, c’est-à-dire aller au bout et juger cette affaire », ce qui m’aurait contredit. J’étais dans les affres de l’incertitude jusqu’à l’annonce de cet audiencement augustin.

— Car il démontrait que vous aviez raison ?

— Eh oui, mon Raymond, car c’est bien l’appel de la partie civile n°2 qui était audiencé en même temps que celui du parquet, ce qui démontre que la cour a implicitement adopté une position identique à la mienne : l’appel était immédiatement recevable, de droit.

— L’affaire Bettencourt a donc été jugée ?

— Non, rassure-toi. Je te rappelle que l’appel ne peut porter que sur ce qui a été jugé. Or ici, la seule chose que le tribunal a décidé est de procéder à un supplément d’information. La cour a donc examiné l’appel sur ce supplément d’information.

— Ah, oui ! Si elle estime que le tribunal a eu raison, elle lui fera retour du dossier. Sinon, elle devra évoquer, et c’est à dire, juger l’affaire.

— Oui. On peut imaginer que la cour modifie et encadre le supplément d’information et rende néanmoins le dossier au tribunal. C’est théoriquement possible, mais ce n’est pas la pratique de la jurisprudence. Rendre un dossier à un juge qui a été partiellement désavoué par sa cour d’appel est délicat. Le juge en sort forcément affaibli. Et face à trois avocats de cette trempe, cela promet un hallali. Dans l’intérêt de la justice, il faudrait que la cour évoquât dès lors que le jugement est un tant soit peu infirmé.

— Cela suppose que dans ce dossier, l’intérêt de la justice prime en effet.

— Raymond, je te trouve bien cynique et ne puis partager cette vision négative. Je ne doute pas un seul instant que tout le monde n’ait à l’esprit que cet intérêt dans cette affaire.

— À présent, je n’ai plus aucun doute. Et que s’est-il passé à l’audience ?

— Le Nouvel Obs avait dépêché Éric Pelletier et Jean-Marie Pontaut qui nous ont gratifié d’un compte-rendu d’audience exhaustif dont voici la synthèse. Tout d’abord, la parole est donné à l’appelant, soit la partie civile n°2, Liliane Bettencourt, la victime qui ne cesse de dire qu’elle n’est pas victime. Celle-ci demande l’annulation du jugement ayant ordonné le supplément d’information et de tous les actes d’ores et déjà accomplis par la présidente. Dans cette hypothèse, la cour serait obligée d’évoquer, ayant annulé le jugement. Son avocat, Georges Kiejman, a eu des mots très durs pour qualifier la situation « chaotique » régnant à Nanterre.

— Que dit la partie civile n°1 ?

— Françoise Meyers-Bettencourt, fille de la victime qui dit que sa mère est victime sans le savoir, conclut en sens inverse. Le supplément d’information lui semble parfaitement légitime et elle demande que ce dossier retourne au tribunal.

— Son avocat veut donc savoir d’où proviennent ces enregistrements ?

— Non, il le sait fort bien. Tout semble indiquer que c’est lui qui a fourni ces enregistrements à la presse, comme l’a révélé Pascale Robert-Diard sur son blog.

— Alors pourquoi appuie-t-il ce supplément d’information qui risque de le mettre en cause ?

— Je ne puis prétendre être dans le secret des Dieux. Mais de ce supplément peut ressortir des éléments favorables à sa thèse d’une Liliane Bettencourt manipulée. Il faut se souvenir que le principal obstacle qui se dresse devant lui est la recevabilité de son action : sa cliente n’est pas victime directe de l’infraction et va probablement être déclarée irrecevable. Mais si avant d’être ainsi boutée hors du prétoire, elle peut obtenir de la justice qu’elle recherche une preuve qu’elle même est bien en peine de fournir, ce qui a conduit à l’échec de la procédure de mise sous tutelle, elle aura malgré tout gagné l’essentiel.

— À qui la parole ensuite ?

— Au ministère public. Qui va avoir une position fort curieuse.

— Qu’est-ce à dire ?

— N’oublions pas que le parquet de nanterre est appelant : lui aussi demande que le dossier soit évoqué par la cour, et donc définitivement retiré au tribunal.

— Je ne l’oublie pas.

— Pourtant, à en croire les deux journalistes présents, le parquet général (ainsi nomme-t-on le parquet d’une cour d’appel, par opposition à paruqet tout court pour celui d’un tribunal) n’a rien requis dans ses réquisitions.

— Comment ça ?

— Verbatim : « La jurisprudence ne correspond à aucun des cas vous ayant été soumis par Me Kiejman, puis par Me Metzner La jurisprudence, c’est aussi votre décision à venir. » C’est sur cet apophtegme cabalistique que l’avocat général s’est rassis.

— Nous voilà bien avancés.

— C’est ce qu’ont du penser les Conseillers de la cour. Je te rappelle, cher Raymond, que les juges siégeant dans une cour, que ce soit d’appel ou de cassation, prennent le titre de « conseillers », souvenir du temps où les cours d’appel, qu’on appelait Parlement, conseillaient le roi. Cette position en retrait du parquet général tranche avec l’activisme du parquet de Nanterre qui a fait des pieds et des mains pour torpiller ce dossier devant le tribunal. On dirait qu’il n’a pas réussi à communiquer son enthousiasme au parquet général.

— Et enfin, qu’en dit le prévenu ?

— Il se rallie à l’appel de Liliane Bettencourt et à la thèse de son avocat : l’appel est recevable (cela semble d’ailleurs acquis à ce stade) et la cour doit évoquer, cette affaire ne pouvant être jugée sereinement à Nanterre.

— Et qu’a décidé la cour ?

— Elle rendra son arrêt (une cour, cher Raymond ne rend pas des jugements, apanages des tribunaux, mais des arrêts) le 14 septembre prochain. Retour du dossier au tribunal avec sa bénédiction à la présidente Prévost-Desprez pour procéder à son supplément d’information, ce qui serait un camouflet pour le procureur Courroye ? Retour du dossier avec une modification de l’objet de ce supplément, ce qui serait un camouflet pour la présidente ? Infirmation et évocation, ce qui serait une victoire pour le parquet ? J’ai une légère préférence pour cette dernière thèse, car elle est le seul moyen de sortir du cul-de-sac dans lequel le tribunal s’est fourré en ne fixant pas une nouvelle date d’audience, outre le problème de la sérénité de la justice, qui n’existe visiblement pas à Nanterre pour cette affaire.

Je serai bien sûr là pour commenter cette décision et ses conséquences. Maintenant, si tu veux bien m’excuser, cher Raymond, mais j’ai laissé mon Jet privé garé en double file.

Après avoir commenté la décision du 30 juillet et moqué comme il se doit Synergie-Officiers, place aux choses sérieuses. Quelle procédure pénale nous attend demain, et que faire dès aujourd’hui ?

Que faire aujourd’hui ?

Il faut dès à présent tirer les conséquences de cette décision, comme je le disais sous mon billet consacrée à la décision historique du Conseil constitutionnel. Ce serait une erreur que de faire comme si de rien n’était jusqu’à la loi que le parlement votera dans la précipitation et qui, je ne suis pas dupe, déterminera le minimum minimorum des droits à accorder à la défense, et tracera la ligne un peu en deçà, pour rogner tout ce qu’il pourra sans provoquer l’ire du Conseil. Vous verrez.

La première conséquence est à mon sens la nullité des PV d’audition, de confrontation et de toute déclaration sur les faits du gardé à vue. Et j’y inclus les déclarations recueillies par le procureur en cas de déferrement (article 393 du CPP), puisque ces déclarations sont reçues sans avocat (cette nullité n’entache pas le PV lui-même, qui en est intellectuellement indépendant, et saisit le tribunal). Le Conseil exclut toute nullité des mesures prises avant cette date, or une audition n’est pas une mesure que l’on prend mais un acte dont il est dressé procès verbal (art. 62 du CPP tel que provisoirement en vigueur). La décision du 30 juillet sauve les gardes à vue comme outil de l’action pénale ET protège les policiers et procureurs de poursuites pour atteinte à la liberté et séquestration arbitraire ; c’est tout et c’est déjà pas mal.

La deuxième est de taille et semble avoir échappé aux commentateurs.

L’article 63-4 du CPP est déclaré contraire à la Constitution. C’est celui qui prévoit que notre entretien ne peut excéder 30 minutes et, en creux, nous interdit un accès à la procédure faute de l’avoir expressément prévu. Mais surtout c’est celui qui nous interdit de faire état auprès de quiconque de cet entretien.

Que les choses soient claires : pour moi, cette interdiction est dès à présent nulle et non avenue car contraire à la Constitution. Je n’imagine pas un bâtonnier engager des poursuites, ni un conseil de discipline condamner pour violation d’une interdiction déclarée contraire à la Constitution parce qu’elle porte atteinte aux droits de la défense. Les deux limites qui restent sont celles plus générales du secret professionnel, du délit de divulgation d’information, et de notre conscience.

Il n’y a pas violation du secret professionnel tant que nous restons dans les limites de l’exercice des droits de la défense, qui n’ont jamais interdit à un avocat de révéler ce qu’il estime devoir l’être dans l’intérêt de son client, de même que le délit de divulgation d’information (art. 434-7-2 du Code pénal) précise bien “sans préjudice aux droits de la défense”. Donc tant que cette communication est conforme aux intérêts de la défense, chers confrères en garde à vue, usez si nécessaire de votre téléphone.

Mais avec la prudence qui nous caractérise.

Ces appels doivent être limités strictement à ce que le la défense exige. Pas de problème pour contacter l’avocat habituel du gardé à vue que la police n’aurait pas réussi à joindre (je ne vous cache pas que je ne me suis jamais gêné, art. 63-4 ou pas). N’hésitez pas non plus à contacter la famille proche dans les affaires où vous êtes certain qu’il n’y a pas de risque de complicité (ex : la mère du mari violent) pour qu’en cas de défèrement, elle soit au Palais avant l’audience avec à la main un bon gros tas de justificatifs de travail et de domicile qui vont permettre d’obtenir une remise en liberté.

Par contre, jamais le copain ou le cousin, qui risque fort d’être celui chez qui les policiers se préparent à se rendre pour une perquisition. De même, dites-en le moins possible sur les faits : ça, c’est du secret professionnel. Rassurez les familles, ça fait partie de votre travail, et les policiers seront ravis de ne plus se faire assaillir de coups de fils de la famille et de vous refiler le fardeau.

Dans le même ordre d’idée, c’est vous et vous seul qui passerez le coup de fil. Vous ne donnez pas le téléphone au gardé à vue. Les phrases codées, ça existe. Je vous conseille d’attendre d’être sorti de l’entretien pour passer le coup de fil. Et dans le doute, abstenez-vous, vous n’êtes pas là pour entraver une enquête. Évidemment, vous ne donnez pas le nom de témoins ou de la victime, pas la peine de vous retrouver soupçonné de complicité de subornation de témoins. Par contre, vous pouvez contacter un témoin de la défense que vous aura indiqué le gardé à vue : je vous rappelle qu’en cas de citation directe, les témoins peuvent être cités sans forme (art. 397-5 du CPP), la seule condition étant qu’ils soient à l’audience. Ça marche mieux quand ils sont prévenus la veille de l’audience plutôt qu’une heure avant.

Et là, je m’adresse à tous mes concitoyens, dans lesquels sommeille un gardé à vue. Les répertoires de vos mobiles sont vos pires ennemis. Apprenez par cœur les numéros essentiels : au minimum, le portable de votre chère et tendre, d’un de vos parents et celui de votre avocat. Nous n’avons pas accès à la mémoire de votre mobile, en garde à vue.

Enfin, la troisième conséquence est que la nullité des gardes à vue du fait d’absence de contrôle par une autorité judiciaire au sens de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales doit continuer à être soulevée, et jusqu’à Strasbourg au besoin (Tramway ligne E, descendre à Droits de l’Homme). Medvedyev nous donne raison pour l’ habeas corpus. Sus, sus !.

Et demain ?

C’est sur nous que va peser le gros du fardeau de cette réforme. Bienheureux secrétaires de la Conférence de la promo 2011 : vous ne savez pas encore que vous l’êtes, mais c’est vous qui serez en première ligne à Paris. Vous allez faire l’Histoire.

Je ne doute pas un instant que la profession sera prête. Elle le fut en 1993, elle le fut en 2000, elle le sera en 2011.

En fait, cela devrait ressembler à ce que nous faisons aux permanences mise en examen. Prendre vite connaissance du dossier (après tout, le temps que nous prenons rallonge d’autant la garde à vue), ce qui sera rapide pour les procédures en flagrance, qui seront très courtes à ce stade, et plus long pour des grosses préliminaires (du genre une affaire d’escroquerie à la cavalerie bancaire en préliminaire depuis un an…) et sur les commissions rogatoires. Pour les instructions, ça va être prolématique : comment le dossier de l’instruction pourrait-il attendre l’avocat au commissariat ?

Eh bien voilà une excellente occasion de mettre fin à une pratique illégale généralisée depuis un siècle chez les juges d’instruction : ce que mon confrère lyonnais François Saint-Pierre appelle la sous-traitance de l’instruction.

Le CPP interdit à tout juge d’instruction d’adresser la parole à un mis en examen sans que son avocat n’ait été préalablement convoqué au plus tard cinq jours ouvrables avant. C’est une règle posée depuis 1897. Les juges d’instruction ont fait de la résistance et ont décidé qu’avant d’être mis en examen (on disait alors inculpé), le suspect était témoin des faits qu’il a commis. D’où l’idée géniale de les faire entendre par la police en qualité de témoin. Sans avocat. C’est la naissance de la garde à vue, fille bâtarde de l’illégalité et du mépris de la défense. C’est d’ailleurs cette idée qui aboutira un siècle plus tard à la menace de la disparition des juges d’instructions, qui ont ainsi expliqué comment se passer d’eux. Superbe ironie de l’histoire : cette décision du Conseil constitutionnel rendant la garde à vue aux avocats prive désormais de tout intérêt la suppression du juge d’instruction. Le combat des avocats contre la garde à vue va sans doute sauver les créateurs de celle-ci. Une chance que nous ne soyons pas rancuniers.

La consultation du dossier sera nécessairement suivie par un entretien - confidentiel - avec le gardé à vue pour lui expliquer la situation et faire avec lui les grands choix tactiques. Moment essentiel.

Au cours des interrogatoires et confrontations, le port de la robe sera de mise : nous serons dans l’exercice de nos fonctions. Les règles pourront s’inspirer de celles de l’instruction. L’OPJ (ou l’APJ^[1] dirige l’interrogatoire, l’avocat peut poser des questions à la fin, et ses interventions éventuelles sont consignées dans le procès verbal. Un texte qui nous imposerait le silence serait inacceptable. Ce silence imposé a pris fin dans les cabinets d’instruction en 1993, ce n’est pas pour qu’il renaisse dans les commissariats. Ne comptez pas sur moi pour rester coi, même si mon intervention la plus fréquente consistera probablement à dire à mon client de ne pas répondre à la question (et je n’ai aucun problème pour qu’on consigne au procès-verbal que je le lui ai dit). Il faudra prévoir la possibilité pour l’avocat de déposer des observations qui seront annexées au procès-verbal, à l’instar des conclusions en désaccord de l’article 120 du CPP.

Le droit de demander un acte à la police ne me paraît pas indispensable et pratiquement impossible à mettre en œuvre. La police n’est pas le juge d’instruction, elle est le bras séculier du parquet, partie adverse, et au surplus, aucune procédure d’appel d’un refus d’acte n’est envisageable. La CEDH dit d’ailleurs que l’avocat a le droit de rechercher des preuves, mais n’a jamais reconnu de droit à la défense de demander qu’une telle recherche soit faite pour elle. On pourra naturellement faire des suggestions à l’OPJ, voire formaliser cette suggestion par écrit sous formes d’observations, et critiquer en opportunité un refus, mais aller jusqu’à en faire un droit de la défense serait irréaliste - ou serais-je déjà trop blasé ?

C’est au niveau de l’organisation matérielle qu’il va falloir tout remettre à plat.

L’assistance effective de l’avocat ne suppose pas que nous soyons présents du début à la fin de la garde à vue : c’est notre client qui est en garde à vue, pas nous. Elle suppose deux choses : que nous soyons mis en mesure d’assister notre client chaque fois que ses déclarations seront reçues (donc avertis suffisamment à l’avance pour foncer au commissariat) (ajout : avec accès au dossier de la procédure, bien sûr) et que nous puissions avoir en principe accès à notre client à tout moment, sauf impossibilité matérielle provisoire (perquisition en cours). Ces conditions remplies, les droits de la défense seront considérés comme respectés.

Pour la police, cela supposera d’anticiper l’interrogatoire. À Paris, prévenir l’avocat une heure avant devrait suffire. En province, ce sera plus délicat (les routes aveyronaises en hiver, c’est pas tout à fait ça). Pour l’avocat, cela supposera de se tenir disponible tout au long de la garde à vue. Même de nuit. C’est notre profession, et notre honneur (phrase à se répéter trois fois quand on essaiera de garder les yeux ouverts à trois heures du matin).

L’obstacle ne paraît pas insurmontable : il suffit de lire les PV de fin de garde à vue pour voir que les moments d’activité de la procédure nécessitant l’audition du gardé à vue sont une portion infime de la mesure elle même. Il y aura une période d’adaptation ; à nous de la rendre la plus facile possible.

Surtout, cela suppose une révolution du système de permanence, et là, je ne cache pas ma joie. Le système actuel à Paris, le seul que je pratique, m’a toujours paru insatisfaisant. 12-15 avocats, de permanence de jour (appelables de 6h à 21h) et 12-15 autres de nuit (21h-6h), qui arrivent, font un cours de procédure pénale accéléré au gardé à vue, en espérant qu’ils ne commettent pas l’erreur d’aborder la défense au fond, ce qui est une perte de temps, et sortent à jamais du dossier, puisque l’Ordre refuse le droit de suite : l’avocat intervenu en garde à vue ne peut pas être désigné au titre de la commission d’office. Ce système est stupide et injuste.

Celui qui a un avocat choisi (donc payant) aura le même avocat en garde à vue et devant le tribunal. Lui peut préparer sa défense au fond dès le début. Celui qui demande un avocat commis d’office se contentera d’un inconnu de passage qui ne sortira pas des généralités (“vous avez le droit de garder le silence ; vous avez bien mangé ? On vous a tapé ?”). Le but initial était d’éviter que des avocats peu scrupuleux profitassent des gardes à vue pour faire du racolage de clientèle. L’Ordre va jusqu’à exiger que l’avocat ne donne pas son nom au gardé à vue ! Voilà bien une injonction saugrenue à laquelle je me suis toujours gardé d’obéir (Monsieur le bâtonnier, si vous voulez engager des poursuites disciplinaires à mon encontre, je me tiens à votre disposition). La moindre des choses est que le gardé à vue connaisse le nom de l’avocat qui l’assiste, et dont le nom figure d’ailleurs à la procédure. Et si le client veut le recontacter par la suite pour qu’il l’assiste, cela relève du libre choix de l’avocat. On s’est assez battu pour ce droit dans le cadre de l’assurance de protection juridique pour le jeter aux orties dans le cas du traitement en temps réel.

La seule solution acceptable est de faire un système de permanence à dossier unique. Je m’explique : le Bâtonnier m’informe que je serai de permanence le 1er avril. À charge pour moi de me libérer de toute audience ce jour là. Le 1er avril, quand un gardé à vue demandera l’assistance d’un avocat d’office, les avocats commis du jour seront apelés à tour de rôle. Ainsi, je serai contacté pour assister monsieur Machin, aux bons soins du Commandant de police Simone, commissariat du 21e arrondissement. Ce sera mon seul dossier. J’avertis le commandant Simone que je me tiens à sa disposition, et je vois avec elle à quelle plage horaire elle pense effectuer les interrogatoires. Je me présente en avance au commissariat pour prendre connaissance des PVs déjà prêts, faire un brin de causette à Monsieur Machin et lui expliquer ce qu’on lui reproche, les preuves qu’il y a contre lui, et qu’on mette au point sa position.

Et en cas de déferement, l’avocat doit rester saisi du dossier pour l’audience. Ce n’est qu’ainsi qu’on mettra fin à cette injustice que nous avons laissé créer : la différence de traitement entre l’indigent qui relève de la commission d’office, et l’aisé qui a son avocat dès le début. Une défense de qualité pour tous.

Cela suppose aussi une refonte des permanences de comparution immédiate (et mises en examen, puisque visiblement, on va garder les juges d’instruction). Finies les équipes d’avocats galériens survolant à hauteur stratosphérique deux, trois ou quatre dossiers pendant que l’huissier tape frénétiquement à la porte pour dire que le président les attend. L’avantage pour les audiences de comparution immédiate est évident : plus d’attente, les avocats seront prêts à plaider depuis la veille, ils auront déjà eu le temps de réunir leurs pièces et même, et là ça fera plaisir aux procureurs et à leurs ophtalmos, de dactylographier leurs conclusions. Il faudra sans doute prévoir une voiture-balai, un avocat de permanence prêt à substituer au pied levé l’avocat en charge qui serait confronté à une difficulté pour être présent, mais qui pourrait être utilement briefé par son confrère, selon la formule de la substitution que nous pratiquons au quotidien.

Autre avantage de ce système pour l’État, qui devra mettre la main à la poche : un avocat unique, qui doit juste se rendre disponible mais n’est pas pris à plein temps, n’a pas à être rémunéré à la même hauteur qu’un avocat à temps plein. Je suis sûr avec cet argument de capter son attention.

J’ai bien conscience que ces réflexions prospectives ne valent que pour Paris, qui est mon barreau et le seul que je connaisse en profondeur. Paris sera une terre bénie pour la mise en vigueur de cette réforme : un ressort limité à une ville, certes grande, mais une ville, où se trouve la moitié des avocats de France, et où plus d’un millier d’avocats sont volontaires pour les commissions d’office. Les barreaux des grandes villes comme Lyon, Lille, Marseille, Strasbourg, pourront aussi assez facilement s’organiser. Je sais que cela sera autrement plus difficile pour mes confrères de Versailles, dont le ressort est immense et qui en outre sont pour la plupart concentrés à l’est du département, où siègent le tribunal et la cour d’appel, ou pour les 17 avocats du barreau de Guéret, qui devront couvrir toute la Creuse (encore que les gardes à vue y sont plus rares). Le morcellement de notre profession est parfois une faiblesse.

Rappelons enfin que la présence de l’avocat est un droit, pas une obligation. Le gardé à vue peut y renoncer, et le fait qu’un avocat convoqué ne puisse venir ou ne réponde pas à sa convocation n’entachera pas de nullité la procédure, du moment que les diligences nécessaires ont été effectuées (et cela engagera sa responsabilité civile et disciplinaire). À ce propos, il faudra que la permanence de Paris cesse d’envoyer les convocations aux avocats choisis par fax. Les gardés à vue du samedi soir lui en sauront gré (pourquoi pas une permanence nationale dotée des numéros de portable des tous les avocats et gérée par le Conseil National des Barreaux -CNB- ?). Tous les avocats ne reçoivent pas leur fax sur leur iPhone (même si c’est en fait très simple).

Les points sur lequel il faudra se battre sont, d’une part, le refus de toute création d’un régime nouveau, excluant l’avocat au prétexte de sa brièveté. Dès lors que des déclarations pouvant fonder une condamnation sont reçues, l’avocat doit pouvoir être là.
D’autre part, toute prolongation de la garde à vue au prétexte de l’intervention de l’avocat. Dire à un gardé à vue qu’il est là pour 24h et 30h s’il demande un avocat, c’est faire pression sur lui pour qu’il renonce à son droit.
De troisième part, la rémunération décente de l’avocat commis d’office. D’ailleurs, ça fait longtemps qu’on n’a pas manifesté pour l’AJ.

Point optimiste : une de mes taupes au Conseil constitutionnel me confirme que les Sages ont la ferme intention d’être très vigilants sur la conformité de la réforme à venir avec leur décision. Le message a été passé au Gouvernement.

Et pourquoi pas, oui, j’y reviens, c’est ma nouvelle obsession, profiter de cette réforme pour prévoir une procédure d’ habeas corpus, une requête au JLD lui demandant d’examiner la régularité et la justification d’une mesure de garde à vue, et lui permettant d’y mettre fin immédiatement (au besoin en plaçant sous contrôle judiciaire) ?

Voici mes réflexions prospectives, un peu en vrac au fil de la plume, j’espère avoir réussi à rester à peu près clair. J’attends vos commentaires éclairés, quelles que soit vos fonctions : le regard critique des OPJ, des procureurs, et même des juges sera utile. Je connais des députés des deux bords qui seront ravis de porter des amendement pertinents et étayés au Parlement.

Ce n’est pas parce qu’on s’y attendait que la nouvelle ne nous remplit pas de joie.

Ainsi vendredi 30 juillet, le Conseil constitutionnel, en se contentant d’énoncer une évidence, a fait entrer la procédure pénale française dans le XXe siècle.

Non, je ne me suis pas trompé, je dis bien le XXe siècle, car vous allez voir, si cette bataille a été gagnée, il en reste bien d’autres à mener pour doter la France de règles conformes aux standards européens. Le métier d’avocat est un métier de jamais contents. Étonnez-vous après ça que les Français y excellent.

Rappelons brièvement, en guise d’éloge funèbre, que la garde à vue est le pouvoir donné par la loi à un officier de police judiciaire (qui est un policier ou un gendarme ayant reçu une formation spécifique sur la procédure d’enquête, et qui conduit de telles enquêtes soit d’office soit sur les instructions d’un magistrat) de priver de liberté une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Cette privation de liberté peut durer 24 heures, renouvelables une fois, soit 48 heures. Cette privation de liberté se double d’une mise au secret : le gardé à vue ne peut communiquer avec qui que ce soit à l’extérieur. Tout au plus pouvait-il, et depuis 1993 seulement, faire prévenir par la police son employeur ou un membre de son entourage proche (parents, épouse…), demander à être examiné par un médecin, et à avoir un entretien avec un avocat. Cet entretien, initialement repoussé à la 21e heure, est limité à 30 minutes maximum, et surtout se fait à l’aveuglette, l’avocat n’ayant aucun droit d’accès au dossier. Il ne sait que la qualification des faits, et la date de ceux-ci. Pourquoi aucun accès au dossier ? Officiellement, c’est parce que le dossier est en cours de constitution, les PVs sont pas tapés, ou pas agrafés, l’encre n’est pas sèche, bref, c’est pas possible. Où l’on apprend que la liberté des citoyens est une variable d’ajustement aux problèmes de papeterie. La vérité est plus simple : il faut tenir l’avocat, cet empêcheur de condamner en rond, éloigné le plus longtemps possible. Le système judiciaire actuel repose sur les aveux, et on les obtient mieux sous la contrainte. Or une personne assistée d’un avocat a une furieuse tendance à ne pas s’accabler elle-même. C’est pourquoi les ministres de la République, quand ils sont entendus par la police, ne manquent jamais de se faire escorter par leur avocat. Notez bien que je ne le critique nullement. Je ne demande pas que les ministres soient jugés comme de simples citoyens : je préfère que les simples citoyens soient jugés comme s’ils étaient des ministres.

Voilà pour l’état des lieux.

Dans sa décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 , le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les articles 62 (audition des personnes convoquées sans avocat), 63 (principe et modalités de la garde à vue), 63-1 (notification des droits), 63-4 (entretien limité avec un avocat : 30 mn max, pas d’accès à la procédure) et 77 (application de la garde à vue aux enquêtes préliminaires) du Code de procédure pénale (CPP). Il a cependant repoussé, comme le lui permet la Constitution, les effets de cette déclaration d’inconstitutionnalité au 1er juillet 2011 pour laisser au Gouvernement le temps de voter des règles conformes à sa décision, et éviter que dans l’intervalle, plus aucune garde à vue ne soit possible.

Rassurez-vous, je vais détailler tout cela.

Dans quel cadre cette décision a-t-elle été rendue ?

Dans le cadre d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Il s’agit de la nouvelle procédure créée par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, sur l’impulsion du président de la République, et qui permet à tout citoyen de soulever, au cours d’une instance judiciaire (un procès, quoi) où il est partie l’inconstitutionnalité de la loi qu’on veut lui appliquer. La QPC est entrée en vigueur le 1er mars 2010 et a depuis amplement démontré son utilité et son efficacité. Cette réforme mérite sans aucun doute d’être portée à l’actif du bilan de l’actuel président de la République.

Les avocats étaient en embuscade et ont, dès le 1er mars 2010, déposé une rafale de QPC sur la question de la garde à vue. Ce sont à ces requêtes que répond la présente décision.

Que dit cette décision ?

L’évidence, ai-je envie de dire. Mais soyons plus précis.

La décision commence par un revers pour les avocats : le Conseil refuse d’étendre son examen à l’article 706-73 du CPP, qui prévoit les régimes dérogatoires de garde à vue, ceux où l’avocat est maintenu éloigné 48 voire 72 heures. Ils concernent le terrorisme, et la criminalité organisée. Le Conseil s’appuie pour cela sur sa décision du 2 mars 2004, dans laquelle il a jugé de la conformité à la Constitution de ce dispositif largement étendu par la loi qu’il examinait, la future loi Perben II. Or pour qu’une QPC soit recevable, c’est à dire puisse être examinée, il faut soit que la question soit nouvelle (posée pour la première fois) soit que depuis que le Conseil y a répondu, il se soit produit un changement de circonstances. Pour le Conseil, rien en six ans ne justifiait que le Conseil procédât à un nouvel examen (§13 de la décision).

Sur ce point, je disconviens respectueusement.

Il s’est produit un changement depuis la décision du 2 mars 2004 : la décision du 30 juillet 2010, qui a estimé la garde à vue de droit commun non conforme à la Constitution.

Or si j’admets que des cas exceptionnels justifient des mesures dérogatoires au droit commun, il demeure que ces dérogations ont été appréciées en 2004 par rapport au droit commun. Ces dérogations se retrouvent aujourd’hui bien plus importantes qu’elles ne l’étaient à l’époque : ce n’est pas un entretien de 30 mn que l’on repousse mais une assistance permanente et effective. Mes chers confrères, ne baissez pas les bras. Dès que la réforme du Code de procédure pénale aura été adoptée, il faudra à nouveau soulever la QPC sur le régime dérogatoire, cette réforme constituant un fait nouveau, je ne vois pas comment la cour de cassation pourrait prétendre le contraire.

Après ce revers, le combat change d’âme et la victoire change de camp. Le Conseil tourne ses yeux vers la garde à vue de droit commun, et ce sont les yeux de la Gorgone, qui vont la changer en pierre tombale.

La nouveauté de la question

Reste toutefois un obstacle à franchir : le même que précédemment, celui de la nouveauté de la question. Le Conseil reconnaît l’obstacle : il a déjà abordé la question de la garde à vue dans une décision du 11 août 1993.

Rappelons à mes lecteurs les plus jeunes qu’en janvier 1993, alors que le soleil de Waterloo se couchait sur la gauche française, puisqu’une large défaite lui était annoncée aux élections générales du mois de mars, celle-ci a voté une loi n°93-2 du 4 janvier 1993 révolutionnant les droits de la défense : l’avocat pouvait désormais prendre des initiatives au cours de l’instruction, et pouvait intervenir au cours de la garde à vue, dans les conditions actuelles.

La droite avait annoncée que, revenue aux affaires, elle saborderait cette loi, qui déjà à l’époque faisait pousser des cris d’orfraie aux syndicats de police sur le lobby des avocats commerçants et la fin de la répression efficace.

Elle tint parole, et après la déculottée historique de la gauche en mars 1993, vota une loi du 24 août 1993 qui détricota l’essentiel de cette loi, repoussant l’entretien avec l’avocat à la 21e heure. C’est à l’occasion de l’examen de cette loi que la garde à vue a été examinée, fût-ce de loin.

La Conseil va contourner l’obstacle, en soulevant deux arguments.

Le premier est tiré de l’évolution de la procédure pénale française :

… la proportion des procédures soumises à l’instruction préparatoire n’a cessé de diminuer et représente moins de 3 % des jugements et ordonnances rendus sur l’action publique en matière correctionnelle ; que, postérieurement à la loi du 24 août 1993, la pratique du traitement dit « en temps réel » des procédures pénales a été généralisée ; que cette pratique conduit à ce que la décision du ministère public sur l’action publique est prise sur le rapport de l’officier de police judiciaire avant qu’il soit mis fin à la garde à vue ; que, si ces nouvelles modalités de mise en oeuvrede l’action publique ont permis une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée conformément à l’objectif de bonne administration de la justice, il n’en résulte pas moins que, même dans des procédures portant sur des faits complexes ou particulièrement graves, une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l’expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu’elle a pu faire pendant celle-ci ; que la garde à vue est ainsi souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause ;

Le second vient du fait qu’en 1993, seul le corps des officiers de police (inspecteurs, inspecteur principaux, et inspecteurs divisionnaires, devenus lieutenant, capitaine et commandant de police, et des commissaires de police étaient officiers de police judiciaire (OPJ), alors que désormais, même les gardiens de la paix peuvent être officiers de police judiciaire, le niveau de recrutement ayant baissé (Gardien de la Paix, c’est un concours nécessitant le bac, officier de police, un concours nécessitant des études supérieures en droit), et du coup le nombre de ces OPJ a plus que doublé. Concrètement, je confirme que quand l’OPJ est un gardien de la paix, la qualification des faits relève parfois d’une certaine fantaisie.

La conséquence en a été une explosion du nombre de garde à vue, qui est devenue l’élément essentiel voire unique de la majorité des procédures pénales. La procédure pénale de 2010 n’est de ce fait plus la même qu’en 1993, ce qui constitue des circonstances nouvelles justifiant l’examen de la QPC.

Cette partie provoque beaucoup de critiques, car elle semble faire dépendre la constitutionnalité de la procédure des circonstances, alors que la Constitution ne saurait dépendre d’éléments conjoncturels.

Je ne partage pas cette critique. Les circonstances évoquées (l’explosion du nombre de gardes à vue) ne sont qu’une conséquence des deux changements juridiques abordés plus haut : la généralisation du « temps réel » qui est un choix de politique pénale matérialisé dans la loi (Lois Perben I du 9 septembre 2002, LOPSI 1 du 18 mars 2003, Perben II du 9 mars 2004…), et la disparition de la garantie de la formation des OPJ (matérialisée par les lois du 1er févier 1994, du 8 février 1995, du 22 juillet 1996, du 18 novembre 1998,du 18 mars 2003 et du 23 janvier 2006).

Et surtout, il fallait contourner cet obstacle, sans pouvoir dire que le Conseil s’était trompé en 1993 en ne voyant pas cette inconstitutionnalité que le Doyen Vedel, membre de 1980 à 1989, avait bien vue mais n’avait pas eu l’occasion de consacrer au cours de son mandat.

Alors la méthode manque peut-être d’élégance intellectuelle, mais si la rigueur du raisonnement exigeait de laisser perdurer une inconstitutionnalité du fait de l’erreur de 1993, je ne verserai pas de larmes sur son absence.

Enterrons à présent la garde à vue

Après avoir rapidement écarté l’argument tiré de l’atteinte à la dignité de la personne en répondant que le principe de la garde à vue ne porte pas en elle-même atteinte à cette dignité et que si les conditions matérielles actuelles le font, c’est au législateur d’apporter la solution, le Conseil va constater l’inconstitutionnalité de la garde à vue en retenant trois arguments.

Tout d’abord, il constate que la garde à vue de 24 h peut être prolongée à 48 h sans que cette faculté soit réservée aux infractions les plus graves. En effet, la quasi totalité des renouvellement de garde à vue a lieu pour des raisons de commodité des enquêteurs. J’ai ainsi vu une garde à vue renouvelée à 22 heures parce que la victime prétendue ne pouvait pas venir à une confrontation avant 18 heures le lendemain car elle travaillait. 18 heures en cellule pour cela.

Ensuite, il constate que la personne interrogée n’a pas droit à l’assistance d’un avocat, de manière générale, et non seulement dans les cas où les circonstances l’exigent, et que la personne gardée à vue ne reçoit pas notification de son droit de garder le silence.

Il faut savoir que ce droit de garder le silence était notifié depuis la loi du 15 juin 2000. Les syndicats de policier s’étant émus que des personnes apprenant qu’elles avaient le droit de se taire faisaient usage de ce droit ont obtenu que le législateur supprime la notification de ce droit par la loi du 9 septembre 2002. Notez la superbe hypocrisie : on ne touche pas au droit, on supprime juste sa notification. Je reviendrai sur ce droit, qui est à mon avis largement sous-utilisé en droit français alors qu’il est le premier droit de la défense, dans une prochaine note.

Ces éléments suffisent au Conseil à constater qu’en l’état, la garde à vue à la française ne fournit pas les garanties exigées par la Constitution.

Cependant, afin d’éviter que l’obstination du Gouvernement à refuser de voir l’évidence qui l’a conduit à ne strictement rien faire face aux signaux d’alarme s’allumant de toutes part n’ait des conséquences très graves sur la conduite des procédures en cours, et comme la Constitution le lui permet expressément (article 62-2), il a différé l’effet abrogatif des articles cités au début de ce billet au 1er juillet 2011, en précisant même (§30) :

les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

Les conséquences de cette décision

Est-ce à dire que nous devons attendre patiemment notre dû, que nous réclamons depuis plus d’un an à présent ?

Certainement pas. Il faut bien comprendre les conséquences de cette décision, et bien les expliquer aux tribunaux, qui ont montré au cours de cette année passée que la question leur avait complètement échappé, hormis pour la demi-douzaines (dont la cour d’appel de Nancy) qui en avait tiré les conséquences.

Le Conseil interdit de contester les mesures prises avant le 1er juillet 2011. Le mot mesure ne désigne qu’une seule chose : les mesures de garde à vue. Elles restent légales ; conséquence : les policiers qui les décident ne commettent pas le délit d’atteinte à la liberté (art. 432-4 du Code pénal), et la mesure ne peut être annulée dans son ensemble.

Cela n’interdit pas d’entrer dans le détail. Or il demeure qu’à ce jour, les gardés à vue sont toujours entendus sans que le droit de garder le silence leur soit notifié, sans assistance effective d’un avocat, ce qui est une restriction aux droits de la défense, et une violation expresse de l’article 5 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH). Les auditions de nos clients sont des atteintes à leurs droits constitutionnels et conventionnels, et rien dans la décision du Conseil n’interdit de le soulever. Nous devons donc demander systématiquement l’annulation des PV recueillant des déclarations de nos clients sans que nous ayons été mis en mesure de les assister. Un PV n’est pas une mesure. C’est un acte. Et n’oubliez pas de viser l’article 5 de la CSDH : le chemin de Strasbourg reste ouvert.

Le prochain combat : l‘habeas corpus.

Le Conseil constitutionnel a rejeté un moyen important soulevé par les demandeurs : l’absence de contrôle par l’autorité judiciaire de la garde à vue, le parquet, qui exerce un “contrôle” de cette mesure ne pouvant prétendre à cette qualité.

Le Conseil constitutionnel valide la situation actuelle en disant (§26) :

Considérant que l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet ; que l’intervention d’un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures ; qu’avant la fin de cette période, le déroulement de la garde à vue est placé sous le contrôle du procureur de la République qui peut décider, le cas échéant, de sa prolongation de vingt-quatre heures ; qu’il résulte des articles 63 et 77 du code de procédure pénale que le procureur de la République est informé dès le début de la garde à vue ; qu’il peut ordonner à tout moment que la personne gardée à vue soit présentée devant lui ou remise en liberté ; qu’il lui appartient d’apprécier si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à l’enquête et proportionnés à la gravité des faits que la personne est suspectée d’avoir commis ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l’article 66 de la Constitution doit être écarté.

L’argument soulevé par les demandeurs reprenait l’arrêt Medvedyev de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

Là aussi, il faut bien comprendre les limites de la décision du Conseil.

Le Conseil interprète la Constitution. Et pour la Constitution, l’Autorité Judiciaire de l’article 66, gardienne de la liberté individuelle, comprend les magistrats du siège et du parquet. Et en effet, j’admets volontiers que le parquet exerce un contrôle réel sur les mesures de garde à vue, puisqu’il peut ordonner qu’il y soit mis fin. Le fait qu’il fasse usage de ce droit avec une extrême parcimonie ne veut pas dire que ce droit n’existe pas. De manière plus générale, le parquet a un rôle de défense de l’intérêt général, puisqu’il représente la société (et non pas l’Etat) dans le prétoire. Enfin, j’admets sans réserve qu’un parquetier finissant par avoir la conviction de l’innocence d’un gardé à vue ordonnera qu’il soit remis en liberté. Il y a donc un contrôle, même s’il est un peu trop délégué aux policiers. Donc, j’admets volontiers que la Constitution est respectée, a minima.

Mais pas la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. L’arrêt Medvedyev le dit sans aucune ambigüité :

§.124 Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention. (…) Concernant la portée de ce contrôle, la formulation à la base de la jurisprudence constante de la Cour remonte à l’affaire Schiesser précitée (§ 31) : « (…) A cela s’ajoutent, d’après l’article 5 § 3, une exigence de procédure et une de fond. A la charge du « magistrat », la première comporte l’obligation d’entendre personnellement l’individu traduit devant lui (voir, mutatis mutandis, Winterwerp précité, § 60) ; la seconde, celle d’examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l’existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d’ordonner l’élargissement (…) », soit, en un mot, que « le magistrat se penche sur le bien-fondé de la détention ».

Or nous savons tous que les parquetiers suivent la quasi totalité des gardes à vue par téléphone, sur la base du seul rapport oral fait par l’OPJ. Certes, il peut demander à ce que le gardé à vue lui soit amené. Nous savons tous comme il fait usage de cette possibilité. Et cette possibilité relève de l’arbitraire du parquetier, alors que pour la Convention, c’est un droit du gardé à vue.

Surtout, il est l’autorité de poursuite, il soutiendra l’accusation à l’audience, et il a validé d’emblée la mesure en ne s’y opposant pas lors de son information au début de la mesure. En somme, il est partie aux poursuites en cours. Comment peut-on prétendre qu’il va aussi la contrôler en toute indépendance d’esprit ? On reprochait au juge d’instruction de ne pouvoir instruire à charge et à décharge, mais le parquet, lui pourrait poursuivre un suspect et défendre sa liberté en même temps ? De qui se moque-t-on ?

Donc, il faut continuer à soulever la violation de l’article 6 de la CSDH tant que seul le parquet exercera un simulacre de contrôle sur les gardes à vue, et tant que la loi ne nous permettra pas de saisir un juge, pas un procureur, un juge, de la légalité et de la nécessité de cette mesure. Le salut ne viendra pas de la rue Montpensier, mais de l’Allée des Droits de l’Homme à Strasbourg.

Reposez les flûtes de champagne, chers confrères, et à vos conclusions !

Par Gascogne

Rapport à Madame le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés

Vous avez bien voulu me demander d’apporter tous les éléments utiles à l’analyse de l’interview que vous avez accepté d’accorder au Figaro. J’ai donc l’honneur de vous préciser les éléments suivants :

Vous avez tout d’abord précisé au journaliste les faits suivants :

Sur le plan du droit, on ne voit même pas bien ce qu’on reproche à Éric Woerth. L’affaire a débuté par une plainte pour abus de faiblesse (déposée par la fille de Liliane Bettencourt, NDLR) L’accuse-t-on d’en être le responsable? On parle de blanchiment, en serait-il l’auteur? Nul n’ose le prétendre. Il est question d’enregistrements illégaux, Éric Woerth en est-il coupable? Non, évidemment.

Je ne peux que rejoindre votre pertinente analyse concernant les infractions d’abus de faiblesse, de blanchiment ou encore d’atteinte à la vie privée par captation de paroles prononcées à titre privé, liste d’infractions pour laquelle le Ministre du travail peut difficilement être impliqué, personne n’ayant jamais prétendu, même parmi les plus mal intentionnés, qu’il puisse en être un auteur direct. Vous me permettrez cependant d’apporter à celle-ci les éléments suivants : en premier lieu, il semblerait que ce que les médias, et éventuellement les français à travers eux, pourraient reprocher à Monsieur le Ministre du travail, se limite aux rapports très proches qu’il a entretenus avec Mme BETTENCOURT et son propre entourage. Dés lors, un d’un point de vue purement pénal, les délits de concussion ou de prise illégale d’intérêts pourraient apparaître comme des fondements d’enquêtes préliminaires recevables. En effet, la concussion se définit, comme vous le savez bien entendu, de la façon suivante :

Art. 432-10 du Code Pénal :

Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu’elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. Est puni des mêmes peines le fait, par les mêmes personnes, d’accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires.

Bien entendu, nul ne prétendra que le premier alinéa puisse s’appliquer à Monsieur le Ministre. Il nous semble cependant que le second alinéa pourrait poser problème, et qu’un rapprochement, certes hâtif, mais néanmoins probable, pourrait se faire entre les fraudes fiscales sur lesquelles il semblerait pouvoir être enquêté concernant Mme BETTENCOURT, et le peu de contrôle dont elle a fait l’objet durant ces dernières années, alors même que le Ministre a pu indiquer que les grosses fortunes étaient contrôlées au moins tous les trois ans. Fort heureusement, il est à noter qu’il est quasiment impossible de démontrer ce genre d’accord frauduleux, puisque ceux-ci sont la plupart du temps bien évidemment oraux.

Par contre, la remise d’une médaille à M. de Maistre semble beaucoup plus sujette à caution, alors que ce dernier a accepté d’embaucher l’épouse du Ministre. Dés lors, des personnes mal intentionnées pourraient y voir un délit de prise illégale d’intérêts, d’autant qu’il existe des antécédents dont le procureur COURROYE a bien évidemment eu connaissance, mais en tant que juge d’instruction. En effet, l’article 432-12 du Code Pénal punit de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende “ Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement.”

Et comme vous ne l’ignorez nullement, la jurisprudence a une conception extrêmement large de cette infraction, puisque “le délit est caractérisé par la prise d’un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect, et se consomme par le seul abus de la fonction indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel” (Crim. 21 juin 2000).

Il est par ailleurs à noter que la Cour de cassation définit la prise illégale d’intérêts comme étant une infraction “ayant pour finalité de prévenir la confusion entre l’intérêt personnel d’une personne investie d’un mandat électif avec l’intérêt public dont elle a la charge d’assurer la défense”. Ce problème de confusion entre intérêt personnel et intérêt public est ainsi prégnant, lorsque l’on est un ministre en charge du recouvrement des impôts, et que l’on a son épouse employée par une personne dont on peut soupçonner qu’elle soustrait une partie de ses revenus à l’impôt, alors en outre que l’on remet une décoration à l’employeur de sa femme, qui n’est autre que l’homme en charge de la fortune de la première^[1]. Sans même parler du fait que le Ministre est à la fois trésorier de parti politique, en charge de collecter les fonds des soutiens au parti, et Ministre des finances, en charge d’éventuellement enquêter sur les mêmes donateurs. Et même si un Ministre ne saurait être comparé à un magistrat, un procureur présidant une association sur laquelle il serait amené à enquêter se déporterait sans aucun doute. En tout état de cause, certains juges d’instruction pourraient y voir le conflit d’intérêt réclamé par le texte, sauf à ce que leur disparition promise intervienne dans les faits.

Et si, comme vous l’affirmez si justement, de telles accusations ont été “démenties, notamment par le directeur général des finances publiques”, il doit tout de même être noté que le rapport de ce dernier, rédigé dans l’urgence, émane d’une autorité dont la hiérarchie n’est autre que celle sur laquelle on lui demande d’enquêter, ce qui ne saurait qu’amener un certain trouble quant à l’objectivité de cette inspection

Enfin, sur votre excellente intervention quant aux attaques contre le procureur COURROYE, que vous ne sauriez admettre, je me dois de vous faire remonter un certain nombre de réactions de magistrats, tant du siège que du parquet, qui ont relevé que les attaques, notamment d’un certain syndicat de police, contre les juges des libertés et de la détention qui ne rendent pas les décisions qui leur conviennent , ou encore de Ministres comme M. HORTEFEUX, qui critique les décisions de remises en liberté, n’ont pas donné lieu à une défense suffisamment médiatisée, sauf bien sûr à ce que ma charge de travail ne m’ait pas permis de suivre avec toute l’attention suffisante vos interventions médiatiques en la matière.

Je me tiens bien évidemment à votre disposition pour toute information supplémentaire, et ne manquerai pas de vous faire parvenir un rapport complémentaire si le besoin s’en faisait sentir, sachant bien évidemment que l’urgence de transmission tenant au fait que la presse ne saurait sortir une information avant que vous n’en ayez connaissance sera garantie par les procédés habituels de transmission électronique, nonobstant vos déclarations à la presse que je sais nécessairement de circonstance.

Voici le texte, commenté par votre serviteur, du jugement rendu par la 17e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris le 4 juin 2010 condamnant Brice Hortefeux pour injure raciale, en la requalifiant d’injure raciale non publique (qui n’est pas un délit mais une simple contravention).

Il commence tout d’abord la synthèse des arguments des parties.

On apprend ainsi que l’action a été lancée par le Mouvement contre le Racisme et pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP), et que se sont jointes à son action (on appelle cela intervenir) les associations Soutien Ô Sans-papiers (SOS), l’association AVER “Centre de Recherche et d’Action sur toutes les Formes de Racisme” (AVER), et l’association Les Indigènes de la Républiques (LIR).

La loi permet en effet aux victimes directes d’une infraction de mettre elle-même en mouvement l’action publique concurremment au Parquet, ainsi que, pour toute une série de délit, à des associations dont c’est l’objet social et qui ont au moins cinq années d’ancienneté. S’agissant des délits de diffamation, d’injure et d’incitation à la haine raciale, c’est l’article 2-1 du Code de procédure pénale (CPP). La partie civile qui met en mouvement l’action publique doit préalablement verser une consignation, une somme fixée par le juge saisi pour garantir le paiement d’une éventuelle amende civile pour action abusive. Faute de quoi, son action est irrecevable. Art. 392-1 du CPP. Les parties civiles intervenantes, elles, n’ont pas à consigner.

Les demandes du MRAP

…Le tribunal a entendu :

Le conseil du MRAP qui, développant ses conclusions écrites, a sollicité la condamnation du prévenu à payer au MRAP une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec versement provisoire, outre la publication intégrale du dispositif du jugement à intervenir dans trois quotidiens ou périodiques de son choix aux frais de Brice Hortefeux, et une somme de 3 588 euros sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale,

La position du parquet

Le ministère public en ses réquisitions, d’avis que l’un des deux propos visés à la prévention relevait de l’incrimination d’injure à raison de l’origine, mais que la responsabilité pénale de Brice Hortefeux ne saurait être engagée, faute que soient établis, compte tenu notamment de la valeur probante incertaine des documents vidéos dont se prévaut la partie civile et des circonstances dans lesquels l’échange entre personnalités de l’UMP et militants a été capté puis diffusé, l’élément de publicité qui caractérise le délit et, en tout état de cause, l’intention de leur auteur que les propos reprochés soient entendus au-delà du cercle restreint et amical de sympathisants liés entre eux par une communauté d’intérêts,

La position de la défense

la défense qui a souligné l’insuffisante valeur probante des documents audiovisuels versés aux débats au soutien de la prévention, l’absence de caractérisation du délit, compte tenu notamment de l’aspect décousu de l’échange tel qu’il peut être perçu et dans lequel Brice Hortefeux n’évoque à aucun moment un groupe de personnes déterminées par leur origine, l’absence de toute publicité, les propos ayant été tenus entre militants d’un même mouvement politique qu’une caméra dissimulée a subrepticement surpris, l’absence, en tout état de cause, de toute intention de publicité, eu égard au “comportement trouble et déontologiquement tendancieux” du cameraman, et qui s’est prévalue de nombreux témoignages ou déclarations récusant toute tendance ou tentation raciste de Brice Hortefeux et faisant état de nombreuses initiatives de sa part aux fins de lutter contre toute forme de racisme ou de discrimination, pour solliciter la relaxe.

La défense de M. Hortefeux estime que les preuves sont insuffisantes, ce qui ne mange pas de pain, tout l’objet de l’audience est précisément d’apprécier les preuves produites ; qu’en tout état de cause, les propos litigieux sont décousus et en somme ne voudraient rien dire, ce qui n’est pas un délit ; que les propos n’ont pas été tenus publiquement au sens de la loi de 1881 sur la presse (j’attire votre attention sur ce point, car la défense va l’emporter sur cet argument), et que M. Hortefeux ne serait pas raciste comme en témoignerait ses amis et actions. Ce dernier argument est inopérant juridiquement mais peut être important pour le prévenu. La loi ne sanctionne aucune idée ou opinion, aussi abjecte fût-elle. C’est l’expression de cette opinion qui est sanctionnée. Un raciste authentique peut échapper à la condamnation en pesant ses mots, tandis qu’un anti-raciste tout aussi authentique peut malgré tout être condamné, comme l’a découvert à ses dépens l’humoriste Patrick Sébastien, condamné en 1995 pour un sketch où il imitait Jean-Marie Le Pen chantant un pastiche de la chanson de Patrick Bruel “Casser la voix”, rebaptisée “casser du noir”.

En outre, elle soulève deux arguments de procédure que nous allons voir tout de suite.

Sur l’exception de nullité

La défense excipe de la nullité de la citation directe au motif qu’elle a été délivrée au ministère de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales, place Beauvau à Paris et non, comme l’exigent les dispositions des articles 550 à 558 du code de procédure pénale, au domicile personnel du prévenu situé dans le Puy-de- Dôme.

La loi de 1881 sur la liberté de la presse pose des règles de procédure très strictes qui sont autant de protection à a liberté d’expression. L’une d’entre elle est que l’auteur des propos poursuivis soit cité, c’est à dire reçoive la convocation par huissier à son domicile personnel et non en un autre lieu, par exemple sur son lieu de travail. Or le MRAP a fait délivrer sa citation Place Beauvau, au ministère de l’intérieur. La défense ajoute que cela créerait une ambigüité sur le point de savoir si Brice Hortefeux était cité en tant que ministre ou en tant que personne privée, ce qui nuirait à sa défense. Réponse du tribunal, qui écarte l’argumentation :

C’est à juste titre cependant que la partie civile poursuivante, qui justifie au demeurant par une note en délibéré -qui n’a pas été factuellement contestée- que Brice Hortefeux dispose d’un logement de fonction au sein du ministère de l’Intérieur, où il réside habituellement, soutient que ce dernier pouvait régulièrement être cité à cette adresse, laquelle, compte tenu des fonctions qui sont les siennes, constitue une résidence revêtant les caractères de certitude et de stabilité qui lui confèrent, durant tout le temps d’exercice de ses fonctions ministérielles, la qualité de domicile, au sens de l’article 556 du code de procédure pénale.

Il sera au demeurant relevé que l’article 555 du même code fait obligation à l’huissier de “faire toutes diligences pour parvenir à la délivrance de son exploit à la personne même de son destinataire”, ce qui pouvait naturellement justifier, s’agissant d’un ministre en fonctions, que l’acte fût délivré à l’adresse du lieu d’exercice de la charge publique qui lui a été confiée -où il a été remis à son chef de cabinet-, le prévenu ayant d’ailleurs établi le pouvoir, appelé à être remis au tribunal, autorisant son conseil à le représenter aux audiences sur papier en-tête du ministère de l’Intérieur, place Beauvau à Paris, attestant ainsi la réalité de cette domiciliation.

Ça, c’est un beau #FAIL, comme on dit sur Twitter. Quand on prétend que son domicile n’est pas le ministère de l’intérieur (ce qui est possible, on sait qu’aujourd’hui, le domicile réel est distinct du logement de fonction, qui n’est pas forcément occupé par le titulaire de la fonction), on évite d’utiliser du papier à en-tête du ministère de l’intérieur pour sa correspondance privée.

Enfin, le grief allégué en défense tenant à l’ambiguïté, qu’aurait suscitée la délivrance de l’acte au ministère de l’Intérieur, sur la qualité en laquelle Brice Hortefeux était poursuivi devant le tribunal correctionnel est inopérant, cette juridiction étant dépourvue de compétence pour statuer sur des poursuites engagées contre des ministres à raison de faits commis en cette qualité dans l’exercice de leurs fonctions.

Aussi, le moyen de nullité sera-t-il rejeté.

Le tribunal rappelle que la Constitution a crée la Cour de Justice de la République pour juger les ministres pour les faits commis dans l’exercice de leurs fonctions. Donc le fait que M. Hortefeux soit cité devant un tribunal de droit commun lève toute ambigüité : c’était forcément en qualité de personne privée. L’auteur approuve.

Sur le moyen d’irrecevabilité opposée à la partie civile poursuivante :

La défense soulève un deuxième argument : l’article 48-1 al. 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse impose aux associations anti-racistes exerçant les droits de la partie civile dans le cadre d’une infraction visant un individu isolément de justifier avoir reçu l’accord de ce dernier. Or, Amine, le militant UMP un peu trop auvergnat, n’a pas donné son accord pour de telles poursuites.

Réponse du tribunal :

C’est vainement que la défense se prévaut des dispositions de l’article 48-1, deuxième alinéa, qui subordonnent la recevabilité des associations légalement habilitées à exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne, notamment, l’infraction d’injures publiques envers des personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, à la justification de l’accord des personnes concernées, alors qu’une telle condition n’est faite que lorsque ” l’infraction poursuivie a été commise envers des personnes considérées individuellement” et non lorsque l’injure alléguée est poursuivie, comme en l’espèce, pour avoir été commise à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine.

Les arguments procéduraux étant écartés, le tribunal est valablement saisi et doit statuer sur la prévention. Place aux arguments de fond, tels qu’annoncés.

Sur la valeur probante des enregistrement audiovisuels produits au soutien des poursuites et la matérialité des propos poursuivis

L’argumentation du tribunal est longue mais se passe de tout commentaire. C’est le tribunal qui graisse.

Deux extraits vidéos ont été versés aux débats de la scène litigieuse, d’une durée inégale, mais manifestement tous deux issus de la même source et provenant des mêmes prises de vues et de son.

Le MRAP a, par ailleurs, fait constater par huissier, le 15 avril 2010, la présence sur le site internet “le monde.fr” de la vidéo dont la chaîne télévisée Public Sénat a revendiqué la paternité en la diffusant dans son intégralité le 11 septembre 2009, laquelle, intitulée “18h00: Hortefeux, la vidéo de Public Sénat”, a été gravée par l’huissier sur CD Rom, versée aux débats et visionnée à l’audience.

On y voit la présentatrice du journal de la chaîne Public Sénat annoncer la diffusion de ce document en ces termes : “Public Sénat a été témoin de cette scène. Nos équipes l’ont enregistrée …Nous vous proposons ce soir de voir la scène en intégralité” avant de préciser : ” D’après nos journalistes qui ont assisté à la scène, Brice Hortefeux vient d’arriver à Seignosse sur le site du Campus de l’UMP pour le cocktail qui lance la traditionnelle soirée du samedi soir… Il est aux environs de 20h” et d’ajouter, en commentant les images où l’on voit Brice Hortefeux deviser avec Jean-François Copé : “Une discussion inaudible par notre caméra”.

L’authenticité de ce document, il est vrai de qualité d’image et de son médiocre, n’est pas sérieusement contestable, compte tenu de la nature et de la qualité de la source et des précisons livrées par la chaîne Public Sénat aux téléspectateurs sur les circonstances du tournage par ses propres journalistes.

Il sera relevé, en outre, que la chaîne Public Sénat n’a jamais contesté l’authenticité des copies de son reportage disponibles en ligne sur plusieurs sites internet, parmi lesquels “lemonde.fr” -depuis lequel la version produite à l’audience a été gravée par huissier, à la diligence du MRAP-, excluant ainsi l’hypothèse, évoquée en défense et plus allusivement par le ministère public, d’une manipulation du son ou des images qui rendrait incertaine la matérialité des propos tenus.

La scène filmée a lieu lors de la rencontre annuelle organisée par les “Jeunes du Mouvement Populaire”, dénommée “Le Campus de l’UMP”, le samedi 5 septembre 2009, à Seignosse dans les Landes.

Brice Hortefeux bavarde, sur le campus, avec Jean-François Copé, sans que la conversation entre les deux hommes ne soit audible. Quelques personnes s’approchent de ces derniers et un jeune homme se détache d’un groupe pour demander au ministre s’il accepterait de poser à son côté pour une photographie.

Brice Hortefeux répond plaisamment “Non, parce que passé vingt heures, je ne suis plus payé”, ce qui provoque cette réflexion amusée de >Jean-François Copé : “N’oubliez jamais un truc, il est Auvergnat”, qui est suivie par l’échange suivant :
Brice Hortefeux : Je suis Auvergnat.
Jean-François Copé : Il est Auvergnat, c’est un drame. C’est un drame.
Brice Hortefeux : Enfin, bon, je vais faire une exception!

Le jeune homme prend alors place entre les deux hauts responsables de l’UMP, tandis que son prénom, ” Amine” , fuse à plusieurs reprises au sein du groupe, plusieurs personnes, munies d’appareils photos, profitant manifestement de l’instant pour prendre elles-mêmes un cliché de la scène.

C’est alors qu’un des participants s’exclame “Ah, ça Amine, c’est l’intégration, ça, c’est l’intégration” tandis qu’on entend une voix d’homme féliciter le jeune homme “Oh, Amine, bravo !” et une voix de femme dire “Amine, franchement …”

Le ministre, de dos à la camera, fait une remarque sur la taille du militant (“Il est beaucoup plus grand que nous en plus”), puis un homme précise “Lui, il parle arabe, hein”, déclenchant quelques rires qui font dire à Jean-François Copé, blagueur, “Ne vous laissez pas impressionner, ce sont des socialistes infiltrés”.

La caméra contourne le groupe qui paraît se disloquer, une fois les photographies prises, et dorme à voir très distinctement, en un plan plus rapproché, une main de femme qui caresse affectueusement la joue du jeune hommes tandis qu’une autre, qui se trouve immédiatement à côté du ministre, ce dernier à cet instant de trois quarts dos à la caméra, précise : “Il est catholique, il mange du cochon et il boit de la bière”, à quoi Amine B… (c’est le nom du militant en question) réplique : “Ben oui”, avant que Brice Hortefeux lance à la cantonade: “Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C’est pas du tout ça”, déclenchant à nouveau des rires.

Passons pudiquement sur l’injure à la langue française, le ministre confondant prototype et archétype.

La même militante, qui se trouve face au ministre, celui-ci toujours de trois quarts dos à la caméra, lui dit en le regardant : “C’est notre… c’est notre petit arabe”, ce à quoi Brice Hortefeux réplique, en regardant son interlocutrice : “Il en faut toujours un. Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes”, avant de prendre congé du groupe par ces mots “Allez, bon, courage, hein”.

Seuls les propos ci-dessus reproduits en caractères gras sont poursuivis.

En dépit de la médiocre qualité de cet enregistrement, où Brice Hortefeux se trouve toujours de trois quarts dos, ignorant manifestement la caméra, l’enchaînement des propos échangés, comme la teneur de ceux qui sont proférés par les différents acteurs de la scène, ne sont susceptibles de contestation ni sur leur matérialité ni sur leur imputabilité.

Le tribunal porte ici une appréciation catégorique : tout argument visant à prétendre que ces propos n’ont pas été réellement tenus est sans fondement, car ils ne font aucun doute dans leur teneur et dans leur contexte. Demeure une question : sont-ils injurieux en raison de l’origine des personnes visées ? Voilà le cœur de la décision, et l’analyse est minutieuse.

Sur le caractère injurieux à raison de l’origine des propos poursuivis

Il sera rappelé que l’injure est définie, par l’article 29 , alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, comme “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait” et qu’elle est plus sévèrement punie lorsqu’elle est commise envers une personne ou un groupe de personnes “à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou encore, dans un autre registre, à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.

La vidéo diffusée par la chaîne Public Sénat établit à l’évidence qu’en s’exclamant “Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C’est pas du tout ça”, Brice Hortefeux réplique à une militante qui venait de préciser que le jeune Amine, dont il avait été précédemment indiqué qu’il parlait arabe, était catholique, mangeait du cochon et buvait de la bière.

L’emploi du mot “prototype” appliqué à une personne - en l’espèce le jeune militant de l’UMP dont le groupe qui entoure Brice Hortefeux souligne l’origine arabe supposée-, déjà malheureux et incongru en lui-même [Ah, merci de relever d’office - NdEolas], laisse entendre que tous les Arabes de France seraient semblables, nécessairement musulmans et qu’ils se conformeraient tous aux prescriptions de l’Islam, seul le jeune Amine faisant exception.

Le propos peut surprendre par la généralisation à laquelle il procède et choquer, au regard du principe républicain de laïcité, par l’assignation qu’il opère entre un groupe de personnes défini par leur origine et telle religion ou telles pratiques religieuses déterminées, supposées constituer un élément d’identification du groupe en tant que tel et, nécessairement quoique implicitement, de différenciation de ce groupe du reste de la communauté nationale.

De nature à flatter le préjugé ou à favoriser les idées reçues, il est à tous égards contestable. Mais il ne saurait être regardé comme outrageant ou traduisant du mépris à l’égard des personnes d’origine arabe, auxquelles seule une pratique religieuse, de libre exercice, est imputée, le serait-elle abusivement ou inexactement.

S’agissant du second propos reproché, il n’est pas douteux, en dépit des premiers éléments d’explication qui ont pu être donnés tant par Brice Hortefeux que par le jeune militant de l’UMP, Amine B…, le premier ayant un temps soutenu qu’il évoquait les Auvergnats, le second que seuls les photographes de presse étaient visés, que la phrase “Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes” se rapporte aux personnes d’origine arabe.

L’enregistrement de Public Sénat est sans ambiguïté sur ce point : l’échange provoqué par l’initiative du jeune Amine qui souhaite poser pour une photo aux côtés du ministre suscite depuis quelques instants les exclamations du groupe qui hèle son prénom, précise qu’il parle arabe, qu’il n’est pas comme les autres, jusqu’à ce qu’une militante s’adressant à Brice Hortefeux lui glisse la phrase “C’est notre… c’est notre petit arabe”, laquelle suscite aussitôt la réplique du ministre, qui ne se rapporte à rien d’autre.

L’affirmation ainsi proférée, sous une forme lapidaire qui lui confère un caractère d’aphorisme, est incontestablement outrageante, sinon méprisante, pour les personnes concernées, qui -à la différence du propos précédent- ne se voient pas seulement exclusivement définies par leur origine, indépendamment de ce que postule le libre arbitre ou de ce qui fait une individualité, la singularité d’un parcours, les qualités ou les défauts d’un caractère, mais sont présentées comme facteur de “problèmes”, soit négativement, du seul fait de leur origine, laquelle révélerait une essence commune dans les limites de laquelle il conviendrait de les enfermer.

Ainsi exprimé, le propos ne se réfère à aucun fait précis, il souligne sinon une menace, du moins une difficulté ou une préoccupation d’ordre général, en ne l’imputant à rien d’autre qu’à l’origine réelle ou supposée des personnes, et à leur nombre.

Il est punissable aux termes de la loi, dès lors qu’il vise indistinctement un groupe de personnes non autrement identifiées que par un des éléments énoncés par l’article 33, alinéas 3 ou 4, de la loi du 29 juillet 1881 : origine, appartenance ou non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou encore sexe, orientation sexuelle, handicap. Il le serait, sous cette forme (“Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes”), pour tout autre groupe de personnes défini par un quelconque des critères, énoncés par la loi, de détermination du groupe des personnes à protéger (les juifs, les noirs, les catholiques, les femmes, les homosexuels, les non-voyants, etc.). Il l’est, en l’espèce, pour toutes les personnes d’origine arabe,

Je ne pense pas que cette partie du jugement appelle de commentaire. Elle est aussi claire que solidement étayée.

Point suivant, où la défense va enfin remporter une victoire ; la question de la publicité. Le tribunal l’explique fort bien lui même. Laissons-lui la parole.

Sur le caractère public ou non public du propos en cause

Il n’est d’injures publiques, aux termes de l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, que si les propos ont été “proférés dans des lieux ou réunions publics“et si la preuve est rapportée de l’intention de leur auteur qu’ils soient entendus au-delà d’un cercle de personnes unies entre elles par une communauté d’intérêts, laquelle est exclusive de toute publicité.

À défaut, la loi punit les injures non publiques de peines contraventionnelles. Enfin, les propos revêtant un caractère confidentiel ne sont pas punissables.

Voilà la règle rappelée, le tribunal va à présent l’appliquer aux faits.

Il sera relevé, en l’espèce, que le propos reproché a été tenu lors d’un échange informel de Brice Hortefeux et Jean-François Copé, au ton badin et décontracté, avec des militants, seuls invités au Campus de l’UMP, lequel était toutefois ouvert à des équipes de journalistes manifestement autorisées par les organisateurs à œuvrer à leur guise pour rendre compte de ces rencontres. La scène se déroule dès lors en un lieu “privatisé” mais ouvert à la presse.

Les images témoignent d’une atmosphère manifestement à la détente, et le groupe d’une quinzaine de personnes qui fait cercle autour du ministre, lorsque le jeune militant UMP sollicite d’être pris en photo à ses côtés, est manifestement un groupe de connaissances : plusieurs d’entre elles se munissent d’appareils photos pour immortaliser l’événement, nombreuses sont celles qui appellent Amine par son prénom, ou évoquent tel ou tel aspect de sa personnalité.

Aucun élément résultant de ces images - seules produites au soutien des poursuites- n’atteste la présence d’un tiers étranger à la communauté d’intérêts que constitue à cet instant ce regroupement de militants qui partagent les mêmes convictions et témoignent de leur sympathie pour le ministre, hors la caméra, que manifestement ce dernier ne voit pas, l’ensemble de la scène le montrant de dos ou de trois quarts dos à l’objectif.

Au demeurant, ce dernier s’exprime sur le ton de la conversation et, s’agissant en particulier du propos retenu comme injurieux, à une militante à laquelle il répond en se tournant vers elle. Ni le niveau de la voix, ni l’attitude de Brice Hortefeux ne révèlent alors l’intention d’être entendu par d’autres que ce cercle de proches, ce dont témoigne d’ailleurs le fait que les auteurs du reportage ont dû incruster la transcription littérale du propos en bas d’image pour qu’il soit parfaitement compréhensible.

En cet état, l’élément de publicité qui caractérise le délit d’injure publique à raison de l’origine ne saurait être regardé comme établi.

Pour autant, l’échange était exclusif de tout caractère confidentiel, et sa révélation dépourvue de toute immixtion fautive dans un domaine protégé, s’agissant du propos d’un responsable politique de premier plan, tenu lors d’un échange avec des militants, dans une enceinte où des journalistes peuvent être présents.

Il sera relevé à cet égard, compte tenu des commentaires dont ce point a fait l’objet à l’audience, qu’il ne saurait être reproché à un journaliste invité à suivre une rencontre de nature politique de faire son travail et de souhaiter informer le public de la teneur des propos échangés en une telle occasion par l’un des principaux responsables d’un parti avec des sympathisants, dès lors que, par leur nature ou par leur tonalité, leur relation contribue à la légitime information du public sur ce dirigeant, exempte de toute immixtion attentatoire à ses droits de personne privée.

La meilleure défense, c’est l’attaque, disent les mauvais stratèges. La défense de Brice Hortefeux a donc tenté de faire le procès des journalistes suivant le ministre et ayant rapporté les propos tenus. Cela dit, elle n’a pas tort : tout le problème vient du fait, non pas que les propos aient été tenus, mais que les journalistes les aient rapporté. Fichue presse libre.

Le prévenu ne saurait cependant, en un tel cas, être pénalement comptable de la publicité faite à un propos non destiné à être rendu public.

Là aussi, rien à redire. Il est certain que le ministre ne voulait pas que ces propos fussent rapportés au public

Par conséquent, le délit reproché d’injure publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine sera requalifié en contravention d’injure non publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine, incriminée par l’article R 624-5 du code pénal qui la punit de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe.

Le tribunal ayant qualité pour requalifier l’infraction poursuivie et disposant de la compétence territoriale pour le faire, compte tenu de ce qui a été dit de la “résidence”, au sens de l’article 522 du code de procédure pénale, de Brice Hortefeux à Paris, ce dernier sera retenu dans les liens de la prévention et condamné à la peine d’amende de 750 euros.

C’est à dire au maximum, ce qui n’est pas innocent, sans jeu de mot. D’ailleurs, le tribunal a gardé un clou pour enfoncer dans le cercueil, vous allez voir.

Place aux parties civiles.

Sur l’action civile

L’article 48-1 de la loi sur la liberté de la presse réserve les droits reconnus à la partie civile, s’agissant des infractions d’injures envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, aux seules associations qui se proposent par leurs statuts d’assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse” régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits.

Le MRAP [Fondé en 1949 - NdEolas] est dès lors recevable en sa constitution de partie civile.

C’est vainement que les parties civiles intervenantes font valoir que la condition d’ancienneté exigée des associations pouvant se constituer partie civile serait contraire à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en ce qu’elle limiterait leur accès au juge, alors que ce dernier se trouve au contraire facilité par la reconnaissance à certaines associations, aux côtés du ministère public et des victimes directes de l’infraction, du droit de mettre en mouvement l’action publique et d’intervenir au procès alors même qu’elles ne justifieraient d’aucun préjudice personnel autre qu’une atteinte à l’intérêt collectif qu’elles représentent, la condition d’ancienneté contestée n’ayant d’autre objet, compte tenu de la nature de telles prérogatives, que de s’assurer de la réalité et du sérieux de leur objet social.

Il en résulte que les associations “Soutien ô sans papiers”, déclarée en préfecture le 17 octobre 2007, et “Les Indigènes de la République”, déclarée en préfecture le 20 décembre 2005, soit moins de cinq ans avant les faits poursuivis, sont irrecevables.

L’objet social du “Centre de Recherche et d’Action sur toutes les Formes de racisme”, déclaré en préfecture le 19 juin 2000 et satisfaisant donc à la condition d’ancienneté de 5 ans exigée par la loi, est insuffisamment précis et univoque (“observer, répertorier, documenter et analyser les manifestations de discrimination fondée sur l ‘appartenance ethnique, sociale ou autre … ceci afin d ‘établir les fondements d’une recherche systématique sur les mécanismes en jeu et de tenter de dégager des contre-mécanismes de défense et de prévention à l’intention des personnes susceptibles d’être victimes de ces diverses formes de racisme”) pour satisfaire aux prescriptions de l’article 48-1 de la loi, lequel exige seulement que l’association ait, notamment, pour objet statutaire d’assister les victimes de discrimination, ce que ces statuts ne prévoient pas explicitement. Aussi sera-t-elle déclarée irrecevable.

Faites rédiger vos statuts par un avocat. Ça vaut les honoraires, je vous assure. Là, c’est moi qui graisse.

Voici le dernier clou dans le cercueil dont je vous parlais. Lisez bien ce paragraphe, et demandez vous dans combien de pays démocratiques un ministre en exercice qui se verrait condamné en ces termes pour des faits commis alors qu’il était déjà en fonction pourrait rester en fonction.

Compte tenu de la nature du propos en cause qui instille l’idée auprès de militants politiques que le seul fait d’être “arabe” constitue un problème tout au moins quand “il y en a beaucoup”, contrevient directement à l’objet social d’une association telle que le MRAP, et eu égard à l’autorité susceptible de s’y attacher, au vu de la qualité de responsable politique de premier plan de son auteur, par ailleurs en charge d’éminentes fonctions ministérielles, Brice Hortefeux sera condamné à payer à la partie civile une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

L’effet délétère sur le lien social d’un tel propos, quand il est tenu par un responsable de si haut niveau, justifie qu’il soit fait droit à une mesure de publication judiciaire dans les termes retenus au dispositif.

Il sera fait droit, en outre, à la demande d’indemnité pour frais de procédure présentée par le MRAP.

La messe est dite.

Un petit mot car visiblement, des éléments de langage ont été distillés aux militants UMP pour rappeler sans cesse qu’il a été fait appel de cette décision et de rappeler l’existence de la présomption d’innocence du ministre.

La présomption d’innocence est avant tout une règle de preuve en matière pénale : ce n’était pas à Brice Hortefeux de démontrer son innocence, mais au MRAP de démontrer la culpabilité de celui-là. Point. L’appel de M. Hortefeux empêche ce jugement de devenir définitif, et cette même règle de preuve s’appliquera en appel, mais à ceci près que pour espérer triompher, il devra également combattre l’argumentation du tribunal qui sera au cœur des débats. Ce n’est pas gagné. Le meilleur terrain est celui de la publicité, mais politiquement, c’est une bien piètre défense : “Oui, je l’ai dit, mais vous n’étiez pas censé l’entendre”. Un peu comme “Oui, j’ai piqué dans la caisse, mais ça ne compte pas, vous n’étiez pas censé le découvrir”…

L’article 9-1 du Code civil protège la réputation des personnes en invoquant la présomption d’innocence, et interdit de présenter une personne faisant l’objet d’une enquête ou de poursuites comme étant coupable, mais seulement avant toute condamnation. Je ne sais pas par quel perversion du raisonnement (même si c’est un peu la définition du militantisme) certains en arrivent à affirmer doctement qu’il serait interdit de dire qu’un condamné serait coupable, la présomption d’innocence devenant ainsi une présomption d’erreur judiciaire, et interdirait de faire état des éléments, ici accablants, ayant mené à cette condamnation. Épargnez-vous le ridicule, l’anonymat sur internet n’a jamais empêché quiconque de passer pour un idiot.

Laissez-ça aux ministres.

Par Gascogne

En ce jour de pentecôte, chômé ou non, certains collègues parquetiers ont pris un jour de vacances, cependant que d’autres assurent les urgences. C’est ainsi que l’on peut se retrouver en charge d’un contentieux que l’on maîtrise assez peu : le droit des étrangers.

Et, loi de Murphy oblige, imaginez quelques secondes un pauvre parquetier de permanence averti d’un dossier fort particulier, et bien sûr très sensible. Un OPJ l’appelle pour l’avertir de l’interpellation d’une personne en situation irrégulière, ce qui en soi n’a rien d’extraordinaire. On comprend cependant mieux l’excitation qui perce dans la voix du policier lorsque celui-ci indique que la personne interpellée est une personnalité : une présentatrice d’émission pour enfants, très connue et appréciée, mais d’origine étrangère. Elle vient d’être interpellée en compagnie d’un membre de sa famille, dans une commune proche de la frontière. Elle n’a pas supporté son interpellation et s’est rebellée, obligeant les agents à se servir des “techniques de contrôle strictement nécessaires”. Résultat des courses, notre vedette a un œil au beurre noir, et l’OPJ en charge du dossier propose de faire parvenir par courriel une photo de la présentatrice, afin de visualiser les dégâts. Le traditionnel panonceau portant le nom de la personne et l’infraction reprochée donne son côté officiel au cliché, que l’on aurait sinon cru sorti d’une fiction télévisuelle.

Le renouvellement de la garde à vue, en matière de flagrance, se fait par un simple fax,sans présentation à un magistrat : mais au vu de la personnalité de la gardée à vue, et surtout d’une certaine curiosité face à celle qui fascine tant les enfants, un entretien en tête à tête n’est pas de trop.

La discussion qui s’en suit est surréaliste. Elle tient absolument à expliquer comment elle s’est retrouvée dans cette situation. Tout le monde pensait qu’elle était nécessairement en règle, voire même qu’elle n’était pas d’origine étrangère, malgré quelques traits et un léger accent trahissant ses origines hispaniques. Et immédiatement, elle enchaîne sur le côté inique des lois sur l’immigration. Comment elle, qui rend un tel service grâce à ses émissions éducatives, peut-elle être traitée de la sorte, et menacée d’expulsion ?

D’autant que le problème n’est pas tout à fait nouveau. Suite à quelques rumeurs sur son statut exact, la télévision qui l’emploie avait tenté un sondage. Grand mal lui en a pris. A la stupeur générale, 62 % des 3 500 personnes interrogées indiquaient que s’il s’avérait que la présentatrice préférée de leur progéniture était effectivement en situation irrégulière, ils interdiraient à leurs enfants de regarder son émission, par peur de leur donner un mauvais exemple.

Dans ce genre de situation si particulière, vous vous doutez bien que prendre une décision sur l’action publique n’est pas chose facile. Poursuite devant un tribunal, composition pénale, rappel à la loi ? L’infraction est constituée, tous les éléments recueillis dans le cadre de la garde à vue le démontrent, et la mise en cause ne nie d’ailleurs absolument pas être en situation irrégulière. Dés lors, un classement sans suite pur et simple est difficilement envisageable.

Alors dans ce genre de cas, l’implication de la hiérarchie est plus qu’obligatoire : elle est nécessaire, face à une situation qui sera qu’on le veuille ou non interprétée sur un plan politique. En effet, en plein débat sur l’encadrement juridique à apporter à l’immigration clandestine, il y a fort à parier que d’aucuns sauront utiliser ce fait divers pour alimenter la réflexion, voire la polémique.

Je vous laisse imaginer quelle serait votre propre décision. Soyez l’autorité de poursuite. Et faites vous une idée sur ce que doit être l’égalité de tous devant la loi, et quel degré de sévérité doit appliquer un État démocratique concernant ses lois en matière d’immigration. Et comment le citoyen moyen interprète cette sévérité, ou l’absence de sévérité, dans son application quotidienne.

Et si vous souhaitez plus de détails sur cette affaire hors norme, pour laquelle je n’ai pas souhaité, pour des raisons juridiques faciles à comprendre, dévoiler sur le blog lui-même l’identité de cette présentatrice, je vous renvoie à cet article de presse qui fait le point sur cet épineux dossier.

Ainsi donc, notre République, née d’une ivresse de liberté, s’enivre désormais d’interdictions. Et la dernière obsession de notre gouvernement semble être de vouloir interdire au nom de notre légendaire tolérance (légendaire comme le monstre du Loch Ness s’entend) le voile intégral, baptisé burqa pour l’occasion, le terme de niqab, plus exact, n’étant pas assez connoté Taliban.

Je laisserai de côté pour le moment le projet de loi d’interdiction générale annoncée, mais soyez surs que j’y reviendrai tant la chose s’annonce riche en prix Busiris.

La chasse à la burqa est déjà ouverte, tant la situation de notre pays ne connaît pas de thème plus urgent. Dernière illustration : une jeune femme circulant au volant d’une voiture ainsi vêtue a été verbalisée de 22 euros. La République ne s’est pas contentée de cette victoire contre les forces de l’obscurantisme, en les obligeant à la financer ; le ministre de l’intérieur s’est avisé que le mari d’icelle vivrait en état de polygamie, ce qui est une insupportable atteinte au monopole des présidents de la République. Et cet heureux homme se voit menacé de perdre sa nationalité française.

Et c’est là que la politique, je me retiens de dire démagogie, empiète sur mes terres, puisqu’elle se pique de faire du droit. Alors jetons un peu de lumière sur cette ténébreuse affaire.

L’amende pour conduite en burqa.

L’amende se fonde sur l’article R.412-6, II du code de la route, qui est un vrai code, et pas seulement un grand QCM illustré pour élèves d’auto-école.

II - Tout conducteur doit se tenir constamment en état et en position d’exécuter commodément et sans délai toutes les manoeuvres qui lui incombent. Ses possibilités de mouvement et son champ de vision ne doivent pas être réduits par le nombre ou la position des passagers, par les objets transportés ou par l’apposition d’objets non transparents sur les vitres.

Le III de ce même article précise que

III - Le fait, pour tout conducteur, de contrevenir aux dispositions du II ci-dessus est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la deuxième classe.

L’article 131-13 du Code pénal précise que le montant maximum de l’amende de deuxième classe est de 150 euros.

Vous vous doutez bien qu’on ne va pas toujours déranger un juge pour des amendes de ce montant. Surtout en matière de circulation routière où les amendes tombent comme à Gravelotte. Cette affaire a donc fait l’objet comme toutes les amendes de ce type de la procédure d’amende forfaitaire prévues par les articles 529 et suivants et R.48-1 et suivants du code de procédure pénale. Je n’entrerai pas dans le détail, disons que pour résumer, c’est : ne dérangez pas un juge et vous paierez un prix très réduit (35 euros pour une amende de 2e classe de droit commun, 22 euros pour une amende de 2e classe prévue relevant du Code de la route ; c’est précisément ce qu’a eu notre dame qui roule à voile et à moteur).

Se pose ici un premier problème, bien plus large que la question de la tenue de la conductrice : des condamnations pénales sont prononcées sans qu’un juge y tienne la main, ce qui est contrariant, surtout pour un avocat.

C’est plein de bonnes intentions que le législateur a inventé cette procédure, pavant ainsi un enfer procédural. Les contraventions concernées sont des infractions simples et purement matérielles, reposant uniquement sur la constatation d’un fait simple. Le feu était rouge quand la voiture l’a franchi ; le ticket horodateur était absent ou dépassé ; le contrôle technique a expiré ; etc. La loi donne donc à l’agent constatant l’infraction une grande foi dans ses propos. C’est l’article 431 du CPP :

Dans les cas où les officiers de police judiciaire, les agents de police judiciaire ou les fonctionnaires et agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire ont reçu d’une disposition spéciale de la loi le pouvoir de constater des délits par des procès-verbaux ou des rapports, la preuve contraire ne peut être rapportée que par écrit ou par témoins.

De fait, c’est donc le policier qui est à la fois le parquet, juge de l’opportunité des poursuites, puisqu’il est libre de dresser ou non la contredance fatale, et juge, puisque son procès verbal simplifié (le fameux rectangle blanc autocopiant) vaut établissement de la culpabilité ET fixe la peine.

Oh bien sûr, on a sauvé les apparences. Vous pouvez faire opposition à cette amende et demander à être jugé par un tribunal, en l’occurrence la juridiction de proximité. Mais devant le tribunal, composé d’un juge unique, vous vous heurterez à cette règle de la preuve : la présomption d’innocence ne s’applique pas, c’est à vous de prouver votre innocence, et encore devez-vous le faire par écrit (essayez d’obtenir une attestation de verditude d’un feu tricolore) ou par témoins.

C’est à dire que vous pourrez tenir au juge les discours les plus convaincants sur votre innocence (je ne parle même pas du “mais non, il était orange bien mûr, le feu…”, préalable à une inéluctable aggravation de l’amende), il n’a même pas le droit de vous écouter. Il lui faut un écrit ou un témoin, certains juges voyant même dans le “s” final l’obligation d’en présenter au moins 2, mais la cour de cassation ne valide pas cette analyse. Et encore la force probante de vos écrits et témoins, conservons le s, sera-t-elle scrutée par le juge, qui pourra très bien les écarter. J’ajoute que si le témoin était dans l’habitacle du véhicule, le juge écartera probablement son témoignage du fait du mauvais champ de vision qu’il avait, burqa ou pas.

Une incise ici, destinée à certains confrères mais aussi à certains magistrats. Cette règle de force probante des procès verbaux est une exception. Notez bien le “Dans les cas où les policiers ont reçu d’une disposition spéciale de la loi le pouvoir de constater des délits par des procès-verbaux…”. J’entends régulièrement à des audiences, correctionnelles de surcroît, des gens de robe affirmer que “les procès verbaux font foi jusqu’à preuve contraire”, quand ce n’est pas inscription de faux. Non, NON et NON.

Le principe est posé par l’article 430 du CPP :

Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement, les procès-verbaux et les rapports constatant les délits ne valent qu’à titre de simples renseignements.

Les policiers ont reçu une telle délégation exceptionnelle en matière de circulation routière (art.). Mais ce n’est pas le cas partout, et certainement pas en matière de délinquance de droit commun.

On peut donc contester le contenu d’un PV, et les tribunaux peuvent les écarter. N’hésitez pas à rappeler aux juges leur maigre force probante. Fin de l’incise.

Est-ce à dire que notre conductrice pudique est perdue et ne peut contester cette amende avec l’espoir d’un succès ?

Oh que si.

Car ce qui ne peut être contesté sont les faits matériels constatés par le procès verbal. Le feu était rouge. La rue était en sens unique. Le stop a été franchi sans marquer d’arrêt. Sur ces points, la messe est dite. Mais l’application du droit reste le monopole du juge.

Or ici se pose un vrai problème de droit.

En effet, rappelons que la loi pénale est d’interprétation stricte : article 111-4 du Code pénal.

Et l’article R. 412-6 du code de la route est une loi pénale puisque le III punit tout manquement au II d’une amende qui est une peine. Or que dit le II de cet article ?

Tout conducteur doit se tenir constamment en état et en position d’exécuter commodément et sans délai toutes les manoeuvres qui lui incombent. Ses possibilités de mouvement et son champ de vision ne doivent pas être réduits par le nombre ou la position des passagers, par les objets transportés ou par l’apposition d’objets non transparents sur les vitres.

Comme vous le voyez, les vêtements portés par le conducteur ne sont pas couverts par ce texte.

“— Mais la burqa ne peut-elle être assimilée à un objet transporté ?” me demanderont des lecteurs soucieux de sécurité routière.

Non, car ce que vous faites est un raisonnement par analogie, ce qui est contraire à la règle d’interprétation stricte de la loi pénale qui exclut d’assimiler une situation voisine à une situation expressément visée par la loi pénale.

Pour moi, cette amende est illégale. Et le fait qu’elle frapperait une pratique qui n’aurait pas votre sympathie (je ne vous cache pas qu’elle n’a pas la mienne) ne la rend pas moins illégale pour autant. La juridiction de proximité devrait relaxer.

Mais les malheurs de cette famille ne s’arrêtent pas là.

La déchéance de la nationalité française du polygame

On le sait, l’identité nationale française s’est bâtie sur la fidélité à un seul partenaire, et aucun auteur français n’aurait osé écrire une pièce de théâtre où un homme aurait plusieurs maîtresses. Ce n’est certes pas chez nous qu’on verrait deux femmes pleurer un président de la République à ses funérailles. L’abrogation en 1975 du délit d’adultère n’a été que le constat d’une désuétude, et toutes les Françaises sont des Héloïse, et tous les Français, des Abélard. Ou des Tartuffe, je ne sais plus très bien.

Or celui qui est présenté comme l’époux de cette conductrice longue vêtue aurait simultanément trois ou quatre conjointes (trois selon le JDD de ce jour), auxquelles il aurait fait douze enfants (en tout, pas à chacune). Et, précise Brice Hortefeux, les épouses, c’est comme les Auvergnats : quand il y en a une, ça va, c’est quand il y en a plusieurs qu’il y a des problèmes.

Or chacune d’entre elles, ajoute perfidement le ministre de l’intérieur qui s’est saisi de l’aubaine l’affaire, toucherait l’allocation de parent isolé. Ah, la fraude aux allocations familiales, ça faisait longtemps qu’on ne l’avait pas utilisée celle-là. C’est donc que les élections présidentielles approchent ? Il est donc urgent de déchoir ce sinistre individu de sa nationalité française. Car pour M. Hortefeux, nul n’est prophète en son pays.

Revoyons tout cela en détail.

La déchéance de la nationalité française, tout d’abord.

Ce monsieur serait devenu français en 1999, du fait de son mariage à une française, notre conductrice voilée, d’ailleurs, par déclaration (pour un rappel du droit de la nationalité, voir ce billet).

La loi prévoit la possibilité de déchoir une personne ayant acquis la nationalité française (en aucun cas un français d’origine), mais à certaines conditions, posées à l’article 25 du Code civil.

L’individu qui a acquis la qualité de français peut, par décret pris après avis conforme du Conseil d’Etat, être déchu de la nationalité française :

1° S’il est condamné pour un acte qualifié de crime ou délit constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ;

2° S’il est condamné pour un acte qualifié de crime ou délit prévu et réprimé par le chapitre II du titre III du livre IV du code pénal ;

3° S’il est condamné pour s’être soustrait aux obligations résultant pour lui du code du service national ;

4° S’il s’est livré au profit d’un Etat étranger à des actes incompatibles avec la qualité de français et préjudiciables aux intérêts de la France ;

5° S’il a été condamné en France ou à l’étranger pour un acte qualifié de crime par la loi française et ayant entraîné une condamnation à une peine d’au moins cinq années d’emprisonnement. Mise à jour : alinéa abrogé, je ne sais pas pourquoi Légifrance l’avait affiché.

En outre, l’article 25-1 du code civil pose une double condition de délai : ces faits doivent avoir été commis dans les dix ans de l’acquisition de la nationalité française, et la déchéance doit être prononcée dans les 10 ans de la commission de ces faits.

Ces conditions sont-elles remplies en l’espèce ?

Selon toute apparence, non. Les faits qui lui sont reprochés seraient le délit de bigamie, commis à deux ou trois reprises, pour chaque mariage subséquent au premier.

Mais la bigamie est ainsi définie à l’article 433-20 du Code pénal :

Le fait, pour une personne engagée dans les liens du mariage, d’en contracter un autre avant la dissolution du précédent, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende.

Pour que le délit soit constitué, il faut contracter un mariage, c’est-à-dire passer devant Monsieur le maire, qui vérifiera avant de célébrer qu’il n’y a pas déjà un mariage inscrit sur l’acte de naissance. Difficile d’être bigame en France. Donc il est probable que ce monsieur n’est point marié avec ses trois ou quatre “épouses”, mais seulement avec une d’entre elles, vivant en concubinage avec les autres. Ce qui est parfaitement légal en France, sauf à rétablir le délit d’adultère.

En outre, eût-il contracté je ne sais comment deux ou trois unions matrimoniales surnuméraires, le délit de bigamie ne figure pas parmi les cas visés à l’article 25 du code civil pour une déchéance (le 2° suppose que l’auteur soit fonctionnaire et abuse de ses fonctions, et le 5° suppose une condamnation à au moins cinq ans de prison, la bigamie étant punie au maximum d’un an, quel que soit le nombre d’unions illicites).

Et la fraude aux allocs ?

Là encore, on se heurte à des problèmes.

Le premier, c’est qu’en supposant que cette fraude soit constituée, ce sont ces dames qui les commettent, puisque c’est à elles que les allocations sont versées. J’ajoute que pour que cette fraude relève du pénal, il y faut une élaboration telle qu’elle constitue le délit d’escroquerie (une simple fausse déclaration n’est pas suffisante). Sinon, elle n’ouvre droit qu’à une action en restitution de prestations indues, prévue par l’article L. 524-8 du Code de la sécurité sociale, qui présente l’avantage de ne pas nécessiter une preuve d’une fraude, puisqu’elle s’applique même aux prestations versées par erreur de la caisse.

Le deuxième, c’est que Brice Hortefeux se trompe en affirmant qu’elles touchent toutes l’allocation de parent isolé. En effet, l’article L.524-1 de Code de la Sécurité Sociale qui prévoit cette allocation est abrogé depuis le 1er juin 2009, cette allocation ayant été fusionnée avec le RSA. Il faut se tenir au courant des lois que fait voter votre gouvernement, monsieur Hortefeux.

Le troisième est que même avant le 1er juin 2009, rien ne démontre que celles de ses dames qui touchaient cette allocation n’étaient pas en effet des parents isolés, puisqu’on ne peut être le conjoint de trois voire quatre personnes simultanément (sauf dans certains clubs spécialisés dont la fréquentation n’est pas compatible avec la pratique salafiste de l’islam). La sécurité sociale accepte, depuis que la loi a expressément exclu toute tolérance de situation apparentée à la polygamie en 1993, ce qu’on appelle la décohabitation, c’est-à-dire de considérer comme célibataires des personnes ne vivant pas habituellement sous le même toit que celui qui se dit leur époux (souvent par un mariage “traditionnel”, simple bénédiction d’un imam auto-proclamé, qui n’a aucune valeur légale) quand bien même tous deux se considèrent encore en couple. Et afin de leur permettre d’assumer ce surcoût, l’allocation de parent isolé a toujours été accordé à ces épouses “décohabitée”. Et pour ceux qui s’étoufferaient d’indignation devant cette fraude organisée aux valeurs de la République, je répondrai que ce système a été voulu et organisé par une circulaire du 19 décembre 2001… du ministère de l’intérieur, monsieur Hortefeux.

En résumé, le ministre de l’intérieur se propose de déchoir de sa nationalité un Français en invoquant des fraudes non établies qui en tout état de cause ne justifieraient pas une action en déchéance. Une telle mesure supposant un décret pris avis conforme du Conseil d’État, c’est-à-dire que le gouvernement, contrairement à son projet de loi, ne pourra pas passer outre un avis défavorable du Conseil d’État, autant dire qu’elle n’a à première vue (et sous réserve d’éléments que j’ignorerais, bien sûr) aucune chance d’aboutir.

On comprend mieux l’empressement du ministre de l’intérieur à refiler la patate chaude à son collègue exécuteur des basses œuvres, Éric Besson, non sans avoir fait connaître publiquement sa position. Ça fait partie des amabilités entre ministres.

Comme vous le voyez, plus que la question de la burqa, cette affaire pose le problème du respect de la loi par le gouvernement lui-même, qui a tendance à considérer les obstacles juridiques à son action politique comme d’insupportables tracasseries, alors que ce sont précisément des gardes-fous, qui n’ont décidément jamais aussi bien porté leur nom.

Dans les commentaires sous le billet précédent concernant cet automobiliste emprisonné et qui n’aurait pas dû l’être (automobiliste, puisqu’il n’avait pas le permis, emprisonné, puisque la loi ne le permettait pas), une question intéressante m’est posée : cet automobiliste peut-il être indemnisé de sa détention et comment ? C’est, au-delà de cette affaire anecdotique quand on n’est pas directement concerné, la question de la responsabilité de la justice qui est posée.

Premier point : la responsabilité personnelle des magistrats concernés (le procureur qui a requis la détention, le juge des libertés et de la détention -JLD- qui l’a accordée) ne peut pas être directement recherchée par la personne injustement détenue. Leur faute n’est pas, selon les termes juridiques en vigueur, détachable du service : ils ont agi comme magistrats, c’est incontestable. C’est donc l’État qui est responsable, comme nous allons le voir, en application de l’article L.141-3 du Code de l’organisation judiciaire, sachant qu’il peut ensuite se retourner contre le ou les magistrats responsables pour se faire rembourser les sommes qu’il a payées (action dite récursoire, qui n’a à ma connaissance jamais été exercée) :

L’Etat est civilement responsable des condamnations en dommages et intérêts qui sont prononcées à raison de ces faits contre les juges, sauf son recours contre ces derniers.

La responsabilité pénale permettrait de les citer directement en justice, car ils n’ont aucune protection contre cette responsabilité. Mais la détention arbitraire suppose la preuve qu’ils savaient au moment de requérir ou d’ordonner la détention que celle-ci était illégale. C’est l’élément moral de l’infraction. Et ici, personne ne pense sérieusement que les deux magistrats concernés se sont amusés à placer illégalement en détention l’intéressé en connaissance de cause.

J’entends des voix dans le fond qui s’exclament “Mais nul n’est censé ignorer la loi, a fortiori un magistrat censé la connaître !”. J’entends bien.

Mais “nul n’est censé ignorer la loi”, je le rappelle est une règle de procédure qui dispense le parquet d’apporter la preuve que le prévenu connaissait l’élément légal de l’infraction (le texte qui incrimine les faits). Elle ne fait pas échec la présomption d’innocence. En vertu de cet adage, il sera interdit aux magistrats prévenus de prétendre qu’ils ignoraient qu’il est interdit de détenir quelqu’un arbitrairement. De fait, il est certain qu’ils le savaient. Encore faudra-t-il prouver qu’ils savaient qu’ils faisaient détenir quelqu’un arbitrairement. Et ici cette preuve apparaît impossible à rapporter car je ne doute pas de la bonne foi de ces deux magistrats (et Dieu sait qu’en matière de détention provisoire, j’ai épuisé depuis des années mes réserves d’indulgence à l’égard des magistrats). Bref, pas de responsabilité civile personnelle ni pénale. On a juste une nouvelle illustration de l’importance du droit à un recours effectif et une explication de la revendication sans cesse réitérée des avocats à un vrai habeas corpus, pas un “à la française”, non, un vrai, qui marche, c’est à dire un recours général contre toute privation de liberté, aussi courte fût-elle, dès lors qu’elle dure assez longtemps pour que le juge ait le temps de statuer.

J’entends d’autres voix venir du fond pester contre l’irresponsabilité des magistrats. D’abord, ils ne sont pas irresponsables (seul l’est le Président de la République, et on lui a confié le feu nucléaire, d’ailleurs), mais leur statut les protège de la responsabilité civile de leurs actes de magistrat. C’est une garantie commune à tous les fonctionnaires et qui en l’espèce se justifie pour protéger leur indépendance. C’est cette immunité relative qui fait que j’entre confiant dans un prétoire même quand mon adversaire est aussi fortuné que procédurier. Il ne peut faire pression sur le juge en le menaçant d’un procès s’il lui donne tort.

Le principe est donc que c’est l’État qui est responsable pécuniairement.

Comment obtenir réparation ?

La première possibilité qui vient à l’esprit est le système d’indemnisation des détentions provisoires infondées mis en place par la loi du 15 juin 2000.

Le système est simple : toute personne détenue bénéficiant d’une relaxe, d’un acquittement ou d’un non lieu a un délai de six mois pour saisir par simple requête le premier président de la cour d’appel d’une demande d’indemnisation. La décision est rendue après une audience en principe publique, avec un recours possible devant une commission nationale de réparation des détention qui siège à la cour de cassation. Toutefois, l’indemnisation est exclue en cas de relaxe pour irresponsabilité mentale (démence, quoi), amnistie, prescription de l’action publique postérieure à la libération et détention pour autre cause. Code de procédure pénale, articles 149 et suivants.

D’après mon excellent quoique provincial confrère François Saint-Pierre, le montant moyen de l’indemnisation est de l’ordre de 57 euros par jour (oscillant en fait entre 37 et 107 €. Une exception notable est celle des acquittés d’Outreau, qui se sont vus proposer une indemnisation de 4000€ par jour, qu’ils ont refusée. Après versement d’une provision de 250.000 €, une négociation a eu lieu, avec une clause de confidentialité qui leur interdit de révéler les montants perçus. Source : Le Guide de la défense pénale, 5e éd., Éd. Dalloz, oct. 2007.

Mais pour notre spinalien réfractaire, cette voie est fermée, et le restera probablement. En effet, il n’a pas bénéficié d’une relaxe : le tribunal a annulé la procédure à compter du moment où la loi a été violée, soit l’incarcération. Toute la procédure antérieure (interpellation, garde à vue, auditions, consultation du fichier nationale des permis de conduire…) reste valable (enfin, sous réserve qu’il ait eu la possibilité de se faire assister par un avocat pendant ses interrogatoires en garde à vue, mais j’ai un léger doute), et le tribunal en a fait retour au ministère public, qui peut le citer à nouveau, mais libre cette fois.

Et il semble acquis que le prévenu a bel et bien conduit sans permis. Cette affaire devrait se terminer par une condamnation, qui exclut toute indemnisation.

La deuxième possibilité est à mon avis la bonne : la responsabilité de l’État pour dysfonctionnement du service public de la justice.

La procédure est prévue aux articles L.141-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire (COJ). C’est un cas rare de responsabilité de l’État devant les juridictions judiciaires, contraire au principe du Grand Divorce.

La procédure est simple : il suffit d’assigner l’Agent Judiciaire du Trésor (qu’on surnomme affectueusement “l’agité” - l’AJT) , qui représente l’État^[1] devant, au choix, la juridiction de proximité (demandes jusqu’à 4000 euros), le tribunal d’instance (demandes de 4001 à 10000 euros) ou le tribunal de grande instance (demandes supérieures à 10001 euros), de Paris (tribunal du domicile de l’Agent Judiciaire du Trésor), le tribunal où s’est produit le dysfonctionnement ou celui du lieu où le dommage est survenu (Dans notre affaire, ces deux hypothèses renvoient à Épinal).

Ici, on a une exception à une règle fondamentale de la responsabilité civile : celle de l’égalité des fautes. La loi (art. L.141-1 du COJ) exige “une faute lourde ou un déni de justice”, le déni de justice étant le refus ou l’abstention par un juge de trancher un cas qui lui est soumis et qu’il est compétent pour trancher.

La définition de la faute lourde a été profondément modifiée par un arrêt d’assemblée plénière de la cour de cassation (c’est à dire tous les juges siégeant ensemble, vous imaginez l’autorité morale de ces décisions) du 23 février 2001 :

Constitue une faute lourde toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi.

Dans un arrêt du 14 juin 2005, la jurisprudence est même allée plus loin en instaurant un système de responsabilité pour faute simple pour les dommages résultants de l’usage d’une arme par les services judiciaires.

Toutefois, l’action suppose que le plaignant ait usé des voies de recours que la loi mettait à sa disposition pour mettre fin à ce dysfonctionnement (qu’il ait fait appel, en somme): civ. 1re, 11 janvier 2005. Ici, pas de problème, notre conducteur sans sauf conduit n’ayant aucune voie de recours (art. 396 du CPP).

Ce système ne s’applique qu’aux magistrats professionnels, pas aux conseillers prud’hommes et juges consulaires (des tribunaux de commerce), qui relèvent d’une autre procédure, dite de prise à partie.

En première analyse, sachant que je n’ai pas accès au dossier, c’est cette voie que devrait emprunter (à pied, bien sûr) notre infortuné automobiliste : prononcer une détention provisoire dans un cas non prévu par la loi caractérise à mon sens l’inaptitude du service public à remplir la mission dont il est investi : appliquer la loi, et non la violer, et protéger les libertés individuelles, non y porter atteinte.

La Cour européenne des droits de l’homme statuant en Grande Chambre (qui est la formation d’appel de la cour) a rendu hier son arrêt Medvedyev c. France, dans l’affaire dite du “Winner”, du nom du navire cambodgien arraisonné par la marine française au large du Cap-Vert dans le cadre de la lutte contre le trafic international de stupéfiants. Et oui, je sais, Medvedyev n’est pas un nom cambodgien ; ce sont les joies du droit maritime, où marins et navires n’ont jamais la même nationalité (les marins du bord étaient ukrainiens, roumains, grecs et chiliens).

Le problème soulevé par les requérants était leur privation de liberté treize jours durant, confinés à bord de leur navire sous la garde de la marine française, avant leur arrivée à Brest où ils seront placés en garde à vue, Si la privation de liberté que constitue la garde à vue n’était pas contestée en soi (l’absence de l’avocat n’ayant malheureusement pas été soulevée), restait cette détention 13 jours durant. L’article 5 de la CSDH stipule en effet ceci :

Article 5 – Droit à la liberté et à la sûreté

§1 Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :

a) s’il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent ;

b) s’il a fait l’objet d’une arrestation ou d’une détention régulières pour insoumission à une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal ou en vue de garantir l’exécution d’une obligation prescrite par la loi ;

c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci ;

d) s’il s’agit de la détention régulière d’un mineur, décidée pour son éducation surveillée ou de sa détention régulière, afin de le traduire devant l’autorité compétente ;

e) s’il s’agit de la détention régulière d’une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d’un aliéné, d’un alcoolique, d’un toxicomane ou d’un vagabond ;

f) s’il s’agit de l’arrestation ou de la détention régulières d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours.

§2 Toute personne arrêtée doit être informée, dans le plus court délai et dans une langue qu’elle comprend, des raisons de son arrestation et de toute accusation portée contre elle.

§3 Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1.c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure. La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l’intéressé à l’audience.

§4 Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d’introduire un recours devant un tribunal, afin qu’il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale.

§ 5 Toute personne victime d’une arrestation ou d’une détention dans des conditions contraires aux dispositions de cet article a droit à réparation.

On se souvient qu’en première instance, la cour européenne des droits de l’homme avait précisé, alors même que le débat ne portait pas sur ce point, que la garde à vue française ne satisfaisait pas aux conditions de l’article 5 car cette privation de liberté n’était pas placée sous la surveillance de l’autorité judiciaire (je vous rappelle qu’en effet, un gardé à vue n’a AUCUN moyen légal de saisir un juge de sa situation : il ne pourra la contester qu’une fois cette mesure terminée, et encore, seulement s’il est poursuivi), car selon elle le parquet français ne saurait être une telle autorité au sens de la Convention faute pour ledit parquet d’être indépendant.

Autant dire qu’à la veille d’une réforme de la procédure pénale faisant du parquet le moteur unique des poursuites, c’était un caillou dans la chaussure du Garde des Sceaux, un caillou de la taille d’un pavé, même. Cet arrêt de grande chambre était donc attendu impatiemment.

Et il faut bien le dire, on en est un peu pour ses frais. La grande Chambre ne dit pas un mot sur la question, mais n’en pense pas moins vous allez voir, tout en confirmant la solution de première instance : la détention en mer de 13 jours viole l’article 5§1 de la Convention faute de base légale à une telle privation de liberté (bref, la France s’est livrée à un acte de piraterie…) mais une fois arrivés à Brest, la détention ne viole pas l’article 5§3. C’est sur les raisons de cette absence de violation que cet arrêt est néanmoins intéressant, car d’une part, la cour adresse un message discret mais clair à la France, et surtout, surtout l’argumentation déployée par le Gouvernement français est d’un cynisme qui laisse pantois. Vous allez voir, il fallait oser.

La différence de raisonnement des deux formations se situe sur un pur élément factuel, une preuve qui n’avait pas été apportée en première instance.

En première instance en effet, la cour avait décidé que le moment où la privation de liberté redevenait légale était la présentation au juge d’instruction, après deux jours de garde à vue sous la surveillance du parquet, estimant que le placement en garde à vue dont avaient fait objet les marins ne satisfaisait pas aux exigences de la Convention, car “le procureur de la République n’est pas une « autorité judiciaire » au sens que la jurisprudence de la Cour donne à cette notion : comme le soulignent les requérants, il lui manque en particulier l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif pour pouvoir être ainsi qualifié” (Arrêt Medvedyev I, §61).

En appel, le Gouvernement va apporter un élément nouveau qui change tout : en fait, dès le jour de leur arrivée à Brest, les marins ont été présentés à des juges d’instruction (Arrêt Medvedyev II, §19 et 127) entre huit et neuf heures après l’accostage. Note pour le Gouvernement : une audience devant la CEDH, ça se prépare.

La cour estime donc au vu de ces faits nouveaux que ce délai était tout à fait raisonnable, et que l’article 5§3 n’a pas été violé. Mutisme sur le statut du parquet, puisqu’en fait il n’est pas intervenu. Et communiqué triomphal du Garde des Sceaux :

La CEDH dans sa décision ne remet pas en cause le statut du parquet français. Cela met fin aux interprétations que certains ont voulu donner depuis le premier arrêt de la Cour, le 10 juillet 2008.

La Cour rappelle uniquement les principes qui se dégagent de sa jurisprudence s’agissant des caractéristiques que doit avoir un juge ou un magistrat habilité pour remplir les conditions posées par la convention européenne des droits de l’Homme, en matière de détention.

Qu’il soit permis à certains d’objecter que le ministre voit midi à sa porte. Car il est des mutismes fort bavards, et des arguments qui, s’ils permettent de gagner un procès, font perdre en cohérence.

La Cour n’a pas statué sur le statut du parquet puisque la question n’était plus pertinente. Mais néanmoins, le Garde des Sceaux a raison sur ce point, “la Cour rappelle uniquement les principes qui se dégagent de sa jurisprudence s’agissant des caractéristiques que doit avoir un juge ou un magistrat habilité pour remplir les conditions posées par la convention européenne des droits de l’Homme, en matière de détention.”

Et si nous les lisions ensemble, ces principes, puisque la cour prend la peine de les rappeler, comme si elle voulait que le Gouvernement en prenne connaissance avant de, par exemple, changer la procédure pénale, hmm ?

C’est le §124 de la décision. Je me permets de graisser les passages intéressants, à la Chancellerie, on a la vue basse, ces derniers temps.

124. Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention (voir, parmi beaucoup d’autres, Assenov et autres c. Bulgarie, arrêt du 28 octobre 1998, Recueil 1998-VIII, §§ 146 et 149). Concernant la portée de ce contrôle, la formulation à la base de la jurisprudence constante de la Cour remonte à l’affaire Schiesser précitée (§ 31) : « (…) A cela s’ajoutent, d’après l’article 5 § 3, une exigence de procédure et une de fond. A la charge du « magistrat », la première comporte l’obligation d’entendre personnellement l’individu traduit devant lui (voir, mutatis mutandis, Winterwerp précité, § 60) ; la seconde, celle d’examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l’existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d’ordonner l’élargissement (Irlande contre Royaume-Uni, 18 janvier 1978, série A no 25, § 199) », soit, en un mot, que « le magistrat se penche sur le bien-fondé de la détention » (T.W. et Aquilina, précités, respectivement § 41 et § 47).

Je la fais en plus court : la cour dit expressément que la privation de liberté doit être placée sous le contrôle d’un magistrat indépendant de l’exécutif et des parties, ce qui exclut le parquet puisqu’il n’est pas indépendant à l’égard de l’exécutif et quand bien même le serait-il, il sera partie poursuivante au procès pénal contre le gardé à vue, or on ne peut être juge et partie. Vous, je ne sais pas, mais moi, ça me paraît clair. Le contrôle de la garde à vue par le parquet est contraire à la Convention européenne des droits de l’homme. Encore une gifle pour la procédure pénale française. Vous comprenez pourquoi je la qualifie de médiévale ?

Et hâtons-nous de rire de peur de nous mettre à pleurer quand nous lisons l’argumentation du Gouvernement.

Je vous rappelle que le Gouvernement est en train de mettre en route une réforme de la procédure qui va supprimer le juge d’instruction pour confier ses prérogatives au parquet. Cette suppression est acquise, la Chancellerie oppose d’emblée une fin de non recevoir à toute proposition le maintenant en place (c’est ce qu’on appelle une “concertation”, aujourd’hui).

Et pourtant, voilà ce qu’il va soutenir devant la Cour : c’est le paragraphe 114. Attention, c’est d’un cynisme violent.

114 Le Gouvernement estime, s’agissant des caractéristiques et pouvoirs du magistrat, que si la Cour a jugé qu’un procureur ou un autre magistrat ayant la qualité de partie poursuivante ne pouvait être considéré comme un « juge » au sens de l’article 5 § 3 (Huber précité), une telle hypothèse ne correspond aucunement au juge d’instruction. Ce dernier est un juge du siège, totalement indépendant, qui a pour mission d’instruire à charge et à décharge sans pouvoir, ni exercer des actes de poursuite, ni participer au jugement des affaires pénales qu’il a instruites. En outre, le juge d’instruction français surveille toutes les mesures privatives de liberté prises dans les affaires dont il a la charge et il peut y mettre fin à tout moment, qu’il s’agisse de garde à vue ou de détention provisoire. S’il doit saisir le juge des libertés et de la détention lorsqu’il envisage un placement en détention provisoire, il dispose en revanche de tout pouvoir pour remettre une personne en liberté ou la placer sous contrôle judiciaire. Le Gouvernement rappelle que la Cour a déjà jugé que le juge d’instruction remplit les conditions posée par l’article 5 § 3 (A.C. c. France (déc.), no 37547/97, 14 décembre 1999).

Oui, vous lisez bien. Le Gouvernement ne tente même pas de contester que le parquet ne remplit nullement les conditions posées par la jurisprudence de la Cour. Mais, dit-il triomphalement, pas de problème : en France, on a le juge d’instruction, qui remplit, lui, les conditions exigées par la Convention ! D’ailleurs, la Cour l’a déjà jugé dans un arrêt de 1999. Tout va pour le mieux dans le meilleur des mondes judiciaires. Et vous noterez que la cour donne raison au Gouvernement sur ce point en disant qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5§3 du fait de la prompte présentation au juge d’instruction, magistrat indépendant.

En shorter : pour le Gouvernement, le juge d’instruction, contrairement au parquet, remplit les conditions posées la Convention européenne des droits de l’homme. Il faut donc le supprimer pour le remplacer par le parquet.

Car l’avant projet non négociable soumis pour concertation à condition qu’on soit d’accord sur tout précise dans son futur article 327-8 que c’est bien le procureur et le procureur seul qui aura la haute main sur la garde à vue.

Pour ceux qui avaient des doutes, vous voilà fixés : le Gouvernement sait que sa réforme n’est pas conforme à la Convention européenne des droits de l’homme, mais la passera aux forceps. De toutes façons, quand les condamnations tomberont, les ministres actuels seront loin, et le président de la république siégera au Conseil constitutionnel. En attendant, ce sont vos libertés individuelles qu’on flanque à la poubelle, en vous demandant d’applaudir, puisque c’est pour vous protéger des juges indépendants.

” Tout à coup une porte s’ouvre : entre silencieusement le cynisme appuyé sur le bras de la trahison. Mme Aliot-Marie marchant soutenue par M. Besson ; la vision infernale passe lentement devant moi, pénètre dans le cabinet du Président de la République et disparait. Aliot-marie venait jurer foi et hommage à son seigneur ; la docteure en droit, à genoux, mit les mains qui firent tomber les droits de la défense entre les mains qui étranglèrent le CSM ; le ségoléniste apostat fut caution du serment.”

Maître Eolas, Mémoires d’Outre Blog (d’après Chateaubriand).

NB : ce billet est la suite de ce premier épisode.

— Bonjour Maître. Bonjour Jeannot.

— Bonjour la Miss. Entre donc, et sers toi donc une coupe. C’est la fête.

— Oui, j’ai cru comprendre que nous vivions un moment historique dans l’histoire. Du droit, certes, mais ça reste de l’histoire.

— Les occasions de dire du bien de notre président de la République sont trop rares pour bouder notre plaisir.

— À propos de bouder, pourquoi Jeannot ne dit-il rien, et me regarde-t-il, bouche bée ?

— Disons que le champagne n’est pas la seule cause de son ivresse. Laissons-le à son extase et buvons à ce grand jour.

— Mais au fait, concrètement, comment ça marche, cette Question Prioritaire de Constitutionnalité ?

— Curieusement, assez simplement. La Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) peut être posée devant toute juridiction, aussi bien judiciaire qu’administrative. Seule exception : la cour d’assises.

— Pourquoi ?

— On pourrait dire parce que le jury représente le peuple souverain rendant la justice (d’où le fait que les audiences de cour d’assises se tiennent en la forme solennelle : hermine de rigueur, même sur les épitoges parisiennes). Mais ce serait une mauvaise réponse : le peuple souverain est le premier soumis à la Constitution, car s’il est souverain, il n’est pas monarque absolu.

— Quelle est la bonne réponse ?

— Elle est pragmatique. La cour d’assises a comme caractéristique unique dans notre ordre juridictionnel d’être une juridiction temporaire. Elle ne siège que par sessions, en principe, de quinze jours par trimestre, plus si besoin (et à Paris, il y en a trois qui siègent simultanément de janvier à décembre, sans compter la Spéciale jugeant les actes de terrorisme). De ce fait, elle siège “sans désemparer”, c’est à dire sans interruption autre que le repos des juges, jusqu’à rendre sa décision. Or la Question Prioritaire de Constitutionnalité suppose un sursis à statuer, incompatible avec la cour d’assises.

— Un accusé de crime ne peut donc soulever que la loi qu’on lui applique serait inconstitutionnelle ?

— Si, Dieu merci. Mais selon des modalités différentes sur lesquelles je reviendrai. Procédons par ordre.

— Je suis toute ouïe.

— La Question Prioritaire de Constitutionnalité peut être posée à tout stade de la procédure, même pour la première fois en appel, dérogeant à la règle judiciaire de prohibition des moyens nouveaux, et même devant la cour de cassation.

— Voilà qui facilitera son entrée en vigueur.

— Absolument. Les instances déjà engagées peuvent bénéficier de ce nouveau droit. Sur la forme, la Question Prioritaire de Constitutionnalité doit impérativement être posée par écrit, et par un écrit distinct des autres pièces de procédure comme les requêtes et les mémoires devant la juridiction administrative, et les conclusions et mémoires devant la juridiction judiciaire.

— Pouvez-vous me rappeler brièvement la différence ?

— Devant la juridiction administrative, on appelle requête l’acte qui introduit l’instance, qui met en route le procès. Les argumentations écrites produites par la suite pour y répliquer, puis par le demandeur pour combattre cette contre argumentation, etc. s’appellent tous des mémoires (en défense, en demande). Cela qu’on soit devant le tribunal administratif, la cour administrative d’appel ou le Conseil d’État. Devant la juridiction judiciaire, le procès civil est introduit par une assignation, le procès pénal par une citation. Les arguments présentés par les particuliers (demandeur, défendeur, partie civile, prévenu ou accusé) sont des conclusions. Les arguments du parquet sont des réquisitions (s’il ne fait que saisir un juge, c’est un réquisitoire). Les arguments présentés devant la cour de cassation et devant la chambre de l’instruction s’appellent des mémoires.

— La procédure judiciaire est plus compliquée.

— Toujours. La procédure administrative est un modèle de simplicité formelle, ce qui ne veut pas dire qu’elle ne présente aucune difficulté de fond. Les publicistes sont capables de subtilités qui auraient lassé les byzantins.

— Revenons-en à la Question Prioritaire de Constitutionnalité.

— J’allais vous le proposer. L’écrit doit être distinct, et motivé, c’est-à-dire expliquer en quoi la loi applicable serait contraire à la Constitution. Formellement, la Question Prioritaire de Constitutionnalité prendra donc la forme de l’écrit habituel : mémoire, conclusion… Ce sera nécessairement une exception au principe de procédure civile d’unicité des écritures, qui veut que toutes les argumentations figurent dans les conclusions et que toute demande qui n’est pas reprise dans les dernières conclusions est réputée abandonnée.

— Et que doit faire le juge saisi d’une telle question ?

— Il en vérifie la recevabilité, qui repose sur trois conditions (article 23-2 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ; elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ; enfin, la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux. Pour résumer, il s’assure de sa pertinence au litige, de sa nouveauté, et de son sérieux, encore que j’aie du mal à imaginer un cas qui remplirait les deux premières conditions mais pas la troisième.

— Faut-il argumenter cette recevabilité dans la Question Prioritaire de Constitutionnalité ?

— Ce n’est pas obligatoire, juste vivement conseillé. Mâcher le travail du juge ne nuit jamais. Notamment, lui fournir copie de la décision du Conseil constitutionnel sur la loi contestée (s’il a été saisi) me paraît un minimum, pour qu’il puisse s’assurer si la disposition en question —C’est le cas de le dire— a été examinée et ce qu’il en a été dit.

— Je suppose que si le juge estime qu’une de ces conditions n’est pas remplie, il rejette la QPC. Et s’il estime qu’elles sont remplies ?

— Il n’est pas compétent pour y répondre. Le législateur a fait l’option d’une compétence exclusive du Conseil constitutionnel. Cette défiance vis à vis du justiciable est loin d’avoir disparu du cœur du législateur. Aux États-Unis, la Constitution est une norme comme les autres, et tout juge saisi peut juger de la conformité d’une loi à la norme suprême. Les Cours suprêmes de chaque État et la Cour Suprême des États-Unis n’agissent que comme cour de cassation, pour unifier l’interprétation de la Constitution.

— Nous connaissons tous votre proaméricanisme béat, qui n’est battu en béatitude aux yeux de vos détracteurs que par votre européisme. Revenons-en à la France.

— Soit. Le juge estimant la QPC recevable la transmet dans les huit jours à la cour de cassation s’il porte une robe ou une médaille en sautoir^[1] et au Conseil d’État s’il ne porte aucun signe distinctif de sa fonction.

— Pourquoi ce passage obligé ?

— C’est un filtrage, comme l’ancienne chambre des requêtes de la cour de cassation, dont on n’a jamais eu autant besoin que depuis qu’on l’a supprimée en 1947.

— Sur quels critères ?

— Les mêmes que la recevabilité devant le juge du fond : pertinence, nouveauté, et sérieux (article 23-4 de l’Ordonnance du 7 novembre 1958)

— Article qui est redondant, puisque le législateur, après avoir renvoyé au 1° de l’article 23-2, reprend le caractère sérieux comme condition de la transmission au Conseil constitutionnel.

— Tu as remarqué ? C’est que le législateur se méfie encore plus du juge que du peuple.

— Et pour la cour d’assises ?

— La QPC doit nécessairement accompagner un appel. La QPC accompagne la déclaration d’appel ; il est aussitôt transmis à la cour de cassation, sans examen de la recevabilité, pour la procédure de filtrage.

— Comment se passe cette procédure de filtrage ?

— Sans ministère d’Avocat aux Conseils. Les QPC sont transmises avec les écritures des parties, et la Cour ou le Conseil ont trois mois pour se prononcer. Soit ils confirment la nouveauté, la pertinence et le sérieux et saisissent le Conseil constitutionnel, soit ils estiment qu’une de ces conditions manque et font retour de la procédure devant le juge. Notons que ce refus peut contenir la réponse à la question : par exemple “Attendu que dans sa décision du 31 février 2010, le Conseil a déjà estimé que l’article 63-4 du Code de procédure pénale était contraire à la Constitution en ce qu’il ne permet pas une assistance effective par un avocat tout au long de la garde à vue ; Attendu qu’en conséquence, la question soulevée ne présente pas de caractère de nouveauté, par ces motifs, dit n’y avoir lieu à saisine de Conseil constitutionnel, ordonne le retour de la procédure au tribunal de Framboisy”.

— Et si on est déjà devant la Cour de cassation ou le Conseil d’État ?

— L’étape 1 saute, on passe directement à la 2 : le réexamen approfondi de la recevabilité avant saisine éventuelle du Conseil constitutionnel. La QPC prend la même forme que les écritures habituelles : un mémoire, rédigé par un avocat aux Conseils sauf dans les procédures où on peut avoir la folie de s’en passer (le pénal, essentiellement).

— Ça me paraît un peu bizarre, ce double contrôle portant sur les mêmes critères.

— En vérité, ça l’est. Mais je pense qu’avec l’usage, une répartition du travail se fera : le juge du fond se contentera d’un contrôle de l’irrecevabilité manifeste, notamment en se référant aux décisions déjà rendues par la cour de cassation ou le Conseil d’État, tandis que ces deux cours suprêmes opéreront un filtrage plus méticuleux et rigoureux pour éviter le risque de surmenage au neuf sages et deux moins sages de la rue Montpensier.

— Et si la QPC est transmise au CC, que se passe-t-il ?

— La procédure est réglée par une décision réglementaire du Conseil du 4 février 2010. Les étudiants en droit découvriront à cette occasion que la prohibition des arrêts de règlement connaît des exceptions. L’audience est publique ; une salle a été aménagée pour que le public puisse la suivre depuis la salle du conseil où elle se tiendra.

— Et ensuite ?

— De deux choses l’une. Soit la réponse à la QPC est négative : la loi est conforme : le dossier retourne au juge initialement saisi qui applique la loi avec l’esprit serein du juge qui respecte la Constitution. Soit la réponse est positive ; dans ce cas, la disposition inconstitutionnelle est abrogée au jour de la publication de la décision au Journal Officiel, sauf si le Conseil décide d’aménager les effets de cette abrogation dans le temps (nouvel article 61-1 de la Constitution).

— Comment ? Mais une loi violant la norme suprême devrait être nulle ! Et voilà un bien étrange accommodement que de décider comment une loi va peu à peu cesser de violer la Constitution !

— Tu as remarqué ? Le pragmatisme l’emporte sur la rigueur juridique. L’idée étant de limiter les remises en cause de situations passées : la sûreté juridique est aussi un droit de l’homme.

— Un an et demi à peine après avoir réduit le délai de prescription de trente à cinq ans, voilà un bien tardif souci.

— Il est vrai. Sans doute aussi le règne de la loi qui a marqué un siècle de notre histoire institutionnelle laisse cette dernière trace : la loi ne peut si mal faire qu’il faille la traiter comme un vulgaire décret. Le Conseil d’État a lui aussi pris l’habitude de retarder dans le temps l’effet de ses décisions, permettant ainsi au gouvernement de prendre les mesures urgentes nécessaires.

— Et cette procédure est-elle promise à un grand succès ?

— Sans nul doute, surtout les premières années, le temps de soumettre au Conseil Constitutionnel toutes les questions que les parlementaires ne lui ont pas soumises. Une fois cette phase de rattrapage terminée, le rythme sera moins effréné. En attendant, la machine tourne à plein régime. À ce jour, 16 mars 2010, la cour de cassation est saisie de 18 QPC en matière civile et de 4 questions en matière pénale (dont une sur la conformité du système actuel de la garde à vue), tandis que le conseil d’Etat est saisi de 28 QPC.

— Vivement que la première QPC soit transmise au Conseil constitutionnel !

— Tous les juristes de France attendent ce moment comme une pucelle attend le bal. Sois certaine que nous en reparlerons ici.

— Merci, cher maître, je vous laisse travailler.

— Je suis ton serviteur, Malika. N’oublie pas d’emporter Jeannot en partant. Il va finir par baver sur mon tapis