Journal d'un avocat

L’audience de la semaine passée avait commencé à 09h05. Eléa et Païkan ont attendu le délibéré avec la boule au ventre.

En s’arrêtant au commentaire #190, on relève que parmi les commentateurs :

- 6 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence habituelle chez la mère (avec un droit de visite et d’hébergement pour le père),

- 9 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence provisoire chez la mère, dans l’attente des résultats d’une mesure avant dire droit (enquête sociale et/ou expertise médico-psychologique),

- 8 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence alternée « définitive », c’est-à-dire sans mesure avant dire droit,

- 4 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence alternée provisoire, avec réexamen de la situation dans X mois, sans pour autant ordonner de mesure avant dire droit,

- 9 personnes se sont prononcées en faveur d’une résidence alternée provisoire avec mesure avant dire droit.

Soit 15 commentateurs (42%) en faveur de la fixation de la résidence des enfants au domicile de la mère (à titre habituel ou provisoire) et 21 commentateurs (58%) pour la résidence alternée (habituelle ou provisoire).

Par ailleurs, 23 mesures avant dire droit ont été ordonnées en tout, dont 16 enquêtes sociales familiales et 7 expertises médico-psychologique, parfois de façon cumulative.

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Au préalable, il convient de rappeler que les réflexions qui figurent dans ce billet sont personnelles et que le délibéré qui est proposé ne prétend pas être la seule solution qui puisse être donnée au litige opposant Eléa et Païkan. La justice est rendue par des êtres humains qui, en appliquant les mêmes textes de lois, peuvent parfois porter une appréciation différente sur les mêmes faits (Pour Paul Ricoeur, la finalité courte de l’acte de juger consiste à trancher le litige, « en vue de mettre un terme à l’incertitude », et la finalité longue est la contribution à la paix sociale (« L’acte de juger », Le juste, 1995). La part faite à la vérité et à la justice comme deux absolus est donc assez restreinte, et de ce point de vue le juge, même civiliste, est plus un régulateur social qu’un grand sage.). Les voies de recours sont d’ailleurs faites pour permettre à chacun de voir sa cause rejugée par un autre juge, et pour uniformiser les jurisprudences.

Mais avant tout, comment font Eléa et Païkan dans l’attente du délibéré ?

En moyenne, les délibérés du juge aux affaires familiales (hors divorce) interviennent entre quinze jours et un mois après l’audience. Dans un tribunal en crise, ce délai peut aisément être dépassé. Certains d’entre vous se sont donc interrogés : que font les parents pendant ce temps ? Qui est dans son bon droit ?

Lorsque les justiciables disposent d’une précédente décision judiciaire (comme par exemple leur divorce, ou un précédent jugement du JAF), celle-ci demeure en vigueur jusqu’à ce qu’elle soit éventuellement modifiée par une nouvelle décision. Ce n’était pas le cas d’Eléa et Païkan, qui viennent d’un monde idéal où les JAF n’existent pas.

Tous deux ont reconnu chaque enfant dans l’année de sa naissance et l’autorité parentale est donc exercée en commun. Or la résidence de l’enfant est l’une des questions relevant de l’autorité parentale. Dans l’attente du délibéré, Eléa et Païkan devraient donc prendre, d’un commun accord, une décision concernant la résidence de leurs enfants, et à défaut d’accord… saisir le JAF. Joli syllogisme. Eléa et Païkan sont donc condamnés à attendre.

Comment faire autrement ? Le juge doit avoir le temps de réfléchir à froid (la prise de décision à chaud est la plus mauvaise des solutions), prendre connaissance des pièces, parfois nombreuses, lire les conclusions des parties lorsqu’il y en a, prendre une décision, la rédiger sur son ordinateur, la relire, l’envoyer à son greffe pour qu’il la mette en forme et l’imprime, la relire à nouveau, la signer et l’adresser aux avocats ou directement aux justiciables lorsqu’ils n’ont pas d’avocat. Tout cela pour chaque dossier. Ce temps incompressible est celui du délibéré.

Nous sommes samedi et le juge a enfin le temps de rédiger ses décisions. Par précaution, il relit quand même l’article 373-2-11 du code civil, lequel dispose que, « lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :

1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;

2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;

3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;

4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;

5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;

6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre. »

Suivons donc le raisonnement étape par étape.

1. La pratique antérieure des parents

Le plus souvent, la pratique antérieure des parents est facile à déterminer car elle ne souffre aucune discussion. Les parents indiquent que depuis leur séparation les enfants sont chez l’un ou chez l’autre ou en résidence alternée, ou encore que depuis le mois de septembre le petit frère est venu habiter chez son père, etc. Ce n’est pas le cas d’Eléa et Païkan, pour qui on en est réduits à deviner quelle était exactement leur pratique antérieure. Quels sont donc les faits constants, c’est-à-dire les faits non contestés par les parties ?

- il y a manifestement eu une période post-séparation de juin 2011 à mi-octobre 2011 où le père voyait beaucoup plus les enfants qu’il ne les a vus ensuite. Il est vraisemblable qu’il s’agissait d’une sorte de résidence alternée puisque la directrice de la crèche parle d’« une semaine sur deux » (sur une période d’un mois toutefois très courte, dont on peut se demander si elle est pertinente) et que le père a consulté le médecin pour ses enfants au moins une fois un mardi, c’est-à-dire en pleine semaine. Toutefois, aucun des proches de Païkan attestant pour lui ne fait état d’une quelconque résidence alternée en septembre-octobre. C’est donc assez louche et on n’en saura pas plus. Et s’il y a eu une résidence alternée, était-elle vraiment souhaitée par les deux parents ou bien Eléa la subissait-elle comme elle le prétend ? Ici encore, nous n’en saurons rien. Enfin, s’il y a eu une résidence alternée, était-elle de l’intérêt des enfants et le juge doit-il la faire sienne ?

- à compter de la mi-octobre, Païkan a beaucoup moins vu ses enfants, qui résidaient désormais totalement chez Eléa, suite à une décision unilatérale de la mère. Depuis, il ne les voit que certains week-ends, au bon vouloir d’Eléa.

Dans ce dossier, comme cela arrive parfois, ni les avocats, ni les parties elles mêmes, ni les pièces du dossier ne permettent de savoir avec précision la pratique qui a été celle des parents pendant quatre mois.

2. Les sentiments exprimés par l’enfant mineur

L’article 388-1 du code civil prévoit que, dans toutes les procédures qui le concernent, l’enfant peut demander à être entendu par le juge. Cette audition est de droit et ne peut être refusée que si l’enfant n’est pas discernant.

Comme en matière pénale, le législateur n’a pas fixé dans la loi l’âge de discernement de l’enfant et il appartient à chaque juge d’estimer, au cas par cas, si un enfant est discernant et peut en conséquence être entendu. Dans le cas qui nous occupe, Léo et Léa sont trop jeunes pour être regardés comme discernants et nous devrons donc nous passer de leur avis.

3. L’aptitude des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre

Sur les qualités éducatives de chacun des deux parents

Rien ne permet de remettre en cause les qualités éducatives et pédagogiques des deux parents. Celles de la mère ne sont pas du tout remises en cause par le père. Quant au père, les attestations versées aux débats et notamment celle du médecin suffisent à écarter tous les doutes formulés indirectement par la mère.

Sur le « coup de force » d’Eléa

Certains commentateurs ont relevé que laisser les enfants chez Eléa au motif qu’ils y sont depuis quatre mois et ne s’y trouvent pas malheureux serait entériner son coup de force de la mi-octobre. C’est déjà une interprétation des faits, car il n’est pas démontré qu’il existait une résidence alternée auparavant et, même si elle existait, il n’est pas certain qu’il ne s’agissait pas cette fois-ci d’un coup de force du père.

Mais même à supposer qu’Eléa ait accompli ce coup de force, que faudrait-il en conclure ? Qu’il faut faire vivre les enfants chez le père, pour punir la mère ? Imaginons par exemple une femme quittant le domicile familial avec les enfants et refusant de les confier à un père violent : le coup de force ne serait-il pas pour autant, en l’espèce, conforme à l’intérêt des enfants ? Si les enfants sont bien chez Eléa depuis quatre mois, il n’est pas totalement absurde de considérer que leur intérêt peut passer par la préservation de cette stabilité. Le JAF n’a pas à punir un parent ni à récompenser l’autre, il est là pour préserver l’intérêt des enfants.

Il ne s’agit pas d’encourager ou de légitimer un quelconque coup de force mais simplement de rappeler que le droit ne peut pas se soustraire à la réalité et doit bien composer avec elle.

4. Les mesures avant dire droit

Une enquête sociale et/ou une expertise médico-psychologique apporteront toujours une plus value au dossier et des éléments de motivation. Mais ces mesures sont coûteuses en argent et en temps. Une enquête sociale, c’est 650 €(À la charge de la partie ou des parties condamnée(s) aux dépens, ou du trésor public en cas d’aide juridictionnelle) et 3 à 6 mois de délai, outre l’organisation d’une seconde audience, avec une seconde décision à rendre. Comme indiqué dans le premier billet, le délai pour être convoqué devant le JAF varie de 3 à 10 mois environ, selon la situation du tribunal. À moyens constants, ordonner trop de mesures avant dire droit revient à prendre le risque de faire doubler ces délais.

Ces mesures doivent donc présenter un véritable intérêt. Il n’apparaît utile de les ordonner que si l’on croit qu’elles permettront de mieux trancher lorsqu’on reverra les parties à la deuxième audience. Dans le cas qui nous occupe aujourd’hui, il apparaît évident qu’Eléa et Païkan ont chacun leurs faiblesses, leur vécu, leurs difficultés, et qu’une mesure avant dire droit permettrait d’en savoir plus à ce sujet. Mais cela n’apparaît pas pour autant indispensable : il est intéressant de relever qu’aucun avocat n’a suggéré une telle mesure, que les qualités éducatives de chacun des parents ne sont pas valablement remises en cause, pas plus que l’attachement des enfants à leurs deux parents. Il n’y a aucun élément d’inquiétude particulier.

En tout état de cause, s’il l’on voulait vraiment ordonner une mesure avant dire droit dans ce dossier, il s’agirait plus probablement d’une enquête sociale, car ni l’épisode de violences du père ni la dépression de la mère ne suffisent à caractériser des profils psychologiques ou psychiatriques si complexes qu’une expertise médico-psychologique apparaisse indispensable. À l’inverse, l’enquête sociale permettrait, au passage, d’approfondir le vécu du couple parental, de détailler les conditions d’hébergement des enfants au domicile de chacun des deux parents (et surtout du père, puisqu’il dit lui-même que c’est petit) et la façon dont les enfants réagissent au contact de chacun de leurs parents.

Enfin, certains ont proposé une résidence alternée provisoire avec une nouvelle étude de la situation dans quelques mois. C’est tout à fait envisageable, mais le risque est de n’avoir aucun élément nouveau lors de la prochaine audience si chacun des parents maintient sa demande et tire de la résidence alternée provisoire le bilan qui l’arrange. Dans ce cas, il apparaît intéressant de doubler cette décision d’une mesure d’enquête sociale afin de disposer d’éléments d’appréciation complémentaires.

5. Sur les violences du père

Les violences sont reconnues par Païkan, quoique visiblement minimisées. Le seul épisode dont on a la preuve s’est produit plus d’un an avant la séparation du couple et les attestations versées aux débats ne reviennent pas sur le caractère éventuellement violent du père. La réponse pénale est restée modérée, puisque le ministère public a ordonné une médiation pénale, mesure alternative aux poursuites qui suppose la reconnaissance des faits par l’auteur et l’acceptation de cette mesure par la plaignante. Il n’a jamais été allégué la moindre violence en la présence ou sur les enfants, de sorte que le contexte dans lequel elles se sont produites n’existe plus et que le risque pour les enfants apparaît nul. Dans notre dossier, les faits de violences n’apparaissent donc pas réellement pertinents pour la prise de décision, même si un rappel dans la motivation sera utile comme l’a judicieusement rappelé le maître des lieux, afin de ne pas faire comme si ces violences n’avaient jamais existé.

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Voici quelques éléments de débat et de réflexion sur les questions posées par ce cas pratique.

Sur la résidence alternée

Il n’est pas question ici d’émettre un avis de principe en faveur ou contre la résidence alternée (Les lecteurs qui souhaiteraient se faire un avis à ce sujet pourront par exemple lire avec profit le numéro de l’AJ Famille du mois de décembre 2011, dont le dossier spécial traite de la résidence alternée), ce débat dépassant de loin le cadre de ce billet. Voici simplement quelques éléments de réflexion :

- le législateur de 2002 a prévu la résidence alternée à l’article 373-2-9 du code civil. Ce faisant, il n’a fixé aucune condition d’âge, et notamment aucun âge minimal. Cela signifie que tout raisonnement qui consiste à poser comme principe qu’un enfant de tel âge est trop jeune pour une résidence alternée est un raisonnement contraire à la loi. Encore faudra-t-il le démontrer et le dire autrement : pour rejeter une demande de résidence alternée, il faudra pour le juge expliquer en quoi, dans cette situation donnée, la résidence chez un des deux parents préserve mieux les intérêts de l’enfant que la résidence alternée.

- certains ont relevé une mésentente entre les parents, qui pourrait empêcher la résidence alternée. Néanmoins, on ne peut pas poser en condition sine qua non d’une résidence alternée la bonne entente des parents, sauf à prendre le risque de laisser le parent défavorable à cette mesure entretenir le conflit.

- le législateur n’a pas prévu que la résidence alternée serait le fonctionnement de principe(La proposition de loi en ce sens semble d’ailleurs n’avoir reçu aucune suite). Pour Léo et Léa, l’incidence n’est pas des moindres : il ne suffit pas de constater que la résidence alternée est réalisable (ce qui reste d’ailleurs à démontrer, notamment avec 25 minutes de trajet en voiture matin et soir) et qu’aucun des deux parents ne présente de danger pour les enfants, car ce raisonnement viserait, par la négative, à ne pas exclure l’application du principe de la résidence alternée. Mais, comme en droit positif la résidence alternée n’est pas de principe, il faut démontrer, positivement cette fois-ci, qu’elle répond bien à l’intérêt des enfants.

Sur la résidence chez le père ou chez la mère

Dans le cas qui nous occupe, Païkan ne demandait pas la fixation de la résidence habituelle des enfants à son domicile. Cette hypothèse n’était donc pas envisageable pour le juge, qui reste lié par les demandes des parties.

Les statistiques réalisées par le ministère de la justice (à propos des divorces), sont très éclairantes. Il en ressort (Rapport du Secrétariat général du ministère de la justice, 2009) que, tous types de divorces confondus, en 2007, la résidence des enfants était fixée chez le père dans 7,9 % des cas, chez la mère dans 76,8 % des cas et en alternance dans 14,8 % des cas.

Une lecture hâtive de ces chiffres pourrait conforter la théorie selon laquelle il existe une réelle injustice des juges envers les pères. Toutefois, ces statistiques concernent les décisions rendues et sont donc à corréler avec des statistiques concernant les demandes des parents (Je n’ai pas trouvé de telles statistiques sur Internet, avis aux commentateurs…). Le juge étant lié par les demandes des parties, il ne sera pas étonnant que peu de pères obtiennent la résidence de leurs enfants si peu d’entre eux en font la demande. C’est une hypothèse de réflexion dont nous reparlerons un peu plus bas.

Ces données sont donc insuffisantes pour tirer des conclusions définitives. Elles permettent cependant de constater trois choses :

- dans le divorce par consentement mutuel, où les deux époux se mettent d’accord entre eux sans l’intervention d’aucun juge (Le juge aux affaires familiales n’intervient que pour homologuer la convention des parties en vérifiant qu’elle respecte, notamment, l’intérêt des enfants), le taux de résidences alternées est certes le plus élevé (21,5 %) mais demeure relativement limité (moins d’une famille sur quatre), et le taux de résidences chez le père est le plus faible (6,5 %) ;

- dans un divorce accepté, qui est un divorce contentieux (Il existe en France quatre types de divorces. Tout d’abord, le divorce par consentement mutuel, qui est un divorce gracieux : le JAF homologue la convention de divorce préparée par les parties et prononce leur divorce. Les trois autres divorces sont contentieux (le juge tranche alors un litige) : il s’agit du divorce dit « accepté », où les parties sont d’accord sur le principe de la rupture du mariage mais pas sur toutes les conséquences (argent, enfants etc), le divorce pour faute et le divorce pour altération définitive du lien conjugal, qui peut être prononcé à la demande d’une partie seulement, lorsqu’elle justifie que les époux ont cessé de vivre ensemble depuis au moins deux ans), c’est-à-dire où le juge tranche, le taux de résidence chez le père (9,1 %) est supérieur à celui des divorces par consentement mutuel (6,5 %) et même à la moyenne tous divorces confondus (7,9 %) ; à l’inverse, le taux de résidences alternées chute à 10,7 % ;

- la part des résidences fixées chez le père n’est jamais aussi importante (11,1 %) que lorsque le divorce est très conflictuel, comme les divorces pour faute (Ce chiffre s’explique toutefois bien plus par la chute vertigineuse de la résidence alternée – 4,4 % – probablement en raison du caractère souvent trop conflictuel de la situation, que par une désaffection des mères, pour qui le taux de fixation de la résidence culmine à 83,9% dans ce type de procédures).

Si l’on pose l’hypothèse selon laquelle, lors d’un divorce par consentement mutuel, aucun des époux n’est manipulé par l’autre ni contraint, on constate que 71,8 % des familles, et donc 71,8 % des mères et 71,8 % des pères, souhaitent que la résidence des enfants soit fixée chez la mère (Certains commentateurs du billet précédent ont soutenu que les pères se voyaient déconseiller par leur avocat de demander la résidence de leur enfant. C’est méconnaître la réalité du système judiciaire : tout d’abord, pourquoi un avocat déconseillerait-il cette demande à son client ? Le seul risque d’une telle demande est qu’elle soit rejetée, ce qui revient exactement au même que de ne pas la formuler… Mais surtout, en procédure hors-divorce, comme c’est le cas d’Eléa et Païkan, l’avocat n’est pas obligatoire et plus de la moitié des dossiers sont des dossiers sans avocats : qui, cette fois, aurait alors manipulé le père ? Ces théories ne convaincront que ceux qui veulent absolument se croire victimes d’un complot des juges et des avocats contre les pères du monde entier…). Dès lors, l’hypothèse évoquée plus haut et selon laquelle le faible taux de résidences alternées et de résidences chez le père résulterait, pour une large part, du faible taux de ces demandes chez les pères, apparaît relativement valable, même si elle demande à être confortée par des statistiques.

Et l’idée que les juges trancheraient en défaveur des pères n’apparaît donc pas évidente.

Sur la contribution alimentaire

Une bonne méthode de raisonnement consiste ici à déterminer le coût mensuel que représente un enfant pour ses parents, notamment en fonction de son âge et du nombre d’enfants du couple, puis de le répartir entre les deux parents au prorata de leurs ressources respectives, en estimant que le parent qui héberge habituellement l’enfant contribue en nature tandis que l’autre parent contribue sous la forme d’une pension alimentaire (Par exemple, si un enfant coûte 500 € par mois, qu’il vit chez sa mère, que celle-ci a un salaire de 1.200 € et le père de 3.000 €, le rapport des revenus des parents est de 29 % pour la mère et de 71 % pour le père, donc la pension alimentaire de ce dernier devrait, en théorie, être de (500 € x 0,71) 355 € par mois).

Il est toutefois difficile d’estimer précisément le coût réel d’un enfant. Il y a les frais faciles à quantifier : couches, vêtements, soins… et les frais plus ou moins masqués parce que dilués dans les dépenses des parents : alimentation, logement, voiture… Et même à supposer que l’on puisse établir de façon incontestable le coût d’un enfant, il reste ensuite à adapter la pension alimentaire aux facultés contributives du parent qui en est débiteur.

Diverses tentatives de rationalisation ont été réalisées mais ne revêtent pour les juges qu’un caractère purement indicatif. Il s’agit par exemple, en Allemagne, du barème de Dusseldorf ou, chez nous, du barème établi par la Direction des affaires civiles et du Sceau (DACS) (La DACS est l’une des quatre directions du ministère de la justice avec la Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG), la Direction de protection judiciaire de la jeunesse (DPJJ) et la Direction de l’administration pénitentiaire, DAP). Ces grilles peuvent servir à fixer des ordres de grandeurs, la pension variant ensuite nécessairement en fonction de la situation financière et personnelle de chaque créancier, de chaque débiteur et des besoins de chaque enfant.

En théorie, les revenus du nouveau compagnon ou de la nouvelle compagne du débiteur ne sont pas pris en compte. Ils le sont cependant indirectement puisqu’ils viennent amoindrir les charges du débiteur. Payer seul un loyer de 800 € ou le partager par moitiés avec son nouveau compagnon, ce n’est évidemment pas la même chose.

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Voici une proposition de délibéré.

Sur l’exercice de l’autorité parentale

Attendu que Léo et Léa ont été reconnus par leurs deux parents dans l’année de leur naissance ; que l’autorité parentale est par conséquent exercée en commun par les deux parents, comme il sera rappelé au dispositif du présent jugement ;

Sur la résidence des enfants

Attendu qu’au soutien de sa demande tendant à voir instaurer une résidence alternée pour ses deux enfants, Païkan expose que (rappel des moyens et arguments de Païkan) ;

Attendu toutefois que, si durant les mois de juillet à octobre 2011 Païkan a manifestement vu ses enfants de façon fréquente et régulière, les pièces versées aux débats ne permettent pas pour autant d’établir qu’une réelle résidence alternée a été mise en place entre les parties postérieurement à leur séparation ; qu’il est cependant constant que Léo et Léa résident habituellement au domicile de leur mère depuis mi-octobre 2011 ;

Attendu par ailleurs que la mise en place d’une résidence alternée supposerait pour les deux enfants de changer de cadre de vie chaque semaine alors qu’ils ne sont âgés que de 4 ans et demi et de 2 ans et 8 mois ; que par ailleurs un tel mode de résidence impliquerait de leur faire supporter des trajets d’au moins 50 minutes chaque jour afin de se rendre à l’école ; que si les conditions d’accueil des enfants au domicile de leur père apparaissent satisfaisantes pour l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement, elles demeurent moins bonnes que celles offertes par la mère, restée au domicile familial où les enfants ont vécu depuis leur naissance et ont leurs habitudes ; que dès lors, l’intérêt des enfants commande, en l’état, de fixer leur résidence habituelle au domicile de leur mère ;

Sur les droits du père

Attendu qu’au soutien de sa demande subsidiaire tendant à se voir octroyer un droit de visite et d’hébergement élargi s’exerçant toutes les fins de semaine, du vendredi soir au lundi matin, Païkan expose que (rappel des moyens et arguments de Païkan) ;

Attendu qu’il ressort des pièces versées aux débats que les qualités éducatives des deux parents sont très satisfaisantes ; que contrairement aux allégations de la défenderesse, le père démontre qu’il se préoccupe de la santé de ses enfants en les ayant conduits chez le médecin à deux reprises en l’espace de deux mois ; que par ailleurs les faits de violences conjugales, bien que minimisés par Païkan, ne concernaient pas les enfants et qu’il n’est pas non plus allégué que ces violences auraient eu lieu en leur présence ; que dès lors rien ne justifie de faire obstacle aux relations que les enfants doivent entretenir avec leur père et qu’il sera ainsi fait droit à la demande de ce dernier de bénéficier d’un large droit de visite et d’hébergement ;

Attendu cependant qu’un droit élargi à toutes les fins de semaines reviendrait à priver les enfants de profiter de périodes de temps libre avec leur mère ; qu’une telle solution, contraire à leurs intérêts, ne saurait être retenue ; qu’il convient dès lors de prévoir que les droits du père prendront la forme d’un droit de visite et d’hébergement s’exerçant une fin de semaine sur deux, outre une journée en semaine, du mardi soir au mercredi soir ;

Sur la contribution du père à l’entretien et à l’éducation des enfants

Attendu qu’il ressort des déclarations des parties à l’audience et des pièces versées aux débats que leurs situations personnelles peuvent être résumées comme suit :

- Païkan est ingénieur en informatique et dispose d’une situation professionnelle stable ; il perçoit un revenu mensuel de 3.200 €, règle un loyer de 900 € qu’il partage avec sa compagne, ainsi que des mensualités de crédit à hauteur de 640 € par mois, soit un reste à vivre mensuel de 2.110 €, avant déduction des impositions et charges courantes ; qu’il exerce un droit de visite et d’hébergement élargi sur ses deux enfants ;

- Eléa est assistante infographiste depuis le mois d’octobre 2011 ; elle perçoit à ce titre un revenu mensuel de 1.150 €, outre 125 € d’allocations familiales, elle règle 114 € de mensualités de crédit à la consommation et expose un loyer résiduel de 350 € (400 € d’APL), soit un reste à vivre mensuel de 811 € avant déduction des impositions et charges de toutes natures ; qu’elle assume au quotidien les frais liés aux deux enfants ;

Attendu qu’il convient en conséquence de fixer à la somme de 290 € par enfant et par mois la part contributive de Païkan pour l’entretien et l’éducation de ses enfants, soit 580 € par mois en tout…

Comme promis, je reviens sur le récit en six épisodes qui vous a, je l’espère, tenu en haleine, et renouvelle mes remerciements à Gascogne et Fantômette pour leur participation et tout spécialement à Titetinotino pour avoir fourni l’essentiel du travail, que je me suis contenté de tenter de ne pas saccager.

L’objet de ce récit était de montrer, de manière si possible plaisante à lire, et avec un peu de suspens, comment se passe une véritable enquête au stade de la garde à vue, et comment les différents intervenants la perçoivent, avec chacun leurs préoccupations qui, pour être différentes, visent toutes à une meilleure justice.

Le fait qu’André était innocent et que cela a pu être démontré dans le temps de la garde à vue est ce qui donne tout l’intérêt à ce récit. Il ne vise à aucune démonstration, que ce soit rappeler que la garde à vue peut s’appliquer à des innocents (c’est une évidence, d’autant qu’il y avait avant la réforme dix fois plus de gardes à vue que de condamnations pénales chaque année, quelques innocents devaient bien se glisser dans les centaines de milliers de gardes à vue n’aboutissant pas à une condamnation), ou que c’est grâce à l’avocat qu’André s’en est tiré, parce que, dans les faits, ce n’est pas le cas.

C’est là le premier point que je souhaite développer. Dans la réalité, André n’a pas eu d’avocat lors des auditions et confrontations, tout simplement car nous étions avant la réforme et il n’y avait pas droit. Cela n’a pas empêché Tinotino et son équipe de découvrir son innocence car André s’est souvenu tout seul de son alibi en cours de garde à vue. Et je me suis mis dans l’état d’esprit dans lequel je suis quand j’interviens en garde à vue au titre de la commission d’office : la plus grande prudence à l’égard du client. Nous découvrons le client pour la première fois et lui aussi. Nous avons un entretien de 30 minutes, et 30 minutes, mon dieu que c’est court. À ce propos, préparez-vous, amis procureurs et policiers, après l’accès au dossier, notre revendication suivante sera de pouvoir nous entretenir à nouveau avec notre client chaque fois que nécessaire et en tout état de cause, avant chaque interrogatoire et audition. Et oui, nous l’obtiendrons aussi. À vous de voir si ce sera de vous, gentiment, ou de Strasbourg, aux forceps.

Cet entretien de 30 minutes est trop court, car, comme on le voit dans l’épisode 3, il faut faire connaissance avec le client, l’apprivoiser, le rassurer, lui inspirer confiance, le briefer sur ses droits, sur la procédure (car comprendre ce qui se passe est la première chose qui permet de redresser la tête), et désormais, organiser un tant soit peu la défense avec le peu de temps qu’il nous reste.

Ce d’autant qu’il y a la règle des trois instincts.

J’emprunte cette règle à Will Gardner, protagoniste de la très bonne série The Good Wife, habilement traduit en français par “The Good Wife”. Elle apparaît dans l’épisode S02E10, “Breaking Up”, en français “le dilemme du prisonnier”, diffusé sur M6 le 17 novembre dernier. Dans cet épisode, Will Gardner défend un client accusé avec sa petite amie du meurtre d’un pharmacien au cours d’un vol de toxiques. L’accusation manquant de preuves, elle propose un arrangement comme le droit anglo-saxon le permet : celui des deux qui dénonce l’autre prend 8 mois de prison pour vol simple, l’autre encourra 25 ans minimum pour meurtre durant la commission d’un délit. Sachant que si les deux se taisent, ils n’auront rien, car il n’y a pas de preuve. Les économistes reconnaissent là le schéma classique du dilemme du prisonnier, et pourront se ruer sur MegaUpload chez un vendeur de DVD trop chers pour savoir comment ça finit.

Lors de son entretien avec son client, Will Gardner lui dit ceci.

— “Votre premier instinct sera de nous mentir. Votre deuxième instinct sera de nous mentir, encore. Alors nous avons besoin de votre troisième instinct, car le temps presse.”

Et effectivement, leur client leur mentira deux fois, mettant gravement en péril sa défense, avant de dire la vérité.

Cette règle est assez exacte (sans donner au chiffre 3 une valeur thaumaturgique). Le premier instinct est de mentir, car il y a toujours cette pensée enfantine qu’on peut s’en sortir avec un gros mensonge. Et celle réconfortante que si l’avocat nous croit, c’est que ça tient la route. Et si le mensonge s’effondre, ce sera souvent un autre mensonge qui prend sa place. Tout particulièrement quand le client ne nous connait pas, ce qui est le cas pour les commissions d’office. L’avantage des clients payants, c’est qu’ils ne nous font pas venir pour nous mentir à 200 euros de l’heure (hors taxe).

Donc quand un client en garde à vue me dit “maître, je n’ai rien fait”, mon premier instinct à moi est de ne pas le croire sur parole. Généralement, s’il est en garde à vue, c’est qu’il y a une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction passible de prison. Tout simplement parce que c’est le critère légal de la garde à vue (art. 62-2 du CPP). Je précise néanmoins “généralement” car j’ai assisté à des gardes à vue où ces critères n’étaient manifestement pas constitués (trois fois depuis le 15 avril dernier). Je n’ai jamais manqué de le faire observer par écrit, et ces trois fois, les gardes à vue ont rapidement pris fin sans suites pour mon client. J’aime penser que je n’y fus pas totalement pour rien. Les policiers ont d’ailleurs un charmant oxymore pour parler de ces gardes à vues injustifiées hormis par le fait qu’elles permettent l’assistance d’un avocat : des gardes à vue “de confort”. Cela démontre l’urgence à permettre aux avocats d’assister aux auditions libres : plus besoin de gardes à vue de confort qui encombrent les cellules inconfortables et très accessoirement portent inutilement atteinte à la liberté de citoyens.

Il m’est arrivé de ne pas croire sur le coup un client qui s’est avéré innocent par la suite. Ce n’est pas grave, car c’est le contraire qui peut mettre la défense en péril. Cela oblige à une lecture critique de la version du client, à rechercher les contradictions, les invraisemblances, et à les signaler au client, diplomatiquement mais fermement. Et quand à la fin, notre conviction bascule, on sait que les éléments du dossier sont avec nous. Et pour ma part, je pense que face à une personne que tout accable, il est du devoir de l’avocat de ne pas l’accompagner dans ses mensonges mais d’essayer de le convaincre de reconnaître les faits, dans une stratégie de limitation des dégâts qui est tout à fait valable car conforme à l’intérêt du client.

Ce qui m’amène au deuxième point que je voulais aborder, et que je dédie tout particulièrement à Simone Duchmole : le rapport des avocats à la vérité. Nous entrons ici dans les terres glissantes des préjugés et des idées reçues.

Simone a tendance à mettre sa position d’Officier de Police Judiciaire (OPJ) sur un plan moralement supérieur à celui de l’avocat de la défense, car elle recherche la vérité, tandis que l’avocat cherche… à défendre son client. Sous-entendu : quand la vérité est contre nous, le mensonge devient notre allié naturel. Cette position est très représentative de l’opinion générale des policiers, car j’entends très souvent cet argument lors des discussions informelles que je peux avoir avec des OPJ lors de mes diverses interventions. Ce contact prolongé avec les avocats (et des avocats avec les policiers) est nouveau, et nous en sommes encore à la phase de faire connaissance ; ces conversations sont mutuellement enrichissantes et montrent s’il en était besoin que ce n’est pas la guerre dans les commissariats.

Mettons donc les choses au point. La recherche de la vérité, c’est bien. Le respect de la loi, c’est mieux. Les policiers sont préoccupés par le premier ? Alors il faut que quelqu’un se préoccupe du second. Ce quelqu’un, c’est au premier chef l’avocat. Je n’oublie pas le parquet, qui a également ce rôle car il est composé de magistrats, pas indépendants certes mais des magistrats quand même, mais le parquetier est loin. Il suit le dossier par téléphone selon les compte-rendus que lui fait l’OPJ, compte-rendus auxquels ni le gardé à vue ni l’avocat ne peuvent assister. Cela ne me paraît pas anormal, mes adversaires ont aussi droit à la confidentialité de leurs entretiens, encore qu’il serait bon que l’avocat puisse s’il l’estime nécessaire parler directement au procureur plutôt que par le biais d’observations écrites ou de l’OPJ, pour lui faire part directement d’un problème, ce serait un début d‘habeas corpus. Après tout, notre métier consiste à nous adresser à des magistrats.

Un exemple simple pour illustrer le fait qu’il y a plus important encore que la recherche de la vérité. Personne n’admettrait que l’on torturât des gardés à vue pour la manifestation de la vérité. Pourtant, cette méthode peut s’avérer efficace. Mais elle est illégale. Il y a donc bien des valeurs supérieures à la vérité. La question de la torture est réglée en France depuis la fin de la guerre d’Algérie, mais il reste encore bien des dispositions légales à faire respecter.

En outre, et surtout, la mission de l’avocat est de suivre la personne soupçonnée lors de la garde à vue, puis devant le tribunal quand elle est prévenue, après le cas échéant l’avoir suivie chez le juge d’instruction quad elle est mise en examen. Que la vérité se manifeste ou pas. Et il y a bien des dossiers où elle ne se manifestera jamais avec certitude. C’est frustrant, mais on apprend à faire avec. Bien des clients nieront les faits, farouchement, avec la dernière énergie, même si bien des éléments l’accablent. Le doute doit lui profiter, mais en France, la règle est celle de l’intime conviction du juge, notion bien plus floue que le “au-delà d’un doute raisonnable” (Beyond a reasonable doubt) anglo-saxon. Tous les avocats faisant du pénal se sont retrouvés un jour à plaider le doute dans un dossier, sans aucune certitude quant à la culpabilité ou l’innocence de leur client, précisément parce que cette incertitude devrait signer la relaxe, et ont entendu le tribunal reconnaître pourtant leur client coupable, sans autre explication que la formule copiée-collée “Attendu qu’il ressort des éléments du dossiers qu’il convient de déclarer le prévenu coupable des faits qui lui sont reprochés”. Je ne doute pas de la sincérité de la conviction du juge, je suis même prêt à admettre que la plupart du temps, elle est exacte ; mais je dois à la vérité, puisqu’on parle d’elle, de dire aussi que certaines de ces condamnations reposent sur une intuition éthérée et non sur les faits du dossier, et qu’il y a certaines formations de jugement où cette intime conviction se formera plus facilement que devant d’autres. Et oui, il m’est arrivé de plaider la relaxe au bénéfice du doute même quand mon intime conviction à moi était que mon client était bien l’auteur des faits dont il était accusé, tout simplement parce que mon intime conviction peut se tromper.

Tenez, un exemple pour illustrer cela. J’ai eu un jour à défendre une jeune femme qui avait très mal vécu une rupture d’une relation passionnelle, surtout que son Roméo était allé voir une autre Juliette. Elle s’était livrée à plusieurs harcèlements téléphoniques, l’avait copieusement insulté sur Facebook, et l’attendait parfois en bas de chez lui pour l’agonir d’injures, ce qui avait donné lieu à des dépôts de plainte. J’ai été commis d’office pour l’assister lors de la prolongation de sa garde à vue : elle n’avait pas souhaité d’avocat pour les premières 24 heures, mais sa nuit en cellule l’avait convaincue que quelque chose de grave se passait. Je lis sur le PV de notification des droits “menaces de mort réitérées”. C’est tout ce que je sais en entrant dans le local à entretien. Elle nie farouchement avoir fait quoi que ce soit. J’arrive à obtenir d’elle des informations : elle a été arrêtée à la terrasse d’un café où elle prenait tranquillement une consommation, café qui, par le plus grand des hasards selon elle, est en bas du travail de Roméo. Je lui ai demandé ce qu’elle y faisait, elle me répond qu’elle avait rendez-vous avec une amie pour aller faire du shopping sur les Champs-Elysées. Là, tous mes signaux d’alarme se déclenchent. Je lui fais remarquer que le quartier où elle a été arrêté est un quartier de bureaux, fort loin des Champs et de chez elle ; que cela fait 24h qu’elle est en garde à vue, ce qui a laissé le temps à la police d’entendre sa copine, de relever des vidéo-surveillances voire de demander des bornages à son opérateur de téléphonie, c’est à dire savoir avec précision où était son téléphone mobile, et donc elle, à l’heure des faits. Elle ne me croit visiblement pas, elle ne pense pas que la police pourrait se livrer à autant d’investigations, et maintient qu’elle dit la vérité. Premier instinct. Je lui conseille donc face à cette position très dangereuse dans l’ignorance des preuves réunies de ne plus faire de déclarations et de garder le silence tant qu’elle n’a pas accès au dossier par l’intermédiaire de son avocat.

L’audition a lieu dans la foulée, et l’OPJ commence par lui demander de raconter à nouveau sa version des faits. Là, mes voyants d’alerte passent du rouge à l’écarlate, avant de passer à l’Hortefeux quand l’OPJ insiste sur le trajet qu’elle a fait pour arriver à ce café. Et ça ne manque pas : une fois qu’elle eut bien redit ses mensonges, l’OPJ lui annonce qu’il a parlé à sa copine, qui a dit qu’elle était en cours hier et a confirmé qu’il n’avait jamais été convenu qu’elles iraient faire les courses ce jour là. Ma cliente hausse les épaules et dit que ce n’est pas vrai, sa copine n’a pu dire ça. Deuxième instinct. Je fais signe discrètement à ma cliente de se taire, pendant que le policier cherche dans le dossier et en sort les réquisitions à opérateur téléphonique, qui indiquent que le téléphone mobile de ma cliente a curieusement eu le même trajet à la même heure que Roméo quand il se rendait au travail, Roméo qui déclare que Juliette l’a suivi dans le métro et lui a dit diverses joyeusetés dont un “tu ne profiteras pas longtemps de cette pétasse, tu vas voir, j’ai un cousin qui va te crever”. Notez que c’est à ce moment seulement que je découvre enfin le cœur des charges pesant contre ma cliente. Face à tous ces éléments faisant voler en éclat son histoire, ma cliente décide, mais un peu tard, troisième instinct, de fermer sa jolie mais trop grande bouche et ne fera plus de déclarations jusqu’à la fin de la garde à vue, qui se terminera pas un défèrement pour placement sous contrôle judiciaire en attendant l’audience de jugement.

J’ai pu suivre ce dossier jusque devant le tribunal et quand enfin j’ai pu accéder au dossier, j’ai constaté que Roméo n’avait fait état que de cette seule phrase ci-dessus qui lui laissait entrevoir un sort funeste. Cette seule et unique phrase, le reste des propos de ma cliente portant plutôt, selon les cas, sur certains aspects de l’anatomie de Roméo, largement inférieurs aux normes admises par la Faculté de médecine, et à la profession de la mère de celui-ci, qui serait de nature à jeter l’ombre d’un doute sur la réalité de son lien de filiation légitime. Or la menace de mort, pour être punissable, doit être matérialisée par un écrit ou un objet, proférée sous condition, ou réitérée, c’est à dire proférée deux fois dans un intervalle de trois ans. Rien dans le dossier n’établissait cette réitération, et il n’était même pas allégué quecette menace eut été matérialisée ou proférée sous condition. Ce n’est qu’à l’audience que Roméo, désormais assisté d’un avocat, et ajouterais-je d’un procureur qui eut la délicate attention de lui demander “Mademoiselle Juliette vous a bien dit à deux reprises qu’elle allait vous faire tuer, n’est-ce pas ?”, se souvint avec précision qu’en fait, c’était bien deux fois qu’elle l’avait dit. Nonobstant ma brillante plaidoirie, qui arracha des larmes d’admiration à mon stagiaire, Juliette fut déclarée coupable et condamnée à de la prison avec sursis et à indemniser son Roméo, qui aurait plus de chances d’être payé s’il avait prêté à l’Etat grec, si vous voulez mon avis.

Dans cette affaire, à ce jour, je ne sais toujours pas, et ne saurai jamais si Juliette avait ou non par deux fois annoncé à Roméo qu’Atropos se disposait à trancher son fil, et qu’elle-même n’ y serait pas pour rien. Elle a tellement menti au début que ses dénégations sur cette répétition n’étaient plus crédibles (notez qu’elles l’eussent été d’avantage si elle avait gardé le silence au stade de la garde à vue…). J’ai plaidé la relaxe car les faits qu’on lui reprochait (des menaces de mort réitérées à l’exclusion de tout autre délit) n’était pas prouvés dans le dossier, seul les propos du plaignant mentionnant, tardivement puisqu’à l’audience, un deuxième message funeste, alors qu’il n’est pas sous serment et a intérêt à la condamnation de la prévenue. Dans ce dossier, la vérité ne s’est pas manifestée, et pourtant il a fallu juger. Pour la petite histoire, ma cliente n’a pas fait appel.

Dès lors que nous embarquons jusqu’au bout avec notre client, nous devons accepter l’idée que jusqu’au bout, la vérité ne se manifestera peut-être pas avec certitude, et que nous n’aurons à la place que son succédané, la vérité judiciaire, qui n’est pas la vérité tout court, qui elle n’a pas besoin d’être accompagnée d’une épithète. Il nous faudra néanmoins présenter une défense, qui devra forcément aller dans le sens de l’intérêt du client. Je comprends que quand il boucle son enquête sans que cette vérité ne se soit manifestée, le policier ressente un sentiment de frustration, voire d’échec. Pour l’avocat, ce bouclage d’enquête n’est pas une fin, ce n’est qu’une étape de la procédure, qui devra aller à son terme. La vérité se manifestera peut-être à l’audience (elle le fait volontiers, et parfois de manière inattendue), ou peut-être pas. On apprend à faire avec, ce qui forcément fait que nous ne sommes pas obsédés par elle. Entendons-nous bien : nous aimons les dossiers où la vérité s’est manifestée, où la preuve de la culpabilité a été apportée avec la clarté du soleil de midi, car c’est plus confortable pour nous ; et dans ces cas, nous nous démenons pour convaincre notre client de reconnaître les faits car cela est conforme à ses intérêts : il est plus facile de plaider une peine clémente quand quelqu’un assume sa responsabilité, reconnaît avoir mal agi, et exprime des regrets qui sonnent vrais, car cela laisse penser à un très faible risque de récidive, qu’en présence d’un prévenu qui nie l’évidence et traite tout le monde de menteur, à commencer par les policiers en charge de l’enquête (ce qu’on appelle la défense Titanic).

La recherche de la Vérité est le ministère des philosophes. Nous, pauvres avocats, acceptons notre humaine condition avec humilité. Nous nous replions sur la recherche de la légalité, qui est un terrain moins meuble pour bâtir une procédure. Et subissons avec résignation les quolibets de ceux à la vue un peu basse qui, pour ne pas risquer de céphalée en pensant un peu trop fort, se réfugient dans le doux cocon des idées reçues.

Et à ce propos, pour répondre aux interrogations de mes lecteurs, je n’ai toujours pas de nouvelles de la plainte de l’Institut pour la Justice.

“Par Gascogne”

En quelques années, la Cour Européenne des Droits de l’Homme est devenue une Pythie, en charge d’interpréter un texte très large, et à qui chacun veut faire dire ce qu’il souhaite entendre. L’exécutif français a attendu d’être au pied du mur pour faire modifier la législation sur la garde à vue, et continue d’ailleurs dans le même sens en ce qui concerne les dispositions pénales relatives au séjour irrégulier des étrangers en France^[1]. Les atermoiements des pouvoirs exécutifs et judiciaires ont conduit à la pagaille que l’on connaît depuis quelques semaines, et qui n’est pas près de s’éteindre.

De l’autre côté, les avocats, qui sont à l’initiative des divers recours et questions prioritaires de constitutionnalité ayant conduit aux changements législatifs actuels, tentent de pousser un peu plus l’avantage, en obtenant ce que la loi ne leur a pas encore donné en matière de garde à vue : je ne parle pas d’une rémunération correcte, mais de l’accès à l’intégralité du dossier d’enquête. Et pour justifier cette demande, la plupart d’entre eux s’appuie sur la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Dont il font une lecture qui relève plus de la divination ou de la méthode Coué que de l’analyse. Mais comme dirait quelqu’un que je connais, une affirmation n’a jamais valu argumentation. Alors plongeons nous dans les joies de l’analyse jurisprudentielle européenne^[2].

A titre préliminaire, il faut en revenir au texte lui même, base du travail du juriste : l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme dispose que

Tout accusé a droit notamment à :

a.être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui;

b.disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;

c.se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent;

C’est beaucoup en terme de droits fondamentaux, mais textuellement, c’est tout. Tout personne faisant l’objet de poursuites pénales a le droit d’avoir l’assistance d’un défenseur de son choix.

On remarquera tout d’abord que l’article 6 ne parle que du droit à un procès équitable, ce qui en terme purement sémantique se rapporte donc à la phase de jugement, pas à celle de l’enquête. C’est l’article 5 de la convention (droit à la liberté et à la sûreté) qui se rapporte à la phase présentencielle, et particulièrement celle de l’arrestation. Les juges de Strasbourg ont cependant décidé dans le cadre du pouvoir d’interprétation qui est celui de tout juge d’étendre cette protection à la phase d’enquête, sur la base de l’article 6, depuis l’arrêt Imbriosca c. Suisse du 24 novembre 1993, qui soulignait que cet article “peut jouer un rôle avant la saisine du juge au fond si et dans la mesure où son inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès”. Autrement dit, le droit à un procès équitable commence avant la phase d’audience dans la mesure où cette phase risque de compromettre le droit à un procès équitable.

Cette jurisprudence ne s’est jamais démentie, et le désormais fameux arrêt Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008 a repris le même raisonnement, exactement dans les mêmes termes (et oui, tout n’a pas commencé avec cet arrêt, mais bien près de 20 ans auparavant). Plus encore, cet arrêt mettait en avant la “vulnérabilité” de la personne en garde à vue qui devait être compensée par l’assistance d’un avocat “dont la tâche consiste notamment à faire en sorte que soit respecté le droit de tout accusé à ne pas s’incriminer lui même”. Bref, la Cour fait de l’avocat un garant du droit de se taire.

Il faudra attendre l’arrêt Dayanan c. Turquie le 13 octobre 2009 pour avoir une définition un peu plus précise du rôle de l’avocat dans le cadre de la garde à vue. Les juges estiment ainsi que “l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir tout la vaste gamme d’intervention qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer”.

Il n’est là nul part écrit que l’avocat doit avoir dès ce stade un accès total au dossier de la procédure, étant par ailleurs précisé qu’en France, la garde à vue d’une personne peut intervenir à divers moments de l’enquête, le “dossier” n’étant pas nécessairement formalisé comme il peut l’être à l’instruction^[3].

Alors sur quoi s’appuient les tenants de l’accès à l’intégralité du dossier en garde à vue pour le réclamer. Pas uniquement sur l’arrêt Svipsta c. Lettonie, du 9 mars 2006.

En effet, un arrêt Lamy c. Belgique du 30 mars 1989 (Oui, vous avez bien lu, 1989), avait déjà indiqué qu’il existait un droit de communication aux “pièces du dossier qui revêtent une importance essentielle pour une contestation efficace de la légalité de la détention”.

Aucun des arrêts concernés ne traite de l’accès au dossier en garde à vue, mais à un stade plus avancé de la procédure, à savoir une détention provisoire dans le cadre notamment d’une instruction judiciaire. Et il ne viendrait jamais à l’idée en France à un procureur normalement constitué (Warning : appât à Troll) d’utiliser pour motiver des réquisitions de détention provisoire des pièces de procédure dont l’avocat de la défense n’aurait pas eu connaissance. L’article préliminaire du code de procédure pénale consacre d’ailleurs ce principe du contradictoire, qui paraît tout à fait naturel aux parquetiers^[4].

Mieux : dans ce même arrêt Svipsta, la Cour affirme qu’existe “la nécessité d’une conduite efficace des enquêtes pénales, ce qui peut impliquer qu’une partie des informations recueillies durant ces investigations doivent être gardées secrètes afin d’empêcher les accusés d’altérer des preuves et de nuire à la bonne administration de la justice”. Un avocat qui a connaissance des pièces de procédure ne peut les cacher à son client, cela serait contraire à sa déontologie (que les quelques avocats qui me lisent me contredisent, si je m’égare dans cette matière que je ne maîtrise pas). Ce n’est donc pas leur faire injure que de leur dire qu’ils n’ont pas à avoir accès à l’ensemble du dossier, à ce stade de la procédure.

Le 27 juillet 2006, la Cour, dans son arrêt Horomidis c. Grèce, allait plus loin, concernant un requérant qui n’était pas incarcéré, et qui n’avait pas eu accès à l’intégralité du dossier le concernant, dans le cadre d’une instruction préparatoire : Pas de violation de la convention alors que “la procédure litigieuse n’est pas encore terminée, car aucune décision interne définitive portant sur les accusations qui pèsent sur le requérant n’est encore rendue. Or, à la lecture du dossier, la Cour ne saurait admettre que le seul refus d’accès au dossier, que les autorités compétentes ont opposé au requérant jusqu’au jour où ce dernier fut appelé à un interrogatoire, ait pu influencé en soi, à ce stade de la procédure, le caractère équitable du procès”.

Donc, toujours le même critère, évalué au cas par cas par la Cour. En l’état de la procédure, le refus d’accès à l’intégralité du dossier a-t-il pu influencer le droit à un procès équitable ?

A ce stade, en ce qui me concerne, je reste bien évidemment très humble. La jurisprudence n’est pas une science exacte, et je ne sais pas si la France sera condamnée sur ce point précis, dans un dossier donné, puisque la Cour statue au cas par cas. Mais tout ce que je sais en l’état de mes pauvres connaissances, c’est qu’une condamnation n’est en rien acquise, la Cour Européenne des Droits de l’Homme sachant parfaitement faire la part des choses entre les droits fondamentaux opposés que sont le droit à la sécurité pour les plaignants et le droit à une procès équitable pour les mis en cause. Car aucun de ces deux droits n’est supérieur à l’autre.

Je ne doute pas que l’on ne me dira plus que j’ai piscine, manière de dire que je n’argumente jamais, ou alors par allusion. En ce qui me concerne, cela fait un moment que je soupe des tribunaux correctionnels qui suivent des argumentaires par allusions, sans se plonger dans la véritable jurisprudence de la Cour Européenne, grand mal de nos juges nationaux. Mais je n’en veux pas aux avocats, qui ne font que leur travail.

En guise de conclusion, et pour éviter que l’on me serve à nouveau le désespérant argument du corporatisme, je vais me permettre de me ranger sous la bannière d’un avocat, qui n’a pas trop mal réussi en politique : Robert BADINTER, qui a tenu les propos suivants lors du débat au Sénat sur la réforme de la garde à vue :

Pour autant, madame la garde des sceaux, la présence de l’avocat n’implique pas la communication intégrale à celui-ci du dossier de l’enquête de police. Ceux qui ne connaissent pas assez bien la procédure accusatoire sont trop souvent victimes d’une confusion à cet égard : rappelons que l’obligation de communiquer la totalité du dossier ne vaut qu’au stade de la mise en examen, quand des charges suffisantes, et non une simple raison plausible de soupçonner qu’il ait commis une infraction, ont été réunies contre celui qui n’était jusque-là qu’un gardé à vue. Il s’agit alors d’un degré de gravité tout à fait différent, et l’avocat, qui devient dans ce cas le défendeur à l’action publique, doit évidemment avoir accès à toutes les pièces du dossier en vertu du principe du contradictoire. C’est un principe et une jurisprudence constants.” Mais, au stade de la garde à vue, la seule exigence est de communiquer les éléments du dossier –procès-verbaux, déclarations – qui justifient le placement en garde à vue. Dès lors, tout est simple et clair : il suffit de courage politique pour briser cette espèce de pesanteur multiséculaire qui accable notre justice dans ce domaine. Le temps est venu d’y remédier. (Applaudissements sur les travées du groupe CRC-SPG et du groupe socialiste, ainsi que sur certaines travées du RDSE.)

Permettez que je rajoute les applaudissements d’un modeste parquetier aux propos du grand homme.

Mise à jour du 12 juin par Eolas : les liens vers les arrêts de la CEDH marchent désormais.

I. Analyse

1. Les licences permettant une mise à disposition ouverte ne répondent pas à un standard unique, puisqu'elles résultent des figures contractuelles choisies par les parties. Une tentative d'identification peut toutefois être entreprise à l'aide de plusieurs critères et des usages. Selon la terminologie retenue par la commission spécialisée du Conseil supérieur, alors qu'une licence " libre " permet l'exercice de quatre libertés: utilisation/usage, copie, modification et diffusion des modifications, une licence " ouverte " désigne celle qui permet l'exercice d'une au moins de ces libertés. Le présent avis porte sur ces licences ouvertes.

2. Elles ne sont toutefois qu'un des aspects du phénomène de mise à disposition ouverte des œuvres de l'esprit, qui revêt des formes extrêmement variées. Elles constituent l'un des outils, de nature contractuelle, permettant l'ouverture et le partage d'œuvres dans le respect du consentement de l'auteur.

3. Bien que l'objectif essentiel poursuivi soit, en première approche, d'assurer la diffusion de l'œuvre au plus grand nombre, les motivations des partisans des licences ouvertes se révèlent à l'examen très diverses, à la fois techniques, idéologiques, artistiques et économiques.

4. Un certain flou terminologique se fait jour, notamment à raison de l'origine étrangère de nombreuses licences. Plusieurs confusions sont à éviter. Ainsi, le terme libre ne s'apparente pas à celui de " gratuit " (free en anglais dans les deux cas) et bien que les formes de mise à disposition ouverte soient souvent réalisées à titre gratuit, elles n'impliquent pas la gratuité systématique. Par ailleurs, les œuvres " libres " ne sont pas des œuvres libres de droit: leur usage est défini par les conditions que la licence prévoit.

5. Il est possible de repérer plusieurs modèles de licences ouvertes parmi les plus utilisés, pour le logiciel ou pour les autres œuvres. Il s'agit notamment des licences de la FSF (Free software fondation), des licences Creative Commons, les plus répandues dans le monde, ou d'Art libre, en France. Leurs philosophies sont proches, mais leurs fonctionnements diffèrent. Les licences Creative Commons se singularisent notamment par la possibilité de choisir entre plusieurs options.

6. Ces licences connaissent un succès croissant et le nombre d'œuvres mises à disposition par ce biais augmente de manière exponentielle. Toutefois, les logiques économiques varient en fonction des secteurs concernés. En matière de logiciels libres, le marché le plus ancien, l'économie est essentiellement fondée sur les services associés. Dans le domaine de l'éducation ou de la recherche, le financement est essentiellement public, par des voies directes ou indirectes. Dans les secteurs culturels, il existe à côté de modèles coopératifs, innovants et non exclusifs, des modèles commerciaux plus classiques répandus dans l'économie numérique.

7. Au-delà de pratiques diverses, plusieurs caractéristiques récurrentes des situations où le recours à des licences ouvertes paraît pertinent sont identifiables: l'existence d'une communauté soudée ou d'une marque reconnue; un travail collaboratif et évolutif; la construction d'une notoriété individuelle ou collective. La mise en place de ces licences contribue notamment à l'émergence d'œuvres multi-auteurs, décentralisées et évolutives.

8. Des questions de qualification des licences ouvertes au regard du droit civil se posent. Plus encore, des difficultés apparaissent en termes de durée des engagements, de possibilités de résiliation, d'opposabilité aux acteurs de la chaîne des modifications intervenant sur les conditions de la mise à disposition, ainsi que de validité des clauses limitatives de responsabilité.

9. La compatibilité des licences ouvertes avec les règles actuelles du droit fiscal, tant pour les personnes morales que physiques, n'est pas évidente car l'administration s'attache à la finalité lucrative de l'activité de création, qui est absente pour ces licences.

10.Les licences ouvertes ne s'inscrivent pas en rupture théorique avec le droit d'auteur. Elles n'ont pas d'ailleurs donné lieu à contentieux probant sur ce point. La logique du consentement de l'auteur y est respectée, l'auteur étant au centre du dispositif. Toutefois, des difficultés de mise en œuvre existent, singulièrement au regard du respect du droit moral. S'il n'existe pas de problème fondamental pour certaines composantes du droit moral – droit de divulgation, de paternité – l'exercice du droit de retrait et de repentir et du droit au respect de l'intégrité de l'œuvre est susceptible de poser des difficultés au regard de la conception traditionnelle du droit d'auteur qui s'appuie davantage sur une vision statique de l'œuvre que sur son potentiel d'évolution.

11.L'articulation des licences ouvertes avec la gestion collective est, en l'état des pratiques, problématique. Si la volonté de complémentarité est forte de la part des utilisateurs de licences ouvertes qui souhaiteraient une conjugaison de ces licences avec l'adhésion à une SPRD, celles-ci considèrent que les systèmes de mise à disposition ouverte ne sont pas compatibles avec leurs règles actuelles de fonctionnement, notamment en raison du fait que les apports se font par " répertoire " et non œuvre par œuvre. Pour autant, les différentes sociétés ont adopté des attitudes différenciées à l'égard des licences ouvertes, certaines ayant décidé d'autoriser leurs membres à mettre à disposition de manière ouverte les œuvres du répertoire dans des conditions limitées.

12.Le Conseil supérieur a encore recensé plusieurs difficultés liées essentiellement à la mise en œuvre des licences. La complexité de la chaîne contractuelle et l'absence d'interopérabilité entre les licences ouvertes sont les premières. Les questions de la loi applicable et du caractère éclairé du consentement sont aussi particulièrement importantes. Une autre difficulté vient de la détermination délicate de la ligne de partage entre usages commerciaux et non commerciaux, notions imprécises sur lesquelles il n'existe pas de consensus.

13.Le Conseil supérieur a déploré certaines insuffisances dans l'établissement et la traçabilité de la preuve, ainsi que la faible effectivité de la sanction, faute de mécanismes d'aide et de contrôle.

II. Recommandations

1. Assurer le consentement éclairé des auteurs et améliorer l'information des utilisateurs des licences ouvertes

Il semble utile de favoriser, en premier lieu, l'amélioration de tout dispositif d'information utile au consentement éclairé des auteurs, afin que ceux qui choisissent de mettre à disposition leurs œuvres sous licence ouverte connaissent mieux la portée de leur décision.

En second lieu, le Conseil supérieur estime indispensable de perfectionner l'information sur les droits des tiers, notamment à travers une meilleure pédagogie du droit existant et, dans cette perspective, de faciliter la découverte de l'information légale concernant les œuvres. Il convient de soutenir toute initiative en ce sens venant des différents acteurs de la création, voire d'organiser les conditions de la réalisation de ces objectifs.

Toute amélioration des procédures de gestion numérique des droits et des dispositifs relatifs à l'information sur le régime des droits, particulièrement utiles dans le cadre des licences ouvertes, doit être encouragée.

Une telle réflexion devrait être menée au plan européen ou international pour appréhender pleinement ce phénomène.

2. Améliorer la compatibilité entre licences ouvertes

Au regard de la multiplicité des licences ouvertes et de leurs modes de fonctionnement différenciés, il apparaît souhaitable de favoriser toute initiative visant à améliorer la compatibilité entre les différents systèmes contractuels, notamment au travers d'une meilleure identification de ces derniers. Un travail consistant à inventorier l'existant contribuerait à fournir une documentation importante sur les pratiques. En favorisant une plus grande transparence sur le contenu des licences, une réelle concurrence pourrait ainsi s'opérer au profit de l'ensemble des agents économiques. Il convient de tendre vers une rationalisation des processus d'élaboration et de gestion des licences — une sorte d'ingénierie des licences — en faisant émerger des outils juridiques et techniques idoines et pérennes.

3. Assurer la coordination des initiatives publiques relatives à la diffusion d'œuvres sous licences ouvertes

Le Conseil supérieur a constaté la dispersion des différentes initiatives publiques en matière de diffusion des connaissances, plusieurs modèles de licences étant développés séparément sans que soit discutée la possibilité de rassembler ces projets sous l'égide d'un mécanisme unique ou, le cas échéant, d'assurer en amont la compatibilité de ces différentes licences entre elles.

L'amélioration des procédures d'information inter-services et l'émergence d'une politique publique de la diffusion ouverte des savoirs semblent donc devoir être entreprises. En raison de son expertise dans le champ du droit d'auteur et de la communication, le ministère de la culture pourrait être pilote, dans le cadre d'une action interministérielle chargée de coordonner des initiatives et de rendre compatibles les pratiques. Il pourrait, par exemple, proposer des modèles types de licences ainsi que des chartes d'utilisation et/ou entreprendre des rapprochements entre licences existantes dans le respect du droit applicable. L'harmonisation de ces mécanismes contribuerait à améliorer la visibilité des publications et créations dans un contexte international.

Par ailleurs, l'articulation entre la liberté de mettre en œuvre des licences ouvertes et le statut d'agent public doit être clarifiée.

4. Prolonger la réflexion sur le rôle du droit moral

Les travaux du Conseil supérieur ont montré que le droit moral était susceptible de fournir une protection juridique aux auteurs mettant à disposition ouverte leurs œuvres, en marge même de toute licence. Le droit français, au contraire du copyright qui ignore ce système, offre avec le droit moral une base légale fondant nombre des actes souhaités par les auteurs et protégeant ces derniers contre tout détournement de leur volonté. En effet, le droit de divulgation autorise l'auteur à choisir les modes de communication de l'œuvre au public. Les tiers doivent donc respecter ce choix unilatéral, sans même le détour de la force obligatoire du contrat. Pareillement, le droit à la paternité est garanti directement par la loi et ne résulte pas d'un consentement des tiers. Le droit au respect et à l'intégrité de l'œuvre permet à l'auteur qui aurait mis unilatéralement son œuvre à disposition de s'assurer que les restrictions qu'il a formulées quant aux modifications seront respectées, le cas échéant par la voie judiciaire.

Au demeurant, le caractère d'ordre public du droit moral, sa perpétuité et son inaliénabilité constituent autant de garanties que la volonté de l'auteur sera respectée malgré le transfert ou l'expiration des droits patrimoniaux. Il n'existe donc pas en principe de risque que la mise à disposition ouverte soit réalisée par un cessionnaire sans l'aval de l'auteur.

En dépit de ces éléments, le Conseil supérieur a également pu mettre en lumière des points de friction entre les pratiques de licences ouvertes et certaines prérogatives du droit moral telles que le droit au retrait et au repentir et le droit au respect et à l'intégrité de l'œuvre, s'agissant notamment de l'effectivité de leur mise en œuvre. Si ces points de friction ne conduisent pas nécessairement à l'incompatibilité des licences ouvertes avec le droit moral, l'application de certaines d'entre elles, qui offrent une possibilité de modifier et de rediffuser les modifications, peut par exemple se heurter à une interprétation stricte du droit au respect et à l'intégrité de l'œuvre. Il convient donc de poursuivre la réflexion sur ce point, notamment en s'inspirant des règles dégagées dans le domaine audiovisuel.

On me sait gardien vétilleux de la rigueur juridique, même si je confesse volontiers un biais favorable aux libertés en général, et notamment à la première d’entre elle, qu’on distingue d’un simple singulier : la liberté.

Mais j’avoue que des fois, le parquet de Paris me semble planer à des hauteurs d’abstraction juridique telles que moi, humble vermisseau de la pensée du droit, j’ai du mal à le suivre.

Ainsi, alors qu’il est établi, ré-établi et surétabli  que les gardes à vue actuelles violent la Constitution, la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH), les droits de l’homme et les principes généralement reconnus dans les sociétés démocratiques, le parquet de Paris ne voit aucun problème à continuer de les appliquer telles quelles et à embastiller gaillardement avec des déclarations reçues en violation de tout ce qui fait un système judiciaire dont on n’a pas à rougir.

Soit. On l’a vu, le mauvais exemple, comme le mauvais temps, vient d’en haut.

Mais le parquet se veut inflexible contre quiconque viole la loi, et si pour cela il faut qu’il la viole lui même, qui suis-je pour y trouver à redire ?

Néanmoins, au risque de passer pour un mauvais coucheur, je crains de déceler une certaine incohérence avec les principes ci-dessus rappelés dans une récente décision de classement sans suite prise par le même parquet.

Les faits étaient les suivants. Un président de la République en exercice, dont je tairai le nom pour préserver la présomption d’innocence, même  si, comme vous allez le voir, il n’en a  pas besoin, puisqu’elle est pour lui irréfragable, a un insatiable appétit de sondages. Il en prend à tous les repas, espérant garder la ligne (en vain, celle-ci a néanmoins plongé vers les abysses de l’impopularité), ce qui génère un coût non négligeable.

Peu importe, me répondrez-vous en chœur. Il est bon que notre primus inter pares soit à l’écoute du Peuple, et la Pythie aujourd’hui écoute le nombril du peuple via des instituts de sondage ; et nous ne sommes que trop heureux de contribuer au financement de ce louable souci d’écoute.

Certes. Mais néanmoins, si le principe est louable, la réalisation pêche quelque peu. Ainsi, la Cour des comptes, en juillet 2009, a eu la surprise de tomber sur une convention d’une page confiant la commande de ces multiples sondages (pour un budget annuel d’1,5 millions d’euros) au cabinet Publifact, qui lui-même se chargeait de passer les commandes auprès des divers instituts de sondage. Premier problème, ce cabinet appartient à Patrick Buisson, conseiller politique du président de la République, donc premier destinataire de ces sondages. Conflit d’intérêt. Deuxième problème, vu le montant annuel de ce contrat, il aurait dû suivre la procédure instituée pour les marchés publics, c’est à dire être soumis à un appel d’offre public (au niveau européen, même) et à une mise en concurrence, afin de respecter l’égalité des candidats et économiser l’argent public. C’est-à-dire tout le contraire de confier la commande et la réalisation à la même personne. Or ne pas respecter les règles des marchés publics est un délit, le délit de favoristisme (art. 423-14 du Code pénal).

Une association Anticor, pour Anti Corruption, a déposé une dénonciation de ces faits auprès du parquet de Paris. Dénonciation, et pas plainte, car seule la victime directe peut porter plainte et éventuellement saisir elle même un juge si le parquet n’y pourvoit lui-même. Or cette association ne peut prétendre être victime directe : elle est, comme nous tous, victime indirecte car c’est de l’argent public qui est ainsi mésusé. La dénonciation est l’acte d’un tiers qui signale au parquet une infraction et l’invite à y donner les suites que la loi appelle.

Or le parquet de Paris, après s’être penché sur la question, a rendu une décision de classement sans suite, pour des motifs juridiques qui ont de quoi laisser perplexe.

En effet, le parquet considère que l’immunité pénale du chef de l’Etat, prévue par la Constitution doit aussi s’appliquer à ses collaborateurs, en l’occurrence, Patrick Buisson.

Et là, je tique. Et quand je tique, je sors un livre d’Histoire.

L’immunité du président de la République est en France une vieille tradition, qui remonte à la Révolution française. La Constitution de 1791 instaurait une monarchie parlementaire, et posait le principe de l’inviolabilité de la personne du roi (chapitre II, Section 1re, article 2). On ne pouvait se saisir de sa personne, le juger ni lui faire le moindre mal. C’est là qu’on voit que violer la Constitution est aussi une vieille tradition en France.

Cette inviolabilité de la personne du chef de l’exécutif a perduré au-delà des régimes. Jamais formalisée sous Napoléon (qui n’en avait pas besoin), elle figure à l’article 13 de la Charte Constitutionnelle du 4 juin 1814 (la Restauration), l’article 12 de la Charte de la Monarchie de Juillet. La Constitution de la IIe république (1848) se méfiait de l’exécutif et a rendu le président pleinement responsable (article 68 de la Constitution). Ce qui n’a pas empêché ce président de  renverser le régime par un Coup d’Etat et de se faire nommer empereur, et de rétablir cette immunité par l’article 5 de la Constitution de 1852, assez habilement d’ailleurs : “Le président de la République est responsable devant le Peuple français, auquel il a toujours le droit de faire appel.” Je dois avouer l’idée de laisser le responsable seul décisionnaire de la nécessité d’en appeler ou non à son juge assez brillante.

La IIIe république, on l’oublie trop souvent, était censée préparer le terrain au retour d’un roi, la première chambre des députés étant dominée par les monarchistes (400 sur 675), mais trop divisés entre deux prétendants pour se mettre d’accord. En attendant, on a nommé un président de la République, aux pouvoirs restreints (il ne s’agit pas qu’il pique le trône au roi), qui n’est responsable qu’en cas de haute trahison (article 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875). Vous connaissez la suite : les deux prétendants moururent simultanément, et les monarchistes furent balayés aux élections suivantes. Et voici comment naquit définitivement la République : par accident.

La loi Constitutionnelle du 10 juillet 1940 est muette sur la question, puisqu’elle renvoie à une nouvelle Constitution que le Chef de l’Etat est chargée de rédiger. Malheureusement, trop occupé à rédiger les statuts des juifs, le Maréchal n’a jamais trouvé le temps de rédiger cette nouvelle Constitution. Mal lui en a pris, puisque du coup, il a pu être jugé en 1945 et condamné à mort (peine commuée en prison à vie). Même si je doute qu’une Constitution eût suffi à le mettre à l’abri.

La IVe république revint à un système proche de celui de la IIIe, et l’article 42 de la Constitution du 27 octobre 1946 pose à nouveau le principe de l’immunité, sauf Haute Trahison, rapport au cas ci-dessus.

En 1958, tout change et rien ne change.

Tout change car le président de la République devient le personnage central de la République. C’est lui qui exerce le pouvoir, le premier ministre devient de fait un de ses subordonnés. Mais rien ne change : si le premier ministre peut être renversé par l’assemblée (ce qui n’est arrivé qu’une fois), le président, lui, est intouchable. L’article 68 posait le principe que le Président de la République n’était responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de Haute Trahison, constatée par une juridiction spéciale, la Haute Cour de Justice. La Constitution était muette sur le sort des actes accomplis en dehors de l’exercice de ses fonctions, notamment avant son élection. La question ne s’est jamais posée sur le après, les présidents de la République ayant jusqu’à il y a peu eu l’habitude de mourir peu après la cessation de leurs fonctions, quand ce n’était pas pendant, exception faite du président Giscard d’Estaing, qui a eu la précaution de devenir immortel, et qui n’a depuis commis que des crimes contre la littérature.

La logique voulait donc que le président restât dans ce cas un justiciable ordinaire ; mais le cas concret ne s’est pas présenté tout de suite. C’est grâce à l’élection d’un président ayant plus de casseroles qu’une voiture de jeunes mariés que la question est revenue sur le devant de la scène.

Elle a d’abord été tranchée très gentiment par la Cour de cassation, bien qu’on ne lui ait rien demandé, dans un arrêt du 10 octobre 2001. Dans cette affaire de – déjà !- délit de favoritisme, un mis en cause (EDIT :) une partie civile demandait que le Président de la République fût entendu comme simple témoin sur des faits commis alors qu’il exerçait des fonctions municipales. Nenni répond la Cour :

…rapproché de l’article 3 et du titre II de la Constitution, l’article 68 doit être interprété en ce sens qu’étant élu directement par le peuple pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’Etat, le Président de la République ne peut, pendant la durée de son mandat, être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun ; qu’il n’est pas davantage soumis à l’obligation de comparaître en tant que témoin prévue par l’article 101 du Code de procédure pénale, dès lors que cette obligation est assortie par l’article 109 dudit Code d’une mesure de contrainte par la force publique et qu’elle est pénalement sanctionnée

Bref, le président de la République ne peut être pénalement sanctionné. Ni donc être appelé à témoigner, car cette obligation de témoigner est pénalement sanctionnée. S’il refusait, il faudrait le sanctionner, donc on ne va pas lui demander au cas où. On se frotte les yeux.

En février 2007, sentant la fin de son mandat venir, ledit président de la République a brusquement ressenti le besoin de réformer cet aspect du droit, qui pourtant ne l’avait pas fait broncher pendant 12 ans. La Constitution fut révisée et le nouveau statut du chef de l’Etat est le suivant :

Article 67 : Le Président de la République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 (mise en cause par la cour pénale internationale-NdA) et 68.

Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu.

Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation des fonctions.

Article 68 : Le Président de la République ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour.

La proposition de réunion de la Haute Cour adoptée par une des assemblées du Parlement est aussitôt transmise à l’autre qui se prononce dans les quinze jours.

La Haute Cour est présidée par le président de l’Assemblée nationale. Elle statue dans un délai d’un mois, à bulletins secrets, sur la destitution. Sa décision est d’effet immédiat.

Les décisions prises en application du présent article le sont à la majorité des deux tiers des membres composant l’assemblée concernée ou la Haute Cour. Toute délégation de vote est interdite. Seuls sont recensés les votes favorables à la proposition de réunion de la Haute Cour ou à la destitution.

Une loi organique fixe les conditions d’application du présent article.

Ladite loi organique a été examinée par le Sénat le 14 janvier 2010, a fait une brève apparition en séance publique avant qu’une motion de renvoi en commission ne soit adoptée, ce qui est un enterrement de première classe. Bref, 3 ans après cette réforme, faute de loi organique, l’immunité du président de la République est absolue. C’est ce qu’on appelle l’Etat de droit à la Française.

Voilà où nous en sommes.

Mais vous constaterez avec moi que depuis Louis XVI, l’immunité ne concernait que le chef de l’Etat. JAMAIS ses collaborateurs. Ne serait-ce que parce qu’ils sont nommés discrétionnairement par lui, et révoqués de la même façon, mais en aucun cas des élus du peuple. Leur existence n’est même pas prévue par la Constitution.

Ainsi, en étendant l’immunité du chef de l’Etat à ses collaborateurs, le parquet de Paris viole, par fausse application, la Constitution, et donne sa bénédiction pour que le délit de favoritisme devienne le mode normal de fonctionnement du principal organe de l’exécutif. 

Si l’avocat en moi n’a rien contre un peu d’impunité pénale, même s’il préfère que ce soit au profit de ses clients, le citoyen qui sommeille, lui, a un peu de mal à gober cette application pour le moins extensive, surtout quand il songe à l’application restrictive de cette même constitution qui est faite sur la garde à vue, oui, c’est une obsession, mais je me soigne, promis, en juillet je serai guéri.

Hélas, l’association Anticor ne peut rien faire contre cette décision de classement puisqu’elle n’a pas le pouvoir de déclencher les poursuites (elle n’est pas victime). Eventuellement, d’autres cabinets de conseil ayant pu proposer la même prestation que Publifact, et n’ayant pu concourir au marché, pourraient porter plainte, car ils seraient les victimes directes du délit qui les a évincés. Mais il n’est jamais bon de chercher des poux dans la tête au conseiller politique du Prince, qui reste un de leurs principaux clients.

Et l’immunité particulière devient impunité générale.

Laissons donc les puissants s’amuser et allons défendre les voleurs de sacs à main au butin de 50 euros. 50 euros, c’est un vol. 1,5 millions, c’est de la poésie. Ils comprendront.

Le jugement rendu ce jour dans l’affaire Kerviel a généré beaucoup de questions de la part de mes lecteurs, dont je me fiche, et de mes lectrices, qui sont l’objet de toute mon attention.

Un petit commentaire judiciaire s’impose donc, pour ces deux catégories car je ne suis pas sectaire.

De quoi Jérôme Kerviel a-t-il été déclaré coupable ?

On lui reprochait trois délits, et il a été déclaré coupable des trois.

Abus de confiance, pour commencer.

L’abus de confiance est, avec le vol et l’escroquerie, le troisième grand délit d’atteinte aux biens.

Le vol sanctionne celui qui s’empare de la chose d’autrui sans rien lui demander. L’escroquerie, celui qui trompe autrui pour se faire remettre indûment la chose.

L’abus de confiance sanctionne celui qui s’est fait remettre en vertu d’un contrat un bien ou un droit afin d’en faire un usage déterminé, et en fait un usage différent, par exemple refuse de le rendre comme il en est tenu. Celui qui loue une voiture et la vend ne l’a pas volé (il ne s’en est pas emparé, le propriétaire lui a remis les clefs volontairement), ni escroqué (il n’y a pas eu de manœuvre pour tromper le propriétaire), mais commet un abus de confiance, car il a disposé d’un bien dont il était détenteur précaire par l’effet du contrat de location, et qu’il était tenu de restituer au terme de celui-ci.

L’existence d’un contrat liant l’auteur et la victime est fondamentale pour caractériser l’abus de confiance (« l’ABC », si vous voulez causer le pénaliste). Abuser de la confiance d’autrui en dehors du cadre d’un contrat n’est pas un délit, mais de la politique.

Ce délit est prévu par l’article 314-1 du Code pénal. Il fait encourir un maximum de trois années de prison et 375 000 euros (rappelons que la loi pénale ne fixe que le maximum des peines, le juge étant, mais de moins en moins, libre d’aller en deçà).

Ici, Jérôme Kerviel avait reçu un mandat de la banque pour effectuer certaines opérations, et dans la limite de certains montants. Il a abusé de ce mandat, estime le tribunal, en dépassant ces autorisations pour engager la banque sur des montants supérieurs sur des opérations distinctes, et bien plus risquées, que celles qu’il était habilité à faire.

Introduction frauduleuse de données dans un système informatique, ensuite. C’est un des délits informatiques du Code pénal. Il sanctionne celui qui modifie le contenu d’un fichier informatique (que ce soit un programme ou un simple fichier de données) sachant qu’il n’en a pas le droit (l’opération doit être frauduleuse, ce qui implique la conscience de ce que l’on fait. Ce délit protège l’intégrité des systèmes informatiques (le droit parle de système de traitement automatisé de données) contre des personnes en modifiant le contenu dans une intention malicieuse ; mais la loi n’exige pas en plus que l’introduction de ces données ait un effet quelconque (altération du fonctionnement, falsification de données…).

Le tribunal va également estimer ce délit constitué par les agissements de Jérôme Kerviel afin de dissimuler dans le système informatique de la banque ses prises de position (et surtout leur montant) afin de ne pas déclencher les systèmes d’alerte mis en place par la banque.

Ce délit est prévu par l’article 323-3 du Code pénal. Il est sanctionné de 5 ans de prison et 75 000 euros d’amende au maximum.

Enfin, faux et usage de faux.

Le faux consiste en toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques (article 441-1 du Code pénal). Définition complexe, qu’il faut décomposer pour comprendre.

Altération frauduleuse de la vérité : celui qui forge (non, ce n’est pas un anglicisme : l’anglaise forgery qui désigne le faux vient du français) un faux doit avoir conscience de ce qu’il fait. Le faux est constitué que le document soit entièrement faux ou qu’il mélange vérité et mensonge (il mentionne bien votre nom mais donne une fausse date de naissance pour faire croire que vous êtes majeur).

De nature à causer un préjudice : le simple mensonge ne constitue pas le faux. Il faut que ce mensonge soit susceptible de causer un préjudice. Pas qu’il en ait causé un : un préjudice éventuel suffit. Et en la matière, les juges ont de l’imagination. Un mien client qui s’était fabriqué une fausse carte d’étudiant pour faire croire à ses parents qu’il poursuivait ses études a été condamné car le tribunal a estimé qu’il aurait pu utiliser ce document pour bénéficier de tarifs réduits au cinéma.

Accompli par quelque moyen que ce soit : la formule parle d’elle même.

Dans un écrit ou tout support de la pensée : le faux trouve son domaine de prédilection dans le support écrit, mais il peut être constitué par toute altération de la vérité, même sur autre chose. Par exemple, substituer votre photo à celle d’un autre sur une carte d’étudiant n’altère pas l’écrit, mais l’image. C’est un support de la pensée pour la jurisprudence, puisque la photo associe une personne aux informations y figurant.

Qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques : c’est la limite du faux. Il ne suffit pas d’altérer la vérité : il faut que cette altération ait un effet juridique minime mais réel. Un simple écrit mensonger ne constitue pas un faux mais un programme électoral.

Dans le cas Kerviel, le faux retenu est la fabrication de faux e-mails, rédigés sous le nom d’autrui, pour justifier auprès des services de surveillance des activités financières, qu’on appelle dans la finance, où parler français est le comble de la vulgarité, le Back Office, qui surveille le Front Desk, les anomalies qui ont été relevées dans certaines prises de position. Ces faux e mails ont d’ailleurs mis à mal la théorie de la défense qui cosistait à dire que la banque était au courant mais laissait faire car Kerviel rapportait beaucoup. Si elle laissait faire, pourquoi l’induire en erreur avec des faux e-mails justificatifs ?

Le faux et l’usage de ce faux sont deux délits distincts, mais en pratique très souvent commis par la même personne dans la foulée : celui qui forge un faux compte bien en faire usage pour bénéficier de ses effets, d’où l’expression-wagon « faux et usage de faux ». Mais il ne s’agit pas d’une formule indivisible. Tous deux sont punis de 3 ans de prison et 45 000 euros d’amende.

À quoi a-t-il été condamné ?

En droit français, quand un prévenu est poursuivi pour plusieurs délits et déclaré coupables de plusieurs d’entre eux, le tribunal droit en principe prononcer une seule peine. Les peines encourues ne s’additionnent pas : le tribunal est tenu par la peine la plus sévère prévue pour les délits retenus.

Ici, trois délits sont retenus. Deux sont punis de 3 ans de prison, et un de 5 ans. Le tribunal peut prononcer au maximum 5 ans d’emprisonnement. Les amendes maximales sont de 375 000, 75 000 et 45 000 euros d’amende. Le tribunal peut prononcer jusqu’à 375 000 euros d’amende. Le maximum de l’emprisonnement est fixé par l’introduction frauduleuse de données, et l’amende par l’abus de confiance. Le faux et l’usage de faux n’apportent rien sur ces maxima. Mais bien sûr, le fait qu’ils soient aussi retenus justifie une peine prononcée plus sévère que s’ils ne l’avaient pas été.

Et sévère, le tribunal va l’être, puisqu’il va prononcer le maximum de l’emprisonnement : 5 ans de prison. Il va toutefois décider que seuls trois seront « ferme » et deux avec sursis, c’est-à-dire n’auront pas à être exécutés si le condamné ne l’est pas à nouveau dans un délai de 5 ans. 3 ans ferme, cela implique un passage par la case prison. Jusqu’à deux ans ferme, un aménagement est envisageable évitant l’incarcération pure et simple. Le tribunal est allé au-delà de cette limite. Concrètement, une peine de 3 ans donne un crédit de réduction de peine de 7 mois, restent 29 à effectuer. Une libération conditionnelle est envisageable au mieux au bout de 14 mois et demi, mais ça veut dire plus d’un an derrière les barreaux.

Le tribunal ne prononcera pas de peine d’amende. Il n’a pas à s’expliquer sur ce choix.

Par contre, il va prononcer en outre une peine complémentaire prévue pour l’abus de confiance par l’article 314-10, 2° du Code pénal : l’interdiction définitive d’exercice de la profession dans l’exercice de laquelle le délit a été commis, ici la profession d’opérateur financier (en français, on dit trader) et toute activité liée aux marchés financiers. Nous voilà rassurés : si une banque voulait engager Jérôme Kerviel comme trader, ce n’est plus possible. Ouf. Mais impossible n’est pas français. Le Code de procédure pénale lui permet de demander la levée de cette interdiction, par simple requête, examinée par la juridiction ayant rendu la décision. La seule condition est d’attendre six mois après que cette décision est devenue définitive, et en cas de rejet de cette requête, d’attendre à nouveau 6 mois pour en présenter une nouvelle (concrètement, à Paris, avec les délais d’audiencement, ce sera examiné une fois par an). Mais je doute que Jérôme Kerviel ait envie de regoûter aux joies des puts.

C’est quoi alors cette histoire de 4,9 milliards ?

4 915 610 154 euros précisément. Ce sont les dommages-intérêts dus à la victime principale (il y en a deux autres, deux salariés de la banque, qui ont obtenu réparation du préjudice moral causé par les conditions de travail délétères causées par cette affaire et par les craintes sur la pérennité de leur emploi, qui ne toucheront que 4 000 euros chacun. Contrairement à l’amende, qui est une peine, les dommages-intérêts sont une réparation. C’est le montant précis qu’a perdu la Société Générale à cause des agissements de Jérôme Kerviel, estime le tribunal.

Ce montant correspond à la perte nette subie après avoir opéré le « débouclage » des positions de Jérôme Kerviel. Son activité consistait à promettre à divers partenaires soit d’acheter telle quantité de contrats à tel prix fixé d’avance, soit de les vendre, là aussi à une date et un prix fixés. Le calcul consiste à espérer que le prix des contrats va augmenter dans le premier cas, ou baisser dans le second, générant un substantiel bénéfice (le partenaire y gagne que lui est débarrassé de ce risque, l’opération lui permettant de connaître avec certitude le prix futur de ces contrats, le jour où il réalisera l’opération envisagée).

Le montant total des engagements d’achat ou de vente, le jour où le pot aux roses est découvert, était de l’ordre de 52 milliards d’euros, soit bien plus que la banque ne pouvait se permettre d’engager. Or il est interdit aux banques de s’engager au-delà de ce qu’elles peuvent réellement payer. Il faut que, si ces opérations tournent à la catastrophe et que la Société Générale doive payer de sa poche ces 52 milliards sans rien engranger en retour, elle les ait dans ses caisses (je simplifie quelque peu, que mes lecteurs cocaïnomanes traders me pardonnent). Face à ces positions impossibles à tenir, la banque a estimé ne pas avoir d’autre choix que de les liquider immédiatement, c’est à dire les revendre à d’autres. Ce volume a mécaniquement entraîné la baisse de valeur de ces contrats, outre le fait que l’empressement de la Société Générale à s’en débarrasser a également contribué à cette diminution. Bilan de l’opération, perte sèche de 6 445 696 815 euros. La Société Générale a déduit de ce montant le bénéfice réalisé par Jérôme Kerviel en 2007 (1,47 milliards) d’où le chiffre du jour de 4 915 610 154 euros réclamé par la banque et accordé par le tribunal.

À cela, la défense de Jérôme Kerviel opposait deux arguments : d’abord, la théorie de la complicité tacite. La banque savait et laissait faire car elle gagnait de l’argent, puis a lâché son trader quand la poule aux œufs d’or a cessé de pondre. Le tribunal a estimé qu’aucune preuve n’était apportée, et a retourné cet argument contre le prévenu, en en déduisant qu’il niait sa responsabilité et imputait cyniquement ses erreurs à la victime. Ensuite, la faute de la banque : si elle avait liquidé ces positions plus lentement, peu à peu, voire avait attendu leur terme, elle n’aurait pas tant perdu et même aurait pu gagner de l’argent.

Ce dernier argument n’avait aucune chance de prospérer. En supposant que le comportement de la banque ait été fautif, ce qui n’est pas certain, sa décision du débouclage immédiat reposant sur des arguments sérieux, la jurisprudence estime que la faute de la victime n’est susceptible de diminuer son droit à réparation que dans le cas de délits non intentionnels, comme les homicides ou blessures involontaires, car l’auteur n’a pas recherché le dommage. Mais dans le cas de délits intentionnels, et les trois délits imputés à Jérôme Kerviel sont intentionnels, où l’auteur a recherché le résultat obtenu, la faute de la victime ne peut être invoquée par le condamné. Cela reviendrait à accepter que le voleur de voiture se dédouane en disant que le propriétaire avait oublié de fermer la porte à clef, ou que le mari violent justifie ses coups par l’adultère de son épouse (l’adultère restant une faute civile en droit français). Si la Société Générale a perdu 6,4 milliards d’euros lors du déboclage des positions Kerviel, ce n’est pas, dit le tribunal, parce qu’elle a débouclé, mais parce que Jérôme Kerviel a pris ces positions. Ite Missa Est.

Une telle somme, pour une particulier, n’est-ce pas n’importe quoi ? C’est impossible qu’il paye, pourquoi prononcer une telle somme ? (Et autres variations habituelles sur le thème de la justice déconnecté du vrai monde réel et du bon sens).

La loi est la même pour tous. Celui qui a causé un dommage doit le réparer. Et la règle est celle de la réparation intégrale. L’article 3 du Code de procédure pénale dispose dans son alinéa 2 que l’action civile devant la juridiction pénale sera recevable pour tous chefs de dommages, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découleront des faits objets de la poursuite.

La condamnation n’est pas démesurée : elle est à la hauteur de la démesure des engagements pris par Jérôme Kerviel : plus de 50 milliards d’euros d’engagements. La perte sèche est de 10% de ce montant.

Dès lors que le tribunal a estimé que Jérôme Kerviel était responsable et seul responsable de ces malversations, il ne pouvait que le condamner à rembourser, et je suis ouvert pour savoir comment le « bon sens » décide que celui qui a provoqué une perte n’a à rembourser qu’une partie, et surtout comment on calcule cette quote-part.

Évidemment, on se situe à un niveau tellement élevé que les règles habituelles aboutissent à des résultats ahurissants. Le droit et la physique ont ceci en commun que les lois perdent leur sens face à l’infiniment petit et l’infiniment grand. Mais nous n’avons pas encore de droit quantique pour nous aider.

Ainsi, l’article 1153-1 du Code civil prévoit qu’en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Jérôme Kerviel a de la chance dans son malheur, le taux légal n’a jamais été aussi bas : 0,65% par an. Sur une telle somme cependant, cela signifie 31 951 466 euros par an, c’est à dire 85 538,26 euros par jour.

Mais il y a mieux. L’article L.313-3 du Code monétaire et financier prévoit qu’en cas de condamnation pécuniaire par décision de justice, le taux de l’intérêt légal est majoré de cinq points à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire. C’est à dire que deux mois après que cette condamnation sera devenue définitive (ce que l’appel empêchera pour le moment) cette somme passera à 277 731 973 euros annuels, soit 760 909,52 euros par jour.

Ce qui est terrible pour les avocats spécialisés dans la réparation du préjudice corporel, qui défendent des éclopés, des amputés, des handicapés lourds, et leurs familles, c’est qu’ils savent que la perte d’un enfant est indemnisée à hauteur de 30 à 40 000 euros. C’est à dire que la Société Générale bénéficie d’un jugement équivalent à la perte de 120 000 enfants. Magie du préjudice économique : il peut être justifié à l’euro près, fût-ce sur 4,9 milliards. Alors que notre culture judéo-chrétienne trouve indécent d’estimer la douleur, et paradoxalement ajoute l’indécence d’une réparation dérisoire, ce qui nous rend tout surpris quand quelqu’un obtient une réparation intégrale. 

Mais comment Jérôme Kerviel va-t-il pouvoir payer ?

Il ne le pourra pas. Et la Société Générale en a conscience, rassurez-vous. Simplement, elle a une arme désormais pour saisir à son profit les droits d’auteur du livre de Jérôme Kerviel, et le prix de la cession des droits de son histoire pour le film qui immanquablement va être tiré de cette affaire. Et elle a bien l’intention de s’en servir. Qu’il ne s’enrichisse pas grâce au récit de ses turpitudes n’est pas nécessairement choquant. Et puis viendra un temps où la Société Générale n’aura rien fait pour récupérer sa dette pendant —5— 10 ans (s’agissant d’une condamnation par un jugement, titre exécutoire, la prescription est portée à 10 ans, merci à @guilluy de m’avoir signalé mon erreur), et elle sera prescrite.

L’État ne va pas payer à la place de Kerviel ?

Si. La Société Générale peut, comme tout justiciable, bénéficier du Service d’Aide au Recouvrement des Victimes d’Infraction. L’État est légalement tenu de lui faire l’avance du montant des dommages-intérêts. À hauteur de 3000 euros.

Quelle sera la suite ?

Jérôme Kerviel a immédiatement fait appel. Il sera donc rejugé par la cour d’appel de Paris, dans un an environ. En attendant, le jugement ne peut être mis en application. Jérôme Kerviel ne doit rien et ne peut aller en prison.

À suivre donc.

Pour en savoir plus :

Récit de l’audience où le jugement a été rendu chez Aliocha, qui, elle, sait qu’on ne parle de verdict que devant la cour d’assises (sérieusement, quelle chroniqueuse judiciaire elle ferait…)

L’intégralité du jugement, 73 pages, chez Pascale Robert-Diard.

Voici le texte, commenté par votre serviteur, du jugement rendu par la 17e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris le 4 juin 2010 condamnant Brice Hortefeux pour injure raciale, en la requalifiant d’injure raciale non publique (qui n’est pas un délit mais une simple contravention).

Il commence tout d’abord la synthèse des arguments des parties.

On apprend ainsi que l’action a été lancée par le Mouvement contre le Racisme et pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP), et que se sont jointes à son action (on appelle cela intervenir) les associations Soutien Ô Sans-papiers (SOS), l’association AVER “Centre de Recherche et d’Action sur toutes les Formes de Racisme” (AVER), et l’association Les Indigènes de la Républiques (LIR).

La loi permet en effet aux victimes directes d’une infraction de mettre elle-même en mouvement l’action publique concurremment au Parquet, ainsi que, pour toute une série de délit, à des associations dont c’est l’objet social et qui ont au moins cinq années d’ancienneté. S’agissant des délits de diffamation, d’injure et d’incitation à la haine raciale, c’est l’article 2-1 du Code de procédure pénale (CPP). La partie civile qui met en mouvement l’action publique doit préalablement verser une consignation, une somme fixée par le juge saisi pour garantir le paiement d’une éventuelle amende civile pour action abusive. Faute de quoi, son action est irrecevable. Art. 392-1 du CPP. Les parties civiles intervenantes, elles, n’ont pas à consigner.

Les demandes du MRAP

…Le tribunal a entendu :

Le conseil du MRAP qui, développant ses conclusions écrites, a sollicité la condamnation du prévenu à payer au MRAP une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec versement provisoire, outre la publication intégrale du dispositif du jugement à intervenir dans trois quotidiens ou périodiques de son choix aux frais de Brice Hortefeux, et une somme de 3 588 euros sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale,

La position du parquet

Le ministère public en ses réquisitions, d’avis que l’un des deux propos visés à la prévention relevait de l’incrimination d’injure à raison de l’origine, mais que la responsabilité pénale de Brice Hortefeux ne saurait être engagée, faute que soient établis, compte tenu notamment de la valeur probante incertaine des documents vidéos dont se prévaut la partie civile et des circonstances dans lesquels l’échange entre personnalités de l’UMP et militants a été capté puis diffusé, l’élément de publicité qui caractérise le délit et, en tout état de cause, l’intention de leur auteur que les propos reprochés soient entendus au-delà du cercle restreint et amical de sympathisants liés entre eux par une communauté d’intérêts,

La position de la défense

la défense qui a souligné l’insuffisante valeur probante des documents audiovisuels versés aux débats au soutien de la prévention, l’absence de caractérisation du délit, compte tenu notamment de l’aspect décousu de l’échange tel qu’il peut être perçu et dans lequel Brice Hortefeux n’évoque à aucun moment un groupe de personnes déterminées par leur origine, l’absence de toute publicité, les propos ayant été tenus entre militants d’un même mouvement politique qu’une caméra dissimulée a subrepticement surpris, l’absence, en tout état de cause, de toute intention de publicité, eu égard au “comportement trouble et déontologiquement tendancieux” du cameraman, et qui s’est prévalue de nombreux témoignages ou déclarations récusant toute tendance ou tentation raciste de Brice Hortefeux et faisant état de nombreuses initiatives de sa part aux fins de lutter contre toute forme de racisme ou de discrimination, pour solliciter la relaxe.

La défense de M. Hortefeux estime que les preuves sont insuffisantes, ce qui ne mange pas de pain, tout l’objet de l’audience est précisément d’apprécier les preuves produites ; qu’en tout état de cause, les propos litigieux sont décousus et en somme ne voudraient rien dire, ce qui n’est pas un délit ; que les propos n’ont pas été tenus publiquement au sens de la loi de 1881 sur la presse (j’attire votre attention sur ce point, car la défense va l’emporter sur cet argument), et que M. Hortefeux ne serait pas raciste comme en témoignerait ses amis et actions. Ce dernier argument est inopérant juridiquement mais peut être important pour le prévenu. La loi ne sanctionne aucune idée ou opinion, aussi abjecte fût-elle. C’est l’expression de cette opinion qui est sanctionnée. Un raciste authentique peut échapper à la condamnation en pesant ses mots, tandis qu’un anti-raciste tout aussi authentique peut malgré tout être condamné, comme l’a découvert à ses dépens l’humoriste Patrick Sébastien, condamné en 1995 pour un sketch où il imitait Jean-Marie Le Pen chantant un pastiche de la chanson de Patrick Bruel “Casser la voix”, rebaptisée “casser du noir”.

En outre, elle soulève deux arguments de procédure que nous allons voir tout de suite.

Sur l’exception de nullité

La défense excipe de la nullité de la citation directe au motif qu’elle a été délivrée au ministère de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales, place Beauvau à Paris et non, comme l’exigent les dispositions des articles 550 à 558 du code de procédure pénale, au domicile personnel du prévenu situé dans le Puy-de- Dôme.

La loi de 1881 sur la liberté de la presse pose des règles de procédure très strictes qui sont autant de protection à a liberté d’expression. L’une d’entre elle est que l’auteur des propos poursuivis soit cité, c’est à dire reçoive la convocation par huissier à son domicile personnel et non en un autre lieu, par exemple sur son lieu de travail. Or le MRAP a fait délivrer sa citation Place Beauvau, au ministère de l’intérieur. La défense ajoute que cela créerait une ambigüité sur le point de savoir si Brice Hortefeux était cité en tant que ministre ou en tant que personne privée, ce qui nuirait à sa défense. Réponse du tribunal, qui écarte l’argumentation :

C’est à juste titre cependant que la partie civile poursuivante, qui justifie au demeurant par une note en délibéré -qui n’a pas été factuellement contestée- que Brice Hortefeux dispose d’un logement de fonction au sein du ministère de l’Intérieur, où il réside habituellement, soutient que ce dernier pouvait régulièrement être cité à cette adresse, laquelle, compte tenu des fonctions qui sont les siennes, constitue une résidence revêtant les caractères de certitude et de stabilité qui lui confèrent, durant tout le temps d’exercice de ses fonctions ministérielles, la qualité de domicile, au sens de l’article 556 du code de procédure pénale.

Il sera au demeurant relevé que l’article 555 du même code fait obligation à l’huissier de “faire toutes diligences pour parvenir à la délivrance de son exploit à la personne même de son destinataire”, ce qui pouvait naturellement justifier, s’agissant d’un ministre en fonctions, que l’acte fût délivré à l’adresse du lieu d’exercice de la charge publique qui lui a été confiée -où il a été remis à son chef de cabinet-, le prévenu ayant d’ailleurs établi le pouvoir, appelé à être remis au tribunal, autorisant son conseil à le représenter aux audiences sur papier en-tête du ministère de l’Intérieur, place Beauvau à Paris, attestant ainsi la réalité de cette domiciliation.

Ça, c’est un beau #FAIL, comme on dit sur Twitter. Quand on prétend que son domicile n’est pas le ministère de l’intérieur (ce qui est possible, on sait qu’aujourd’hui, le domicile réel est distinct du logement de fonction, qui n’est pas forcément occupé par le titulaire de la fonction), on évite d’utiliser du papier à en-tête du ministère de l’intérieur pour sa correspondance privée.

Enfin, le grief allégué en défense tenant à l’ambiguïté, qu’aurait suscitée la délivrance de l’acte au ministère de l’Intérieur, sur la qualité en laquelle Brice Hortefeux était poursuivi devant le tribunal correctionnel est inopérant, cette juridiction étant dépourvue de compétence pour statuer sur des poursuites engagées contre des ministres à raison de faits commis en cette qualité dans l’exercice de leurs fonctions.

Aussi, le moyen de nullité sera-t-il rejeté.

Le tribunal rappelle que la Constitution a crée la Cour de Justice de la République pour juger les ministres pour les faits commis dans l’exercice de leurs fonctions. Donc le fait que M. Hortefeux soit cité devant un tribunal de droit commun lève toute ambigüité : c’était forcément en qualité de personne privée. L’auteur approuve.

Sur le moyen d’irrecevabilité opposée à la partie civile poursuivante :

La défense soulève un deuxième argument : l’article 48-1 al. 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse impose aux associations anti-racistes exerçant les droits de la partie civile dans le cadre d’une infraction visant un individu isolément de justifier avoir reçu l’accord de ce dernier. Or, Amine, le militant UMP un peu trop auvergnat, n’a pas donné son accord pour de telles poursuites.

Réponse du tribunal :

C’est vainement que la défense se prévaut des dispositions de l’article 48-1, deuxième alinéa, qui subordonnent la recevabilité des associations légalement habilitées à exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne, notamment, l’infraction d’injures publiques envers des personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, à la justification de l’accord des personnes concernées, alors qu’une telle condition n’est faite que lorsque ” l’infraction poursuivie a été commise envers des personnes considérées individuellement” et non lorsque l’injure alléguée est poursuivie, comme en l’espèce, pour avoir été commise à l’égard d’un groupe de personnes à raison de leur origine.

Les arguments procéduraux étant écartés, le tribunal est valablement saisi et doit statuer sur la prévention. Place aux arguments de fond, tels qu’annoncés.

Sur la valeur probante des enregistrement audiovisuels produits au soutien des poursuites et la matérialité des propos poursuivis

L’argumentation du tribunal est longue mais se passe de tout commentaire. C’est le tribunal qui graisse.

Deux extraits vidéos ont été versés aux débats de la scène litigieuse, d’une durée inégale, mais manifestement tous deux issus de la même source et provenant des mêmes prises de vues et de son.

Le MRAP a, par ailleurs, fait constater par huissier, le 15 avril 2010, la présence sur le site internet “le monde.fr” de la vidéo dont la chaîne télévisée Public Sénat a revendiqué la paternité en la diffusant dans son intégralité le 11 septembre 2009, laquelle, intitulée “18h00: Hortefeux, la vidéo de Public Sénat”, a été gravée par l’huissier sur CD Rom, versée aux débats et visionnée à l’audience.

On y voit la présentatrice du journal de la chaîne Public Sénat annoncer la diffusion de ce document en ces termes : “Public Sénat a été témoin de cette scène. Nos équipes l’ont enregistrée …Nous vous proposons ce soir de voir la scène en intégralité” avant de préciser : ” D’après nos journalistes qui ont assisté à la scène, Brice Hortefeux vient d’arriver à Seignosse sur le site du Campus de l’UMP pour le cocktail qui lance la traditionnelle soirée du samedi soir… Il est aux environs de 20h” et d’ajouter, en commentant les images où l’on voit Brice Hortefeux deviser avec Jean-François Copé : “Une discussion inaudible par notre caméra”.

L’authenticité de ce document, il est vrai de qualité d’image et de son médiocre, n’est pas sérieusement contestable, compte tenu de la nature et de la qualité de la source et des précisons livrées par la chaîne Public Sénat aux téléspectateurs sur les circonstances du tournage par ses propres journalistes.

Il sera relevé, en outre, que la chaîne Public Sénat n’a jamais contesté l’authenticité des copies de son reportage disponibles en ligne sur plusieurs sites internet, parmi lesquels “lemonde.fr” -depuis lequel la version produite à l’audience a été gravée par huissier, à la diligence du MRAP-, excluant ainsi l’hypothèse, évoquée en défense et plus allusivement par le ministère public, d’une manipulation du son ou des images qui rendrait incertaine la matérialité des propos tenus.

La scène filmée a lieu lors de la rencontre annuelle organisée par les “Jeunes du Mouvement Populaire”, dénommée “Le Campus de l’UMP”, le samedi 5 septembre 2009, à Seignosse dans les Landes.

Brice Hortefeux bavarde, sur le campus, avec Jean-François Copé, sans que la conversation entre les deux hommes ne soit audible. Quelques personnes s’approchent de ces derniers et un jeune homme se détache d’un groupe pour demander au ministre s’il accepterait de poser à son côté pour une photographie.

Brice Hortefeux répond plaisamment “Non, parce que passé vingt heures, je ne suis plus payé”, ce qui provoque cette réflexion amusée de >Jean-François Copé : “N’oubliez jamais un truc, il est Auvergnat”, qui est suivie par l’échange suivant :
Brice Hortefeux : Je suis Auvergnat.
Jean-François Copé : Il est Auvergnat, c’est un drame. C’est un drame.
Brice Hortefeux : Enfin, bon, je vais faire une exception!

Le jeune homme prend alors place entre les deux hauts responsables de l’UMP, tandis que son prénom, ” Amine” , fuse à plusieurs reprises au sein du groupe, plusieurs personnes, munies d’appareils photos, profitant manifestement de l’instant pour prendre elles-mêmes un cliché de la scène.

C’est alors qu’un des participants s’exclame “Ah, ça Amine, c’est l’intégration, ça, c’est l’intégration” tandis qu’on entend une voix d’homme féliciter le jeune homme “Oh, Amine, bravo !” et une voix de femme dire “Amine, franchement …”

Le ministre, de dos à la camera, fait une remarque sur la taille du militant (“Il est beaucoup plus grand que nous en plus”), puis un homme précise “Lui, il parle arabe, hein”, déclenchant quelques rires qui font dire à Jean-François Copé, blagueur, “Ne vous laissez pas impressionner, ce sont des socialistes infiltrés”.

La caméra contourne le groupe qui paraît se disloquer, une fois les photographies prises, et dorme à voir très distinctement, en un plan plus rapproché, une main de femme qui caresse affectueusement la joue du jeune hommes tandis qu’une autre, qui se trouve immédiatement à côté du ministre, ce dernier à cet instant de trois quarts dos à la caméra, précise : “Il est catholique, il mange du cochon et il boit de la bière”, à quoi Amine B… (c’est le nom du militant en question) réplique : “Ben oui”, avant que Brice Hortefeux lance à la cantonade: “Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C’est pas du tout ça”, déclenchant à nouveau des rires.

Passons pudiquement sur l’injure à la langue française, le ministre confondant prototype et archétype.

La même militante, qui se trouve face au ministre, celui-ci toujours de trois quarts dos à la caméra, lui dit en le regardant : “C’est notre… c’est notre petit arabe”, ce à quoi Brice Hortefeux réplique, en regardant son interlocutrice : “Il en faut toujours un. Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes”, avant de prendre congé du groupe par ces mots “Allez, bon, courage, hein”.

Seuls les propos ci-dessus reproduits en caractères gras sont poursuivis.

En dépit de la médiocre qualité de cet enregistrement, où Brice Hortefeux se trouve toujours de trois quarts dos, ignorant manifestement la caméra, l’enchaînement des propos échangés, comme la teneur de ceux qui sont proférés par les différents acteurs de la scène, ne sont susceptibles de contestation ni sur leur matérialité ni sur leur imputabilité.

Le tribunal porte ici une appréciation catégorique : tout argument visant à prétendre que ces propos n’ont pas été réellement tenus est sans fondement, car ils ne font aucun doute dans leur teneur et dans leur contexte. Demeure une question : sont-ils injurieux en raison de l’origine des personnes visées ? Voilà le cœur de la décision, et l’analyse est minutieuse.

Sur le caractère injurieux à raison de l’origine des propos poursuivis

Il sera rappelé que l’injure est définie, par l’article 29 , alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, comme “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait” et qu’elle est plus sévèrement punie lorsqu’elle est commise envers une personne ou un groupe de personnes “à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ou encore, dans un autre registre, à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.

La vidéo diffusée par la chaîne Public Sénat établit à l’évidence qu’en s’exclamant “Ah mais ça ne va pas du tout, alors, il ne correspond pas du tout au prototype alors. C’est pas du tout ça”, Brice Hortefeux réplique à une militante qui venait de préciser que le jeune Amine, dont il avait été précédemment indiqué qu’il parlait arabe, était catholique, mangeait du cochon et buvait de la bière.

L’emploi du mot “prototype” appliqué à une personne - en l’espèce le jeune militant de l’UMP dont le groupe qui entoure Brice Hortefeux souligne l’origine arabe supposée-, déjà malheureux et incongru en lui-même [Ah, merci de relever d’office - NdEolas], laisse entendre que tous les Arabes de France seraient semblables, nécessairement musulmans et qu’ils se conformeraient tous aux prescriptions de l’Islam, seul le jeune Amine faisant exception.

Le propos peut surprendre par la généralisation à laquelle il procède et choquer, au regard du principe républicain de laïcité, par l’assignation qu’il opère entre un groupe de personnes défini par leur origine et telle religion ou telles pratiques religieuses déterminées, supposées constituer un élément d’identification du groupe en tant que tel et, nécessairement quoique implicitement, de différenciation de ce groupe du reste de la communauté nationale.

De nature à flatter le préjugé ou à favoriser les idées reçues, il est à tous égards contestable. Mais il ne saurait être regardé comme outrageant ou traduisant du mépris à l’égard des personnes d’origine arabe, auxquelles seule une pratique religieuse, de libre exercice, est imputée, le serait-elle abusivement ou inexactement.

S’agissant du second propos reproché, il n’est pas douteux, en dépit des premiers éléments d’explication qui ont pu être donnés tant par Brice Hortefeux que par le jeune militant de l’UMP, Amine B…, le premier ayant un temps soutenu qu’il évoquait les Auvergnats, le second que seuls les photographes de presse étaient visés, que la phrase “Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes” se rapporte aux personnes d’origine arabe.

L’enregistrement de Public Sénat est sans ambiguïté sur ce point : l’échange provoqué par l’initiative du jeune Amine qui souhaite poser pour une photo aux côtés du ministre suscite depuis quelques instants les exclamations du groupe qui hèle son prénom, précise qu’il parle arabe, qu’il n’est pas comme les autres, jusqu’à ce qu’une militante s’adressant à Brice Hortefeux lui glisse la phrase “C’est notre… c’est notre petit arabe”, laquelle suscite aussitôt la réplique du ministre, qui ne se rapporte à rien d’autre.

L’affirmation ainsi proférée, sous une forme lapidaire qui lui confère un caractère d’aphorisme, est incontestablement outrageante, sinon méprisante, pour les personnes concernées, qui -à la différence du propos précédent- ne se voient pas seulement exclusivement définies par leur origine, indépendamment de ce que postule le libre arbitre ou de ce qui fait une individualité, la singularité d’un parcours, les qualités ou les défauts d’un caractère, mais sont présentées comme facteur de “problèmes”, soit négativement, du seul fait de leur origine, laquelle révélerait une essence commune dans les limites de laquelle il conviendrait de les enfermer.

Ainsi exprimé, le propos ne se réfère à aucun fait précis, il souligne sinon une menace, du moins une difficulté ou une préoccupation d’ordre général, en ne l’imputant à rien d’autre qu’à l’origine réelle ou supposée des personnes, et à leur nombre.

Il est punissable aux termes de la loi, dès lors qu’il vise indistinctement un groupe de personnes non autrement identifiées que par un des éléments énoncés par l’article 33, alinéas 3 ou 4, de la loi du 29 juillet 1881 : origine, appartenance ou non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou encore sexe, orientation sexuelle, handicap. Il le serait, sous cette forme (“Quand il y en a un ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes”), pour tout autre groupe de personnes défini par un quelconque des critères, énoncés par la loi, de détermination du groupe des personnes à protéger (les juifs, les noirs, les catholiques, les femmes, les homosexuels, les non-voyants, etc.). Il l’est, en l’espèce, pour toutes les personnes d’origine arabe,

Je ne pense pas que cette partie du jugement appelle de commentaire. Elle est aussi claire que solidement étayée.

Point suivant, où la défense va enfin remporter une victoire ; la question de la publicité. Le tribunal l’explique fort bien lui même. Laissons-lui la parole.

Sur le caractère public ou non public du propos en cause

Il n’est d’injures publiques, aux termes de l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, que si les propos ont été “proférés dans des lieux ou réunions publics“et si la preuve est rapportée de l’intention de leur auteur qu’ils soient entendus au-delà d’un cercle de personnes unies entre elles par une communauté d’intérêts, laquelle est exclusive de toute publicité.

À défaut, la loi punit les injures non publiques de peines contraventionnelles. Enfin, les propos revêtant un caractère confidentiel ne sont pas punissables.

Voilà la règle rappelée, le tribunal va à présent l’appliquer aux faits.

Il sera relevé, en l’espèce, que le propos reproché a été tenu lors d’un échange informel de Brice Hortefeux et Jean-François Copé, au ton badin et décontracté, avec des militants, seuls invités au Campus de l’UMP, lequel était toutefois ouvert à des équipes de journalistes manifestement autorisées par les organisateurs à œuvrer à leur guise pour rendre compte de ces rencontres. La scène se déroule dès lors en un lieu “privatisé” mais ouvert à la presse.

Les images témoignent d’une atmosphère manifestement à la détente, et le groupe d’une quinzaine de personnes qui fait cercle autour du ministre, lorsque le jeune militant UMP sollicite d’être pris en photo à ses côtés, est manifestement un groupe de connaissances : plusieurs d’entre elles se munissent d’appareils photos pour immortaliser l’événement, nombreuses sont celles qui appellent Amine par son prénom, ou évoquent tel ou tel aspect de sa personnalité.

Aucun élément résultant de ces images - seules produites au soutien des poursuites- n’atteste la présence d’un tiers étranger à la communauté d’intérêts que constitue à cet instant ce regroupement de militants qui partagent les mêmes convictions et témoignent de leur sympathie pour le ministre, hors la caméra, que manifestement ce dernier ne voit pas, l’ensemble de la scène le montrant de dos ou de trois quarts dos à l’objectif.

Au demeurant, ce dernier s’exprime sur le ton de la conversation et, s’agissant en particulier du propos retenu comme injurieux, à une militante à laquelle il répond en se tournant vers elle. Ni le niveau de la voix, ni l’attitude de Brice Hortefeux ne révèlent alors l’intention d’être entendu par d’autres que ce cercle de proches, ce dont témoigne d’ailleurs le fait que les auteurs du reportage ont dû incruster la transcription littérale du propos en bas d’image pour qu’il soit parfaitement compréhensible.

En cet état, l’élément de publicité qui caractérise le délit d’injure publique à raison de l’origine ne saurait être regardé comme établi.

Pour autant, l’échange était exclusif de tout caractère confidentiel, et sa révélation dépourvue de toute immixtion fautive dans un domaine protégé, s’agissant du propos d’un responsable politique de premier plan, tenu lors d’un échange avec des militants, dans une enceinte où des journalistes peuvent être présents.

Il sera relevé à cet égard, compte tenu des commentaires dont ce point a fait l’objet à l’audience, qu’il ne saurait être reproché à un journaliste invité à suivre une rencontre de nature politique de faire son travail et de souhaiter informer le public de la teneur des propos échangés en une telle occasion par l’un des principaux responsables d’un parti avec des sympathisants, dès lors que, par leur nature ou par leur tonalité, leur relation contribue à la légitime information du public sur ce dirigeant, exempte de toute immixtion attentatoire à ses droits de personne privée.

La meilleure défense, c’est l’attaque, disent les mauvais stratèges. La défense de Brice Hortefeux a donc tenté de faire le procès des journalistes suivant le ministre et ayant rapporté les propos tenus. Cela dit, elle n’a pas tort : tout le problème vient du fait, non pas que les propos aient été tenus, mais que les journalistes les aient rapporté. Fichue presse libre.

Le prévenu ne saurait cependant, en un tel cas, être pénalement comptable de la publicité faite à un propos non destiné à être rendu public.

Là aussi, rien à redire. Il est certain que le ministre ne voulait pas que ces propos fussent rapportés au public

Par conséquent, le délit reproché d’injure publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine sera requalifié en contravention d’injure non publique envers un groupe de personnes à raison de leur origine, incriminée par l’article R 624-5 du code pénal qui la punit de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe.

Le tribunal ayant qualité pour requalifier l’infraction poursuivie et disposant de la compétence territoriale pour le faire, compte tenu de ce qui a été dit de la “résidence”, au sens de l’article 522 du code de procédure pénale, de Brice Hortefeux à Paris, ce dernier sera retenu dans les liens de la prévention et condamné à la peine d’amende de 750 euros.

C’est à dire au maximum, ce qui n’est pas innocent, sans jeu de mot. D’ailleurs, le tribunal a gardé un clou pour enfoncer dans le cercueil, vous allez voir.

Place aux parties civiles.

Sur l’action civile

L’article 48-1 de la loi sur la liberté de la presse réserve les droits reconnus à la partie civile, s’agissant des infractions d’injures envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, aux seules associations qui se proposent par leurs statuts d’assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse” régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits.

Le MRAP [Fondé en 1949 - NdEolas] est dès lors recevable en sa constitution de partie civile.

C’est vainement que les parties civiles intervenantes font valoir que la condition d’ancienneté exigée des associations pouvant se constituer partie civile serait contraire à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en ce qu’elle limiterait leur accès au juge, alors que ce dernier se trouve au contraire facilité par la reconnaissance à certaines associations, aux côtés du ministère public et des victimes directes de l’infraction, du droit de mettre en mouvement l’action publique et d’intervenir au procès alors même qu’elles ne justifieraient d’aucun préjudice personnel autre qu’une atteinte à l’intérêt collectif qu’elles représentent, la condition d’ancienneté contestée n’ayant d’autre objet, compte tenu de la nature de telles prérogatives, que de s’assurer de la réalité et du sérieux de leur objet social.

Il en résulte que les associations “Soutien ô sans papiers”, déclarée en préfecture le 17 octobre 2007, et “Les Indigènes de la République”, déclarée en préfecture le 20 décembre 2005, soit moins de cinq ans avant les faits poursuivis, sont irrecevables.

L’objet social du “Centre de Recherche et d’Action sur toutes les Formes de racisme”, déclaré en préfecture le 19 juin 2000 et satisfaisant donc à la condition d’ancienneté de 5 ans exigée par la loi, est insuffisamment précis et univoque (“observer, répertorier, documenter et analyser les manifestations de discrimination fondée sur l ‘appartenance ethnique, sociale ou autre … ceci afin d ‘établir les fondements d’une recherche systématique sur les mécanismes en jeu et de tenter de dégager des contre-mécanismes de défense et de prévention à l’intention des personnes susceptibles d’être victimes de ces diverses formes de racisme”) pour satisfaire aux prescriptions de l’article 48-1 de la loi, lequel exige seulement que l’association ait, notamment, pour objet statutaire d’assister les victimes de discrimination, ce que ces statuts ne prévoient pas explicitement. Aussi sera-t-elle déclarée irrecevable.

Faites rédiger vos statuts par un avocat. Ça vaut les honoraires, je vous assure. Là, c’est moi qui graisse.

Voici le dernier clou dans le cercueil dont je vous parlais. Lisez bien ce paragraphe, et demandez vous dans combien de pays démocratiques un ministre en exercice qui se verrait condamné en ces termes pour des faits commis alors qu’il était déjà en fonction pourrait rester en fonction.

Compte tenu de la nature du propos en cause qui instille l’idée auprès de militants politiques que le seul fait d’être “arabe” constitue un problème tout au moins quand “il y en a beaucoup”, contrevient directement à l’objet social d’une association telle que le MRAP, et eu égard à l’autorité susceptible de s’y attacher, au vu de la qualité de responsable politique de premier plan de son auteur, par ailleurs en charge d’éminentes fonctions ministérielles, Brice Hortefeux sera condamné à payer à la partie civile une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

L’effet délétère sur le lien social d’un tel propos, quand il est tenu par un responsable de si haut niveau, justifie qu’il soit fait droit à une mesure de publication judiciaire dans les termes retenus au dispositif.

Il sera fait droit, en outre, à la demande d’indemnité pour frais de procédure présentée par le MRAP.

La messe est dite.

Un petit mot car visiblement, des éléments de langage ont été distillés aux militants UMP pour rappeler sans cesse qu’il a été fait appel de cette décision et de rappeler l’existence de la présomption d’innocence du ministre.

La présomption d’innocence est avant tout une règle de preuve en matière pénale : ce n’était pas à Brice Hortefeux de démontrer son innocence, mais au MRAP de démontrer la culpabilité de celui-là. Point. L’appel de M. Hortefeux empêche ce jugement de devenir définitif, et cette même règle de preuve s’appliquera en appel, mais à ceci près que pour espérer triompher, il devra également combattre l’argumentation du tribunal qui sera au cœur des débats. Ce n’est pas gagné. Le meilleur terrain est celui de la publicité, mais politiquement, c’est une bien piètre défense : “Oui, je l’ai dit, mais vous n’étiez pas censé l’entendre”. Un peu comme “Oui, j’ai piqué dans la caisse, mais ça ne compte pas, vous n’étiez pas censé le découvrir”…

L’article 9-1 du Code civil protège la réputation des personnes en invoquant la présomption d’innocence, et interdit de présenter une personne faisant l’objet d’une enquête ou de poursuites comme étant coupable, mais seulement avant toute condamnation. Je ne sais pas par quel perversion du raisonnement (même si c’est un peu la définition du militantisme) certains en arrivent à affirmer doctement qu’il serait interdit de dire qu’un condamné serait coupable, la présomption d’innocence devenant ainsi une présomption d’erreur judiciaire, et interdirait de faire état des éléments, ici accablants, ayant mené à cette condamnation. Épargnez-vous le ridicule, l’anonymat sur internet n’a jamais empêché quiconque de passer pour un idiot.

Laissez-ça aux ministres.

Par Gascogne

En ce jour de pentecôte, chômé ou non, certains collègues parquetiers ont pris un jour de vacances, cependant que d’autres assurent les urgences. C’est ainsi que l’on peut se retrouver en charge d’un contentieux que l’on maîtrise assez peu : le droit des étrangers.

Et, loi de Murphy oblige, imaginez quelques secondes un pauvre parquetier de permanence averti d’un dossier fort particulier, et bien sûr très sensible. Un OPJ l’appelle pour l’avertir de l’interpellation d’une personne en situation irrégulière, ce qui en soi n’a rien d’extraordinaire. On comprend cependant mieux l’excitation qui perce dans la voix du policier lorsque celui-ci indique que la personne interpellée est une personnalité : une présentatrice d’émission pour enfants, très connue et appréciée, mais d’origine étrangère. Elle vient d’être interpellée en compagnie d’un membre de sa famille, dans une commune proche de la frontière. Elle n’a pas supporté son interpellation et s’est rebellée, obligeant les agents à se servir des “techniques de contrôle strictement nécessaires”. Résultat des courses, notre vedette a un œil au beurre noir, et l’OPJ en charge du dossier propose de faire parvenir par courriel une photo de la présentatrice, afin de visualiser les dégâts. Le traditionnel panonceau portant le nom de la personne et l’infraction reprochée donne son côté officiel au cliché, que l’on aurait sinon cru sorti d’une fiction télévisuelle.

Le renouvellement de la garde à vue, en matière de flagrance, se fait par un simple fax,sans présentation à un magistrat : mais au vu de la personnalité de la gardée à vue, et surtout d’une certaine curiosité face à celle qui fascine tant les enfants, un entretien en tête à tête n’est pas de trop.

La discussion qui s’en suit est surréaliste. Elle tient absolument à expliquer comment elle s’est retrouvée dans cette situation. Tout le monde pensait qu’elle était nécessairement en règle, voire même qu’elle n’était pas d’origine étrangère, malgré quelques traits et un léger accent trahissant ses origines hispaniques. Et immédiatement, elle enchaîne sur le côté inique des lois sur l’immigration. Comment elle, qui rend un tel service grâce à ses émissions éducatives, peut-elle être traitée de la sorte, et menacée d’expulsion ?

D’autant que le problème n’est pas tout à fait nouveau. Suite à quelques rumeurs sur son statut exact, la télévision qui l’emploie avait tenté un sondage. Grand mal lui en a pris. A la stupeur générale, 62 % des 3 500 personnes interrogées indiquaient que s’il s’avérait que la présentatrice préférée de leur progéniture était effectivement en situation irrégulière, ils interdiraient à leurs enfants de regarder son émission, par peur de leur donner un mauvais exemple.

Dans ce genre de situation si particulière, vous vous doutez bien que prendre une décision sur l’action publique n’est pas chose facile. Poursuite devant un tribunal, composition pénale, rappel à la loi ? L’infraction est constituée, tous les éléments recueillis dans le cadre de la garde à vue le démontrent, et la mise en cause ne nie d’ailleurs absolument pas être en situation irrégulière. Dés lors, un classement sans suite pur et simple est difficilement envisageable.

Alors dans ce genre de cas, l’implication de la hiérarchie est plus qu’obligatoire : elle est nécessaire, face à une situation qui sera qu’on le veuille ou non interprétée sur un plan politique. En effet, en plein débat sur l’encadrement juridique à apporter à l’immigration clandestine, il y a fort à parier que d’aucuns sauront utiliser ce fait divers pour alimenter la réflexion, voire la polémique.

Je vous laisse imaginer quelle serait votre propre décision. Soyez l’autorité de poursuite. Et faites vous une idée sur ce que doit être l’égalité de tous devant la loi, et quel degré de sévérité doit appliquer un État démocratique concernant ses lois en matière d’immigration. Et comment le citoyen moyen interprète cette sévérité, ou l’absence de sévérité, dans son application quotidienne.

Et si vous souhaitez plus de détails sur cette affaire hors norme, pour laquelle je n’ai pas souhaité, pour des raisons juridiques faciles à comprendre, dévoiler sur le blog lui-même l’identité de cette présentatrice, je vous renvoie à cet article de presse qui fait le point sur cet épineux dossier.

La France a une particularité (Ah, si elle n’en avait qu’une seule…) : elle a trois cours suprêmes. Une en matière judiciaire, la Cour de cassation (Quai de l’Horloge, Paris), une en matière administrative, le Conseil d’État (place du palais-Royal, Paris), et une en matière constitutionnelle, le Conseil constitutionnel (rue de Montpensier, Paris), juste derrière la Comédie Française.

Jusqu’à présent, les compétences de chacun étaient bien réparties : la cour de cassation unifiait la jurisprudence judiciaire, le Conseil d’État faisait de même avec les juridictions administratives (pour un rappel des raisons de cette coexistence de deux ordres, voir ce billet). Le Conseil constitutionnel n’exerçait qu’un contrôle de constitutionnalité de la loi a priori, c’est à dire avant que la loi ne soit promulguée (pour un exemple théâtral de décision du Conseil constitutionnel, voir ce billet).

Tout a changé avec la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, entrée en vigueur le 1er mars 2010, qui a instauré la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Désormais, tout justiciable peut soulever devant n’importe quelle juridiction une argumentation tendant à faire établir qu’une loi qu’on veut lui appliquer serait contraire à la Constitution. Pour un article plus détaillé, voir ici mon exposé à mon stagiaire, et pour la procédure, là l’exposé à ma stagiaire.

Le système mis en place passe par la cour suprême de chaque ordre avant de finir dans le meilleur des cas devant la troisième cour, la constitutionnelle. Ce qui immanquablement crée des conflits de compétence, d’autant que la Cour de cassation et le Conseil d’État n’ont pas l’habitude d’avoir une juridiction au-dessus d’eux. Je dis au-dessus car seul le Conseil constitutionnel pouvant, en principe, répondre à la Question prioritaire de constitutionnalité, il se retrouve organiquement au-dessus des autres, mais aucune hiérarchie nouvelle ne s’est créée.

Si les choses se sont passé sans accroc à ce jour devant le Conseil d’État, la cour de cassation a rendu deux décisions qui montrent une approche fort différente de la procédure. Olivier Duhamel s’en est ému sur France Culture en des termes virulents qui lui ont attiré les foudres corporatistes et conservatrices de Gascogne. Il est vrai que le chroniqueur de France Culture a été excessif dans son attaque, puisque sur les 8 QPC actuellement pendantes devant le Conseil constitutionnel, 5 ont été transmises par le Conseil d’État et 3 par la Cour de cassation. On est loin du sabotage, mais il est vrai que la cour ne les a transmises que le 7 mai, ce qui pouvait laisser croire à une mauvaise volonté de sa part.

Dernier rebondissement en date d’hier, avec l’entrée en scène du Conseil constitutionnel qui a répondu vertement à la Cour de cassation.

Revenons sur cet inédit crêpage de chignon aux sommets de la hiérarchie judiciaire.

Premier acte : la cour de cassation rend le 12 avril sa première décision sur une QPC, et c’est un coup de théâtre. Amis mékéskidis, concentrez-vous, c’est du droit pur et dur.

Le demandeur, un étranger sans papier, avait été contrôlé dans la bande des 20 kilomètres qui suit nos frontières et qui permet des contrôles volants par la police (art. 78-2 al. 4 du CPP). Le demandeur soulevait que cette bande violait le droit européen sur la libre circulation, puisque la France, au lieu de supprimer ses frontières intérieures, les a diluées sur 20 km de large. Certes, le Conseil constitutionnel avait déjà jugé que cette bande était conforme à la Constitution (Décision n° 93-323 DC du 05 août 1993) mais le demandeur invoquait un changement de situation dû à l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne qui a modifié l’article 67 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) pour le faire désormais stipuler que “Union « assure l’absence de contrôle des personnes aux frontières intérieures »”. Ce changement du droit européen était susceptible de rendre cette disposition contraire à la Constitution, puisque son article 88-1 exige que la loi respecte le droit européen.

Au-delà de la question des droits de ce sans-papier, qui j’en ai conscience n’intéresse pas tous mes lecteurs, hélas, cette question concerne tout le monde, tant cette bande de 20 km pose un vrai problème, car elle inclut des métropoles comme Lille (14km de la frontière), Strasbourg (5km de la frontière) ou Mulhouse (16km de la frontière). Pourquoi les habitants de ces villes seraient-ils soumis à des contrôles d’identité quasi-discrétionnaires tandis qu’à Paris, ce ne serait pas possible ?

La QPC est, comme son nom l’indique, prioritaire, c’est à dire qu’elle doit être traitée en premier et promptement. Mais pour la cour de cassation, cela pose problème. Quand se pose une question d’interprétation du droit européen, il y a déjà une juridiction compétente : la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), qui siège au Luxembourg. Elle unifie l’interprétation du droit européen pour les 27 pays de l’UE. Elle peut notamment être saisie, en cas de difficulté, par tout juge européen d’une question dite préjudicielle, du latin pre-judicare, avant juger. Le juge demande si telle règle qu’il se prépare à appliquer doit s’interpréter comme ceci ou comme cela.

Or la question prioritaire du sans-papier lillois repose en fait sur du droit européen : c’est l’article 67 du TFUE qu’on veut interpréter, et non la Constitution, qui ne fait qu’y renvoyer.

Et la Cour de cassation estime qu’on est là face à un problème insoluble.

La QPC est prioritaire, elle doit être traitée en premier, et dans un délai de trois mois qui fait obstacle à ce qu’une question préjudicielle soit traitée par la CJUE. Et les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours, c’est la Constitution qui le dit (art. 62). Donc si elle tranche une question d’interprétation du droit européen, il n’est plus possible de saisir la CJUE de cette interprétation. Ce qui est contraire au droit européen, dont le respect est un impératif constitutionnel.

Alors, par sa décision du 12 avril, la cour de cassation va refuser d’examiner tout de suite cette question, et poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne, non pas sur la compatibilité de la bande des 20 km avec le droit de l’Union, mais sur la compatibilité de la loi organique organisant la procédure de QPC avec le droit de l’Union, en ce qu’elle risque d’écarter la procédure de question préjudicielle.

La question préjudicielle étant qualifiée d’urgente par la cour de cassation, elle va être examinée rapidement (on parle d’une audience courant juin). Elle peut aboutir à remettre en cause - provisoirement- la procédure de QPC si la CJUE déclare la loi organique organisant les modalités de cette procédure contraire au droit européen, contraignant le parlement à en adopter une autre. À suivre.

Deuxième acte : le 7 mai dernier, la cour de cassation a rejeté une QPC posée par l’hebdomadaire d’extrême droite Rivarol contestant la constitutionnalité de la loi Gayssot du 13 juillet 1990 instaurant le délit de contestation de crimes contre l’humanité, qu’il estimait contraire à la liberté d’expression. Ce rejet reposait sur le caractère non sérieux de la demande, car, explique la Cour,

l’incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l’infraction de contestation de l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par des membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, infraction dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d’expression et d’opinion.

Mon ami Jules est chiffonné par cette décision et pour tout dire moi aussi. La Cour ne démontre pas dans cet attendu que la question posée n’était pas sérieuse, mais que la loi Gayssot est conforme à la Constitution, ce qui est répondre à la question. Et comme une QPC est irrecevable si la question a déjà été tranchée, la Cour de cassation vient de claquer la porte au nez du Conseil constitutionnel, qui ne se verra jamais transmettre cette question, sachant que la loi Gayssot n’avait à l’époque pas été déférée au Conseil constitutionnel. On peut le regretter, et je dirais même plus : on ne peut que le regretter. D’autant plus que le Conseil constitutionnel avait précisé, dans le commentaire de sa décision sur la loi organique sur la procédure de QPC publiée aux Cahiers du Conseil constitutionnel (pdf), que le manque de sérieux devait s’entendre comme une demande fantaisiste ou à but dilatoire uniquement. On peut ici douter que tel fût le cas.

Acte trois : le cave se rebiffe

Mais ils connaissent pas Raoul, à la Cour de cassation. Ce vent de rébellion soufflant des quais de Seine à travers les jardins du Louvre jusque dans la rue de Montpensier n’a pas échappé aux neuf sages et deux moins sages. L’affront ne pouvait pas rester impuni, et le Conseil a saisi l’occasion qui lui était fournie par l’examen de la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

Parmi divers griefs, tous rejetés par le Conseil, les parlementaires contestaient le fait que le Gouvernement, à l’origine de cette loi, prétendait que le droit européen obligeait la France à cette libéralisation alors que selon les parlementaires, il n’en était rien. Les parlementaires invoquaient précisément l’arrêt de la cour de cassation du 12 avril, celui-là même qui posait la question préjudicielle à la CJUE, en l’ayant très mal compris (ou alors ils sont facétieux, ce qui n’est pas impossible), puisqu’ils en déduisaient une invitation de la cour de cassation faite au Conseil constitutionnel à vérifier la conformité de la loi au droit européen (alors que la cour de cassation exprimait plutôt une crainte que le Conseil constitutionnel ne le fasse).

Le Conseil va bondir sur l’occasion pour répondre à la question qu’on ne lui a pas posée.

Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010.

10. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » ; que, si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution ;

11. Considérant, d’autre part, que, pour mettre en œuvre le droit reconnu par l’article 61-1 de la Constitution à tout justiciable de voir examiner, à sa demande, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative méconnaît les droits et libertés que la Constitution garantit, le cinquième alinéa de l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée et le deuxième alinéa de son article 23-5 précisent l’articulation entre le contrôle de conformité des lois à la Constitution, qui incombe au Conseil constitutionnel, et le contrôle de leur compatibilité avec les engagements internationaux ou européens de la France, qui incombe aux juridictions administratives et judiciaires ; qu’ainsi, le moyen tiré du défaut de compatibilité d’une disposition législative aux engagements internationaux et européens de la France ne saurait être regardé comme un grief d’inconstitutionnalité ;

12. Considérant que l’examen d’un tel grief, fondé sur les traités ou le droit de l’Union européenne, relève de la compétence des juridictions administratives et judiciaires ;

Le Conseil répond à la cour de cassation : non, nous ne nous occuperons pas de la conformité de la loi au droit européen, ça, c’est votre travail, et celui de notre voisin de l’autre côté des colonnes de Buren. Et il détaille.

13. Considérant, en premier lieu, que l’autorité qui s’attache aux décisions du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 62 de la Constitution ne limite pas la compétence des juridictions administratives et judiciaires pour faire prévaloir ces engagements sur une disposition législative incompatible avec eux, même lorsque cette dernière a été déclarée conforme à la Constitution ;

Ce considérant ne répond absolument pas au recours des parlementaires. On est loin de la loi sur les jeux en ligne. C’est bien à la cour de cassation que le Conseil constitutionnel s’adresse. Il répond à l’arrêt du 16 avril.

Et le Conseil enfonce le clou en livrant même un mode d’emploi détaillé de l’articulation QPC/question préjudicielle.

14. Considérant, en deuxième lieu, qu’il ressort des termes mêmes de l’article 23-3 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée que le juge qui transmet une question prioritaire de constitutionnalité, dont la durée d’examen est strictement encadrée, peut, d’une part, statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’il statue dans un délai déterminé ou en urgence et, d’autre part, prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ; qu’il peut ainsi suspendre immédiatement tout éventuel effet de la loi incompatible avec le droit de l’Union, assurer la préservation des droits que les justiciables tiennent des engagements internationaux et européens de la France et garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à intervenir ; que l’article 61-1 de la Constitution pas plus que les articles 23 1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne font obstacle à ce que le juge saisi d’un litige dans lequel est invoquée l’incompatibilité d’une loi avec le droit de l’Union européenne fasse, à tout moment, ce qui est nécessaire pour empêcher que des dispositions législatives qui feraient obstacle à la pleine efficacité des normes de l’Union soient appliquées dans ce litige ;

15. Considérant, en dernier lieu, que l’article 61-1 de la Constitution et les articles 23-1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne privent pas davantage les juridictions administratives et judiciaires, y compris lorsqu’elles transmettent une question prioritaire de constitutionnalité, de la faculté ou, lorsque leurs décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, de l’obligation de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en application de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

En somme, transmettre une QPC n’interdit pas de poser également une question préjudicielle. Car les deux visent à vérifier la conformité de la loi à deux droits différents : la Constitution pour la première, le droit européen dans la deuxième. Pour que la loi survive à cette ordalie, il faut qu’elle soit conforme aux deux.

16. Considérant que, dans ces conditions, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 61 ou de l’article 61-1 de la Constitution, d’examiner la compatibilité d’une loi avec les engagements internationaux et européens de la France ; qu’ainsi, nonobstant la mention dans la Constitution du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, il ne lui revient pas de contrôler la compatibilité d’une loi avec les stipulations de ce traité ; que, par suite, la demande tendant à contrôler la compatibilité de la loi déférée avec les engagements internationaux et européens de la France, en particulier avec le droit de l’Union européenne, doit être écartée.

Le Conseil constitutionnel répond ainsi à la QPC qui ne lui a pas été transmise : la bande de 20 km sera jugée conforme à la Constitution, comme le Conseil l’a dit en 1993 ; quant au fait de savoir si elle est conforme au droit européen, c’est au juge français, en dernier lieu à la cour de cassation de le dire (le premier juge du droit européen est le juge national), au besoin en saisissant elle même la CJUE d’une question préjudicielle.

La mise en place de telles réformes ne va jamais sans peine. Il y a des conflits de compétence, qui se règlent avec le temps.

Mais à ma connaissance, c’est la première fois qu’on voit ainsi deux des hautes juridictions s’engueuler par décisions interposées. On peut s’en amuser. On peut aussi se désoler d’y voir le signe d’une République peu apaisée.