Journal d'un avocat

Pour ce qui sera sans doute le dernier prix Busiris de l’année, l’Académie couronne encore un récidiviste, puisque M. Ciotti est honoré de son deuxième trophée.

Et comme pour son premier prix, le récipiendaire montre qu’il a du talent et qu’il est promis aux plus hautes marches du podium. C’est en effet un prix académique, et quasiment auto-suffisant qu’il signe.

Les propos récompensés ont été tenus sur l’antenne de RMC-Info le 22 décembre dernier. Le sujet abordé était celui du projet de loi LOPPSI 2, pour Loi d’Organisation et de Programmation Pour la Sécurité Intérieure 2, puisqu’une première LOPPSI a été votée en 2003 pour nous débarrasser de la délinquance. Avec le succès que l’on sait.

Plus particulièrement, c’était le sujet du funeste article 4 qui était abordé.

Cet article 4 a pour effet d’insérer un alinéa supplémentaire dans le célèbre et imbitable article 6 de la Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique, qui en effet n’en avait sûrement pas assez, alinéa qui disposera, s’il survit au Conseil Constitutionnel (croisons les doigts, chers concitoyens, qu’il y périsse !) :

« Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l’article 227-23 du code pénal le justifient, l’autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 du présent I [i.e. les fournisseurs d’accès internet] les adresses électroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l’accès sans délai.

« Un décret fixe les modalités d’application de l’alinéa précédent, notamment celles selon lesquelles sont compensés, s’il y a lieu, les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs. »

Ce que permet cet article, chers amis, est que l’autorité administrative, qui semble devoir être le ministre de l’intérieur, puisse rayer d’un trait de plume un site web “lorsque les nécessités (…) le justifient”.

— Non point me direz-vous, déjà soupçonneux, et c’est ainsi que je vous aime. La loi dit bien “les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l’article 227-23 du code pénal  le justifient”. C’est donc de la lutte contre la pédophilie dont nous parlons, Sainte Cause justifiant une Sainte Croisade et que diantre, personne ne va aller pleurer sur le sort de webmestres de tels sites.

Certainement pas, en effet. Ce qui me chiffonne et devrait chiffonner tout républicain est que la cause n’est ici invoquée que comme mesure marketing. Car si vous lisez bien le texte, c’est l’autorité administrative et elle seule qui décide de bloquer l’accès à un site qu’elle juge elle même comme contraire à la loi. Et en l’espèce, à la loi pénale. Les FAI ne peuvent qu’obtempérer à l’ordre de bloquer telle adresse. Aucune procédure préalable n’est prévue (et notamment pas d’intervention d’un juge pour s’assurer que le site relève bien d’un délit pénal), aucun recours non plus, si ce n’est le recours en excès de pouvoir de droit commun (qui se juge actuellement en 4 ans à Paris). J’ajoute qu’en outre, cette mesure sera inefficace, puisque le commerce de ces images passe en grande partie par des canaux bien plus discrets qu’un site accessible en tapant une URL (en supposant que l’autorité administrative pense à faire bloquer aussi l’adresse IP du site).

On se souvient que des sites aussi innocents que Wikipedia se sont déjà vus catalogués comme pédophile pour héberger des dessins du domaine public, vieilles d’un siècle.

Par principe, je n’aime pas mettre dans les mains d’un ministre un pistolet chargé avec comme seule garantie la promesse qu’il ne me tirera pas dessus. On s’est assez battu contre les ciseaux d’Anastasie pour les laisser revenir sous un prétexte se voulant vertueux, tellement vertueux qu’il ne serait pas nécessaire de l’assortir de garanties.

Mais revenons-en à notre prix.

À la grande surprise des députés du tout-sécuritaire, l’épouvantail du pédophile n’a marché que modérément, voire pas du tout. C’est le mot censure d’État qui semble avoir retenu l’attention. Et le pauvre Éric Ciotti a dû prendre son bâton de pèlerin pour aller expliquer que non, ce n’est pas de la censure.

Sauf que forcément, comme c’est de la censure (pardon, du filtrage, comme Louis XIV filtrait les livres qu’on pouvait imprimer), il a un peu de mal. Ce qui crée un terrain favorable au Busiris. Il suffisait d’attendre.

C’est donc chose faite avec cette magnifique démonstration. Elle est formidable. Ramassée en moins de trente secondes, l’aberration juridique est manifeste, et a qui plus est le caractère contradictoire qui révèle si souvent le Busiris.

Écoutez vous-même (attention, le son est un peu fort).

Transcription :

Et puis je voudrais dire à M. Zimmermann [Jérémie Zimmermann, Fondateur et porte-parole de la Quadrature du Net, invité ce matin là de RMC - NdA] aussi que consulter des images pédopornographiques relève d’un délit ; c’est un délit pénal. Télécharger des images pédopornographiques, c’est un délit pénal. Émettre des images pédopornographiques, c’est un délit. Donc c’est pour cela qu’on n’a pas mobilisé un juge ; parce qu’on nous fait la critique que le filtrage il sera par une autorité administrative.

Eh oui. Puisqu’il s’agit d’un délit, pourquoi diable mobiliser un juge ? Si on avait besoin d’un juge en matière pénale, ça se saurait. Il y aurait même des tribunaux pour ça.

Rappelons que c’est l’office du juge, et de lui seul, de dire le droit, de qualifier juridiquement, de dire si tel acte est ou non un délit. Seul un jugement peut mettre fin à la présomption d’innocence en disant un délit constitué. C’est là le rôle du pouvoir judiciaire.

Éric Ciotti réussit ainsi, sans échauffement (mais on me dit qu’en fait, il serait toujours chaud), à prendre la raison d’être du juge pour justifier qu’on se passe de lui, piétinant au passage la séparation des pouvoirs. Quand on sait qu’en l’espèce, c’est un député, membre du législatif, qui justifie que l’exécutif empiète sur le judiciaire, on se dit que ce prix Busiris mérite la mention Haute Trahison.

L’opportunité politique est caractérisée par le fait qu’Éric Ciotti est rapporteur du texte à l’assemblée nationale et qu’il a tout à perdre d’un revers, et tout à gagner en associant son image à la politique sécuritaire du Gouvernement. La mauvaise foi est signée par la contradiction du propos, qui vu l’heure matinale a dû être tenu à jeun.

L’Académie pleurant les outrages subis par la liberté, aucune festivité n’accompagnera ce prix. Fleurs et couronnes acceptées.

Éric Besson nous démontre une fois de plus sa spectaculaire capacité d’adaptation en décrochant un nouveau prix Burisis dans ses nouvelles attributions de ministre de l’industrie.

Quelques éléments de contexte sur l’attribution de ce prix.

Mes lecteurs auront naturellement entendu parler de l’affaire WikiLeaks. Ce site fondé en 2006 s’est fait une spécialité de se procurer des documents confidentiels, principalement américains, et de les publier.

Récemment, ce site a beaucoup fait parler de lui en publiant, par l’intermédiaire de 5 journaux de divers pays (Le Monde en France, El Pais en Espagne, The Guardian au Royaume-Uni, Der Spiegel en Allemagne, et le New York Times aux États-Unis), des câbles diplomatiques américains, publication qui a provoqué l’ire de ce pays.

Faute de voie de recours légale (la publication de ces documents ne tombe pas à ma connaissance sous le coup de la loi, car les responsables du site WikiLeaks ne sont pas tenus au secret diplomatique : c’était aux États-Unis de prendre les précautions suffisantes pour que ces documents ne fuitent pas) On devine aisément que ce pays déploie toute son influence pour colmater cette brèche. Ainsi, les sociétés PayPal, Visa et Mastercard refusent désormais de fournir leur service pour faire des dons à ce site (mais rassurez-vous, elles acceptent toujours de fournir leurs services pour la boutique du Ku Klux Klan— vous m’excuserez de ne pas faire de lien).

Étant confrontée à des problèmes répétés d’hébergement, WikiLeaks va recourir aux services de la société française Octopuce, qui loue des serveurs appartenant à la société OVH, située à Roubaix (Ch’Nord).

La société OVH va accepter ce nouveau client indirect avec l’enthousiasme qui accueille un vendeur de cordes dans la maison d’un pendu, sentant le doux vent des ennuis.

Et en effet, le ministre chargé de l’Industrie, de l’Énergie et de l’Économie numérique n’a pas tardé à réagir et à exprimer sa désapprobation de l’hébergement de ce site sur le sol français. Las, dans notre République, le courroux d’un ministre ne fait pas loi. Et comme ledit ministre avait, dans son précédent poste, montré ses lacunes dans la maîtrise du droit, il a écrit le 3 décembre dernier au Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies (CGIET), une lettre (pdf) lui demandant de lui indiquer les voies légales d’obtenir l’interdiction de l’hébergement de ce site, et fissa. Il s’agit ici de la technique bien connu du droit administratif de la patate chaude. À ma connaissance, le CGIET n’a pas répondu à ce jour, mais ce billet y pourvoira.

Le même jour, le dirigeant d’OVH a décidé de passer à l’offensive et s’est livré à une très étrange manœuvre judiciaire.

Il a saisi le président du tribunal de grande instance de Lille et de Paris d’une requête visant à voir déclarer si cet hébergement par la société Octopuce était ou non illicite.

Ici, devant cette mer de mékéskidis aux yeux arrondis, des explications s’imposent. Prenez une aspirine, on va faire de la procédure. C’est indispensable pour savourer le prix Busiris du jour.

Comme je l’explique souvent, mais ne le rappelle jamais assez, le point essentiel de toute action en justice est qu’elle consiste à demander au juge de trancher une question dont il est saisi. Pour qu’une question soit tranchée, encore faut-il qu’elle se pose, c’est-à-dire que deux points de vue s’opposent.

Le droit est la science des exceptions, et ce principe en connaît. Il existe des actions où les parties sont d’accord, mais où la loi exige que le juge y passe pour s’assurer que cet accord respecte la loi. Par exemple : le divorce par consentement mutuel, où le juge va s’assurer que l’accord des plus-pour-longtemps époux respecte l’intérêt des enfants et l’égalité des époux.

Cette confrontation des points de vue est le cœur de tout procès : on l’appelle le principe du contradictoire, qui ne signifie pas que le juge dit une chose et son contraire, mais que les deux points de vue ont pu loyalement s’exprimer, ce qui suppose qu’avant l’audience, chaque partie ait connaissance de l’argumentation et surtout des preuves produites par l’autre.

Il existe des cas exceptionnels où un juge statue à la demande d’une seule personne, et rende une décision sans confrontation des points de vue. Cela se justifie par un nécessaire effet de surprise. Ainsi, en droit pénal, le juge des libertés et de la détention doit-il être saisi par le parquet qui souhaite faire effectuer une perquisition en dehors des heures légales (6h00 – 21h00) dans le cadre d’une enquête sur de la délinquance organisée (art. 706-89 du CPP). Vous comprendrez aisément qu’on ne puisse demander à la personne concernée de faire valoir ses arguments.

En matière civile, c’est le domaine de l’ordonnance sur requête (art. 493 et s. du Code de procédure civile). Une partie saisit le président du tribunal ou le juge qu’il délègue d’une demande motivée expliquant les mesures qu’il souhaite voir autoriser par le juge. Cela se fait très simplement, en se présentant au greffe du tribunal avec sa requête en deux exemplaires (l’usage exige qu’on rédige également le projet d’ordonnance, que le juge n’ait plus qu’à la signer après l’avoir le cas échéant modifiée à la main). Le juge examine la requête et les pièces produites à l’appui, entend l’avocat, lui pose les questions qu’il souhaite et rend sa décision sur le champ : refus, acceptation, avec éventuellement des réserves. C’était autrefois le domaine des autorisations des constat d’adultère qui ont fait la joie des pièces de boulevard. Là aussi, la mesure demandée doit être incompatible avec un débat contradictoire préalable. On le comprend quand il s’agit d’autoriser un constat d’adultère, ou d’effectuer une saisie conservatoire pour s’assurer que des fonds présents sur un compte ne vont pas disparaître le temps que le procès à venir soit fini. Une des questions qui est inévitablement débattue est : en quoi la mesure ordonnée est-elle incompatible avec ce principe du contradictoire ? Si l’avocat n’a pas de bonnes raisons à donner au juge, il verra sa requête rejetée, ainsi que quand la mesure paraît non nécessaire au juge. Dernière particularité liée à sa nature : l’ordonnance sur requête n’est jamais définitive : toute personne concernée par ses effets peut revenir devant le juge pour lui demander de la modifier ou de l’annuler (on dit  la rapporter). Par voie de conséquence, il n’y a pas de délai d’appel pour le tiers concerné par la mesure.

Revenons-en à OVH. Elle va présenter deux requêtes aux fins d’ordonnance, une au juge de Lille et une autre au juge de Paris, demandant au juge de lui dire si oui ou non, héberger Wikileaks est légal au regard du droit français. L’idée étant, on le comprend facilement, de se mettre à l’abri de l’ire ministérielle, en brandissant une autorisation du juge.

Mais comme vous l’avez compris, l’objet d’une ordonnance sur requête n’a jamais été de trancher un point de droit, mais d’ordonner des mesures provisoires.

C’est donc de manière très prévisible que les deux juges des requêtes vont rejeter les requêtes d’OVH. Le juge de Paris se contentera d’une brève mention que le requérant « se devait à tout le moins d’agir en présence de la société Octopuce », c’est-à-dire qu’ici le débat contradictoire s’imposait. Le juge lillois sera plus disert :

Il n’appartient pas au président du tribunal, saisi sur requête (…) de dire si la situation décrite est ou non constitutive d’un trouble manifestement illicite. Il appartient à la société requérante, si elle estime que sa responsabilité peut-être engagée, d’elle-même suspendre l’hébergement des sites WIKILEAKS, sans nécessité d’une autorisation judiciaire pour ce faire.

Autrement dit : “je suis président du tribunal, pas votre directeur juridique. Assumez vos responsabilités.” Ou encore “Comment ? La justice ne m’empêche pas d’être libre ?”

Et c’est maintenant qu’entre en scène notre héros du jour, Éric Besson. Nous l’avons vu, il est hostile au principe de l’hébergement de Wikileaks en France. Nous passerons sur l’absurdité de vouloir dire qu’un site internet est quelque part dans le monde. Le prix Busiris s’intéresse aux aberrations juridiques, pas informatiques.

Il va s’emparer de ces non-décisions de justice, par lesquelles deux juges ont refusé de dire quoi que ce soit, pour leur faire dire quelque chose. Il a en effet déclaré dans un communiqué adressé à l’AFP :

Toutes les requêtes d’OVH ont été rejetées. La justice n’a pas voulu autoriser l’hébergement d’un tel site en France. C’est une bonne nouvelle pour tous ceux qui sont choqués par les activités irresponsables du site WikiLeaks.

L’aberrance juridique du propos devrait vous apparaître au vu de mes explications ci-dessus. La justice n’a pas refusé d’autoriser l’hébergement du site Wikileaks. Elle ne l’a pas autorisé, ni interdit, elle n’a rien dit, si ce n’est l’évidence : la procédure mise en œuvre n’est pas appropriée.

Le motif d’opportunité politique est ici manifeste : il s’agit de récupérer un non événement pour faire la chasse à un site qui ne fait rien d’illégal en droit français mais embête notre ami américain.

Quant à la mauvaise foi d’Éric Besson, elle ressort de la nature même du propos, qui consiste à faire dire à la justice ce qu’elle n’a clairement pas dit, il n’est que de lire l’ordonnance lilloise pour le comprendre, en espérant que son autorité de ministre suppléera à la réalité, et que le lecteur n’aura pas lu la décision de justice ainsi interprétée (interprétée comme on interprète un hymne funèbre s’entend).

Monsieur Éric Besson se voit donc attribuer son quatrième prix Busiris, avec encouragements de l’Académie.

C’est fièrement que l’actuel Garde des Sceaux a repris le flambeau de sa fonction, qui a vocation à la propulser au pinacle des primés du Busiris.

Rappelons que le prix Busiris récompense un mésusage éhonté et intentionnel du droit dans un discours politique, et se définit comme un propos juridiquement aberrant, si possible contradictoire, et prononcé de mauvaise foi dans un but d’opportunité politique. En somme, invoquer le cache sexe du droit pour cacher les parties honteuses de la politique.

En ce jour, c’est donc avec plaisir que l’Académie Busiris décerne à Madame Alliot-Marie, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés (je suppose qu’on est ministre des libertés comme on est ministre du travail pour s’occuper du chômage…) un deuxième prix Busiris pour les propos tenus ce matin sur France Inter, dans la matinale animée pour quelques jours encore par Nicolas Demorand, que je salue au passage.

Le ministre était interrogé sur la réforme de la procédure pénale, qui est enterrée comme tout le monde le sait sauf le Garde des Sceaux. Elle annonce que la réforme va être saucissonnée en quatre ou cinq morceaux, dont certains ne devraient pas pouvoir être votées avant la fin de la législature, mais ça ne veut pas dire que la réforme est enterrée, c’est juste qu’elle ne va pas être votée. Ces morceaux seraient : les principes généraux dont la garde à vue, l’enquête, les juridictions de jugement et l’exécution des peines.

Le prix Busiris n’est pas là mais une analyse rapide s’impose. Le premier volet va sans nul doute être présenté car le gouvernement a parfaitement conscience que le système français de garde à vue viole la Convention européenne des droits de l’homme, même s’il ne l’admettra jamais, fût-ce sous la torture. Les autres volets, j’en doute, car le deuxième inclut la suppression du juge d’instruction (j’y reviendrai car c’est là que se niche le Busiris). Et surtout, s’agissant des voies d’exécution, je ferai observer à la Garde des Sceaux qu’elle a fait adopter par le parlement une grande réforme en la matière, promulguée le 24 novembre 2009 (Loi n°2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire). 100 articles tout de même ; on se demande ce qui a été oublié pour qu’on ait trouvé 300 articles de mieux sept mois plus tard. Pour ceux qui croyaient que le législateur s’était calmé…

Le prix Busiris porte sur la question de la suppression du juge d’instruction. Voici le verbatim, dressé par le greffier en chef de l’Académie Busiris. Les propos en italiques entre parenthèses sont des commentaires de votre serviteur.

Nicolas Demorand : Est-ce que le juge d’instruction sera supprimé ?

Michèle Alliot-Marie : Oui, parce que là, nous sommes dans une obligation européenne. Je vous le disais tout à l’heure, l’obligation européenne, c’est d’avoir un procès équitable (Sur ce point, c’est tout à fait exact : c’est l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dite convention européenne des droits de l’homme, CSDH). Le principe du procès équitable, c’est notamment que celui qui mène l’enquête n’est pas celui qui porte un jugement sur cette enquête. Et aujourd’hui, avec le juge d’instruction, nous avons un juge qui à la fois mène l’enquête et est juge de l’enquête. Donc même si ça ne concerne aujourd’hui que 3 ou 4% des enquêtes, nous ne sommes pas en conformité avec le droit européen.

Les bruits que vous entendez, ce sont les mâchoires des juges d’instruction et conseillers de chambres de l’instruction qui me lisent qui viennent de tomber sur leur clavier avant de rouler par terre.

Si je puis me permettre de souffler un conseil à madame le garde des Sceaux, avant de réformer le Code de procédure pénale, il peut être judicieux de le lire.

Le propos juridiquement aberrant est ici double : le juge d’instruction serait juge de l’enquête, et son existence serait contraire au droit européen.

D’une part, le juge d’instruction n’est pas juge de l’enquête. Le juge de l’enquête s’entend de celui qui juge de la légalité de celle-ci, et qui au besoin annule les actes faits en violation de la loi. Or l’article 170 du Code de procédure pénale donne compétence à la chambre de l’instruction, et à elle seule, pour prononcer cette nullité.

En toute matière, la chambre de l’instruction peut, au cours de l’information, être saisie aux fins d’annulation d’un acte ou d’une pièce de la procédure par le juge d’instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté.

C’est une question-piège classique en oral de procédure pénale (n’est-ce pas, amis étudiants qui planchez ?). Si le juge d’instruction estime qu’un acte de l’instruction est nul, que ce soit un acte de l’enquête de police (un interrogatoire de garde à vue fait avant notification des droits par exemple), voire un de ses propres actes (un acte d’enquête sur des faits dont il n’est pas saisi), il doit demander à la chambre de l’instruction de les annuler, il ne peut en aucun cas le faire lui-même. Ce même droit appartient au procureur, et aux parties (mis en examen, partie civile), et même au témoin assisté qui n’est pas partie à l’instruction au sens strict.

Le seul acte qui échappe (relativement) à la compétence de la chambre de l’instruction est l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel, puisque le mis en examen devenu prévenu par l’effet de cette ordonnance ne peut pas la contester devant la chambre de l’instruction ; mais il peut le faire devant le tribunal correctionnel, second juge de l’enquête, puisqu’il peut annuler cette ordonnance (et renvoyer le dossier au juge d’instruction, art. 385 du CPP) et même à son tour ordonner des mesures d’instruction supplémentaires s’il estime l’instruction insuffisante.

Un reproche qui peut être fait au système actuel est de porter directement ce contentieux devant la cour d’appel, faisant perdre un degré de juridiction. On peut imaginer un recours en nullité de l’instruction en première instance devant un juge du tribunal, un JLD par exemple. Mais il est faux de dire que le juge d’instruction est juge de l’enquête, faute de pouvoir juridictionnel sur ce point.

On pourrait objecter que le juge d’instruction juge de l’opportunité d’effectuer tel ou tel acte, puisqu’il peut refuser d’effectuer un acte demandé par une des parties. À cela je répondrai que dans ce cas, le juge d’instruction ne juge pas l’enquête mais mène l’enquête en décidant de l’utilité d’un acte. Ce refus peut d’ailleurs être contesté devant la chambre de l’instruction, qui en cas d’annulation du refus peut même décider de confier l’enquête à un autre juge d’instruction (art. 207 du CPP). Les officiers de police judiciaire agissant en enquête de flagrance ont ce même pouvoir, en encore plus absolu puisqu’ils ne peuvent pas être saisis par le suspect ou la victime d’une demande d’acte dont il pourrait être fait appel. Faut-il supprimer les officiers de police judiciaire ?

D’autre part, dire que le droit européen exigerait la suppression du juge d’instruction est aussi faux qu’une prévision de déficit en France.

La cour européenne des droits de l’homme vient même de dire exactement le contraire le 29 mars 2010 dans l’arrêt Medvedyev c. France rendu par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme, dans l’affaire dite du “Winner” dont je vous avais parlé ici.

Rappelons que dans cette affaire, la France avait d’abord été condamné pour avoir placé en garde à vue à leur arrivée à Brest des marins déjà confinés à leur bord depuis 13 jours, la Cour ayant estimé que le parquet n’était pas une autorité judiciaire au sens de la Convention apte à contrôler la légalité de cette mesure. En appel devant la Grande Chambre, la France a obtenu que cette condamnation soit annulée, en démontrant qu’en réalité, il n’y avait pas eu de garde à vue, mais que les marins avaient été directement présentés… à un juge d’instruction, qui lui, est une autorité judiciaire apte à contrôler de la légalité d’une mesure de garde à vue.

Et chers concitoyens, admirez avec quel cynisme le Gouvernement vous ment puisque voilà ce que le même Gouvernement, représenté devant la Cour notamment par l’adjoint du directeur des Affaires civiles et des grâces (DACG) au ministère de la Justice, et le chef du département des Affaires contentieuses au ministère de la Justice, donc autant vous dire que ce dossier est passé par le bureau du Garde des Sceaux lui-même, voilà ce que ce Gouvernement disais-je à soutenu devant la Cour (je graisse) :

§ 114. Le Gouvernement estime, s’agissant des caractéristiques et pouvoirs du magistrat, que si la Cour a jugé qu’un procureur ou un autre magistrat ayant la qualité de partie poursuivante ne pouvait être considéré comme un « juge » au sens de l’article 5 § 3, une telle hypothèse ne correspond aucunement au juge d’instruction. Ce dernier est un juge du siège, totalement indépendant, qui a pour mission d’instruire à charge et à décharge sans pouvoir, ni exercer des actes de poursuite, ni participer au jugement des affaires pénales qu’il a instruites. En outre, le juge d’instruction français surveille toutes les mesures privatives de liberté prises dans les affaires dont il a la charge et il peut y mettre fin à tout moment, qu’il s’agisse de garde à vue ou de détention provisoire. S’il doit saisir le juge des libertés et de la détention lorsqu’il envisage un placement en détention provisoire, il dispose en revanche de tout pouvoir pour remettre une personne en liberté ou la placer sous contrôle judiciaire. Le Gouvernement rappelle que la Cour a déjà jugé que le juge d’instruction remplit les conditions posée par l’article 5 § 3 (A.C. c. France (déc.), no 37547/97, 14 décembre 1999).

Ce qu’effectivement la Cour admet sans difficulté dans l’arrêt (§128) : « les juges d’instructions (…) sont assurément susceptibles d’être qualifiés de “ juge ou autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires ” au sens de l’article 5 § 3 de la Convention. »

Oui, chers amis, vous avez bien lu. Devant la Cour, le Gouvernement sait, références jurisprudentielles à l’appui, que le juge d’instruction est conforme au droit européen. Au micro de France Inter, il vous dira exactement le contraire pour justifier sa réforme.

Voilà qui établit la mauvaise foi, puisque Michèle Alliot Marie sait qu’elle ment, et l’opportunité politique, puisque la réalité juridique est foulée au pied pour prétendre qu’une réforme est une nécessité alors qu’il ne s’agit que d’un choix politique non assumé.

En conséquence, le prix Busiris est attribué à Madame le Garde des Sceaux, au son des tambours et des vuvuzelas.

Annexe : le corpus delicti. Les propos primés sont à la sixième minute.

Je serais Rachida Dati, je me ferais du souci pour mon record (et accessoirement, pour ma prestation de serment, mais passons) car nous avons avec Éric Besson de la graine de champion.

C’est par une ordonnance rendue ce jour que le président de l’Académie a décerné le prix sans qu’il soit besoin de réunir une formation de jugement, tant il était manifestement mérité.

Les propos primés ont été tenus à Libération (papier signé “service Société”). Chaque réponse est un véritable bijou. Je vais donc devoir citer la totalité de l’article, je compte sur la compréhension du Service Société de Libération.

Les questions de Libération sont en caractères gras.

Début de citation.

Pour la première fois, le Haut-Commissariat des Nations unies aux réfugiés (HCR) vous met en garde et exige que les réfugiés kurdes puissent bénéficier d’un examen complet de leur situation.

Le HCR n’a pas mis en garde la France. Il lui a demandé que chacune de ces personnes puisse bénéficier d’un examen individuel de sa situation, ce qui est le cas. La France respecte l’ensemble des demandes du HCR.

Mes lecteurs reconnaîtront d’entrée de jeu la technique dite de la négation des faits qui dérangent.

Voyons le communiqué du HCR (je graisse) :

Le HCR appelle les autorités françaises à s’assurer que toutes les personnes sollicitant la protection de la France puissent accéder à une procédure d’asile leur permettant de bénéficier d’un examen complet et équitable de leur demande assorti de la possibilité de présenter un recours suspensif en cas de décision négative. (…)

Tout en reconnaissant que les contrôles aux frontières sont essentiels pour combattre, notamment, la criminalité internationale, y compris la traîte d’êtres humains, le HCR souligne combien il est important que des mesures pratiques soient adoptées et mises en oeuvre permettant d’identifier les personnes ayant besoin d’une protection internationale afin que ces contrôles n’aboutissent pas à l’expulsion de réfugiés vers leur pays d’origine où leur vie ou leur liberté, pourraient être en danger.

Comme le soulève à juste titre Libé, ce communiqué est une première. Le HCR n’a pas l’habitude de publier des communiqués édictant des évidences. Et il y a bien mise en garde dans le second paragraphe : “Attention à ne pas prendre de décision d’expulsion à la légère”. Éric Besson dit que c’est ce qu’a fait la France : mes lecteurs supputent aussitôt qu’il n’en est donc rien. Ils ont raison, bien sûr.

En les orientant en rétention, l’examen de leur situation sera fait en urgence dans un délai de cinq jours au lieu de vingt et un…

Petite erreur de Libé : pas cinq jours, quatre, au lieu de quinze et non vingt et un. Et pas quatre jours, mais 96 heures exactement (ça ne se compute pas de la même façon). Pour les autres demandeurs, il n’y a pas de délai, l’Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides (OFPRA) traite le dossier en 3-4 mois (source : rapport d’activité 2008 de l’OFPRA, p. 32); toutefois le préfet qui reçoit la demande peut décider que le dossier devra être traité prioritairement en 15 jours. L’OFPRA n’a pas son mot à dire. Art. R. 723-3 du Code de l’Entrée et du Séjour et du Droit d’Asile (CESEDA). L’abus de ces procédures prioritaires est une plaie, mais le juge administratif y a récemment mis le hola. On y reviendra. Écoutons le lauréat.

L’examen de chaque situation individuelle a commencé dès le début de la procédure, à Bonifacio, puis dans les centres de rétention administrative. Par ailleurs, les personnes qui déposeront une demande d’asile en préfecture verront cette demande instruite par l’Ofpra en procédure normale, et non en procédure accélérée comme le prétendent certains.

Voici le cœur des propos qui entraînent le Busiris.

C’est extraordinaire. Éric Besson ose affirmer que, conformément à la demande du HCR, chaque situation individuelle sera examinée alors que les 147 kurdes ont été placés en centre de rétention.

Or pour entrer en centre de rétention, il faut obligatoirement un sésame préalable dont la liste est à l’article L.551-1 du CESEDA : ici c’est le 3° : un arrêté de reconduite frappant un étranger ne pouvant quitter le territoire immédiatement. Donc face au HCR qui lui dit : “attention, examinez bien chaque situation individuelle, de peur de renvoyer à la mort un vrai réfugié”, Éric Besson répond : “mais bien sûr, à présent que j’ai ordonné qu’ils soient renvoyés dans leur pays d’origine, on va pouvoir examiner chaque situation individuelle”. Et il le fait sans se marrer, notez bien.

Franchement, je vous le demande, contre quoi le HCR pourrait-il avoir envie de mettre en garde la France ?

Le festival continue.

Pourquoi ne pas avoir dirigé les réfugiés vers un centre d’accueil plutôt qu’en rétention ?

La loi prévoit en effet que les demandeurs d’asile peuvent être accueillis dans des Cendre d’Accueil des Demandeurs d’Asile (CADA, prononcer kada), gérés par des associations agréées.

Nous ne disposions pas immédiatement de 124 places adaptées dans les centres d’accueil de demandeurs d’asile. Il n’était pas possible de faire attendre ces 124 personnes, avec des familles, des femmes enceintes et des enfants en bas âge, dans un gymnase.

Ben oui, les gymnases, c’est fait pour vacciner. Là attention, on touche au pinacle :

Et en les accueillant dans les centres de rétention, ces personnes ont pu immédiatement bénéficier d’un examen médical complet, des services d’un interprète, d’un accompagnement dans l’exercice de leurs droits et d’un hébergement adapté. Ce placement a aussi permis aux services de police et de gendarmerie de poursuivre leurs auditions dans le cadre de l’enquête judiciaire contre la filière clandestine.

J’adore le “en les accueillant dans les centres de rétention”. Ou comment faire passer une prison pour un hôtel. Un centre de rétention n’est qu’une chose : une salle d’attente avant l’embarquement. Certainement pas un point d’accueil. C’est la police aux frontières qui les garde, et les gentils membres n’ont pas le droit de sortir. Et on apprend au passage que “l’examen individuel” de chaque situation est en réalité une audition comme témoin dans une enquête judiciaire contre un réseau de passeurs.

Le placement en rétention d’enfants a été plusieurs fois sanctionné par la justice.

Aucun enfant n’a jamais été placé seul en centre de rétention.

C’est plus un festival, c’est une bacchanale ! Encore heureux qu’aucun enfant n’ait jamais été placé seul en centre de rétention, puisque seul un étranger en situation irrégulière peut être placé en centre de rétention ; or un mineur ne peut pas être en situation irrégulière, seuls les majeurs étant tenus d’avoir une autorisation de séjour. Placer un mineur seul en centre de rétention constituerait le crime de séquestration arbitraire.

Le placement de familles est en revanche parfaitement autorisé, en application de la Convention internationale des droits de l’enfant, qui prévoit que l’intérêt supérieur de l’enfant est de rester avec sa famille.

Absolument. C’est l’argument invoqué par l’administration pour placer des enfants, parfois des nouveaux nés en centre de rétention : ce serait inhumain de séparer les familles. En négligeant le fait que les familles n’ont rien demandé et ne font de tort à personne, et qu’on pourrait leur foutre la paix, ce qui est une solution économique et respectueuse de la Convention internationale des droits de l’enfant. Malheureusement, le juge administratif valide ce point de vue.

Et une pierre dans le jardin de la gauche :

C’est pourquoi le gouvernement de Lionel Jospin a décidé d’aménager des espaces dédiés aux familles dans les centres de rétention. Et il a bien fait.

Si les juges des libertés et de la détention décident de libérer tous les Kurdes, les orienterez-vous vers un centre d’accueil ? (C’était avant que les JLD ne libèrent TOUS les Kurdes en constatant l’illégalité de la procédure, NDLR)

Les dispositions ont été prises pour que les migrants amenés à quitter les centres de rétention soient immédiatement pris en charge par les services de l’Etat et qu’un hébergement leur soit proposé, en partenariat avec la Croix-Rouge.

Ah, donc une solution alternative au placement en centre de rétention était possible, finalement ?

Dans l’affaire des Afghans de Calais, le Conseil d’Etat a estimé que vous aviez porté une atteinte illégale et grave au droit d’asile.

Il y a des moments où Éric Besson ne peut plus nier la réalité.

Le Conseil d’Etat a effectivement jugé que pour les personnes interpellées lors du démantèlement de la «jungle» en septembre 2009, les demandes d’asile ne pouvaient pas être traitées selon la procédure accélérée. C’est pourquoi j’ai indiqué que les personnes interpellées en Corse, le 23 janvier, qui déposeront une demande d’asile en préfecture verront cette demande instruite en procédure normale, et non en procédure accélérée.

On dit prioritaire, pas accélérée. Mais là encore, c’est superbe : ceux qui déposeront une demande en préfecture verront leur dossier examiné selon la procédure de droit commun comme l’exige la loi. L’homme qui vous dit ça a juste avant pris la décision de placer en centre de rétention TOUS les demandeurs d’asile potentiel, s’assurant ainsi qu’aucun ne pourra déposer sa demande en préfecture. Ainsi, leur éventuelle demande ne sera pas traitée en 15 jours, selon la procédure prioritaire qui serait illégale, mais en… 96 heures, selon la procédure applicable en rétention. Elle est pas belle, la vie ?

Rappelons le piteux épilogue à cette ignominie nationale : les juges des libertés et de la détention ont découvert avec stupeur que les arrêtés de reconduite à la frontière ont été notifiés sans placement préalable en garde à vue, ce qui est complètement illégal, et ont remis en liberté tous les Kurdes concernés. Afin d’éviter de se faire bananer autant e fois devant le tribunal administratif (avec à chaque fois au moins 500 euros à payer en frais d’avocat), le ministre de l’immigration et de l’incompétence a rapporté, c’est à dire abrogé rétroactivement ses cent vint et quelques arrêtés. Sa tentative de les renvoyer vite fait en Syrie a avorté. Tiens ? C’était pas contre cette tentative éventuelle que le HCR avait mis la France en garde ?

L’ensemble de ces propos est donc logiquement récompensé d’un troisième prix Busiris, sous les yeux abondamment mouillés de larmes de Marianne.

Je vous laisse, je vais débattre de l’identité nationale avec mon préfet.

L’Académie Busiris, réunie en sous-section, vient de décerner le prix Busiris à monsieur Éric Raoult, député de la 12e circonscription de Seine Saint Denis et maire du Raincy, dans le même département. 

Les propos primés ont tout particulièrement retenu l’attention de l’Académie car ils ont été publiés au Journal Officiel de la République (dans son édition consacrée aux débats parlementaires) le 10 novembre dernier (question n°63353). Les voici, tels qu’à jamais gravés dans la mémoire de la république, c’est-à-dire avec les approximations grammaticales (et bien sûr juridiques) non corrigées.

M. Éric Raoult attire l’attention de M. le ministre de la culture et de la communication sur le devoir de réserve, dû aux lauréats du prix Goncourt. En effet, ce prix qui est le prix littéraire français le plus prestigieux est regardé en France, mais aussi dans le monde, par de nombreux auteurs et amateurs de la littérature française. À ce titre, le message délivré par les lauréats se doit de respecter la cohésion nationale et l’image de notre pays. Les prises de position de Marie Ndiaye, prix Goncourt 2009, qui explique dans une interview parue dans la presse, qu’elle trouve « cette France [de Sarkozy] monstrueuse », et d’ajouter « Besson, Hortefeux, tous ces gens-là, je les trouve monstrueux », sont inacceptables. Ces propos d’une rare violence, sont peu respectueux voire insultants, à l’égard de ministres de la République et plus encore du chef de l’État. Il lui semble que le droit d’expression ne peut pas devenir un droit à l’insulte ou au règlement de comptes personnel. Une personnalité qui défend les couleurs littéraires de la France se doit de faire preuve d’un certain respect à l’égard de nos institutions, et de respecter le rôle et le symbole qu’elle représente. C’est pourquoi il lui paraît utile de rappeler à ces lauréats le nécessaire devoir de réserve, qui va dans le sens d’une plus grande exemplarité et responsabilité. Il lui demande donc de lui indiquer sa position sur ce dossier, et ce qu’il compte entreprendre en la matière.

Tout d’abord, et le ministre de la culture et de la communication aura rectifié de lui-même, le devoir de réserve ne peut en tout état de cause être dû aux lauréats mais dû par les lauréats : cette erreur de préposition fait du lauréat le créancier alors que dans l’esprit la tête du député, il en serait évidemment le débiteur. 

Le propos juridiquement aberrant est donc qu’un écrivain serait soumis à un devoir de réserve sous prétexte qu’il aurait été honoré d’un prix littéraire. À cette lecture, et sans violer le secret des délibérations, l’Académie unanime s’est exclamée : « Gné ? » ce qui révèle sa surprise, son désarroi et pour dire le tout, sa détresse face à ce naufrage.

Rappelons les textes applicables en la matière à toute personne, ce qui inclut, vérification faite, les écrivains, mais aussi, même si parfois on en vient à le regretter, les députés.

À tout seigneur tout honneur, la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui est en vigueur et a même valeur constitutionnelle, c’est à dire supérieure à la loi, en son article 10 : 

« Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. »

Reconnaissons qu’à l’époque, les députés savaient manier la langue française.

L’Europe est aussi de la partie puisqu’un autre article 10, celui de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, dite Convention Européenne des Droits de l’Homme brevitatis causa.

« 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

 « 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

 Et n’en déplaise à monsieur le député, l’expression critique à l’égard du pouvoir en place, si elle peut troubler la digestion d’un député de Seine Saint Denis, ne trouble pas l’ordre public, la sécurité nationale, la sûreté publique, la santé, ou la morale. J’ajouterais même qu’elle est, y compris dans ses excès, nécessaire dans une société démocratique.

Et ce fameux devoir de réserve, alors ?

C’est une création jurisprudentielle du Conseil d’État (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel, n° 28238). au domaine très délimité : il frappe les fonctionnaires et agents publics (les magistrats ne sont pas des fonctionnaires au sens strict car ils ont leur statut propre, mais ils sont soumis au devoir de réserve), et eux seulement.

Le statut général des fonctionnaires (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) en son article 6 proclame la liberté d’expression des fonctionnaires, qui sont des citoyens comme les autres. Mais le Conseil d’État a apporté une limite à cette liberté, le devoir de réserve, que le Conseil n’a pas défini (que diantre, il n’est pas législateur) mais qui apparaît au fil des décisions comme une obligation de modération sur la forme, liée à l’obligation de neutralité de l’État qui s’exprime à travers ses agents, et à l’obligation de loyauté de ceux-ci envers l’État dont il se sont faits les serviteurs. Question de cohérence, en somme. Le Conseil d’État ayant précisé que les élus syndicaux sont largement déliés de ce devoir, l’action syndicale s’accompagnant volontiers d’une certaine outrance revendicative.

Le devoir de réserve est souvent invoqué à tort et à travers par des gens qui n’y ont rien compris comme interdisant à un fonctionnaire de s’exprimer, y compris parfois sur des affaires purement privées. Éric Raoult, à son corps défendant, nous en fournit un exemple qui va encore plus loin puisqu’un écrivain, fût-il primé, n’est pas fonctionnaire pour autant, d’autant que le prix Goncourt (d’un montant rappelons-le de dix euros) est remis par la société littéraire des Goncourt, association loi 1901 reconnue d’utilité publique, c’est-à-dire une personne privée.

La question qui a fait débat est celle de la mauvaise foi. Éric Raoult n’est-il pas, au fond, convaincu que les écrivains seraient tenus à un devoir de réserve, et n’est-il pas sincère dans son interpellation, ce qui exclurait le Busiris ?

Plusieurs éléments ont fait opiner en faveur de la mauvaise foi. L’élément essentiel est la publicité donnée par ce député à la question qu’il se préparait à poser, au mépris de la courtoisie élémentaire due à un ministre qui voulait qu’on lui en réservât la primeur. La recherche manifeste de médiatisation crée une présomption de mauvaise foi. 

De plus l’Académie a estimé que s’agissant d’une personne qui a été député depuis 1986 (avec une interruption de 1997 à 2002), deux fois ministre, et aujourd’hui vice président de l’assemblée nationale, une certaine connaissance du droit pouvait sinon s’induire, du moins être exigée.

Ajoutons à cela qu’en 2005, en tant que maire du Raincy, lors des émeutes de l’automne, il fut le premier à proclamer l’état d’urgence dans sa commune pourtant épargnée par les actes de violence afin de griller la politesse au premier ministre, ce qui montre une certaine tendance à la gesticulation inutile pour attirer l’attention sur lui. 

Ce qui établit en même temps le mobile d’opportunité politique, et emporte la décision. 

Le prix lui est donc décerné avec la mention très déshonorable. 

L’Académie adresse ses félicitations à l’heureux gagnant et remercie ses collègues de l’Académie Goncourt de lui avoir fourni cette occasion de poilade.

Décidément, pour être récipiendaire du prestigeux prix, il y a mieux qu’être ministre, il y a conseiller du président. 

Et aujourd’hui, c’est le conseiller à la présidence de la République pour la communication et la presse qui est récompensé, pour cette tribune dans Le Monde, intitulée Internet et son potentiel démocratique. 

Le conseiller commence son propos par une présentation de l’importance prise par l’internet dans le débat démocratique. Dans les démocraties d’abord, comme aux États-Unis, où le président Obama a mené une formidable campagne sur le net qui a été déterminante dans son succès lors des primaires démocrates, et dans les dictatures ensuite, où Twitter a été l’outil avec lequel les opposants à Ahmadinedjad ont dénoncé les fraudes et raconté ce qui se passait malgré le blocus médiatique de l’État (avec moins de succès, hélas). 

Jusque là, on ne sort pas du niveau de la banalité : le conseiller dit ce que tout le monde sait déjà. Au moins peut-on se réjouir de ce que la nouvelle semble arrivée à l’Élysée. 

Le conseiller va ajouter deux arguments : d’une part, le niveau de contrôle de l’État sur le contenu et l’accès de l’internet est un étalon de son niveau démocratique (retenez bien cet argument, il va devenir particulièrement savoureux et a été déterminant pour l’attribution du Busiris). D’autre part, le danger principal contre ce phénomène de communication libre et directe est la manipuation, le mensonge, et la désinformation. Que des séides des États dictatorieux se fassent passer pour des citoyens de leur pays et fassent circuler des fausses informations.  

Sur ce dernier point, si en effet l’impossibilité de vérifier la source peut donner libre cours à des rumeurs, il y a des limites : si un compte twitter ThanShweRules publie un tweet disant qu’Aung San Suu Kyi est très contente d’être assignée à résidence et que la vie au Myanmar, c’est trop LOL, personne ne le prendra au sérieux. Mais bon, pointer les faiblesses d’un service qui peut provoquer un enthousiasme excessif est toujours très sain. Jusque là, tout va bien. 

Et puis brutalement, on bascule. Et on comprend que le conseiller de l’Élysée n’est pas venu nous faire partager ses réflexions sur l’internet mais faire l’article pour un produit avarié qu’on veut à toute force nous faire avaler. 

Ce qui menace Twitter, c’est moins la censure que la contrefaçon, la copie, en somme, le faux. Ainsi,  face à l’émergence de ces nouveaux outils de communication, l’enjeu central pour nos démocraties est de savoir protéger l’authenticité de ce lien numérique entre les citoyens du monde. L’enjeu est la vérification des sources, dont la responsabilité repose sur la vigilance des professionnels de l’information.  

Admirez le glissement sémantique en jouant sur le double sens du mot faux. Est faux le mensonge, et est faux le tableau qui n’est que la copie de l’original. Faux témoignage, faux Picasso : même combat. Et plus dangereux encore que la censure, arme de l’État - et en France l’État est votre ami-, il y a la contrefaçon, la copie, qui est synonyme du faux.  

On devine la suite : puisqu’il y a plus dangereux encore que la censure par l’État, qui est tout désigné pour vous protéger ? Réponse : l’État, avec comme arme… la censure. 

Cette grande menace nous concerne tous. Et si c’est grâce aux actualités américaine et iranienne que nous sommes sensibilisés au potentiel démocratique de ces nouveaux médias, c’est bien la France qui est à l’avant-garde. Plus que tout autre débat sur la planète, c’est le cas Hadopi qui pose aujourd’hui les questions auxquelles nos sociétés devront répondre demain sur le terrain de la démocratie. 

Là, le lecteur ne peut que se dire qu’HADOPI et la démocratie sur l’internet n’ont aucun rapport. La parade de Franck Louvrier est rudimentaire mais efficace : puisqu’il n’y a aucun rapport, il faut affirmer qu’il y en a bien un, mais c’est juste qu’il est bizarre. 

Le parallélisme des deux débats fait apparaître de curieuses similarités. Sur le pouvoir multiplicateur d’Internet, il en est de même pour la viralité des contenus sur Twitter que pour la circulation des oeuvres musicales : les mécanismes de la censure sont incomplets.  

On sent une pointe de regret sur ce dernier point : l’État a ceci de commun avec les acheteurs de viagra qu’il redoute plus que tout l’impuissance. Mais admirez surtout l’assimilation de la viralité des contenus de Twitter au piratage. Qui retwitte télecharge un film. 

Telle l’éclaircie dans la tempête arrive un moment de lucidité :

Mais cent fois sur le métier Louvrier remet remet son ouvrage, et c’est reparti  pour le délire :  

La question de la protection des oeuvres se joue donc ailleurs, dans la nécessité de protéger le caractère personnel des messages : l’oeuvre d’art a cela de commun avec le témoignage sur Twitter  qu’elle exprime le point de vue sur le monde d’une individualité originale.  

Je pense que Franck Louvrier devait penser à ce tweet en écrivant cela.  

Son sens et sa valeur reposent sur le caractère singulier et inaliénable d’un témoignage personnel mis à la disposition de tous. Ainsi il en va de même pour l’étudiant révolté des rues de Téhéran que pour l’artiste qui enregistre sa chanson à Paris : l’enjeu est de s’assurer que la vaste diffusion de son message n’étouffe jamais le lien qui l’unit à chacun de ses destinataires.  

Bon, là, on bascule juste dans l’indécence. Si Franck Louvrier demandait à son collègue Jen-David Lévitte ce qui se passe à Téhéran, il réaliserait que les préoccupations des étudiants iraniens ne sont pas exactement les mêmes que celles de René la Taupe.  

Et au cas où une personne arriverait à suivre et réalise que c’est du grand n’importe quoi, arrive la conclusion-mystère pour clouer le bec :  

Que la reconnaissance de la source soit partie intégrante de la construction du sens. 

Et toc. Même Frédéric Mitterrand ne l’a pas comprise celle-là.  

La conclusion se veut lyrique :  

Notre société doit reconnaître la dette que nous avons tous envers celui qui a la générosité de partager avec nous son témoignage le plus précieux - quel que soit son support. Faire comme si celui-ci n’existait pas reviendrait à briser le sens du partage, qui est au coeur de l’expérience artistique comme de la vie démocratique. Reconnaître le caractère inaliénable d’un témoignage personnel, tel est le sens profond de la réflexion en cours dans Hadopi, qui rayonne bien au-delà de l’industrie du disque, jusqu’au sens de notre vie en commun dans une démocratie. 

Ce qui au passage nous livre un scoop : la HADOPI sera compétente pour la contrefaçon des tweets. Et ça, c’est une bonne nouvelle. 

Mais redevenons sérieux un moment, l’heure est grave. J’ai annoncé un prix Busiris ; il faut y mettre les formes. 

L’affirmation juridiquement aberrante consiste à assimiler le mensonge à la contrefaçon en jouant sur l’ambiguïté du mot faux. La contrefaçon est une copie ou une représentation d’une oeuvre ou d’une marque sans l’accord du titulaire des droits. On ne parle de faux en propriété intelectuelle que quand l’oeuvre a un seul original ou un nombre déterminé de copies officielles (un faux Picasso, un faux Chanel). De fait, si un morceau protégé récupéré illégalement sur internet est une contrefaçon, ce n’est certainement pas un faux. C’est une copie, exactement comme le fichier qu’on télécharge légalement sur un site payant. Le morceau est le même. Il y aurait faux et mensonge au sens où le dénonce Franck Louvrier si un site proposait en télechargement un fichier RenéLaTaupe.mp3 qui s’avérait en fait être le Dardanus de Rameau. Mais je ne crois pas que Franck Louvrier milite pour la transparence des noms de fichiers sur les réseaux P2P.  

La mauvaise foi consiste d’une part dans l’assimilation du combat des opposants iraniens à la protection des intérêts pécuniaires des artistes français. Non que cette cause soit méprisable ; mais ce n’est décidément pas la même. Et d’autre part dans le rappel grandiloquent de l’importance de l’internet dans la vie démocratique et de la protection que le Conseil constitutionnel lui a donné en oubliant que c’est précisément contrele projet HADOPI que ce droit a été proclamé. Lire dans cet article que le niveau de contrôle de l’accès à l’internet est un étalon du niveau démocratique pour promouvoir un projet de loi visant à priver en masse de l’accès à l’internet pour protéger des intérêts privés expose au lumbago intelelctuel, tant le lecteur n’a pas l’habitude de tordre la logique avec cette rapidité.

L’opportunité politique est caractérisée par l’objet de cet article, qui est de faire une nouvelle tentative de promotion d’un projet de loi voulu à toute force par le gouvernement, à portée purement interne, et qui porte atteinte à tous les principes vantés par cet article.  

L’Académie en formation restreinte décerne donc ce prix avec mention très déshonorable et adresse ses félicitations au récipiendaire.  

Et c'est un prix summa cum laude, s'il vous plaît. Du lourd, du très lourd.

Le Conseiller spécial, très spécial même précise l'Académie dans son communiqué, commentait la décision du Conseil Constitutionnel sur la loi HADOPI lors du Grand Rendez-Vous sur Europe 1, ce dimanche 14 juin. Et c'est un festival.

Écoutons-le. À ce niveau, ce n'est plus du Busiris, c'est de l'art. Tenez-vous bien c'est deux minutes de grand n'importe quoi non-stop.

Pendant que le SAMU réanime les Académiciens terrassés d'extase face à autant de sottises compressées en aussi peu de mot pour être diffusées à aussi haut débit, décomposons, et profitons-en pour éclairer ce pauvre Riton le Dérouté.

Tel les meilleures bières belges, le prix est ici triple. Tout d'abord, sur l'ironique remarque des révolutionnaires protégeant le droit d'accès à l'internet. Ensuite, sur le droit à l'internet mieux défendu que l'accès à l'eau et à l'électricité (ce qui accessoirement est faux, vous allez le voir) et enfin sur les principes de la déclarations des droits de l'homme et du citoyen, simples principes philosophiques et non juridiques.

Summa : les révolutionnaires n'ont pas entendu défendre l'accès à internet.

Personne ne l'a dit. Sauf un conseiller spécial de l'Élysée, ce qui revient au même.

Les Révolutionnaires ont entendu protéger la liberté d'expression, car elle est toujours la première attaquée. Par les despotes, bien sûr, mais aussi par tous les susceptibles qui trouvent qu'une langue occupée à autre chose qu'à lécher leurs bottes est une incongruité condamnable. Et même avec les meilleures intentions du monde, comme celle de ces artistes qui défendent leur gagne-pain et sont prêts au nom d'Euterpe à occire Polymnie.

La liberté de dire ce que l'on pense, c'est une chose. Mais la déclaration de 1789 ne se contente pas de cela. En effet, crier dans le désert ou être silencieux dans la multitude revient à peu près au même. La déclaration est donc plus précise. Ayons plus de curiosité que M. Guaino et lisons-là.

Article 11 : La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

La liberté d'expression s'entend comme la liberté de communiquer, ce qui suppose un émetteur et un récepteur. Elle recouvre le fait de parler, mais aussi d'écrire et d'imprimer librement. En 1789, imprimer s'entendait uniquement sur papier avant distribution. Aujourd'hui, imprimer s'entend directement de l'acte de publication, sans passer par la fixation sur papier (mais fixation il y a, sur un serveur d'abord, sur votre ordinateur ensuite). En quoi l'invention de l'informatique a-t-elle changé quoi que ce soit à cette situation ? Écrire sur internet ne serait pas écrire au sens de la déclaration de 1789 sous prétexte que ce beau jour de juillet 1789, on ne pouvait pas écrire sur un ordinateur ? Henri Guaino veut-il vraiment laisser entendre que la liberté d'expression ne saurait s'appliquer à l'internet car il n'existait pas à la fin du XVIIIe siècle, date à laquelle nos libertés auraient été à jamais figées en l'état ? Dois-je donc comprendre que je puis l'empêcher par la force de s'exprimer à la radio car les révolutionnaires n'ont pas précisé que la liberté de parler s'entendait aussi du droit de dire des sottises au micro d'Europe 1 ?

Henri Guaino commet ici une erreur classique : il ne peut pas concevoir que le droit s'adapte à son époque sans que le législateur n'ait besoin d'intervenir, lui qui en la matière tient plus souvent de la mouche du coche que de la colombe de Noé. Fort heureusement, les juges sont plus intelligents que M. Guaino, ce qui n'est guère les flatter, et eux ont compris depuis longtemps que la liberté de s'exprimer recouvrait toutes les formes, y compris les plus nouvelles. Et tout comme les révolutionnaires ont voulu défendre dans cet article 11 l'imprimerie, non par amour de l'encre pressée sur la feuille de papier mais parce que c'était l'outil qui permettait l'exercice de cette liberté qui sans lui ne serait qu'illusoire, le Conseil constitutionnel défend aujourd'hui le TCP/IP pour le même motif.

Puisque je ne risque plus la suspension de mon accès à internet en cas de piratage, je dirai que le problème de l’Élysée, c’est qu’elle vit trop le présent dans la nostalgie du paradis perdu de l’enfance, dans cet imaginaire où tout recommence toujours, il n’y a de place ni pour l’aventure humaine ni pour l’idée de progrès. À bon entendeur…

Cum : Le droit à l'internet, mieux défendu que le droit à l'eau ou à l'électricité.

Là, tous en chœur, poussons : “ Bouhou-ou ” aux journalistes présents qui laissent passer ce genre d'ânerie sans tiquer ou pire, en pouffant du bon mot. La moindre des choses, quand on est journaliste, c'est de s'offusquer quand on se paye votre tronche. Aliocha le fait très bien, d'ailleurs.

Comment l'eau et l'electricité arrive-t-elle chez vous ? Seule une personne ayant un jour vécu dans autre chose qu'un appartement de fonction, ce qui disqualifie visiblement M. Guaino, aura la réponse. Par un contrat d'abonnement. Oh ? Comme internet ? Eh ben oui, comme internet.

Que se passe-t-il si on ne paye pas sa facture d'eau ? On vous coupe l'eau. Que se passe-t-il quand on ne paye pas sa facture d'électricité ? On vous coupe l'électricité. Que se passe-t-il quand on ne paye pas sa facture internet ? On vous coupe internet. Admirez la différence de protection.

Allons plus loin dans le détail. Oubliez UNE facture d'internet et votre service sera coupé dans les 15 jours. J'ai testé. Oubliez une facture EdF et vous aurez une lettre de relance, puis une autre, puis un recommandé, et votre dossier sera transmis au service solidarité qui vous proposera un échéancier ou mille moyens d'éviter la coupure. Tous les avocats qui font du droit de la solidarité ont l'habitude de négocier avec EdF et savent qu'on trouve toujours une oreille attentive. La coupure d'électricité est rare, du fait des conséquences graves qu'elle peut emporter (plus de chauffage, plus de réfrigération des aliments et surtout plus d'accès à mon blog). Il en va de même de l'eau, qui a un rôle sanitaire essentiel. L'eau courante dans tous les quartiers évite bien des épidémies, et des factures d'eau impayées aboutissent chez l'assistant social plutôt que chez l'huissier.

Et revenons-en donc à la loi HADOPI. Que proposait-elle ? Qu'une autorité administrative puisse vous suspendre votre abonnement si vous n'empêchiez pas que celui-ci serve à télécharger, peu importe quel autre usage légal vous puissiez en avoir parallèlement. J'ai beau retourner mon journal officiel dans tous les sens, je n'ai pas trouvé de loi prévoyant comme sanction à un comportement illicite la suspension de l'abonnement à l'eau ou à l'électricité. Même pour les coupables de meurtre par noyade ou pire encore ces monstres à sang froid plus proches de la bête que de l'homme qui percent un trou dans leur mur à 8 heures un dimanche.

Conclusion : l'abonnement à l'eau ou à l'électricité est mieux protégé en France que l'abonnement internet, nonobstant la décision du Conseil constitutionnel sur la loi HADOPI.

Non seulement M. Guaino dit des sottises quand il critique la décision du Conseil constitutionnel, mais il en dit aussi quand il défend son point de vue. Et ce type conseille le président de la République, tout va bien.

Laude : En faisant référence à la déclaration des droits de l'homme et du citoyen on n'est pas dans l'ordre du juridique mais dans la philosophie du droit.

Comme dirait Hans Kelsen réfutant le jusnaturalisme hobbesien d'un Carl Schmitt : « Et ta sœur, elle fait de la philosophie du droit ? »

La déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 n'est pas un texte de philosophie du droit. J'en ai lu beaucoup et ai adoré cette discipline qui m'a réconcilié avec la philosophie après une brouille qui a duré toute mon année de terminale, et je puis vous le dire bien haut : les textes de philosophie du droit ne se divisent pas en articles précédés d'un préambule, et ne s'intitulent jamais « déclaration des droits ». Ce sont les déclarations des droits qui sont rédigées ainsi, et c'est à ça qu'on les reconnaît (j'ai eu mention à mon épreuve de repérage de déclarations de droits en maîtrise).

La déclaration des droits de l'homme et du citoyen est un texte juridique. Les plus subtils d'entre vous auront sans doute perçu un indice de par la présence du mot “ droits ” au pluriel dans le titre. Ce texte consacre des droits et des libertés, en en faisant des faisant des droits et libertés intouchables par le législateur sauf dans les limites qu'elle prévoit. Principe-exception, l'essence même du raisonnement juridique. Je rappelle que le droit crée une créance, c'est à dire permet à son titulaire d'exiger d'autrui un comportement respectant ce droit, tandis que la liberté s'entend d'une interdiction d'interdire. Les droits reconnus par la déclaration de 1789 sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression (article 2). Les libertés consacrées par ce texte sont la liberté de conscience (article 10), d'expression (article 11), et de manière générale la liberté de faire tout ce que la loi ne prohibe pas et qui ne nuit pas aux libertés d'autrui (article 5). Bien sûr, c'est un texte héritier direct de la philosophie des Lumières. Mais c'est un texte qui traduit les valeurs des Lumières en principes de droit, en posant des règles générales, courtes et claires et en prévoyant strictement les exceptions qu'elles admettent.

Cette déclaration fait d'ailleurs partie intégrante de notre Constitution depuis 1958. Amusant de la part de quelqu'un se disant gaulliste que de vouloir ainsi liquider l'héritage de 58.

Assurément, on peut affirmer sans crainte d'être démenti ou de devoir présenter des excuses que l'homme de l'Élysée est assez entré dans l'Histoire, grâce à ce prix mille fois mérité. Fini désormais les scènes de jalousie dans le Salon Doré, quand Claude Guéant le faisait bisquer avec son Busiris à lui. Plus de jaloux, chacun le sien.

Monsieur le Conseiller, l'Académie vous présente ses félicitations les plus spéciales (au cube, ça va de soi) pour ce feu d'artifice, un dimanche qui plus est.

Crédit photo : Reuters.

L'académie Busiris récompense pour la septième fois Madame Rachida Dati, garde des sceaux, ministre de la justice, pour les propos suivants, tenus le 5 mai 2009 à l'assemblée nationale:

Si ça relève du privé, évidemment, le garde des Sceaux n'est pas en charge de la vie privée des magistrats

Indifférence des Mékéskidi qui n'y virent que bon sens. Stupeur des magistrats qui y virent le déguisement de leur régime disciplinaire. Mobilisation immédiate de l'académie, qui, à la majorité absolue, y vit une affirmation juridiquement aberrante, teintée de mauvaise foi, et mue par l'opportunité politique plus que par le respect du droit. Paraissaient réunies les trois conditions d'attribution de la célèbre distinction éolassienne.

L'affaire

Le groupe Casino et une famille Baud, fondatrice des enseignes Leader Price et Franprix, s’étripent judiciairement pour se disputer un milliard d’euros. Deux instructions judiciaires sont en cours au tribunal de Paris. L’une contre Baud sur plainte de Casino. L’autre contre Casino sur plainte de Baud. Les deux juges ont donné commission rogatoire à la brigade financière de Paris. Or, voilà que le bon procureur de Nanterre, qui n’est pas à Paris et qui n’est donc pas en charge des dossiers instruits à Paris, mais qui est donné pour devenir le prochain procureur de Paris, et dont la femme est chargée de mission à la fondation du groupe Casino, ce qui le mettrait en position délicate dans les deux affaire Baud contre Casino et réciproquement, aurait donné chez lui un dîner. Et à ce dîner, il aurait réuni, outre sa conjugale chargée de mission de Casino, le PDG de Casino, l’avocat de Casino et le chef de la brigade financière chargée du dossier Casino. On ne sait trop ce qui s’est dit à table, mais, informés de ces agapes privées entre professionnels, les deux juges d’instruction ont montré leur courroux en retirant promptement leurs enquêtes à la brigade financière.

Le 5 mai 2009, à l’Assemblée nationale, Madame Rachida Dati, garde des Sceaux, ministre de la Justice, interpellée par un honorable parlementaire sur l’hospitalité du procureur, et pressée de dire si elle envisageait contre lui quelque sanction, a solennellement clamé cette phrase à graver dans le marbre:

Si ça relève du privé, évidemment, le garde des Sceaux n'est pas en charge de la vie privée des magistrats

L'académie précise n'avoir aucune idée de l'éventuel caractère fautif du procureur hospitalier. Cette question ne ressortit pas à sa compétence.

En revanche, l'académie, gardienne de l'utilisation du droit par les politiques, ne peut laisser dire que la vie privée des magistrats échappe à la responsabilité disciplinaire. L'issue piteuse des poursuites disciplinaires contre le juge Burgaud, l'annonce par le président de la République d'une accentuation de la responsabilité personnelle des magistrats, et l'hostilité vraisemblablement grandissante du peuple envers les juges perçus comme irresponsables, imposent de faire circuler cette information méconnue: Les magistrats sont responsables disciplinairement de leur vie privée.

Première condition d'attribution du prix: l'aberrance juridique.

Tout magistrat, et Madame Dati comme les autres, a embrassé sa glorieuse carrière en jurant, la main droite levée sous les ors de la grande salle d’audience de la cour d’appel de Bordeaux, de bien et fidèlement remplir (ses) fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de (se) conduire en tout comme un digne et loyal magistrat. En tout. Ces deux mots, apprend-on à l’Ecole Nationale de la Magistrature, rendent les magistrats responsables disciplinairement de leur vie professionnelle, mais aussi de leur vie privée.

De même tout manquement par un magistrat aux devoirs de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou à la dignité, constitue une faute disciplinaire, ainsi que l'énonce sans ambiguïté l'article 43 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature. Tout manquement. Y compris dans la vie privée.

La fréquentation de prostituées, la malhonnêteté dans une opération immobilière, l’abandon d’une voiture après avoir causé un grave accident, le retard important à régler une facture, le non respect des obligations fiscales, quelques violences sur une concubine, et bien d’autres agissements privés ont été sanctionné car, bien que privés, ils rejaillissaient sur l'institution et en ternissaient l'honorabilité.

L’autorité disciplinaire qui statue sur ces fautes de la vie privée est le Conseil supérieur de la magistrature. Pour les magistrats du siège (article 50-1 du Statut de la magistrature), le conseil est saisi par la dénonciation des faits motivant les poursuites disciplinaires que lui adresse la garde des sceaux, ministre de la justice Pour les magistrats du parquet (article 63 du Statut de la magistrature), le garde des sceaux, ministre de la justice, saisit le procureur général près la Cour de cassation, président de la formation du Conseil supérieur compétente pour la discipline des magistrats du parquet, des faits motivant une poursuite disciplinaire contre un magistrat du parquet. Dans un cas comme dans l'autre, le garde des sceaux est à la manoeuvre en cas de faute disciplinaire.

Les décisions disciplinaires du Conseil supérieur de la magistrature ont été minutieusement collationnée et offertes à la consultation publique. Les curieux pourront s'en repaître sur le site du conseil. Et, y trouver confirmation que le garde des sceaux est bien ''en charge de la vie privée des magistrats, lorsque celle-ci rejaillit sur l'institution judiciaire.

Deuxième condition d'attribution du prix: la teinture de mauvaise foi.

Rappelons que la garde des sceaux est interrogée sur les suites disciplinaires qu'elle entend réserver à un de ses procureurs qui recevait, certes chez lui, le président d'une société tour à tour plaignante et mise en cause dans plusieurs gros dossiers instruits dans un tribunal voisin, l'avocat de la même société et le chef des policiers financiers chargés de l'enquête par les juges d'instruction. Ajoutons que le dit procureur semble promis au poste de procureur du tribunal où ces dossiers sont instruits, ce qui lui donnerait de l'influence sur leur aboutissement. Et ajoutons encore que la femme de ce procureur serait rémunérée par la société, en qualité de chargée de mission d'une fondation.

Quel sens donner à la démarche de ce procureur ? Sa femme est en relation d'intérêt avec la société, il régale à ses frais le président et l'avocat de la société, il rapproche intimement les deux précédents et le policier chargé des enquêtes. Enfin il court-circuite les deux juges d'instruction, qui légalement sont les seuls à piloter les dossiers (ces deux juges ont vu rouge et, derechef, ont dessaisi le policier repu).

Envisager qu'un tel dîner puisse relever exclusivement de la sphère privée constitue déjà largement la mauvaise foi exigée pour l'attribution du prix. Et l'envisager pour proclamer inexactement que la vie privée des magistrats échappe au domaine du disciplinaire, de la part d'un magistrat, ministre des magistrats et ne pouvant ignorer le statut des magistrats, vient constituer doublement la mauvaise foi requise.

Troisième condition d'attribution du prix: le mobile d'opportunité politique.

La question est ici plus délicate.

La garde des sceaux ne souhaitait-elle pas protéger le magistrat mis en cause par solidarité avec ses hommes. L'académie n'a envisagé cette hypothèse que le temps nécessaire pour l'écarter, la trouvant peu compatible avec la rudesse habituellement endurée par les procureurs, du premier secoué, Philippe Nativel, au dernier évincé, Marc Robert.

Ne restait que l'hypothèse de la servilité politique. A en croire le blog du journaliste Michel Deléan, proche de Nicolas Sarkozy, qui lui a remis les insignes d'officier de l'ordre du Mérite, le 24 avril à l'Elysée (en présence des avocats Paul Lombard, Jean-Michel Darrois et Jean-Yves le Borgne), Philippe Courroye est cité comme probable successeur de Jean-Claude Marin au poste envié de procureur de Paris.

La fidélité de Madame Dati au président de la République est de commune renommée. Elle suffit à faire présumer chez elle le souci d'épargner un proche du président, haut magistrat promis à encore plus d'altitude. La troisième condition est réunie.

Attribution du prix

L’académie Busiris décerne à Madame Rachida Dati, garde des sceaux, ministre de la justice, son septième prix Busiris, lui présente ses très respectueux compliments, et lui confirme que, contrairement à ce qu'elle fait mine de croire, en cas de vie privée fautive d'un magistrat de son ministère, elle est bien en charge du problème. En termes plus clairs, elle s’occupe de ce qu’on lui donne à s’occuper et puis... elle s’occupe de ce qu’on lui donne à s’occuper avec les personnes qui peuvent porter ses affaires à s’occuper .

Sous vos applaudissements.

Le travail finit toujours par payer.

Et cela faisait deux semaines que notre très cher^[1] ministre au titre interminable œuvrait pour rentrer dans le club des happy fews où l'attendait déjà son prédécesseur.

Il l'avait déjà manqué d'un cheveu lors de son affirmation sur la crédibilité du GISTI et son délit mythique, mais dans son Grand Arrêt GISTI, l'Académie Busiris avait écarté le recours de l'association (Acad. Busiris, ass., 25 avril 2009, GISTI et autres, concl. Eolas, à paraître au recueil Tébonne et aux Grands Arrêts de l'Académie Busiris dès que Dalloz est intéressé) en retenant que l'affirmation était aberrante et mensongère, mais pas juridique, ce qui est un critère essentiel d'attribution du prix (v. dans le même sens : Acad. Busiris, ass., 10 nov. 2008, ''André Ride'', concl. Fantômette).

Le cabinet du ministre a donc pris en compte cette jurisprudence constante et a produit ce communiqué publié sur le site du Ministère-qui-a-beaucoup-de-I-et-un-peu-de-N, qui permet au ministre de remporter haut la main le prix tant convoité.

Passons sur la réitération de la décrédibilisation du GISTI. Wishful thinking comme disent nos collègues de l'Académie Française : ce n'est pas à force de le répéter que ça deviendra vrai.

Voici le paragraphe concerné (les gras sont d'origine) :

Éric Besson rappelle qu’en droit pénal, un délit n’est constitué que si son auteur a eu l’intention de le commettre. Or, en aucun cas, ce caractère intentionnel ne peut être constitué à l’égard d’un acte accompli à titre humanitaire. C’est pourquoi aucune poursuite ni condamnation n’a jamais visé une personne ayant accompli un tel acte.

Eh oui, j'entends déjà les parquetiers et les juges des juridictions pénales applaudir. Le silence venant des rangs des Mékeskidis étant embarassant, décomposons pour eux.

« un délit n’est constitué que si son auteur a eu l’intention de le commettre. » Jusque là, c'est bon. C'est l'article 121-3, alinéa 1er du Code pénal :

Il n'y a point de crime ou de délit sans l'intention de le commettre.

Notons que le reste de l'article n'est qu'exceptions à ce principe, mais aucune ne s'applique au délit d'aide au séjour, qui est un délit volontaire. Je vais revenir tout de suite sur le sens exact de cet article car le prix Busiris vient du fait que le ministre lui fait dire tout autre chose.

« Or, en aucun cas, ce caractère intentionnel ne peut être constitué à l’égard d’un acte accompli à titre humanitaire. » Voilà l'affirmation juridiquement aberrante. Elle est bien juridique car c'est du droit pénal. En quoi est-elle aberrante ? Faisons un peu de B-A-BA du droit pénal (c'est un des premiers cours de droit pénal général).

Une infraction, pour être constituée suppose la réunion de trois éléments.

L'élément légal : le comportement doit être incriminé par un texte antérieur à sa commission, qui doit définir le comportement ET prévoir la peine. Sinon, ce n'est pas un délit. Démonstration avec le cas Georges Frêche.

L'élément matériel : il faut un comportement caractérisé, qui peut être une action (frapper autrui, lui voler sa chose), ou plus rarement une omission (omission de porter secours, non dénonciation de crime…).

Et enfin l'élément moral de l'infraction : agir en connaissance de cause. Ce qui exclut le fou (de la condamnation, mais désormais plus du jugement). L'élément moral peut changer la nature de l'infraction même si l'élément matériel est le même. Ainsi, lancer une pierre qui blesse quelqu'un et le tue : si vous avez imprudemment lancé la pierre sans vous assurer que personne n'était dans la trajectoire, c'est un homicide involontaire. Si vous l'avez lancé vers cette personne pour lui faire peur, ce sont des violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner. Si vous vouliez le tuer, c'est un meurtre. Pour le vol, l'élément moral est la conscience de ce que la chose appréhendée appartient à autrui. Pour l'escroquerie, c'est la conscience que la chose est remise par l'effet de la tromperie.

Et pour le délit d'aide au séjour irrégulier, l'élément moral est la conscience de ce que la personne que l'on aide est en situation irrégulière. Point.

Un principe essentiel du droit pénal, que j'avais rappelé à l'occasion de l'agression filmée dans un bus de nuit, est que les mobiles de celui qui commet l'infraction sont indifférents pour constituer l'infraction, sauf exception comme le mobile raciste. Le mobile est pris en compte une fois la culpabilité établie pour personnaliser la peine. Une illustration classique de cet état de fait sont les affaires dites d'euthanasie. Une personne en tue une autre. C'est généralement un proche, ou un soignant, mû par le désir de mettre fin aux souffrances considérées comme insupportables du patient (et peut-être aussi de ses proches…). L'opinion publique, aussi partagée fût-elle sur la question, est dans l'ensemble d'accord pour accorder une certaine indulgence à ceux qui commettent l'acte. Il demeure : c'est un meurtre. C'est pourquoi le docteur Tramois a été condamné à un an de prison avec sursis (la peine minimale, non inscrite au casier judiciaire qui plus est) pour avoir mis fin aux jours d'une patiente atteinte d'un cancer en phase terminale, et que le parquet a fait appel de l'acquittement de Lydie Debaine du meurtre de sa fille de 26 ans.

Donc, comme vous le voyez, l'élément moral d'une infraction peut être constitué même quand celui qui agit l'accomplit à titre humanitaire.

Revenons-en à notre délit d'aide au séjour. Voici la définition de ce délit (article L.622-1 du CESEDA) :

Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d'un étranger en France sera punie d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 30 000 Euros.

La loi prévoit des exceptions (art. L.622-4 du CESEDA) :

ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement des articles L. 622-1 à L. 622-3 l'aide au séjour irrégulier d'un étranger lorsqu'elle est le fait :

1° Des ascendants ou descendants de l'étranger, de leur conjoint, des frères et soeurs de l'étranger ou de leur conjoint, sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément ;

2° Du conjoint de l'étranger, sauf si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui ;

3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l'intégrité physique de l'étranger, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s'il a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte.

Les exceptions prévues aux 1° et 2° ne s'appliquent pas lorsque l'étranger bénéficiaire de l'aide au séjour irrégulier vit en état de polygamie ou lorsque cet étranger est le conjoint d'une personne polygame résidant en France avec le premier conjoint.

Comme vous le constaterez, la loi ne prévoit aucune exception pour motif humanitaire. J'ajouterai que celui qui héberge son fils, son frère, son époux agit pour des motifs humanitaires : l'amour d'autrui. Or il a fallu l'exclure expressément de la loi. C'est donc que sans cela, il aurait été condamné. Et si vous doutez encore, sachez que c'est justement quand des juridictions répressives ont commencé à condamner des frères et des époux que la loi a été modifiée (vous trouverez copie de ces décisions sur le site du GISTI : voyez l'année 1996, par exemple).

Voici pour l'affirmation juridiquement aberrante, qui vaudrait à son auteur de redoubler sa deuxième année de droit ou de devenir conseillère à la communication du ministre, je ne sais pas ce qui est le pire (je plaisante, Laure, je sais que tu aurais préféré repiquer).

Le caractère facultatif du contradictoire et aussi présent, mais discret, en ce qu'Éric Besson affirme qu'un acte accompli à titre humanitaire serait accompli sans intention de le commettre. Humanitaire, folie, tout ça, c'est un peu la même chose, n'est-ce pas ?

La mauvaise foi est ici évidente, tant l'obstination du ministre à persévérer dans son mensonge avec l'abnégation du kamikaze, en calomniant au passage l'organisation la plus respectée en matière de droit des étrangers suscite l'admiration (tenez, encore aujourd'hui sur France Info).

Enfin, le mobile (qui n'est pas indifférent au prix Busiris) d'opportunité politique l'emportant sur le respect du droit ne fait pas débat ici.

Un prix Busiris d'école, donc : un sans-faute. Ça valait le coup d'attendre.

Décidément, Éric Besson, c'est comme le délit de solidarité : s'il n'existait pas, il faudrait l'inventer.