Journal d'un avocat

Voici qu'est né un de nos grands débats nationaux qui font partie du génie français : comment partir d'un fait divers qui ressortit de l'anecdote, en faire un événement national, et voir la France se déchirer en deux camps, d'un côté les matamores qui font le concours de celui de qui a la plus grosse^[1], et de l'autre les larmoyants qui disent que si les imbéciles se comportent comme des imbéciles, c'est parce que c'est dur d'être un imbécile en France, démontrant ce faisant le contraire.

Mardi soir, lors du match amical France-Tunisie au Stade de France, la Marseillaise a été sifflée. Drame. Drame bis, drame ter, même, puisque déjà le 6 octobre 2001, la même chose était intervenue au même endroit lors d'un match France-Algérie, avec en prime un envahissement du terrain avant la fin qui avait conduit à annuler la rencontre, et le 16 novembre 2007 lors d'un match France-Maroc.

Face à cette expression brute de la stupidité qui trouve hélas à s'épanouir lors des matchs de foot, le gouvernement a immédiatement réagi. Il est hors de question que des supporters de foot aient le dernier mot : le Gouvernement les battra sur leur propre terrain. Et par le même score que le match, 3 à 1.

C'est Roselyne Bachelot qui marque le point de l'égalisation en annonçant que désormais, tout match avant lequel la Marseillaise serait sifflée serait « immédiatement arrêté ». Je suppose qu'il faut comprendre qu'il ne démarrerait même pas, donc ne serait pas arrêté mais annulé.

Le juriste se pose alors deux questions. D'une part, à partir de combien de sifflets le match serait-il annulé ? Un seul sifflet sur 80.000 spectateur serait-il suffisant ? Ou faudrait-il un certain seuil ? Dans ce cas, qui compterait les siffleurs ? Compter pendant la Marseillaise n'est-il pas en soi un outrage à l'hymne, qui doit s'écouter l'œil larmoyant, ce qui empêche de compter efficacement ? D'autre part, quel serait le fondement juridique ? Certes, la question peut être court-circuitée : votons une loi, et baste. Mais en attendant, posons-nous la question : sur quoi reposerait ce principe de sanction collective, qui frapperait non seulement les spectateurs présents qui eux larmoyaient bien de façon réglementaire en entonnant le « Aux armes etc. », mais aussi les quelques millions de téléspectateurs qui n'y peuvent mais (ou au contraire peuvent siffler à l'envi sans que personne n'y trouve à redire), et qui seront du coup condamnés à une re-re-re-rediffusion des Experts ? C'est donner à des imbéciles un pouvoir de nuisance exceptionnel. Or les imbéciles raffolent de ça. Ça ne risque donc pas de les décourager.

Mais à peine de le temps de s'attarder que Michèle Alliot-Marie s'enfonce dans la défense après un petit pont suivi d'un grand pont et marque le deuxième point : elle demande au préfet (petit pont) de saisir la justice (grand pont) en vue de poursuivre les auteurs de ces délits. Le procureur de Bobigny a donc ouvert une enquête préliminaire à cette fin. Nous passerons rapidement sur le hors-jeu, non sifflé : le préfet n'est pas compétent pour donner des instructions au procureur aux fins de poursuite. C'est le ministre de la justice, que Michèle voit tous les mercredi matin. Vivement l'arbitrage vidéo. En attendant, ce sera de la justice vidéo, puisque la police va travailler sur les images de la télévision et des caméras de sécurité. L'enquête est confiée à la BRDP de Paris. La Brigade de Répression de la Délinquance contre… la Personne. Oui, visiblement, au ministère de l'intérieur, on croit que la Marseillaise, c'est une personne. Le point est donc logiquement validé.

On approche de la fin du temps réglementaire quand Bernard Laporte déborde la défense par la droite, et va aplatir dans l'en-but par une splendide recommandation « de ne plus jouer de matches avec les ex-colonies ou protectorats français du Maghreb au Stade de France, mais “ chez eux, ou alors en province” ».

Par exemple à Marseille ?

Vu la beauté du geste, l'essai est validé même si c'est du foot, et la France rentre au vestiaire, son honneur lavé, blanchi ajoute Bernard Laporte, sur le score de 3 à 1. Désolé pour les supporters siffleurs, mais ils n'avaient aucune chance face à un tel niveau de compétition.

Là où me naît une pointe de jalousie, c'est à l'égard de mes confrères qui auront à défendre les quelques supporters siffleurs identifiés et poursuivis. Ils vont s'amuser comme des fous.

D'abord sur la preuve. Leur client sifflait-il l'hymne, ou sifflait-il les siffleurs ? Comment distingue-t-on l'outrageur de celui qui manifeste bruyamment son mécontentement à l'égard de ceux qui commettent l'outrage ? Voyez la photo d'illustration de cet article du Monde. On y voit un jeune homme, les doigts dans la bouche, probablement en train de siffler. Supposons que la photo a été prise durant l'hymne national français. La photo est sous titrée « Des supporteurs de l'équipe tunisienne, le 14 octobre au Stade de France. » En effet, le jeune homme tient le coin d'un grand tissu rouge qui selon toute vraisemblance est le drapeau de Tunisie. À sa droite, un autre supporteur, hilare, brandit une écharpe frappée du mot “Tunisie”. Un supporteur tunisien, assurément. Un suspect, lui aussi : de par son sourire, on se doute que s'il n'a pas sifflé le cantique national, c'est uniquement parce qu'il a les mains prises.

Vraiment ? Et dites-moi, j'ai la vue basse : qu'est-ce qu'il a autour du cou ?

Ensuite sur la matérialité de l'outrage. Siffler est-il un outrage ? L'article 433-5-1 du Code pénal ne définit pas ce que c'est que l'outrage à l'hymne national. La définition se trouve à l'article 433-5, juste avant.

Constituent un outrage (…) les paroles, gestes ou menaces, les écrits ou images de toute nature non rendus publics ou l'envoi (postal) d'objets quelconques…

Déjà se pose le problème du caractère non public de l'outrage. Cela a totalement échappé au législateur, qui a voulu éviter l'application du régime des infractions de presse (plainte préalable, prescription de trois mois…) en se greffant sur l'outrage de droit commun et non l'injure ou l'offense qui sont des infractions de presse. Aucune juridiction n'ayant été saisie de la question, c'est un premier point de droit intéressant à soulever : la loi pénale est d'interprétation stricte.

En outre, un sifflet n'est pas une parole, ni un geste, ni une menace, ni un écrit, ni une image. L'élément matériel du délit semble sacrément faire défaut.

Et en admettant que les juges fassent une interprétation large de cette définition et décident que oui, un sifflet est un outrage, et que l'outrage de l'article 433-5-1 n'a RIEN à voir avec celui de l'article 433-5, c'est juste une coïncidence de numérotation, il reste un troisième argument : la conformité de cette loi avec l'article 10 de la CSDH. Vous vous souvenez ? La France collectionne les condamnations pour atteinte à la liberté d'expression non nécessaires dans une société démocratique. Il faudra qu'on m'explique en quoi réprimer depuis 2003 l'outrage fait au drapeau ou à l'hymne national est nécessaire dans une société démocratique. Le fait que le Conseil constitutionnel ait jugé conforme à la Constitution ce délit (§99 et suivants) ne préjuge pas de ce que penseront les juges de Strasbourg.

Bref, il n'est pas impossible que dans la compétition de ridicule qui s'est engagée, la France joue les prolongations.

Cette règle est d'or, et ne vaut pas que pour les journalistes, le parquet de Montpellier vient d'en faire la dure expérience.

Rappelons les faits

L'inénarrable Georges Frêche, ex-^[1]maire de Montpellier et gouverneur de Septimanie président du Conseil Régional de Languedoc Roussillon, avait, lors des émeutes de novembre 2005, insinué publiquement que des policiers pourraient être les auteurs des incendies de voiture, ajoutant que cette ruse aurait déjà été utilisée en mai 1968 afin de provoquer une réaction conservatrice, qui serait favorable au ministre de l'intérieur d'alors, qui aspirait à de plus hautes fonctions.

Ledit ministre n'apprécia pas et porta plainte pour diffamation envers une administration publique, plainte qui est la condition sine qua non pour que des poursuites puissent être engagées en matière de diffamation envers une administration : c'est l'article 48 de la loi du 29 juillet 1881.

Incisons

Une incise ici : en matière de diffamation et d'injure, s'agissant de délits commis par voie de presse et portant atteinte à l'honneur de la personne, les règles sont dérogatoires au droit commun : le parquet ne peut engager de lui-même les poursuites, il faut une plainte préalable de la victime ou, s'agissant d'une administration, du chef du corps ou du ministre duquel ce corps relève (la police nationale relève du ministre de l'intérieur). Le retrait de cette plainte met fin aux poursuites. Ce n'est pas le cas pour les autres délits de droit commun : par exemple, le retrait, assez fréquent, de la plainte de la victime de violences conjugales ne met pas fin aux poursuites.

Reprenons

Le parquet, eu égard à la qualité de la personne concernée, a choisi la voie de l'instruction. Il a saisi un juge d'instruction de monter le dossier, l'acte saisissant le juge s'appelant un réquisitoire introductif. Cet acte, très simple, est fondamental, car il délimite les faits dont est saisi le juge qui, hors de ces faits, n'a aucun pouvoir, sauf à ce que le parquet les lui élargisse par un réquisitoire supplétif. S'il agi hors de sa saisine, c'est la nullité, avec des conséquences désopilantes.

Or le réquisitoire introductif demandait au juge de bien vouloir instruire sur les propos suivants :

« je me demande si ce ne sont pas des flics qui mettent le feu aux bagnoles ».

Fatalitas. Le prévenu avait en réalité tenu précisément ce langage, rapportés par le quotidien Midi Libre :

« je ne suis pas sûr que, dans les villes parisiennes où ils ont incendié des voitures, que ce soient des musulmans qui le font ; ça serait des flics déguisés en musulmans..., que ça ne m'étonnerait pas ».

Le juge d'instruction ayant établi que ces derniers propos avaient été tenus et fleuraient bon la diffamation envers une administration, avait renvoyé le prévenu devant le tribunal correctionnel.

Devant le tribunal, le tribun prévenu avait argué que l'instruction avait porté sur des propos qu'il n'avait pas tenus et que nul acte de poursuite n'était intervenu sur les propos qu'il avait réellement tenu dans les trois mois ayant suivi, entraînant la prescription de l'action publique.

Argutie ? Non point, car la loi est formelle :

Si le ministère public requiert une information, il sera tenu, dans son réquisitoire, d'articuler et de qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquels la poursuite est intentée, avec indication des textes dont l'application est demandée, à peine de nullité du réquisitoire de ladite poursuite.

Loi du 29 juillet 1881, article 50.

Le tribunal correctionnel de Montpellier relaxa donc le flamboyant édile. Le parquet, amateur de vieilles pierres, invita le premier magistrat à la cour d'appel sise quelques rues plus loin, voir s'ils pensaient de même.

L'esprit des lois contre la lettre des propos

Ce qui ne fut point le cas : le 11 septembre 2007, la cour d'appel de Montpellier estima qu'il n'était pas nécessaire que le réquisitoire reproduise littéralement le discours incriminé, dès lors qu'il permet au prévenu de connaître exactement les faits qui lui sont reprochés ; ajoutant que l'expression « Je me demande si ce ne sont pas des flics qui mettent le feu aux bagnoles » est, en substance, identique, à celle revendiquée par le prévenu ; ils en déduisirent que l'objet de la prévention était exactement déterminé par les mentions du réquisitoire, de telle sorte que l'intéressé pouvait utilement préparer sa défense, et en conséquence, déclara le bouillant Frêche coupable et le condamna à 1.500 euros d'amende.

Sautant dans le premier TGV, notre élu qui n'aime pas plus les policiers que les harkis qui manifestent à Palavas, se précipita Quai de l'Horloge pour crier famine chez la cour de cassation.

Qui lui fit bon accueil, en cassant le 17 juin 2008 l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier en rappelant fermement que

en matière de diffamation envers une administration publique, l'action publique est mise en mouvement, sur la plainte du ministre, par le réquisitoire introductif qui, lorsqu'il répond aux exigences de l'article 50 précité, fixe irrévocablement la nature et l'étendue de la poursuite ; que les juges ne peuvent statuer sur d'autres propos que ceux qui sont articulés par l'acte initial de la poursuite ;

(…)

en [se] prononçant sur des propos autres que ceux articulés dans l'acte initial de la poursuite, les juges ont méconnu le sens et la portée des textes susvisés et du principe ci-dessus énoncé.

La cassation a lieu sans renvoi, puisque plus rien ne restait à juger : l'annulation de l'arrêt de la cour d'appel a les effets d'une relaxe.

Cet arrêt est conforme à la jurisprudence ancienne de la cour de cassation sur ce point. Pas de passe-droit pour Georges Frêche, mais au contraire, application de la loi sans jugement porté sur la validité de ses propos.

J'ignore la cause de la bourde du parquet ; probablement s'agissait-il d'une simple reprise des propos cités dans la plainte, auquel cas l'erreur est venue de la Place Beauvau, ce qui ne dispensait pas le parquet de s'assurer de la teneur réelle des propos, eu égard aux règles très rigoureuses en matière de presse.

Il demeure que je suis admiratif de la capacité de Georges Frêche à passer entre les gouttes. Ce n'est pas à un vieux singe qu'on apprend à faire des grimaces, mais quand en prime, il vous donne des leçons de ballet, on ne peut qu'être admiratif et se dire qu'il faut arrêter d'abuser des métaphores animalières.

Aujourd'hui, je vous propose d'étudier une décision judiciaire rendue cet été qui mérite l'attention.

Distribution

La société Wizzgo exploite un logiciel éponyme présenté comme un magnétoscope numérique en ligne.

Ce logiciel, une fois téléchargé, permet d'afficher les programmes des chaînes de la TNT, et d'un simple clic sur l'un d'eux effectué avant sa diffusion, d'en demander l'enregistrement. Une fois le programme diffusé, l'utilisateur, en lançant le logiciel, télécharge automatiquement un fichier vidéo du programme en question.

Ce service est présenté comme gratuit, mais vise à se financer par la publicité qui agrémente la fenêtre du logiciel quand i lest ouvert. Il est, pour le moment, limité à 15 heures de programme sur une période d'un mois.

La société Métropole Télévision exploite une chaîne de télévision baptisée M6 ; la société EDI TV exploite une chaîne baptisée W9 et diffusée uniquement sur le TNT. La société M6 web exploite quant à elle un site baptisé M6 replays, qui permet de revisionner les programmes des deux chaînes précitées. Enfin, les sociétés 89 Productions et C Productions, dont les sièges sont à la même adresse que les deux chaînes de télévision précitées, produisent des programmes diffusés par ces chaînes.

Voilà pour le casting.

Pourquoi tant de haine ?

Ces cinq sociétés se sont émues comme un seul homme de l'activité de la société Wizzgo et ont porté leur émotion en plein mois d'août devant le juge des référés de Paris.

Les demanderesses estimaient que l'activité de la société Wizzgo était parasitaire et constituait une concurrence déloyale à leur égard, puisqu'elle exploite les programmes que ces sociétés ont produit ou acheté sans verser aucune rémunération aux titulaires des droits d'auteur. Elles demandent donc que le juge fasse interdiction à la société Wizzgo de poursuivre son activité en ce qui concerne leurs programmes et soit condamnée à leur verser une provision de 15000 euros à valoir sur les dommages-intérêts qu'ils obtiendront lors d'un procès ordinaire (on dit “au fond”) à venir et à produire les éléments permettant d'établir l'ampleur de ce préjudice (nombre et désignation des programmes de ces sociétés reproduits pour les clients de la société Wizzgo).

La société Wizzgo répondait en réplique (le mot réplique s'imposant ici) que le service qu'elle propose s'assimile en tout point à ce que fait un magnétoscope, artefact parfaitement licite, et que le programme est reproduit in extenso, coupures pub incluses. Elle invoquait donc l'exception de copie privée (article L.122-5, 6° du CPI), celle-là même qui rend licite la reproduction d'une œuvre par un particulier à son seul usage personnel.

And the winner is…

Par ordonnance en date du 6 août 2008, le juge des référés de Paris a fait droit aux demandes des sociétés Métropole Télévision et autres.

Le juge écarte l'argumentation de l'ordonnance de copie privée par des motifs qui, je le crains, ne brillent pas par leur limpidité. On sent que les greffiers habituels sont en vacances, la rédaction des jugements s'en ressent.

Voici ce que dit le tribunal (j'ai légèrement modifié la ponctuation défaillante de l'ordonnance ; je n'ai pas touché aux mots en eux-même).

(…)L’autorisation de la loi est tirée de l’exception de copie privée, laquelle, dérogatoire, est d’interprétation stricte, et d’une technique qui permettrait d’invoquer le bénéfice de l’article L. 122-5, 6° du Code de la propriété intellectuelle par la création d’une copie transitoire destinée à un usage licite ;

L’ajustement de la technique logiciel aux prescriptions légales évoque une pratique “limite” habituelle des publicitaires en matière de boissons alcooliques et de tabac ; que le rapprochement est justifié par les caractéristiques d’un service qui repose d’abord sur une inscription dans le sillage d’une “addiction” des consommateurs, en l’espèce l’attrait pour les nouvelles technologies de l’image et audiovisuelle et la gratuité apparente, la position du problème des pouvoirs du juge des référés face à des pratiques qui tentent de limiter l’effet des prohibitions légales ;

J'avoue ma perplexité face à ce paragraphe. La juxtaposition de deux substantifs non séparés par un tiret, qui plus en en faute d'accord (« la technique logiciel »), n'est pas correcte en français. Le juge semble ensuite faire une analogie avec les manœuvres des producteurs d'alcool ou de tabac pour contourner la législation prohibant la publicité, mais cette législation sanitaire est sans lien aucun avec la présente affaire qui porte sur le droit d'auteur exclusivement, la publicité n'étant que la source des revenus des parties. Quant à la mention de l'addiction des consommateurs aux nouvelles technologies, je la trouve incongrue, discutable, et sans intérêt pour la solution du litige. Voilà qui n'aide pas à la compréhension.

Reprenons, en sautant le paragraphe où le tribunal rejette la demande de la société de Wizzgo tendant à ce qu'une question préjudicielle soit posée sur ce point de droit à la Cour de Justice des Communautés Européennes, au motif que les délais d'une telle procédure sont incompatibles avec la rapidité de la demande en référé. Passons rapidement en relevant que ce motif n'est pas pertinent, et qu'il aurait été plus simple de rappeler que le juge national est compétent pour interpréter le droit européen, et que l'article L.122-5, 6° du CPI n'est en tout état de cause pas du droit européen mais du droit national.

Les demanderesses font valoir les règles acquises pour la protection des droits de propriété intellectuelle dans le domaine de la photocopie, de la reproduction des supports numériques ; … le défendeur soutient que, comme pour un magnétoscope, la copie utilisable est faite chez le particulier et sur son action pour son usage privé ; qu’à tout le moins ce service suppose l’utilisation coordonnée des moyens techniques de la société et de l’utilisateur ;

Les principes juridiques et économiques en cause sont clairs ; la copie privée, qui fait exception au droit de la reproduction de l’œuvre, est par définition sans valeur économique, ne pouvant supporter pratiquement un acquittement de droits de reproduction et n’étant pas placée sur un marché ; la production et l’acquisition des matériels nécessaires sont [donc] licites ;

Le service querellé, économique, qui n’est pas de l’ordre du don, qui permet la réalisation par son utilisateur d’une copie est illicite quel que soit le montage technologique ; il est interdit de créer et s’approprier une richesse économique à partir d’un service de copie d’œuvres ou de programmes audiovisuels qui se soustrait à la rémunération des titulaires des droits de propriété intellectuelle ; le service offert par la société WIZZGO est [donc] manifestement illicite ; (…).

Deux remarques là aussi. D'une part, la jurisprudence a déjà établi qu'un échange d'enregistrement sur la base du don était également illicite s'il sort du cadre privé proche permis par l'exception de copie privée (il s'agissait d'une personne enregistrant des films diffusés en français sur la télévision nationale et envoyait les cassettes à sa famille installée à l'étranger). la copie privée ne doit pas sortir du foyer. D'autre part, il faut rappeler que les disques durs des ordinateurs ne font pas l'objet à ce jour (gageons que ça ne durera pas) de la perception d'une redevance reversée aux sociétés d'auteurs comme tel est le cas pour les disques durs et DVD réinscriptibles ou non des magnétoscopes de salon. Les programmes audiovisuels transitant sur les serveurs de Wizzgo puis chez le client passent par des supports mémoire non soumis à cette rémunération. On peut donc se demander ce qu'il en serait si la commission prévue à l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle relative à la rémunération pour copie privée^[1]taxait ainsi les mémoires des ordinateurs…

La société Wizzgo se voit donc interdire de proposer l'enregistrement des programmes de M6 et W9, sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée, et doit fournir aux demanderesses les données relatives à leurs programmes ainsi illicitement enregistrés. Autant dire que si les autres chaînes de la TNT font de même, c'est la survie même de Wizzgo qui est en cause.

Enfin, cela pose à nouveau la question récurrente du modèle économique dit du « web 2.0 », déjà soulevé lors de l'affaire Fuzz. Ce modèle repose, je le crains, sur des mythes, le principal étant celui de la création de richesse à partir d'une matière première qui serait gratuite, que ce soit le contenu des blogues (Wikio), du User Generated Content (Youtube, Fuzz) ou des flux RSS des autres sites (Lespipoles). Déjà que l'idée de faire payer ses services par d'autres que ses clients (comprendre : par la pub) me paraît pour le moins audacieuse, seul Google ayant réussi pour le moment ce tour de force (encore que de plus en plus de ses services gratuits sont proposés en version améliorée payante, selon le bon vieux modèle du web 1.0.

Au-delà de sa viabilité économique, qui ne concerne que les associés de ces sociétés commerciales (Wizzgo est une Société Anonyme), ses créanciers et dans une moindre mesure ses clients, le problème de la licéité du modèle semble de plus en plus douteuse. Une telle activité faite sans le consentement des fournisseurs de la matière première est illicite car parasitaire.

Ajoutons à cela la crise du secteur du crédit bancaire, et il n'y a plus qu'à se demander si ça ne sent pas l'explosion prochaine de bulle, explosion 2.0 (béta) bien sûr…

Il aura fallu trois jours de délibération au jury pour attribuer ce prix à Monsieur Jean Dionis du Séjour, le temps pour lui de comprendre quelque chose à la loi que les propos récompensés commentent.

Ce prix lui est attribué pour avoir déclaré, le lundi 21 avril 2008, lors de l'émission La Matinale de Canal+ (passage encore visible sur le site, c'est à 8h15, ou à 14:02 de la vidéo, avec d'entrée un superbe “vide juridique” lancé par le journaliste), interrogé en tant que « spécialiste de l'économie numérique et des nouvelles technologies », sur l'action intentée par TF1 contre Dailymotion, successivement et dans l'ordre :

[Ces plaintes] étaient prévisibles parce qu'on est arrivé un peu en butée de la Loi pour la Confiance dans l'Économie Numérique (LCEN) qui organise les rapports entre auteurs, éditeurs et hébergeurs. [On assiste] à la montée en puissance de nouveaux sites où les internautes postent directement du contenu, ce qu'on a appelé globalement le web 2.0, et ce web 2.0 fait un peu exploser en vol la belle architecture de la LCEN.

Interrogé sur cette belle architecture, Jean Dionis du Séjour en fait ce résumé.

L'architecture de la LCEN, c'est auteur responsable, éditeur responsable, hébergeur irresponsable, fournisseur d'accès irresponsable. Ce qui est en train de se passer avec le web 2.0, c'est l'effacement de la notion d'éditeur et comme il faut trouver quelqu'un qui est responsable, on se retourne vers la personne solide qui reste et qui est l'hébergeur.

Interrogé sur l'action de TF1 et ses chances de succès, Jean Dionis du Séjour esquive habilement la question et répond :

On est en train de vivre la construction d'une jurisprudence qui est anarchique et très confuse. C'est pourquoi nous disons : la LCEN a été une très bonne loi, mais il va falloir la prolonger ; mieux vaut une bonne législation qui va reposer le problème de l'hébergeur à une jurisprudence qui sera extrêmement confuse et va désorienter tous les acteurs de la chaîne internet.

Le journaliste lui demande alors si la loi à venir prévoit que les hébergeurs du type Dailymotion ou Youtube seront obligés de payer des droits pour le contenu qu'ils hébergent, cela ne signe-t-il pas leur arrêt de mort ? Réponse embarrassée du député :

Pour le moment, on n'en est pas exactement là. On en est à dire que Dailymotion sera… serait, il faudra l'encadrer, le limiter, il serait partiellement responsable des contenus [qu'il héberge], il faudra que Dailymotion s'engage plus (d'ailleurs, ils le font déjà) dans la surveillance, dans le contrôle des contenus qui seront apportés par les internautes, et les contenus qui seront [soumis au droit d'auteur], il faudra qu'ils fassent en sorte qu'ils ne soient pas mis en ligne, quoi.

En quoi cette interview est-elle busirissable ?

L'affirmation aberrante est que la LCEN est une “belle architecture”, une “très bonne loi”, mais qui par un tour mystérieux (on devine la perversité naturelle des juges) génère une jurisprudence anarchique et confuse, et qu'il est donc urgent de la modifier pour reposer le problème de l'hébergeur irresponsable qui ne doit plus l'être tout à fait, alors que c'était pourtant le cœur de la loi. Nouvelle variation du législateur sur le thème de « nous faisons des lois merveilleuses, le problème c'est les juges, et la solution, une nouvelle loi ».

Elle est teintée de mauvaise foi car Jean Dionis du Séjour a toutes les raisons d'avoir pour la LCEN les yeux de Chimène puisqu'il en était le rapporteur à l'Assemblée nationale (rapport n°612 du 12 février 2003, n°1282 du 10 décembre 2003, n°1553 en CMP du 27 avril 2004).

Elle est contradictoire car une “très bonne loi” n'a pas besoin d'être modifiée quatre ans après avoir été adoptée dès qu'elle commence à être appliquée concrètement.

Ajoutons à cela qu'il est inexact de dire que la LCEN, c'est « auteur responsable, éditeur responsable, hébergeur irresponsable, fournisseur d'accès irresponsable » : d'une part la LCEN ne mentionne nulle part l'existence d'un “auteur” de contenu opposé à l'éditeur, et d'autre part et surtout ne dit pas que l'hébergeur est irresponsable : elle dit qu'il l'est^[1], à la condition qu'on prouve qu'il avait connaissance du caractère illicite de ce contenu. Enfin, inviter Dailymotion à surveiller le contenu et à ne pas mettre en ligne un contenu soumis à droit d'auteur est en contradiction avec le texte même de cette « très bonne loi » qui dit expressément : « [les hébergeurs] ne sont pas [soumis] à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. »

En somme, sa loi est très bonne, dès lors qu'elle ne dit pas vraiment ce qu'elle dit. Voilà l'aberration.

Et pendant que vous vous ferez servir une coupe de champagne au buffet de remise du prix, vous pourrez méditer sur cette “belle architecture” d'une “très bonne loi”, dont je reproduis ci-dessous in extenso l'article 6 qui contient à lui seul toutes les règles applicables. Lisez-le à voix haute, et conspuez les juges qui à partir de ce texte d'une clarté diaphane dans un français élégant, osent tirer une jurisprudence qui apparaît confuse.

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Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Article 6

I. - 1. Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne informent leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens.
2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.
3. Les personnes visées au 2 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.
4. Le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées au 2 un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte, est puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 15 000 EUR d'amende.
5. La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 lorsqu'il leur est notifié les éléments suivants :
- la date de la notification ;
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;
- les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social ;
- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté. 6. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas des producteurs au sens de l'article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.
7. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Le précédent alinéa est sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l'autorité judiciaire. Compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, de l'incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, les personnes mentionnées ci-dessus doivent concourir à la lutte contre la diffusion des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l'article 227-23 du code pénal.
A ce titre, elles doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Elles ont également l'obligation, d'une part, d'informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites mentionnées à l'alinéa précédent qui leur seraient signalées et qu'exerceraient les destinataires de leurs services, et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu'elles consacrent à la lutte contre ces activités illicites.
Tout manquement aux obligations définies à l'alinéa précédent est puni des peines prévues au 1 du VI.
8. L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne.
II. - Les personnes mentionnées aux 1 et 2 du I détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires. Elles fournissent aux personnes qui éditent un service de communication au public en ligne des moyens techniques permettant à celles-ci de satisfaire aux conditions d'identification prévues au III.
L'autorité judiciaire peut requérir communication auprès des prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I des données mentionnées au premier alinéa.
Les dispositions des articles 226-17, 226-21 et 226-22 du code pénal sont applicables au traitement de ces données. Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, définit les données mentionnées au premier alinéa et détermine la durée et les modalités de leur conservation.
III. - 1. Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert :
a) S'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ;
b) S'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ;
c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ;
d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.
2. Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d'identification personnelle prévus au 1.
Les personnes mentionnées au 2 du I sont assujetties au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, pour tout ce qui concerne la divulgation de ces éléments d'identification personnelle ou de toute information permettant d'identifier la personne concernée. Ce secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité judiciaire.
IV. - Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse, sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'elle peut adresser au service, [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004].
La demande d'exercice du droit de réponse est adressée au directeur de la publication ou, lorsque la personne éditant à titre non professionnel a conservé l'anonymat, à la personne mentionnée au 2 du I qui la transmet sans délai au directeur de la publication. Elle est présentée au plus tard dans un délai de trois mois à compter de [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004] la mise à disposition du public du message justifiant cette demande.
Le directeur de la publication est tenu d'insérer dans les trois jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication au public en ligne sous peine d'une amende de 3 750 EUR, sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts auxquels l'article pourrait donner lieu.
Les conditions d'insertion de la réponse sont celles prévues par l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881 précitée. La réponse sera toujours gratuite.
Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent article.
V. - Les dispositions des chapitres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 précitée sont applicables aux services de communication au public en ligne et la prescription acquise dans les conditions prévues par l'article 65 de ladite loi [Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004].
[Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 2004-496 DC du 10 juin 2004.]
VI. - 1. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 75 000 EUR d'amende le fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale exerçant l'une des activités définies aux 1 et 2 du I, de ne pas satisfaire aux obligations définies au quatrième alinéa du 7 du I, de ne pas avoir conservé les éléments d'information visés au II ou de ne pas déférer à la demande d'une autorité judiciaire d'obtenir communication desdits éléments.
Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de ces infractions dans les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal. Elles encourent une peine d'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du même code, ainsi que les peines mentionnées aux 2° et 9° de l'article 131-39 de ce code. L'interdiction mentionnée au 2° de cet article est prononcée pour une durée de cinq ans au plus et porte sur l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise.
2. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 75 000 EUR d'amende le fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale exerçant l'activité définie au III, de ne pas avoir respecté les prescriptions de ce même article. Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de ces infractions dans les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal. Elles encourent une peine d'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du même code, ainsi que les peines mentionnées aux 2° et 9° de l'article 131-39 de ce code. L'interdiction mentionnée au 2° de cet article est prononcée pour une durée de cinq ans au plus et porte sur l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise.

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Le MP3 de l'interview :

Mon billet de mai 2005 sur la question méritait depuis longtemps une mise à jour, que la multiplication ces derniers temps d'interventions d'avocats à l'égard de blogueurs m'a enfin poussé à faire.

Voyons donc ensemble le petit guide du publier tranquille, ou comment bloguer l'âme en paix et accueillir les courriers d'avocats avec un éclat de rire.

Écrire et publier sur un blog, c'est engager sa responsabilité sur le contenu de ce qui y est écrit. Et déjà apparaît le premier problème : ce qui y est écrit n'est pas forcément ce qu'on a écrit en tant que taulier du blog. Certains sites y compris des blogs publient des liens via un fil RSS (cites de type "mashup"), c'est à dire reprennent automatiquement et sans intervention de leur part les titres de billets ou informations parues sur d'autres sites). Or on a vu à plusieurs reprises des sites attaqués car de tels liens portaient atteinte à la vie privée de personnalité susceptibles, et ces actions ont connu un certain succès (affaire Lespipoles.com, ou Presse-Citron, dont le délibéré n'est pas connu au jour où je rédige ce billet - voir plus bas).

Les commentaires font aussi partie intégrante du blog, sauf à les interdire purement et simplement (par exemple le blog de Pénéloppe Jolicoeur, ou le vénérable Standblog (vénérable bien que je ne comprenne rien à 90% des billets), mais dans ce cas, peut-on se demander, est-ce encore vraiment un blog, ou à les "modérer" selon le terme en vigueur, c'est à dire les valider avant publication (exemple : le blog de Philippe Bilger), ce qui est en fait une véritable censure au sens premier du terme : c'est à dire une autorisation a priori. Cela peut paraître une solution de tranquillité. Ce n'est pas si sûr que ça, vous allez voir.

La première question que nous examinerons est celle de la responsabilité ès qualité de blogueur, c'est à dire de la réglementation applicable à quiconque met son blog en ligne, quel que soit le sujet abordé par icelui, y compris si aucun sujet n'est abordé.

Une fois ce point examiné, nous verrons quelle est la responsabilité en qualité de rédacteur du blog, c'est à dire liée au contenu de ce qui est publié. Peut-on tout dire sur son blog, et si non, quels sont les risques ? (Bon, je ruine le suspens d'entrée : la réponse à la première question est non).

1. : Le statut juridique du blog.

La réponse est dans la LCEN, ou Loi pour la confiance dans l'économie numérique, de son petit nom n°2004-575 du 21 juin 2004, dans son prolixe article 6 (si vous trouviez le Traité établissant une Constitution pour l'Europe  trop longue et incompréhensible, lisez cet article 6 : vous verrez que le législateur français peut faire mille fois mieux).

En substance, la LCEN distingue trois types d'intervenants dans la communication en ligne : le fournisseur d'accès internet (FAI), qui est celui qui permet à une personne physique ou morale d'accéder à internet (Free, Orange, Neuf Telecom, Tele2.fr, Alice, Noos, Numéricable sont des FAI) ; l'hébergeur du service (celui qui possède le serveur où est stocké le site internet) et l'éditeur du site (qui publie, met en forme, gère le site). Alors que le FAI et l'hébergeur sont en principe irresponsables du contenu d'un site (il y a des exceptions, mais c'est hors sujet dans le cadre de ce billet), c'est l'éditeur qui assume cette responsabilité. D'où ma censure (j'assume le terme) de certains commentaires que j'estime diffamatoires, malgré les cris d'orfraie de leur auteur. Si le commentaire est diffamatoire, c'est moi qui encours les poursuites, et je n'ai pas vocation à servir de paratonnerre judiciaire à qui que ce soit.

Exemples : Dans le cas de ce blog, l'hébergeur est la société Typhon.com (sympa, efficaces, compétents et chers : on dirait tout moi). S'agissant du contenu des billets, je suis l'éditeur des billets que je signe, et hébergeur des billets de mes colocataires Dadouche, Gascogne et Fantômette. 

Au moment de la sortie de la LCEN et de mon premier billet sur la question, le fait de savoir si le statut d'hébergeur serait reconnu à l'éditeur d'un site quant au contenu qu'il ne génère pas lui-même se posait. La jurisprudence prend bien cette direction là, et je vais y revenir. Mais vous voyez déjà que modérer a priori les commentaires est à double tranchant :  ce faisant, vous en devenez l'éditeur et êtes directement responsable, et non pas en cas d'inaction comme un hébergeur. Mais n'anticipons pas.

Pour résumer les obligations de tout blogueur, il doit :

-déclarer son identité à son hébergeur ou à son fournisseur d'accès en cas d'hébergement direct par le fournisseur d'accès (c'était le cas quand ce blog s'appelait maitre.eolas.free.fr). Chez les hébergeurs payants, cette formalité est assurée en même temps que la souscription, le paiement par carte bancaire impliquant une vérification du nom associé. Un hébergement gratuit sous un faux nom est désormais un délit. Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°. 

-Faire figurer sur le site le nom du responsable, ou en cas de site non professionnel et anonyme (comme celui-ci), la mention de l'hébergeur qui a les coordonnées du responsable, à qui il est possible d'adresser la notification prévue par l'article 6, I, 5° de la LCEN (voir plus bas). C'est la rubrique "mentions légales" ; je vous conseille tout particulièrement celle de ma consoeur Veuve Tarquine, qui est désopilant (bon, pour un juriste). Sanction : 1 an d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende, article 6, III, 1° et VI, 2°.

-Publier gratuitement et sous trois jours à compter de la réception un droit de réponse de toute personne nommée ou désignée dans un billet ou un commentaire, sous la même forme de caractère et de taille, sans que cette réponse ne puisse dépasser la longueur de l'écrit initial (sauf accord de l'éditeur, bien sûr). Dans le cas d'une mise en cause par un commentaire, la personne en question pourra y répondre directement par un commentaire la plupart du temps, bien sûr. Dans le cas d'une mise en cause dans un billet, l'éditeur doit publier le droit de réponse sous forme d'un billet. Sanction : 3.750 euros d'amende, article 6, IV de la LCEN.

2. la responsabilité pénale du blogueur en raison du contenu de son site.

Là, deux problèmes distincts peuvent se poser : la responsabilité civile du blogueur et sa responsabilité disciplinaire. Dans le premier cas, on entre dans le droit pénal de la presse et de l'édition, qui s'applique à internet comme à tout écrit mis à disposition du public, et le droit à l'image et à l'intimité de la vie privée. Dans le deuxième, se pose surtout la problématique du blogueur vis à vis de son employeur, de son école ou de son administration.

• La responsabilité pénale du blogueur : les délits de presse.

Conseil préliminaire : si vous êtes cité en justice pour des délits de presse, courrez chez un avocat compétent en la matière, et vite.

La loi française a posé par la loi du 29 juillet 1881 le principe que les délits commis par la publication d'un message font l'objet d'un régime procédural dérogatoire, très favorable à la liberté d'expression. Ce régime se résume aux points suivants : 

- les faits se prescrivent par trois mois à compter de la publication, c'est à dire que si les poursuites ne sont pas intentées dans ce délai de trois mois, elles ne peuvent plus l'être. De même, il faut qu'un acte de poursuite non équivoque ait lieu au moins tous les trois mois, sinon, la prescription est acquise.
- les poursuites des délits portant atteinte à l'honneur d'une personne ne peuvent avoir lieu que sur plainte de la personne concernée, et le retrait de la palinte met fin aux poursuites, ce qui n'est pas le cas d'une plainte ordinaire, pour un faux SMS par exemple.
- les actes de poursuites doivent respecter des règles de forme très strictes sanctionnées par leur nullité (or un acte nul n'interrompt pas la prescription, vous voyez la conséquence inéluctable...).
- des moyens de défense spécifiques existent dans certains cas (excuse de vérité des faits, excuse de bonne foi, excuse de provocation)...

Certains écrits sont donc pénalement incriminés en eux même : la liberté d'expression est une liberté fondamentale, certes, mais il n'existe aucune liberté générale et absolue. Rappelons la rédaction de l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen :

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

En l'espèce, la loi qui s'applique est notre loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, avec les adaptations apportées par la LCEN aux spécificités du support informatique. Qu'est-ce qui est interdit, au juste ?

Sont interdits de manière générale l’apologie des crimes contre l’humanité commis par les puissances de l'Axe (n'allez pas approuver la prostitution forcée des femmes coréennes par l'armée impériale japonaise, mais vous pouvez vous réjouir de la famine provoquée par Staline en Ukraine et ses 3 à 7 millions de mort), l’incitation à la haine raciale ainsi que la pornographie enfantine. Tout blogueur a comme n'importe quel éditeur une obligation de surveillance de son site et doit rapporter promptement aux autorités compétentes de telles activités sur son site qui lui seraient signalées. Sanction : un an de prison, 75.000 euros d'amende (article I, 7°, dernier alinéa de la LCEN, article 24 de la loi du 29 juillet 1881). Pensez donc absolument à fermer tous les commentaires et trackbacks quand vous fermez un blog mais laissez les archives en ligne.

Au delà de cette obligation de surveillance, les écrits du blogueur lui même ou des commentaires peuvent lui attirer des ennuis.

• Les provocations aux infractions.

Outre les faits déjà cités, sont prohibés la provocation à commettre des crimes ou des délits. Si appeler au meurtre ne viendrait pas à l'esprit de mes lecteurs, j'en suis persuadé, pensons aux appels à la détérioration des anti-pubs (affaire "OUVATON").

Sanction : si la provocation est suivie d'effet, vous êtes complice du crime ou délit et passible des mêmes peines. Si la provocation n'est pas suivie d'effet, vous encourez 5 ans de prison et 45.000 euros d'amende si l'infraction à laquelle vous avez provoqué figure dans la liste de l'alinéa 1 de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 (meurtres, viols et agressions sexuelles, vols, extorsions, destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal).

Bon, jusque là, rien de préoccupant, je pense qu'on peut trouver des idées de billet où il ne s'agira pas de nier la Shoah ou appeler au meurtre.

• Injure, diffamation

Les faits les plus souvent invoqués sont l'injure et la diffamation, définis par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881. C'est le cas de l'affaire Monputeaux, que j'ai traitée en son temps.

Là, ça se complique. Je vais donc, pour illustrer mes propos, prendre un cobaye en la personne de Laurent Gloaguen dont la bonhomie bretonne ne doit pas faire oublier un tempérament potentiellement tempétueux.

La diffamation, donc, est définie ainsi : toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé. e.g. : "Laurent Gloaguen est un escroc".

L'injure est toute expression outrageante ne contenant l'imputation d'aucun fait. e.g. : "Laurent Gloaguen est un connard".

Tout d'abord, il faut que la personne soit identifiée ou au moins identifiable. Inutile qu'il soit identifiable par des milliers de personnes. Un groupe restreint suffit, du moment qu'il peut subir un préjudice du fait d'être reconnu par ce groupe comme le milieu professionnel dans lequel il évolue (par exemple : un chercheur dénoncé auprès de la direction du CNRS comme étant un terroriste international, mais là j'exagère avec mes exemples : personne ne serait assez stupide et méchant pour oser faire une chose pareille).

Si le blogueur dit "Laurent Gloaguen est un escroc", il n'y a pas de problème, il est clairement identifié. S'il dit "le soi-disant capitaine qui nous inflige ses embruns sur internet est un escroc", il n'est pas nommé, mais reste aisément identifiable. Le blogueur ne peut pas prétendre devant le tribunal qu'en fait, il parlait de quelqu'un d'autre, sauf à expliquer de qui.

Un problème peut apparaître face à des expressions plus ambiguës, du genre "le blogeur influent qui n'aime pas les chatons", ou l'emploi des seules initiales ("Ce crétin de LG...") . Dans ce cas, c'est au plaignant d'apporter la preuve que c'est bien lui qui était visé, les tribunaux allant parfois jusqu'à exiger, pour les cas vraiment ambigus, la preuve que le plaignant a été identifié comme la personne visée par des lecteurs.

Une fois que la personne visée est identifiée, le propos diffamatoire doit lui imputer un fait qui porte atteinte à son honneur ou à sa considération. Le critère jurisprudentiel est simple : le fait diffamatoire doit pouvoir faire l'objet d'une discussion contradictoire et être prouvé. Sinon, c'est une injure.

Dans mon exemple, dire que "Laurent Gloaguen est un escroc" est une diffamation, puisqu'on lui impute un délit, susceptible de preuve, et le fait d'être traité de délinquant porte atteinte à l'honneur ou à la considération.

En cas de poursuite judiciaires, les moyens de défense sont les suivants :

- A tout seigneur tout honneur : la prescription. Aucune poursuite ne peut être intentée pour injure ou diffamation trois mois après la publication. Seule peut interrompre cette prescription un acte de poursuite judiciaire : assignation au civil, citation au pénal, tenue d'une audience où comparaît le plaignant. Concrètement, à Paris, la 17e chambre, spécialisée dans ces domaines, convoque des audiences-relais à moins de trois mois, uniquement pour que la partie civile comparaisse et indique qu'elle maintient les poursuites, jusqu'à la date retenue pour l'audience définitive. Une lettre de mise en demeure, émanât-elle d'un avocat, n'interrompt pas la prescription. La preuve de la date de publication est libre, la jurisprudence recevant comme présomption simple la mention de la date à côté du billet. L'idéal est de recourir au constat d'huissier, car c'est au plaignant de rapporter la preuve, en cas de litige, que la prescription n'est pas acquise. C'est TRES casse gueule : si vous voulez poursuivre quelqu'un pour diffamation, prenez un avocat, vous n'y arriverez pas tout seul.

- Démontrer que le plaignant n'était pas visé par les propos, car seule la personne visée peut déclencher les poursuites ;

- Démontrer que les propos ne sont pas diffamatoires, ou injurieux, voire, et là c'est vicieux, que les propos diffamatoires sont en fait injurieux, ou vice versa, car aucune requalification n'est possible, et on ne peut poursuivre sous les deux qualifications cumulativement.

En effet, imaginons qu'un blogueur traite dans un de ses billets Laurent Gloaguen d'escroc, le 1er janvier (prescription au 1er avril). Laurent Gloaguen fait citer en diffamation ce blogueur le 1er février (interruption de la prescription, elle est reportée au 1er mai, en fait au 2 puisque le 1er est férié). Le tribunal convoque les parties le 1er mars (cette audience interrompt la prescription, le délai de trois mois repart à zéro, et elle est donc reportée au 1er juin), et fixe l'audience de jugement au 1er mai (soit bien avant la prescription, tout va bien). Le 1er mai, le blogueur soulève qu'il ne s'agissait pas d'une accusation d'escroquerie, mais juste d'une moquerie sur le fait qu'en fait, Laurent Gloaguen adorerait les chatons : c'était donc en fait une injure. Or l'injure n'a pas été poursuivie dans le délai de trois mois qui expirait le 1er avril et est donc prescrite Si le tribunal estime que c'était effectivement une injure, le blogueur est relaxé.

Vous comprenez pourquoi il vous faut absolument un avocat ?

- La bonne foi et l'exception de vérité. Ces exceptions (c'est ainsi qu'en droit on appelle un moyen de défense visant au débouté du demandeur) ne s'appliquent qu'aux poursuites pour diffamation. L'exception de vérité est soumise à de strictes conditions de formes (délai de dix jours pour signifier les preuves par huissier à compter de la citation ou de l'assignation) et de domaines (il existe des faits dont la loi interdit de tenter de rapporter la preuve : lorsque l'imputation concerne la vie privée de la personne ; lorsque l'imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ou lorsque l'imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision). L'exception de bonne foi est plus large dans son domaine, mais la preuve de la bonne foi pèse sur le prévenu. Le prévenu doit, pour en bénéficier, établir, selon la formule jurisprudentielle classique, qu’il poursuivait, en diffusant les propos incriminés, un but légitime exclusif de toute animosité personnelle, qu’il a conservé dans l’expression une suffisante prudence et qu’il avait en sa possession des éléments lui permettant de s’exprimer comme il l’a fait. L'exception de bonne foi permet aux juges d'atténuer la sévérité des règles de la preuve de la vérité des faits si le diffamateur a agi légitimement et avec prudence (par exemple, il a dénoncé un candidat à des élections au sujet de faits graves commis plus de dix ans auparavant mais qui le rendent peu qualifié pour être élu : Cass. crim., 15 févr. 1962).

- L'excuse de provocation.Cette excuse ne s'applique qu'à l'injure contre un particulier. Si celui qui a injurié l'a fait à la suite de provocations (généralement, une injure préalable), le délit n'est pas constitué, celui qui agonit son prochain étant malvenu à être susceptible.

La diffamation et l'injure sont punies d'amendes pouvant aller jusqu'à 12 000 euros. Elles peuvent porter sur une personne, ou sur un corps (ex : la police). Quand elles portent sur  les tribunaux, les armées de terre, de mer ou de l'air, les corps constitués et les administrations publiques, ou à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs parlementaires, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l'autorité publique, un citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition, l'amende est portée à 45 000 euros.

Constituent des cas à part, plus sévèrement réprimés, les injures et diffamation à caractère racial, ce mot étant utilisé brevitatis causa à la place de l'expression exacte "à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée,ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap."

• Le blogeur et la discipline professionnelle

Voyons  à présent l'hypothèse où aucun délit n'a été commis, mais où une personne exerçant une autorité (supérieur hiérarchique, employeur, professeur) s'émeut de ce que publie le blogueur et s'avise de le sanctionner. Ce qu'un blogueur écrit, que ce soit de chez lui, en dehors des heures qu'il doit consacrer à son activité professionnelle ou scolaire, ou depuis son lieu de travail, peut-il entraîner une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, la révocation ou le renvoi de l'établissement ? 

Beaucoup de blogueurs, croyant à leur impunité, s'y sont frottés à la légère, et s'y sont brûlés les ailes. Les premiers exemples sont venus d'outre atlantique avec par exemple Queenofsky, hôtesse de l'air chez Delta Airlines licenciée pour avoir posté des photos d'elle en uniforme de la compagnie, mais des Français aussi ont eu des mauvaises surprises. Dans le milieu du travail, c'est bien sûr l'affaire Petite Anglaise, dont j'ai déjà parlé. Dans le milieu de la fonction publique, c'est l'affaire Garfieldd. Dans les deux cas, les choses se sont bien terminées pour les blogueurs, très bien même pour Petite Anglaise qui a commencé une carrière d'écrivain. S'agissant des élèves, je me souviens d'avoir entendu parler d'élèves renvoyés de leur établissement pour des propos tenus sur leur blog, mais dont le renvoi a été annulé par le tribunal administratif. je n'ai pas réussi à en retrouver la trace. Si quelqu'un avait des infos, je lui en saurai gré et compléterai ce billet.

Face à la nouveauté du phénomène, autant des blogueurs dépassent les bornes sans forcément en avoir conscience, autant des employeurs prennent des sanctions parfois discutables.

Alors qu'en est-il ? Le principe est que la sphère privée est séparée de la sphère professionnelle (qui inclut la sphère scolaire). Aucun salarié ou élève ne peut en principe être puni pour un comportement qu'il a dans sa vie privée ou en dehors de ses heures de travail ou d'étude.

Certaines professions font exception à cette règle, à commencer par la mienne, et de manière générale tous les fonctionnaires. Mais les membres de ces professions sont généralement bien informés de leurs obligations déontologiques. Ces obligations varient d'ailleurs tellement d'une profession à l'autre que je n'en ferai point le recensement. Le point commun aux fonctionnaires le fameux devoir de réserve (dont le pourtour est assez flou ; disons de manière générale de ne pas donner son opinion personnelle sur le travail qu'il lui est demandé d'effectuer), l'obligation de loyauté, de neutralité, et l'obligation au respect du secret professionnel.

Mais la séparation sphères privée et publique n'est pas parfaitement étanche. Ainsi en est il lorsque le blogueur parle de son travail sur son blog. Là commence le danger. 

S'agissant des fonctionnaires, l'attitude varie totalement d'un ministère à l'autre, à un point tel que cela pose de sérieuses questions en matière d'égalité des droits. Et cela ne s'explique pas par la spécificité des missions : alors que le ministère de l'intérieur fiche une paix royale aux policiers blogueurs, le ministère de l'éducation nationale semble très hostile à l'idée que des enseignants puissent raconter leur métier. En l'espèce, il ne fait aucun doute à mes yeux que c'est le ministère de l'intérieur qui a raison, tant le travail bénévole de ces blogueurs est bénéfique en termes d'image (voyez dans ma blogroll à droite pour quelques exemples de qualité).

S'agissant des salariés, la situation est plus claire.

Juriscom.net rappelle que le principe posé dans un arrêt du 16 décembre 1998 est que le comportement du salarié dans sa vie privé ne justifie pas de sanction disciplinaire, sauf si ce comportement cause un trouble caractérisé dans l'entreprise. Le mot caractérisé est important : ce trouble n'est pas laissé à l'appréciation de l'employeur, qui doit justifier sa décision de sanction fondée sur ce trouble et le cas échéant en apporter la preuve devant le juge si la sanction est contestée. 

Rappelons également que le salarié, qui est lié contractuellement à son employeur, a à l'égard de celui-ci une obligation de loyauté, qui rendrait fautif tout dénigrement et critique virulente publics même en dehors des heures de travail. 

L'affaire Petite Anglaise a conduit le Conseil de prud'hommes de Paris à rendre une décision posant clairement le cadre de la compatibilité du blogage et du travail. Cela reste un jugement, car il n'a pas été frappé d'appel, mais je pense que les principes qu'il pose auraient été confirmés en appel et quela cour de cassation n'y aurait rien trouvé à redire. Pour mémoire, cette décision considère qu'un salarié peut parler de son travail sur son blog, même en termes critiques, à la condition que son employeur ne soit pas identifiable. A contrario, on peut en déduire que s'il l'était, le Conseil pourrait considérer qu'il y a une cause réelle et sérieuse, si les propos nuisent à l'entreprise, notamment en étant diffamatoires ou injurieux.

Il peut de même bloguer depuis son poste de travail avec le matériel de l'entreprise s'il ne nuit pas à l'employeur en ce faisant : c'est à dire sans le faire passer avant son travail, et dans le respect du règlement intérieur. Donc : sur ses temps de pause, ou dans les phases d'inactivité.

Pour en savoir plus, mon confrère Stéphane Boudin a abordé ce sujet en profondeur. 

Enfin, rappelons un point essentiel : un licenciement, même qualifié d'abusif par le Conseil des prud'hommes, reste définitif. Donc si votre employeur vous vire à cause de votre blog bien que vous n'ayez jamais franchi les limites de la légalité, vous recevrez une indemnité, mais vous resterez chômeur. Soyez donc très prudents et tournez sept fois votre souris dans votre main avant de poster. Les fonctionnaires sont mieux lotis car une révocation annulée implique la réintégration immédiate du fonctionnaire. Enfin, immédiate... le temps que le tribunal administratif statue, ce qui est de plus en plus long (comptez facilement deux ans pour un jugement).

• Blog et vie privée

Dernier terrain sensible : la question de la vie privée. L'article 9 du code civil pose le principe du droit de chacun au respect de sa vie privée et donne au juge des référés le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à une telle violation. Il en va de même de son droit à l'image, c'est à dire la diffusion d'un portrait de lui pris sans son consentement. Il faut bien comprendre ce qu'on entend par vie privée : la jurisprudence parle même de l'intimité de la vie privée. Il s'agit donc d'aspects que la personne n'a jamais voulu voir divulgués portant sur la sphère privée : les sphère professionnelles et publiques (pour ceux qui font profession d'être connus, comme les acteurs et les hommes politiques) sont donc exclues. 

Cela recouvre la vie de famille (relations sentimentales, enfants), la vie sexuelle (moeurs, orientation sexuelle), etc... Ne parlez pas de la vie privée d'une personne dénommée ou aisément identifiable (mêmes règles que pour la diffamation) sans son autorisation, fût-ce un membre de l'étrange tribu des "pipoles" dont la vie privée est censée passionner jusqu'au dernier occupant des salles d'attente et salons de  coiffure de l'hexagone. Ne diffusez pas non plus son image, ni le son de sa voix sans son autorisation. Le fait qu'une personne se rende dans un lieu public peut faire présumer son acceptation d'être prise en photo (sauf s'il esquive votre flash, auquel cas il ne vous reste qu'à ne pas insister) mais certainement pas que cette photo soit diffusée sur internet. Cette simple diffusion est en soi un préjudice réparable, sans  qu'il soit besoin de démontrer un préjudice, et les sommes allouées sont assez élevées si lapersonne a une certaine notoriété.  Je précise que capter l'image d'une personne dans un lieu privé ou la voix de quelqu'un parlant à titre privé ou confidentiel sans son consentement est un délit pénal.

Un mot d'explication pour comprendre. Une évolution récente de la société a créé une nouvelle sorte d'aristocratie, les gens ayant une certaine notoriété. Les ragots les concernant sont affublés de mots anglais pour devenir du dernier chic, et les news people se vendent fort bien. Mais c'est un biotope économique délicat, et qui réagit violemment aux incursions de parasites espérant entrer dans ce monde sans mettre la main à la poche. Car être people, c'est un métier. En Espagne, par exemple, c'est une vraie profession. De nombreux magazines relatent leurs aventures, avec la complaisance d'iceux, et même la télévision publique consacre des émissions sur le sujet (ce qui explique aussi sans doute que la radio-télévision publique espagnole fasse des bénéfices). En France, on est plus hypocrite. Des journaux faisant fonds de commerce de publier des images et des articles sans leur consentement sont condamnés à payer des dommages-intérêts qui constituent une rémunération non imposable. Bref, les peoples vivent de leur état. Donc tenter de profiter de l'intérêt (comprendre de l'audience) que cela génère sans être prêt à payer l'octroi amènera à des mauvaises surprises.

Et la jurisprudence est plutôt favorables auxdits peoples, comme le montre l'affaire Lespipoles.com. Ce site est principalement un amas de publicités et une agrégation de liens vers des sites de journaux se consacrant à ce noble sujet. Or un jour, un de ces liens reprenait une nouvelle publiée par un journal réputé en matière de cancans qui annonçait que tel réalisateur français récemment honoré outre-atlantique roucoulerait avec une actrice devenue célèbre en croisant les jambes à l'écran. Ledit réalisateur a poursuivi en référé le site (en fait le titulaire du nom de domaine) pour atteinte à sa vie privée. L'intéressé s'est défendu en faisant valoir qu'il n'avait pas lui même mis en ligne l'information, puisqu'elle n'était apparue qu'en tant que figurant dans le fil RSS du journal. Bref, vous aurez compris, qu'il n'était qu'hébergeur et non éditeur de l'information litigieuse. Le juge des référés de Nanterre a rejeté cet argument en estimant que la partie défenderesse avait bien, en s’abonnant audit flux et en l’agençant selon une disposition précise et préétablie, la qualité d’éditeur et devait en assumer les responsabilités, et ce à raison des informations qui figurent sur son propre site. 

Cette décision a un autre enseignement : c'est l'importance des mentions légales. Dans cette affaire, c'est la personne physique ayant enregistré le nom de domaine qui  a été poursuivie et condamnée car le site ne mentionnait pas le nom de la société commerciale qui l'exploitait et qui était la véritable responsable. En revanche, quand ces mentions existent, les poursuites contre le titulaire du nom de domaine sont irrecevables : c'est l'affaire Wikio, par le même juge des référés (le même magistrat s'entend), et accessoirement le même demandeur.

C'est sur cette jurisprudence que se fonde l'affaire Olivier Martinez, du nom de l'acteur qui a décidé de poursuivre toute une série de sites ayant relayé une information sur une relation sentimentale réelle ou supposée. Je ne jurerai pas que le rapprochement chronologique des deux affaires soit purement fortuit.

Pour le moment, il est trop tôt pour dire si ces décisions auront une grande portée ou seront contredites par l'évolution de la jurisprudence.

• Blog et contrefaçon.

Dernier point pour conclure ce billet : celui de la contrefaçon. La contrefaçon est à la propriété intellectuelle et artistique ce que le vol est à la propriété corporelle : une atteinte illégitime. Et elle est d'une facilité déconcertante sur internet. Un simple copier coller, voire un hotlink sur le cache de Google pour économiser la bande passante. La contrefaçon peut concerner deux hypothèses : la contrefaon d'une oeuvre (on parle de propriété littéraire et artistique, même si un logiciel est assimilé à une oeuvre) ou la contrefaçon d'une marque ou d'un logo (on parle de propriété industrielle) consiste en la reproduction ou la représentation d'une oeuvre de l'esprit ou d'une marque sans l'autorisation de celui qui est titulaire des droits d'auteur, que ce soit l'auteur lui-même ou un ayant droit (ses héritiers, une société de gestion collective des droits du type de la SACEM...). La reproduction est une copie de l'oeuvre, une représentation est une exposition au public. L'informatique fait que la plupart du temps, la contrefaçon sera une reproduction.

Le régime diffère selon  qu'il s'agit d'une oeuvre ou d'une marque.

- Pour une oeuvre, la protection ne nécessite aucune démarche préalable de dépôt légal de l'oeuvre. L'acte de création entraîne la protection. Et la simple reproduction constitue la contrefaçon. Par exemple, copier ce billet et le publier intégralement sur votre blog serait une contrefaçon, même via le flux RSS. De même, utiliser une image d'une graphiste comme Cali Rézo ou Pénéloppe Jolicoeur sans son autorisation est une contrefaçon. Et la contrefaçon est un délit, passible de 3 années de prison et jusqu'à 300 000 euros d'amende. Outre les dommages-intérêts à l'auteur. Et la prescription de trois mois ne s'applique pas ici : elle est de trois ans. Il ne s'agit pas d'un délit de presse, qui ne concerne que les oeuvres que vous publiez, pas celles que vous pompez.

Cependant, il existe des exceptions : la loi (article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle) permet d'utiliser une oeuvre divulguée, et ce sans l'autorisation de l'auteur, soit pour votre usage strictement privé (i.e. sauvegarde sur votre disque dur) mais sans la diffuser à votre tour, ou en cas de publication, en respectant l'obligation de nommer son auteur et les références de l'oeuvre, dans les hypothèses suivantes : les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (en clair, si quelqu'un veut critiquer un de mes billets, il peut sans me demander mon avis citer les passages clefs qui lui semblent démontrer l'inanité de mon propos) ;  les revues de presse ; la diffusion, même intégrale, à titre d'information d'actualité, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles ;  la parodie et le pastiche en respectant les lois du genre, et la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d'une oeuvre d'art graphique, plastique ou architecturale, dans un but exclusif d'information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d'indiquer clairement le nom de l'auteur.

Par contre, piquer un dessin ou une photo trouvée sur Google qui vous plaît parce qu'elle illustre bien votre article qui n'a rien à voir avec l'oeuvre risque fort de vous attirer des ennuis, surtout si l'oeuvre est celle d'un professionnel. Il existe de nombreux répertoires d'images et photos libres de droits ou mises à votre disposition gratuitement sous réserve que vous respectiez certaines conditions dans l'usage : ce sont les oeuvres en partage, ou Creative Commons en bon français.

- Pour une marque, la logique est différente, car c'est l'intérêt économique du titulaire de la marque qui est défendu. La loi le protège d'agissements parasites de concurrents qui voudraient utiliser un élément distinctif pour vendre leur produit. En effet, faire de telle marque, telle couleur, tel logo un signe distinctif dans l'esprit du public est un travail de longue haleine, et très coûteux. Il est légitime que celui qui aura déployé tous ces moyens puisse s'assurer le monopole des bénéfices à en tirer. La marque Nike par exemple, dans les magasins qu'elle ouvre, se contente de mettre sa célèbre virgule comme seule enseigne. Songez aussi tout ce que représente pour les informaticiens la petite pomme grise et croquée. La protection de la marque suppose toutefois au préalable le dépôt de cette marque auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle, dépôt qui précisera les types de produits sur lesquels il porte (on parle de classes de produits, en voici la liste). D'où l'expression de "marque déposée". Dans les pays Anglo-Saxons, l'usage est d'apposer après une telle marque un ® qui signfie registered, "enregistré".

La loi interdit, sauf autorisation de l'auteur : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode" (Exemple : "le blog façon Techcrunch", Techcrunch étant une marque déposée au niveau européen), ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ; la suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée. De même, la loi interdit, mais uniquement s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; ainsi que l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. (Code de la propriété intellectuelle, articles L.713-2 et L.713-4).

Mes lecteurs se souviendront qu'une marque peut être une simple couleur, avec l'affaire Milka, qui ne concerne pas un blogueur mais un nom de domaine, donc n'est pas totalement étranger à nos interrogations. En ce qui concerne votre humble serviteur, Eolas est une marque déposée... mais pas par moi. Je suppose qu'elle appartient à la société Business & Decision Interactive Eolas, qui m'a toujours fichu une paix royale quant à l'usage de mon pseudonyme puisqu'il n'y a aucun risque de confusion quand bien même je sévis moi aussi sur l'internet. Nous vivons donc en bons voisins. Enfin, je suppose : je n'ai jamais eu de contact avec eux, je déduis de leur silence une intelligente bienveillance.

Voici dressé un  panorama que je n'aurai pas l'audace de prétendre exhaustif des limites fixées par la loi que doit respecter un blogueur. Vous voyez que les espaces de liberté sont encore vastes.

Cependant, il peut arriver que des fâcheux estiment que ceux-ci sont encore trop vastes, et que parler d'eux en des termes qui ne soient pas dythirambiques relève du crime de Lèse Majesté. Et parfois, le blogueur reçoit un e-mail ou mieux, une lettre recommandée particulièrement comminatoire rédigée par un de mes confrères. Et je dois le reconnaître, bien que cela me coûte, pas toujours à très bon escient, voire parfois à un escient franchement mauvais. Et j'ai trop de respect pour ma profession pour me rendre complice par inaction de cette pratique hélas de plus en plus répandue et qui prend des libertés avec la loi et avec la déontologie. Un guide de survie s'impose.

Ce sera l'objet du deuxième billet qui fera suite à celui-ci : que faire en cas de mise en demeure ?

Le coup est d'autant plus rude qu'il viendrait d'un confrère, Sylvie Noachovitch. Vous la connaissez peut-être si vous êtes insomniaques le vendredi soir : c'est une des avocates qui officie sur le plateau de l'émission de Julien Courbet ou des gens se font crier dessus au téléphone pendant qu'une vieille dame pleure en gros plan.

Cette consœur, outre sa carrière d'avocate et d'animatrice télé souhaite embrasser une carrière politique. Candidate malheureuse aux élections générales contre Dominique Strauss Khan dans la 8e circonscription du Val d'Oise (Cantons de Garges-lès-Gonesse Est, Garges-lès-Gonesse Ouest, Sarcelles Nord-Est, Villiers-le-Bel) en juin 2007 et à nouveau lors des élections partielles de décembre 2007 face à François Pupponi, à la suite de la démission du député élu, nommé à la présidence du FMI, elle brigue à présent la mairie de Villiers-le-Bel.

Et à l'occasion de la campagne qui s'annonce, elle semble avoir décidé de faire un grand ménage sur internet, pour ôter des billets qui ne lui étaient pas favorables. C'est ainsi que deux blogueurs au moins, Luc Mandret et Florian du blog RagZag, ont reçu un courrier électronique de mise en demeure d'avoir à retirer deux billets remontant à juin 2007 et faisant état de propos qualifiés de racistes qui auraient été tenus par ma consœur lors de la réunion d'un jury littéraire auquel elle participait.

Ce courrier, dont j'ai pu me procurer une copie, semble émaner de Sylvie Noachovitch en personne (je dis bien semble, il n'est pas revêtu d'une signature numérique). En tout cas l'auteur affirme être cette personne, et l'intéressée a confirmé sur Lepost.fr être à l'origine de ces démarches. Mais le fait que Lepost.fr publie cette information tend à me faire douter de sa véracité. Et son contenu ne fait qu'ajouter à mon trouble.

Ce courrier se veut une démonstration juridique, citation de jurisprudence à l'appui que :

la liberté d'expression n'est pas absolue, elle connaît des limites.

Je ne puis qu'acquiescer face à l'évidence.

Ces limites sont le nécessaire respect des droits et de la réputation d'autrui.

Là, je me racle la gorge. Pas plus que la liberté d'expression, le respect des droits et de la réputation d'autrui ne sont absolus. La loi doit arbitrer entre ces deux valeurs quand elles entrent en conflit.

Sur le plan civil, il est possible d'obtenir la cessation du trouble illicite dit l'auteur de ce courrier; et d'invoquer l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, en citant uniquement le 3e paragraphe. Je me permets de citer le texte dans son intégralité, il a, comment dirais-je ? Plus de saveur :

1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions.
2. Toute personne a droit à la liberté d'expression; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.
3. L'exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires:
a) Au respect des droits ou de la réputation d'autrui;
b) A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques.

L'auteur ne semble avoir retenu que l'aspect limitation, sans avoir relevé que ces limitations sont elles même limitées : elles doivent être expressément prévues par la loi du pays signataire dudit Pacte.

Et voici que la même confusion est commise lors de la citation de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. Le premier paragraphe est oublié, alors qu'il me semble assez pertinent en la matière :

Article 10 - Liberté d'expression 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.

L'auteur du courrier en question n'a cru utile que de recopier cette partie :

2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire.

Vous aurez remarqué que là aussi, cette limitation doit être prévue par la loi du pays signataire.

Après ce passionnant rappel des sources internationales du droit, nous devrions voir arriver enfin les références de droit interne qui démontrent à l'évidence que notre impétrante est dans son bon droit.

La première est l'article 9 du Code civil.

Chacun a droit au respect de sa vie privée.

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.

Suit une abondante jurisprudence sur cet article 9. Mais hélas, encore un oubli : l'expéditeur a oublié de préciser en quoi la vie privée de Sylvie Noachovitch était en cause ici, s'agissant de propos qui ont été tenus lors de la réunion d'un jury littéraire, portant sur la proportion de noirs et d'arabes dans la circonscription où elle était alors officiellement candidate, au peu d'appétence à la sensualité que ceux-ci provoquait chez elle, et à la sérénité que devait selon elle en tirer son mari quant à un éventuel adultère. Certes, sa fidélité d'airain à son légitime époux relève indiscutablement de la vie privée, mais en l'espèce, c'est Sylvie Noachovitch qui avait abordé le sujet, et sous forme d'une boutade ; en outre ce n'est pas ce point qui avait retenu l'attention des blogueurs mais plutôt les conclusions éventuelles à tirer de cette faible appétence revendiquée.

Je passe de la même façon sur le paragraphe sur la caricature, qui est juridiquement exact mais hors sujet, puisqu'il n'y avait aucun caricature dans le billet objet des foudres de ma consœur.

La deuxième référence est pénale, et me voici sur mes terres (et sur celles de ma consœur, puisqu'elle invoque le droit de la presse dans ses activités dominantes) : ma consœur ou celui qui prétend l'être invoque le délit de diffamation publique.

Il rappelle dans un premier temps la définition du délit :

Article 29 Al. 1er de la loi du 29 juillet 1881 : "Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés".

L'auteur ajoute ensuite que l’article 35 bis du même texte fait peser sur l’auteur de la diffamation une présomption de mauvaise foi, ce qui est exact. « Toute reproduction d'une imputation qui a été jugée diffamatoire sera réputée faite de mauvaise foi, sauf preuve contraire par son auteur ».

Et il en déduit : « Autrement dit, il incombe au prévenu d’invoquer sa bonne foi en apportant la preuve de la vérité des faits diffamatoires ».

Patatras. Une vilaine confusion entre l'exception de bonne foi et l'exception de vérité. Ce qui est d'autant plus dommage qu'elle est de nature à induire en erreur le destinataire de ce courrier quand manifestement le but de l'expéditeur était de l'informer de bonne foi. Car ce sont deux choses différentes.

L'exception de vérité (article 35) consiste à apporter la preuve des faits diffamatoires, selon une procédure rigoureuse prévue à l'article 55 de la loi du 29 juillet 1881, tandis que l'exception de bonne foi (article 35bis) permet au diffamateur d'échapper aux poursuites en apportant la preuve qu’il poursuivait, en diffusant les propos incriminés, un but légitime exclusif de toute animosité personnelle, qu’il a conservé dans l’expression une suffisante prudence et qu’il avait en sa possession des éléments lui permettant de s’exprimer comme il l’a fait (c'est la formule employée par la jurisprudence, mes lecteurs s'en souviendront grâce à l'affaire Monputeaux commentée en ces pages en leur temps, dans lequel le tribunal a bien distingué l'offre de preuve, écartée, et l'exception de bonne foi, accueillie).

D'où mon doute de plus en plus grand sur la maternité de ma consœur de ce courrier : une avocate qui intervient habituellement en droit de la presse ne pourrait faire cette confusion, et encore moins ne voudrait-elle donner sciemment des informations erronées pouvant induire en erreur son interlocuteur, fût-il un adversaire potentiel : notre déontologie s'y oppose.

Surtout que les choses ne s'améliorent pas quand on lit juste en dessous : En cas de diffamation publique, l’auteur peut être condamné à 1 an de prison et/ou 45 000 euros d’amende. Ma consœur, elle, n'aurait pu ignorer que la loi du 15 juin 2000 a supprimé les peines d'emprisonnement pour la diffamation (article 90, III).

Ma confusion est à son comble quand l'auteur conclut en affirmant que la phrase « cette dame Noachovitch est une jeanne-foutresse » constituerait le délit de diffamation publique. Il n'aurait pas échappé à une avocate connaissant le droit pénal de la presse qu'une telle affirmation est une injure et non une diffamation, faute d'imputation d'un fait précis.

Enfin et surtout, l'auteur ignore l'article 65 de la loi, qui prévoit que les délits de presse comme la diffamation ou l'injure se prescrivent par trois mois ; or s'agissant de billets remontant aux élections générales de juin 2007, le délit était prescrit depuis belle lurette, et les poursuites en justice, au civil comme au pénal, se serait immanquablement heurté à une fin de non recevoir d'ordre public.

Bref, il n'y a pas d'atteinte à la vie privée, et les propos diffamatoires et injurieux que l'auteur pensait avoir relevé étaient en tout état de cause atteints de prescription.

Las, le charabia du courrier a impressionné ces deux blogueurs peu férus de droit et ils ont préféré mettre hors ligne les billets mis en cause.

Pour l'atteinte à la liberté d'expression, c'est trop tard. Mais j'invite ma consœur à se préoccuper du tort considérable à sa réputation que peut lui faire la personne qui manifestement se fait passer pour elle en envoyant des courriers électroniques signés de son nom qui sont aussi erronés en droit que malhonnêtes intellectuellement.

Après tout, je ne pense pas que les électeurs de Villiers-le-Bel pourraient accorder leur confiance à une candidate s'ils croyaient qu'elle pourrait user de telles méthodes.

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PS : Merci de garder un ton aussi respectueux que le mien en commentaires.

On ne rit pas tous les jours en audience.

Et ce jour là, ce ne fut pas le cas.

J’attendais mon tour pour plaider un dossier de partie civile, une bagarre entre clochards où mon client avait failli perdre un œil. L’huissier m’a informé que mon dossier passera après celui-là. « Homicide involontaire, accident de la circulation » me précise-t-il. « Bon, dossier classique, ça ne devrait pas durer » ai-je pensé.

Le prévenu est très jeune, à peine vingt ans.

Les parties civiles sont une jeune femme et un homme âgé de la quarantaine mais qui semble avoir cent ans, tant il est courbé et se déplace lentement. Comme si un poids invisible l'écrasait.

La présidente vérifie rapidement l’identité de chacun, rappelle la prévention : « il vous est reproché d'avoir, à Paris, le..., et en tout cas sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription, par imprudence, négligence, maladresse ou inobservation des règlements, involontairement provoqué la mort d'A..., en l'espèce en remontant une file de voiture à l'arrêt sur votre scooter sur la partie de la chaussée consacrée à la circulation en sens inverse... » et un froid glacial s'abat soudainement sur la salle quand elle dit à la jeune femme : « la victime est donc votre fille A., âgée au moment des faits de… (elle regarde le dossier) un mois et demi ».

D'un coup, silence de plomb.

La présidente lit le procès verbal de la police.

Cela s’est passé à Paris, un soir vers 18 heures. Le père d’A. (le centenaire voûté sur sa chaise) veut traverser un boulevard parisien à deux fois deux voies, séparées d’une ligne discontinue. Les deux voies du côté du père sont immobilisées par un embouteillage. Il tient sa petite fille dans les bras. Le prochain passage piéton, protégé par un feu est un peu loin, et après tout, se dit-il, le trafic est paralysé. Tant pis. Il traverse donc en slalomant entre les voitures, passe devant une camionnette et arrive au milieu de la chaussée. Il regarde à sa droite, pour s'assurer qu'aucune voiture ne vient dans l'autre sens. Il fait un pas.

Il ne voit pas le scooter qui arrive à sa gauche.

Son conducteur, voyant que la voie allant dans l'autre sens était dégagée, et que le bouchon semblait insoluble, a pris la partie gauche de la chaussée et était en train de doubler toutes les voitures à l’arrêt. Il va assez vite, pour rester le moins longtemps possible à contre sens, et se réfugier au prochain feu rouge du bon côté de la circulation. Il ne voit qu'au dernier moment le père d’A. débouler de devant la camionnette qui le cachait.

Quand le père surgit, le conducteur du scooter fait une brutale embardée et l'évite de justesse. Toutefois, la pointe droite de la poignée de son guidon heurte le coude gauche du père d’A., coude qui se soulève d'une dizaine de centimètres.

Et tout bascule dans l'horreur.

La tête d’A. glisse alors sous le bras soulevé. Le petit corps et les jambes suivent. Le père sent sa fillette basculer dans le vide, mais trop vite pour qu'il puisse faire le moindre geste pour la rattraper.

Plus d'un mètre de chute, la tête la première.

Elle heurte le bitume avec le sommet du crâne.

Le SAMU et les pompiers arrivent en urgence. Les os du crâne se sont disjoints. Il y a enfoncement de la boite crânienne. Un hématome sous dural massif s’est formé. A. est dans un coma profond à son arrivée à l’hôpital.

Sa mère, qui a accouru à l’hôpital dès qu’elle a su, ne quitte pas le chevet de sa fille. Jour et nuit.

A. ne sortira jamais du coma. Elle mourra deux jours plus tard, à deux heures du matin.

Le père ne répond à aucune question de toute l’audience. C’est la mère qui prend la parole.

Elle raconte comment leur vie a explosé ce soir là. Elle a amené des dizaines de photos de son bébé pour le tribunal. Elle a apporté des vêtements d’A., si minuscules qu’on croirait des vêtements de poupée. Elle raconte comment depuis 6 mois que c’est arrivé, ils n’ont pas encore eu le courage d’entrer dans la chambre de la petite. Comment son mari, qui avant était joyeux et volubile, s’est enfermé dans un mutisme absolu, passe des heures devant la télé, comment elle le retrouve parfois assis dans le noir au milieu de la nuit, à pleurer. « C’est comme s’il était mort dans sa tête », dit-elle.

Le père est originaire du Pakistan et A. a été enterrée là bas, très vite, quelques jours après, comme l'exige le rite musulman.
« Comme on n’a pas les moyens, je n’ai pas pu aller à son enterrement. Je n’ai même pas une tombe pour pleurer ma fille ». La voix brisée à cause des sanglots, elle explique la douleur insupportable qui ne s’atténue pas, jour après jour, mois après mois.

Un des juges assesseurs, une femme, essaie de s’essuyer les yeux discrètement. J’entends des reniflements dans le public. Le gendarme d’audience a les yeux rougis. Sur les bancs des avocats, on n'a pas fière allure non plus. Une chape de plomb s’est abattue sur le tribunal.

Le prévenu a ensuite la parole. Il a la réaction d’un gosse de vingt ans. Il esquive sa responsabilité, dit qu’il ne roulait pas au dessus de la vitesse limite, que « c’est pas sa faute ». Assumer le fait d’avoir tué un bébé d’un mois et demi à 20 ans pour avoir voulu éviter un embouteillage, c’est dur.

Les plaidoiries des avocats sont brèves et peuvent sembler obscènes pour un non juriste, puisqu’elles portent principalement sur l’indemnisation financière. L’avocat de la compagnie d’assurance chipote sur la demande de réparation consistant en un billet d’avion par an pour que la mère puisse aller au Pakistan sur la tombe de sa fille. L’avocat de la défense soulève que la ligne était discontinue, que le scooter avait le droit de doubler, qu’il ne commettait pas d’excès de vitesse, que si faute il y a eu, c’est celle du père qui a traversé hors des clous et qu’à défaut de faute caractérisée de son client, il faut le relaxer.

La mère s’insurge : « Le relaxer ? Dire qu’il n’a pas tué ma fille ? Qu’il ne s’est rien passé ? ». La présidente calme la mère avec fermeté : la défense est libre, elle soulève les arguments qu’elle souhaite, le tribunal tranchera, mais la défense a la parole en dernier, il n’y a pas à réagir ou à commenter. La mère quitte la salle au bord de la crise de nerf, torturée d’angoisse à l’idée que celui qu’elle considère comme le responsable puisse être relaxé. Ce n'était pas ce qu'elle était venue entendre.

L’affaire est mise en délibéré. Les avocats assis sur le banc de la défense se regardent. Nous sommes tous sous le choc… Une ambiance oppressante a envahi le tribunal. La sortie des parties fait peu à peu sortir le prétoire de sa torpeur. Des bancs du public, des chuchotements s'élèvent : tout le monde commente ce qu'ils viennent d'entendre. Je pense « je plains celui qui va devoir plaider après une affaire comme ça… »

L’huissier me sort de mes songes.

—« Maître, c’est à vous ».

Ha, oui, tiens, il m’avait prévenu.

Je me suis senti honteux avec mon dossier de bagarre de pochetrons.

Jamais je n’ai autant souhaité que mon dossier fût cette fois tout en bas de la pile.

Epilogue : le jeune homme a été condamné à une peine de six mois de prison avec sursis simple et 18 mois de suspension de permis. L’assurance a été condamnée entre autre à prendre en charge un billet d’avion par an à la mère pendant dix ans.

L’assurance n’a pas fait appel.

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Pourquoi exhumè-je ce billet, qui est un des premiers qui j'ai écrits pour ce blogue ?

Tout d'abord parce que, trois ans et demi après l'avoir écrit, et bien des années après avoir vécu cette scène, je n'ai toujours pas oublié la petite A., ni la voix de sa mère dont les mots si justes et si forts résonnent encore dans ma tête.

Et puis parce qu'il y a quelques temps, j'ai rencontré à un événement mondain où j'étais invité, la magistrate qui présidait cette audience. Elle a continué sa carrière, est devenue conseillère à la cour d'appel, puis présidente de cour d'assises. Nous avons parlé de nos expériences respectives, du point de vue des divers intervenants au procès pénal. Et puis je lui ai dit qu'une de mes premières plaidoiries avait été devant elle, et qu'elle avait été terriblement difficile à cause de l'affaire qui la précédait. Je n'ai eu besoin que de quelques phrases pour qu'elle se souvienne.

Elle non plus, malgré les années, et des dizaines et des dizaines de dossiers traités, parfois des crimes odieux, elle n'avait pas pu oublier la petite A.

Les couloirs du palais sont peuplés de fantômes. Et parmi eux, il y a une petite fille d'un mois et demi, que je n'ai jamais connu, et qui pourtant m'accompagne souvent.

Je m'étais promis de laisser un peu Libé en paix, mais là, ils me cherchent.

Relater un litige juridique porté au procès est un exercice difficile quand on n'est pas juriste soi même, je le conçois très bien et ai les yeux de Chimène pour ceux qui se frottent à l'exercice. Tant qu'ils le font de bonne foi.

Parce que quand la bonne foi laisse place au parti pris, et la tentative d'explication aux propos de comptoir, c'est le lecteur qu'on insulte.

Démonstration avec cet article de Renaud Lecadre, dans le numéro daté du 18 septembre 2007 : La justice tord le droit pour sauver un avocat, sous titrée : La cour d’appel d’Aix et la Cour de cassation sont revenues sur une décision sanctionnant fortement Me Lombard.

D'emblée, on en déduit qu'un tribunal de grande instance a condamné fortement mon confrère Paul lombard, mais que cette condamnation a été réduite ou annulée (la lecture de l'article apprend qu'elle a été réduite) par la cour d'appel d'Aix en Provence, confirmée en cela par la cour de cassation. Bref, la sévérité des juges du premier degré tempérée par les juges du second degré, approuvés en cela par la cour de cassation. C'est d'une banalité affligeante.

Le corps de l'article essaie néanmoins d'en faire un scandale judiciaire, au point qu'on en arrive à se demander si l'auteur a un compte à régler avec l'avocat marseillais ou est ami avec les plaignants. Jugez vous-même (les gras sont de moi, les italiques sont d'origine).

Une boulette d’avocat empoisonne la justice française depuis un quart de siècle. Commise par Me Paul Lombard, elle pèse plusieurs millions d’euros. La magistrature semble s’être mobilisée pour sauver ce ténor du barreau de Marseille. De l’art de compliquer à plaisir une procédure judiciaire d’une simplicité biblique.

Une telle entrée en matière est un monument en soi. Vous n'avez pas encore UN élément d'information, mais déjà, on vous met dans le crâne que l'avocat a commis "une boulette", que cette affaire "empoisonne la justice française" et que la magistrature "se mobilise pour sauver" cet avocat, "compliquant à plaisir" une procédure "d'une simplicité biblique".

Alors, cette procédure d'une simplicité biblique, de quoi s'agit-il ?

En 1983, une discothèque des Bouches-du-Rhône, Le Pénélope, est détruite par le feu. Ses exploitants sont couverts par une assurance. L’assureur Allianz rechigne à les indemniser, prétextant un sinistre d’origine ­criminelle.

Le prétexte fera long feu, mais les tauliers du night-club doivent entre-temps recourir à un avocat, le célèbre Me Lombard.

N'y aurait-il pas une possibilité pour que l'intervention "entre-temps" de l'avocat soit la cause de l'abandon de la thèse criminelle ? Non, le "prétexte" a fait long feu tout seul, tant on sait que la Vérité triomphe toujours toute seule, que les assurances sont enclines à reconnaître spontanément leurs torts, et que les discothèques des Bouches-du-Rhônes sont sujettes à la combustion spontanée.

[L'avocat] s’emmêle les crayons : il lance un référé, procédure d’urgence, en vue d’obtenir une ­provision avant que le litige ne soit définitivement tranché ; puis omet de lancer une procédure au fond, laissant passer le délai de prescription - à dix-neuf jours près… Résultat : les ­propriétaires du Pénélope ont certes pu se faire indemniser au titre de la perte ­d’ex­ploi­tation (460 000 francs), mais pas au titre de la réparation des ­dégâts matériels, bien plus conséquents.

Que les lecteurs qui ont compris cette procédure d'une simplicité biblique lèvent le doigt.

C'est bien ce que je pensais. Moi même, avec ces quelques éléments, j'ai du mal.

Nous étions en présence d'un fait couvert par un contrat d'assurance : on appelle cela un sinistre. Le sinistré a demandé à son assurance de l'indemniser du dommage qu'il a subi. L'assurance a refusé sa garantie, car visiblement elle ne couvrait que les incendies accidentels et non les incendies criminels (ce qui en soi est étonnant).

Quand une assurance refuse sa garantie, c'est au juge de trancher si le sinistre est ou non un événement couvert par le contrat. Le procès pouvant être long, la loi prévoit la possibilité de demander une provision, c'est à dire si l'obligation de l'assureur n'est pas sérieusement contestable, on peut par une procédure spéciale et rapide, le référé, demander à ce que l'adversaire soit condamné immédiatement au paiement d'une somme que le juge fixe à ce qu'il estime être le minimum de ce que le tribunal prononcera. Si le juge estime qu'effectivement, dans cette affaire, se pose une contestation sérieuse, il refusera d'accorder la moindre somme.

L'avocat en cause saisit le juge des référés et obtient le paiement d'une provision, ce qui semble indiquer que la contestation de l'assureur n'était pas sérieuse (ce qui doit être résumé par le journaliste comme "le prétexte a fait long feu", car entre informer le lecteur et faire un jeu de mot, le journaliste doit toujours choisir le second.

Mais en droit des assurances, le délai de prescription est très court : il est de deux ans. La procédure en référé a interrompu le délai, qui court à nouveau. Il semblerait donc que l'avocat n'ait pas engagé une action devant le tribunal pour faire juger l'intégralité du préjudice dans les deux ans suivant l'ordonnance de référé, ayant laissé passer ce délai de 19 jours nous apprend l'article (car seuls les détails insignifiants méritent d'être portés à la connaissance du lecteur, dans l'hypothèse ou aucun jeu de mot n'est possible).

Or si de manière générale nous avons en tant qu'avocat une simple obligation de moyens, c'est à dire que nous sommes tenus de faire de notre mieux sans jamais être tenu à garantir un résultat, il n'en va pas de même pour les aspects procéduraux. Nous devons saisir le tribunal comme Dieu le code de procédure l'ordonne, et ce dans les délais qu'il prescrit. Laisser s'écouler un délai est une faute, sauf à ce que l'avocat puisse fournir des justifications puissantes (par exemple, il avait indiqué en temps utile à son client que faute d'être payé de ses honoraires, il n'engagerait pas l'action en justice). Le délai, c'est le cauchemar de l'avocat.

Ici, la faute (laisser courir le délai de prescription) a causé à son client un dommage : il est déchu du droit de demander à être indemnisé des dégâts à son établissement soit la somme de 5 millions de francs. Conséquence, son avocat doit l'indemniser de ce préjudice. C'est pourquoi nous avons tous une assurance professionnelle obligatoire (votre serviteur est ainsi couvert jusqu'à plus de trois millions d'euros de dégât par dossier). Concrètement, l'assurance de l'avocat se substitue à l'assurance de la discothèque.

Vous voyez ici l'avantage de recourir aux services d'un avocat : s'il se plante, vous avez la certitude d'être couvert.

D'où nouveau procès, le propriétaire de feu la boîte de nuit (il n'y a pas de raison que seuls les journalistes fassent des jeux de mots dans leurs articles) contre son ancien avocat et son assurance.

Reprenons notre lecture.

Faute lourde ou légère ? En 1996, le tribunal de Marseille condamne Me Lombard et l’assureur de son cabinet d’avocat, Axa, à verser 5 millions de francs de dommages et intérêts - 12 millions avec les pénalités de retard - à l’ancienne boîte de nuit. Avec ces attendus saignants : Me Lombard, «praticien expérimenté et de renom», a «manifestement commis une lourde négligence», «failli à son devoir le plus élémentaire de conseil». Humiliation suprême, il est condamné à rembourser les frais judiciaires engagés contre lui-même par ses anciens clients…

Là encore, je ne comprends pas une chose : pourquoi le tribunal parle-t-il de l'obligation de conseil de l'avocat, alors que laisser s'écouler un délai (on dit "faire péter un délai" entre nous) relève de l'obligation de diligence ? Las, ce n'est pas dans l'article que je trouverai une explication. Quant à "l'humiliation suprême" dont se délecte le journaliste, il s'agit tout simplement de l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, qui est une règle d'équité et non d'humiliation, ces considérations n'ayant pas leur place dans un prétoire.

En 1997, la cour d’appel d’Aix-en-Provence reprend les choses en main. La boulette professionnelle est certes confirmée, mais requalifiée en «négligence pouvant avoir pour origine une conviction erronée» : la «faute commise par Me Lombard, pour être patente, n’était cependant pas grossière», pas même «absurde ou désespérée»… Avant de réduire par deux les dommages et intérêts, la cour d’appel a dû phosphorer : l’issue de la procédure qu’il aurait dû initier, «n’étant pas certaine d’aboutir», Me Lombard n’a «donc fait que perdre à ses clients une chance d’obtenir satisfaction».

Le Pénélope était pourtant assuré à 100 %, il était donc sûr d’être remboursé pour peu que son assureur eût été correctement assigné. La Cour de cassation a validé la réduction par deux, au motif «qu’une instance n’est jamais certaine». On ne saurait mieux dire que la justice est une loterie.

Et on ne saurait mieux dire que l'auteur ne sait ni ne comprend de quoi il parle. Passons sur la confusion entre réduction et division : la cour n'a pas réduit la somme due à 4.999.998 francs mais à 2.500.000.

Qu'a décidé la cour ? Ce que le journaliste met clairement sur le compte du copinage entre les conseillers et le célèbre avocat, c'est une transformation du lien de causalité.

Pour qu'une faute oblige à réparer un dommage, il faut que la faute ait causé le dommage. Le problème se pose de savoir parfois de savoir quel aurait été le dommage si la faute n'avait pas été commise. Par exemple, un médecin tarde à diagnostiquer un cancer qui emporte son patient. Comment être sûr que si le médecin avait diagnostiqué plus tôt, le patient eût été sauvé ? Il est des cancers qui ont un taux de mortalité élevé dès lors que leur développement atteint le point où ils sont identifiables.

Et il en va de même avec les actions en justice : qu'est ce qui permet d'être sûr que si l'action en justice avait été introduite dans les délais, l'assurance aurait été condamnée à payer cinq millions de francs ?

Pour éviter que face à une impossibilité de déterminer avec certitude un préjudice qui lui est certain dans son principe, la victime se retrouve sans rien, la jurisprudence a inventé la théorie de la perte de chance. Reprenons l'exemple du patient. Un expert médecin examinant le dossier va estimer que si le cancer avait été diagnostiqué dès la première visite, le patient aurait eu 80% de chance de vivre. La découverte tardive a réduit ses chances de survie à 10%. Son préjudice se calcule donc comme étant égale à 80-10=70% de la réparation de son décès s'il avait été causé par la faute exclusive du médecin. Les 30% restant représentent la probabilité que diagnostiqué à temps et soigné dans les règles de l'art, il serait mort néanmoins, ce qui n'est pas le résultat d'une faute, mais la part de la fatalité. Le préjudice est constitué par l'augmentation des chances de décès, qui elle est certaine. Et il y a aléa médical comme il y a aléa judiciaire. Ce qui ne veut pas dire que la justice est une loterie, cela veut dire qu'on ne peut savoir à l'avance le résultat d'un procès.

C'est cette théorie qu'a appliqué la cour d'appel. Elle a étudié le dossier, et estimé qu'en l'état, il y aurait eu une chance sur deux pour que le propriétaire soit débouté de sa demande de prise en charge du sinistre. Soit que le contrat ne couvre pas ce type de sinistre, soit qu'il y ait un doute sérieux sur la réalité du caractère accidentel du sinistre.

Ce que le journaliste balaye négligemment d'un "Le Pénélope était pourtant assuré à 100 %". Parce que vous connaissez beaucoup de contrats d'assurance qui vous assurent à 50% d'un sinistre ? "Si votre maison brûle, je vous en rembourse la moitié, si vous êtes handicapé à vie, je vous indemnise vos matinées" ? Ou alors, mais je n'ose le penser, ce journaliste est assuré "au tiers" pour sa voiture et croit qu'il s'agit d'une fraction, alors que cela désigne les tiers, soit les personnes autres que le conducteur...

Des lecteurs, j'entends des lecteurs de mon billet, pourraient se poser des questions : comment diable les juges d'Aix ont-ils pu dire qu'il y a aléa judiciaire, alors qu'ils sont juges, qui plus est les juges qui auraient eu à juger l'affaire si elle avait été introduite à temps, et qu'ils avaient les éléments du dossier sous les yeux ? Ils n'avaient qu'à faire le procès qui aurait dû être fait, l'assureur de l'avocat étant condamné à la place de l'assureur de la discothèque.

Ce n'est pas si simple. Ce procès était un procès en responsabilité civile d'un avocat, pas un simulacre visant à faire échec à une prescription. Les avocats de l'assurance n'étaient pas les mêmes (oui, ça peut faire une différence, nous ne sommes pas interchangeables), les mesures d'expertise qui auraient été ordonnées dans le premier procès n'étaient plus possibles, bref aucune certitude n'était permise dans ce dossier. Si tel avait été le cas, la cour aurait condamné l'avocat à prendre en charge l'intégralité du sinistre.

Bref, en appel, l'assurance de l'avocat a réussi à démontrer que le procès que voulait intenter le propriétaire était tout sauf gagné.

La cour n'a pas "tordu le droit", elle l'a appliqué, mais le reconnaître aurait privé le journaliste d'un autre jeu de mot pour son titre, et ça, c'était pas possible, quitte à tordre la déontologie journalistique et à commettre un délit passible de six mois de prison. On est à Libé, quoi.

Mais une autre question doit ici vous assaillir...

Si la cour d'appel a statué en 1997, la cour de cassation a dû rejeter le pourvoi il y a longtemps... [Mise à jour : c'était le 4 avril 2001]Pourquoi reparler de cette affaire ?

C'est la fin de l'article qui nous l'apprend. Le propriétaire partiellement débouté a pris goût à la procédure et a porté plainte pour faux en écriture contre... la cour d'appel et la cour de cassation, ou je suppose, les juges ayant siégé dans ces affaires. Rien que ça. Pourquoi ? Parce que le récit des faits dans les arrêts de ces deux juridictions ne convient pas aux plaideurs déboutés, qui estiment que puisque ce récit est inexact, c'est qu'il est faux, hé bien les juges ont donc commis intentionnellement un faux en écritures publiques. Dans un arrêt de justice, ce qui rend les juges l'ayant commis passibles de la cour d'assises et de quinze années de réclusion criminelle. Et accessoirement, étant un crime, se prescrit par dix ans.

Il s'agit ici de l'action d'un plaideur qui cherche à contourner l'autorité de la chose jugée, c'est à dire à remettre en cause ce que les juges ont définitivement décidé sous prétexte que ça ne l'arrange pas, en les accusant d'avoir sciemment fondé leur décision sur des faits faux. Par quérulence, il s'attaque pénalement aux juges qui ne lui ont que partiellement donné raison, sous entendant que s'ils ont statué ainsi, ce ne peut être que par malhonnêteté. Ce faisant, c'est l'indépendance de la justice qu'il attaque. On peut trouver cela condamnable, la prudence voulant qu'à tout le moins on se distancie de cette initiative qui repose sur une théorie pour le moins audacieuse : les juges auraient sciemment risqué quinze ans de réclusion criminelle pour ne pas que de l'argent qui n'est pas à eux lui soit remis, et afin de sauver (partiellement) la réputation d'un avocat, comme si la réputation d'un avocat tel que Paul Lombard, avec la carrière qu'il a eu et la qualité de ses oeuvres pouvait en quoi que ce soit être atteinte par un sinistre lié à une prescription civile...

Hé bien pour l'auteur de l'article, c'est tout le contraire. Après avoir bu sa honte cul sec, voici sa conclusion objective et impartiale.

Sans se désemparer, les patrons du Pénélope viennent d’attaquer la cour d’appel d’Aix et la Cour de cassation pour faux en écriture (sic). Initiative hardie, visant à contourner la sacro-sainte «autorité de la chose jugée». Certains écrits des hauts magistrats relèvent pourtant d’une véritable réécriture de l’histoire. La plainte des propriétaires du Pénélope mériterait d’être examinée, ne serait-ce que pour la beauté du geste. En avril, le juge Le Gallo a refusé de l’instruire, au motif que cela reviendrait à «permettre à tous les plaideurs mécontents d’une décision rendue à leur encontre de saisir le juge pénal pour faux intellectuel». La cour d’appel d’Aix va statuer aujourd’hui sur un faux qu’elle est présumée avoir commis elle-même, sans que la Cour de cassation n’y voit malice. Pour l’amour du droit, on repassera.

L'amour du journalisme, lui, est mort depuis longtemps. De honte.

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PS : Full disclosure : je ne connais pas personnellement Paul Lombard, je n'ai jamais eu de dossier où il intervenait. Je ne connais aucune des parties à cette affaire, et pour ceux qui croient que seul le corporatisme me fait voler au secours de mon confrère, je ferai remarquer que dans cette affaire, le plaignant aussi avait un avocat, et que le même corporatisme devrait m'interdire d'insinuer que son client n'avait pas entièrement raison. Alors merci de vous garder de ce genre d'arguments, qui ont une curieuse tendance à la désintégration spontanée.

La cour d'appel de Paris a rendu vendredi dernier son arrêt final sur le Contrat Nouvelle Embauche (CNE). Final, car un premier arrêt avait été rendu sur la compétence du juge judiciaire pour examiner la question de la légalité du CNE, et un recours avait été exercé sur ce point. Je passe rapidement, je vous ferai bientôt un topo sur la merveilleuse séparation des autorités administratives et judiciaire en France.

La question de la compétence de la cour pour répondre à la question : le CNE est-il compatible à la convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail ? a déjà été résolue en mars dernier : oui, la cour était compétente.

L'arrêt se divise en 6 parties, dont seules deux nous intéressent. Car au-delà de la question de la compatibilité du CNE avec cette convention, se posait le problème de Madame D., qui a été embauchée en juillet 2005 par Maître S., mandataire judiciaire, en qualité de secrétaire, par un CDD, à cause d'une surcharge de travail, pour une durée de six mois. Avant même l'expiration de ce CDD, Maître S. décidait d'embaucher Madame D. par un contrat Nouvelle Embauche, le 6 décembre 2005.

Le 27 janvier 2006, Maître S. rompait le CNR par une lettre recommandée, rupture effective après un préavis d'un mois. La salariée saisissait le conseil de prud'hommes de Longjumeau pour contester ce licenciement.

Le 24 avril 2006, soit avec une célérité qui ferait rêver les justiciables d'un Conseil de prud'hommes proche, le Conseil de prud'hommes de Longjumeau a écarté l'application de l'ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE comme contraire à la convention n°158 de l'OIT. Il a été fait appel de cette décision, ce qui nous amène devant la 18e chambre de la cour d'appel de Paris, là haut, tout là haut, sous les toits du palais.

Survolons rapidement les premiers points de l'arrêt : la cour écarte la responsabilité de l'employeur sur le défaut de convocation de la salariée par la médecine du travail, car il avait effectué toutes les démarches à cette fin ; elle rejette la demande de la salariée visant à voir requalifié en CDI le premier CDD de janvier 2005 ; elle rejette la demande de paiement d'heures supplémentaires, faute de preuve ; elle rejette également l'argument de la salariée contestant le recours à un CNE à l'égard d'un salarié présent dans l'entreprise, en relevant que le CDD arrivant à sa fin, on était bien en présence d'une nouvelle embauche.

Voici à présent les points numéro 5 et 6. En voici les considérants (et non les attendus : les décisions du premier degré, comme les conseils de prud'hommes, commencent par "attendu que...", les juridictions supérieures utilisant "considérant que..." ; le sens est strictement le même.)

5° Sur la conventionalité du contrat “nouvelles embauches”

Par conventionalité, il faut comprendre : compatibilité de l'ordonnance du 2 août 2005 avec la convention 158 de l'OIT.

Considérant que le ministère public a relevé appel du jugement qui a dit que l’ordonnance du 2 août 2005, créant le contrat “nouvelles embauches” est contraire à la convention n° 158 de l’organisation Internationale du Travail (OIT);

Considérant que par décision du 19 mars 2007, le tribunal des conflits a annulé l’arrêté du préfet de l’Essonne en date du 31 octobre 2006 qui a décliné la compétence du juge de l’ordre judiciaire pour connaître de l’exception d’illégalité de l’ordonnance du 2 août 2005;

C'est la décision confirmant la compétence de la cour d'appel de Paris pour juger de cette conventionalité.

Qu’ en conséquence , Melle D. et les parties intervenantes au litige sont fondées à invoquer les dispositions de la Convention n° 158 de l’OIT devant la chambre sociale de la cour et cette dernière est compétente pour statuer sur la conventionalité de l’ordonnance précitée,

Précision très importante de la cour, qui a échappé à bien des journalistes :

Considérant cependant que cette compétence, exercée par voie d’exception, ne peut avoir pour effet d’exclure l’ordonnance en cause de l’ordre juridique interne, mais seulement d’en écarter éventuellement l’application à la présente instance ;

hé oui : la cour d'appel de Paris n'a pas abrogé l'ordonnance du 2 août 2005 : elle n'en a pas le pouvoir. Elle écarte son application à cette affaire. L'ordonnance du 2 août 2005 reste en vigueur, tout comme les CNE qui ont été signés et seront encore signés. Bien sûr, vous le verrez, elle laisse lourdement entendre qu'elle statuera comme ça pour toute demande liée à une rupture de CNE.

Considérant qu’il n’est contesté par aucune des parties au litige que la Convention n°158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur, adoptée à Genève le 22juin 1982 par l’OIT, et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990, est directement applicable par les juridictions françaises;

Que par arrêt en date du 29 mars 2006, la cour de cassation s’est prononcée pour cette solution en ce qui concerne les articles 1, 2§b et 11 de la convention; que les articles 4,7, 8,9 et 10 de la Convention n°158 en cause dans le présent litige, constituent des dispositions à caractère obligatoire et normatif dont la formulation complète et précise, rend inutile l’adoption de règles d’application ; que les articles précités sont donc directement applicables en droit français;

Considérant enfin qu’il n’est pas davantage discuté que, tant en application de l’art 55 de la Constitution, qu’en conformité avec la jurisprudence définie par l’arrêt Jacques Vabre rendu par la cour de cassation, le 24 mai 1975, la primauté du droit international sur la loi française, a pour effet d’écarter cette dernière si elle déroge à une norme supérieure ;

Rien à redire. Kelsen applaudit de sa tombe.

Qu’il importe peu, à cet égard, que le rédacteur de l’ordonnance du 2 août 2005 ait omis de faire référence à la convention n°158 puisque le contrôle de conventionalité s’impose au juge lorsqu’ il est saisi de ce moyen; que le seul effet de cette omission est de présumer que le Gouvernement n’a pas entendu écarter les dispositions de la norme internationale;

Ce considérant répond expressément à l'argument d'une des parties qui soutenait que l'ordonnance du 2 août 2005 ne visant pas la convention 158, elle ne lui était pas applicable. Ca ne tenait pas une seconde, en effet, la cour y répond fort bien. Las, juste après cette motivation irréprochable, c'est la sortie de route.

Considérant que le contrat "Nouvelle Embauche” créé par l’ ordonnance du 2 août 2005 concerne les entreprises du secteur privé et les associations employant au plus 20 salariés ; que suivant les dispositions de son article 2:

“ce contrat est soumis aux dispositions du code du Travail à l’exception, pendant les deux premières années courant à compter de sa date de conclusion, de celles des articles L.122-4 à L.122-11, L.122-13 à L.122-14-14 et L321-1 à L.321-17 de ce code”

Qu’il en résulte que durant ce délai qualifié de “période de consolidation” par le Gouvernement et de “période de précarité”par certains commentateurs, sont exclues les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, à la motivation de la lettre de licenciement, à l’entretien préalable, au délai de préavis, à la notification du licenciement, à l’indemnité légale de licenciement, et à l’indemnisation d’un licenciement irrégulier et abusif ;

Patatras. Avec tout le respect que je dois à la cour d'appel de Paris, je crois que là, il y a une erreur qui constitue un moyen de cassation assez solide. La citation des articles du code du travail est exacte, mais faire dire à l'ordonnance du 2 août 2005 qu'en écartant ces articles, le législateur a entendu exclure les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, c'est en faire une fausse application. Il suffit de lire ces articles du Code du travail pour s'en rendre compte. Aucun de ces articles ne mentionne la faculté pour le salarié de contester la rupture du contrat de travail, que ce soit sa régularité ou sa cause réelle et sérieuse. Cette faculté repose sur le principe, valable pour tout contrat, que celui-ci doit être exécuté de bonne foi (article 1134 du code civil et L.120-4 du Code du travail), la rupture du contrat faisant partie intégrante de son exécution, et que c'est au juge d'apprécier cette bonne foi. Or l'ordonnance du 2 août 2005 n'écarte pas l'application de ces articles. Il est parfaitement possible de contester la rupture d'un CNE devant le conseil de prud'hommes, selon les règles de droit commun applicable à tout contrat de travail, car le CNE est un contrat de travail.

L'ordonnance, oui, exclut la procédure habituelle de licenciement : entretien préalable, délai de réflexion, lettre de licenciement motivée, sauf pour une rupture disciplinaire (faute du salarié). Mais en rien l'examen par le juge de la légalité du licenciement. Or cette affirmation erronée se situant en tête du raisonnement, elle le vicie en son entier, et la cour de cassation aurait du mal à ne pas casser ici.

Que la justification par le pouvoir réglementaire du régime juridique dérogatoire de ce nouveau contrat doit être recherché dans les explications données au Parlement à l’occasion du vote de la loi d’habilitation du 26juillet 2005 et dans le rapport adressé par le ministre de l'Emploi, de la cohésion sociale et du logement au Président de la République;

Considérant que la convention n°158 dispose dans son article 4 :

“Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service .“

Considérant que le ministère public relève que la dérogation à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement n’implique pas nécessairement que l’ordonnance du 2 août 2005 ait écarté l’exigence d’un motif valable au sens de l’art 4 précité; qu’ainsi un juge ,qui peut toujours être saisi de la contestation d’un licenciement, aura la possibilité de rechercher le caractère valable du licenciement tout en excluant l’examen d’une cause réelle et sérieuse;

Considérant qu’il convient de relever à cet égard [...] qu’à défaut de notification d’un motif de rupture, il appartiendra au salarié, contestant son licenciement devant le juge, de supporter la charge de la preuve d’un abus de droit de son employeur ;

Pas d'accord. La cour met la barre trop haut en laissant entendre que seul l'abus de droit (qui implique l'intention de nuire) de rupture d'un CNE pourra être sanctionné et en mettant le fardeau de la preuve sur le salarié. Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi : un simple défaut de bonne foi suffit à fonder une sanction. Tout comme la cour a dit dans ce même arrêt, sur le passage relatif aux heures supplémentaires, que « la preuve des heures supplémentaires n'appartient spécialement à aucune des parties », la cour aurait tout à fait pu estimer, en se fondant sur l'article L.120-4 du code du travail et les textes internationaux, qu'en cas de contestation du licenciement par le salarié, l'employeur est tenu de fournir des explications au juge, faute de quoi, le juge pourra en déduire une faute dans la rupture. Le CNE dispense de fournir des motifs dans la lettre de licenciement, mais certainement pas devant une juridiction.

Que sur ce point, le Conseil Constitutionnel dans une décision rendue le 9 novembre 1999 a posé les limites constitutionnelles à la liberté de rompre unilatéralement un contrat:

“...L'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture devant toutefois être garanties”

Pour la petite histoire, c'est la décision portant sur le PaCS.

Que la simple notification de la rupture prévue par l’ordonnance du 2 août 2005, n’équivaut pas à l’information exigée ;

...ce qui ne libère donc pas l'employeur de son obligation d'information, mais ne caractérise certainement pas sa violation.

Que de plus le conseil constitutionnel, dans cette même décision souligne que certains contrats nécessitent une protection de l’une des parties ; que le contrat de travail appartient à cette catégorie de contrat dans lequel le salarié se trouve dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant ; que contrairement aux impératifs que le conseil constitutionnel impose au législateur, le contrat “nouvelles embauches” ne contient aucune précision sur les causes permettant la résiliation lorsqu’une des parties doit être protégée ;

Voilà que la cour parle pour le Conseil constitutionnel, maintenant, et lui fait clairement dire ce qu'il n'a pas dit, car dans cette décision, le Conseil constitutionnel a validé une loi prévoyant la rupture d'un contrat, le PaCS, sans que celui à l'origine de la rupture n'ait à expliquer les causes de cette rupture, et pourquoi ? Parce que le droit du partenaire à réparation en cas de rupture fautive est réservé. Pourquoi n'en irait-il pas de même avec le CNE ?

Considérant que le conseil constitutionnel, saisi de recours contre la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 n’a pas manqué de rappeler les principes qu’il a dégagé en déclarant que la loi d’habilitation “ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables” ;

Je rappelle que le gouvernement ne peut agir par ordonnance qu'en vertu d'une loi d'habilitation préalable du parlement, ici la loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005 habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi.

Considérant, que les conclusions du ministère public qui a, sur ce point, adopté la solution défendue par le commissaire du Gouvernement devant le Conseil d’Etat saisi d’un recours en annulation, tendent à admettre que le motif valable puisse être implicitement contenu dans la décision de rompre le contrat, de sorte que l’ordonnance du 2 août 2005 ne dérogerait pas sur ce point à l’art 4 de la convention n° 158 ;

Une ordonnance, même si elle agit dans le domaine de la loi, est un texte gouvernemental, et comme tel, peut être contesté devant le Conseil d'Etat. Ce fut le cas par un recours diligenté par les principales centrales syndicales, recours qui a été rejeté. Voir mentionner de la jurisprudence administrative dans une décision judiciaire est fort rare. La jurisprudence du conseil d'Etat ne liant nullement le juge judiciaire, celle ci est mentionnée pour l'anecdote, et la cour rappelle aussitôt qu'elle pense autrement :

Que cependant, dans cette hypothèse ,encore faut-il admettre que le motif réel et sérieux de licenciement dont l’employeur est dispensé de rapporter la preuve, est différent du motif valable que le rédacteur de l’ordonnance aurait laissé subsister, peut-être par inadvertance mais au moins par référence implicite à la convention n° 158 ;

J'aime trop l'ironie pour ne pas apprécier cette "inadvertance", mais je ne suis pas sûr que la formule prospère Quai de l'Horloge. Là encore, la cour continue dans son affirmation que l'employeur est dispensé d'apporter la preuve du motif de rupture. I respectfully dissent^[1], comme on dit en droit anglo-saxon. Il suffirait que la cour, lors des débats, ait exigé de l'employeur qu'il fournisse les motifs de son licenciement et les preuves de leur bien fondé pour que l'ordonnance soit conforme à la convention 158. Au lieu de cela, elle l'interprète de façon à ce qu'elle soit incompatible. Entre deux interprétations, une aboutissant à l'applicabilité du texte et l'autre non, la cour de cassation préfèrera, je le crains, la première.

Considérant , sur ce point, que la recommandation R119 sur la cessation de la relation de travail adoptée par l’OIT le 26 juin 1963 et qui a servi de base à la rédaction de la convention n°158 précise :

"La définition ou l’interprétation d’un tel motif valable devrait être laissée aux méthodes d’application prévues au paragraphe I ";

Que ces méthodes d’application sont soumises aux règles suivantes :

“La présente recommandation pourra être appliquée par voie de législation nationale ...ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière qui serait conforme à la pratique nationale et semblerait appropriée, compte tenu des conditions propres à chaque pays."

Considérant que le droit positif français, tel qu’il résulte des textes législatifs et de leurs applications jurisprudentielles considère que, pour être valable, un licenciement doit reposer sur un motif réel et sérieux.

Que si la terminologie employée par la convention n°158 est différente de la formule retenue en droit interne, il apparaît que son contenu est identique puisque c’est par référence à la pratique nationale qu’il convient de définir le motif valable ;

Qu’il en résulte, qu’en excluant la nécessité d’asseoir la rupture du contrat “nouvelles embauches” sur un motif réel et sérieux, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge à l’art 4. de la convention n°158 ;

...sauf si on considère qu'asseoir sur ne signifie pas nécessairement notifier préalablement à.

Considérant que la convention n°158 dispose dans son article 7 :

“Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité."

Considérant que le régime juridique du contrat “nouvelles embauches” supprime temporairement la procédure préalable au licenciement: convocation à l’entretien préalable, entretien sur les motifs du licenciement envisagé, délai de réflexion; qu’il déroge aux dispositions de la convention n°158 ;

Qu’en souscrivant à ce constat, le ministère public limite la portée de la dérogation en rappelant que les licenciements prononcés pour motif disciplinaires sont soumis à la procédure de l’art L. 122-41 C. Trav qui n’a pas été exclue par l’ordonnance du 2 août 2005 ; qu’il acquiesce ainsi à la position adopté par le Conseil d’Etat dans sa décision du 19 octobre 2005 rejetant le recours en annulation de l’ordonnance du 2 août 2005:

“si l’obligation de respecter une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcés pour un motif disciplinaire a le caractère d’un principe général du droit du travail, il ne résulte pas de ce principe qu’une telle procédure devrait être respectée par l’employeur dans les autres cas de licenciement fondés sur des motifs inhérents à la personne du salarié ;"

Que la reconnaissance d’un nouveau principe général de droit du travail, s’accompagne ici de l’exclusion non explicitée de tous les licenciements liés à la personne du salarié subissant néanmoins la même sanction que le salarié qui "bénéficie" d’une procédure disciplinaire ;

Que cette distinction peut d’autant moins justifier une dérogation à l’art 7 de la convention n° 158 que, précisément cet article englobe les deux catégories de licenciement en visant “des motifs liés à sa conduite ou à son travail”,

Qu’en dérogeant expressément à l’unité du droit du licenciement posé par la convention n° 158 , l’ordonnance du 2 août 2005 déroge plus particulièrement à son article 7;

Considérant , au surplus, que cette distinction est inopérante dès lors que l’employeur n’a pas à motiver les raisons de la rupture du contrat et qu’il appartient alors au salarié qui entend se prévaloir des dispositions de l’art. L. 122-41, de rapporter la preuve qu’il a fait l’objet d’un licenciement disciplinaire au risque de convaincre le juge que ce motif était fondé ;

La cour bat ici en brèche l'argument du Conseil d'Etat relevant que l'ordonnance n'écartait pas la procédure contradictoire préalable au licenciement aux cas disciplinaires. Elle relève que l'employeur étant dispensé de présenter les motifs de la rupture, il pourrait aisément rompre un CNE pour motif disciplinaire sans respecter la procédure prévue aux articles L.122-40 et suivants. Le problème est que cet argument ne tient qu'en interprétant l'ordonnance du 2 août 2005 comme dispensant l'employeur d'apporter la preuve que la rupture est fondée. Si, comme je le fais, on comprend l'ordonnance comme dispensant d'une motivation préalable dans une lettre encadrant rigoureusement le débat judiciaire, la solution apparaît alors très simple : si les débats révèlent que la rupture avait une cause disciplinaire, le simple non respect de la procédure disciplinaire caractérise le licenciement fautif.

Considérant que les articles 8 et 9 de la convention n° 158 définissent les conditions dans lesquelles peuvent être exercés les recours contre le licenciement ainsi que le régime de la preuve ;

Considérant qu’il n’est pas contestable que le contrat “nouvelles embauches” ne prive pas le salarié d’accéder à une juridiction pour contester un licenciement qu’il estime injustifié et qu’il peut être accordé au crédit des auteurs de l’ordonnance du 2 août 2005 de ne pas avoir institué un droit de licencier discrétionnaire, échappant à tout contrôle juridictionnel ;

Considérant cependant que l’art 9. de la convention n°158 dispose que la juridiction saisie devra “être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié.” ; que là encore, la théorie de la motivation implicite se heurte à la contradiction insurmontable de demander à un juge d’apprécier le bien fondé d’un licenciement sans qu’il puisse exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ;

Je ne vois pas ce qui empêcherait le juge d'exiger de connaître les motifs du licenciement et d'en voir les preuves sous peine de déclarer le licenciement fautif. C'est l'article 8 du nouveau code de procédure civile qui lui en donne le pouvoir : « Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaires à la solution du litige. »

Considérant qu’il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionnalité qu’il devait respecter à l’égard d’une norme supérieure ;

Reste la dernière question : le CNE ne tombe-t-il pas dans la catégorie des exceptions autorisées à la convention 158 ?

6°) Sur l’exclusion du champ d’application de la convention n°158

Considérant que la convention précitée prévoit dans son article 2 qu’un membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines de ses dispositions les catégories de salariés énumérées à l’article 2-2.b: “les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable”;

Considérant que l’application de ce texte à l’ordonnance du 2 août 2005 est contestée

Qu’ainsi la Confédération Générale du Travail soutient que le délai de deux années institué par l’ordonnance précitée doit ,à la lumière des travaux préparatoires ,se comprendre comme une période de consolidation dans l’entreprise destinée à vérifier la viabilité de l’emploi, et non pas d’une période d’ancienneté requise au sens de la convention n°158 et fondée sur la situation du salarié au sein de l’entreprise;

Qu’en conséquence, pour la CGT, le fondement du régime dérogatoire de l’ordonnance du 2 août 2002 se serait pas l’art 2-2 b précité mais l’article 2-4 qui prévoit également un régime d’exclusion de la convention pour “certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d’emploi sont soumises à un régime spécial...”

Que cependant, les dispositions de l’ordonnance du 2 août 2005 définissent seulement des catégories d’employeurs qui peuvent y recourir et non des catégories de salariés soumis à un régime spécial ; que cette seule circonstance que leur contrat n’est pas soumis pendant deux années à l’ensemble des dispositions du code du travail, ne les constituent pas en une catégorie spéciale de salariés mais crée à l’égard de tous la même condition suspensive de droits liée à leur ancienneté ; qu’il convient donc de considérer que l’ordonnance du 2 août 2005 entre dans le champ d’exclusion prévu par l’art 2-2.b précité;

Considérant d’autre part que le ministère public appelant conteste l’analyse retenue par les premiers juges selon lesquels, la période de deux ans constitue une période d’essai ; que si la période d’essai doit se définir comme le délai durant lequel l’employeur et le salarié apprécient l’adaptabilité de ce dernier à son emploi, l’ordonnance du 2 août 2005 ne donne aucune indication sur la nature de ce délai de deux années; que son seul objet est d’ouvrir à son terme, l’applicabilité de l’ensemble du code du travail au salarié; que cet écoulement mécanique du temps caractérise l'acquisition de l'ancienneté qui n'est pas soumise, comme une période de formation qui peut être prolongée, à une appréciation subjective des cocontractants;

Que la perception que les usagers du contrat “nouvelles embauches” peuvent avoir de cette période de deux années est inopérante pour en déterminer la nature juridique car la motivation des parties pour user de cette faculté ne peut se substituer à la qualification de ce délai ;

Considérant que pour valider le régime d’exclusion posé par l’art 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, il convient de rechercher si le délai de deux ans, est conforme aux prescriptions de la convention n° 158 qui enferme la période dérogatoire dans une “durée raisonnable”;

Qu’il ne peut être ici ignoré que le Conseil d’Etat dans son arrêt précité du 19 octobre 2005 a considéré que cette période de deux années présentait un caractère raisonnable “eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance que le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée”

Considérant que c’est également à un contrôle de proportionnalité auquel invite le ministère public en prenant soin de souligner que les termes de la comparaison ne sont pas ceux de la période d’essai ; que le rapport au Président de la République expose clairement que le contrat “nouvelles embauches” a été créé pour surmonter les réticences de ces chefs d’entreprises qui “hésitent encore trop souvent à embaucher, même lorsque leur plan de charge immédiat le leur permettrait ;

Qu’ainsi le souci d’encourager les recrutements pérennes au détriment du recours au travail temporaire ou au contrat à durée déterminée, constitue un objectif justifiant les pouvoirs donnés au Gouvernement par la loi d’habilitation;

Considérant que si le principe d’exclusion admis par la convention 158 trouve un juste fondement dans une politique volontariste de l’emploi, il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier le caractère raisonnable de la duré de l'atteinte portée aux droits des travailleurs salariés;

Qu’en l’espèce, durant une période de deux années, le contrat ”nouvelles embauches” prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation comparable à celle qui existait antérieurement à la loi du 13 juillet 1973 et dans laquelle la charge de la preuve de l’abus de la rupture incombait au salarié ; que cette régression qui va à l’encontre des principes fondamentaux du droit du travail, dégagés par la jurisprudence et reconnus parla loi ,prive les salariés des garanties d’exercice de leur droit au travail ; que dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu’il est pour le moins paradoxal d’encourager les embauches en facilitant les licenciements ;

Cette dernière portion de phrase a fait les gorges chaudes de la presse. Outre qu'elle est fausse, car protéger juridiquement une situation contractuelle la rend plus difficilement accessible, elle n'est absolument pas juridique et constitue une critique expresse du travail du législateur.

Qu’il convient enfin de relever qu’aucune législation de pays européens comparables à la France, n’a retenu un délai aussi long durant lequel les salariés sont privés de leurs droits fondamentaux en matière de rupture du contrat de travail ;

A supposer qu'ils soient effectivement privés de ces droits, ce qui est très douteux, la jurisprudence acceptant même d'examiner l'abus du droit de rompre la période d'essai de deux mois prévu en droit commun.

Que dans ces conditions le contrôle de proportionnalité ne permet pas de considérer que le délai de 2 années institué par l’ordonnance du 2 août 2005 soit raisonnable ; qu’en conséquence, ce texte ne peut invoquer à son profit le bénéfice implicite de la dérogation temporaire instituée par la convention n° 158 à son application ;

"Ce texte ne peut invoquer à son profit" ? Lapsus révélateur : c'est à l'ordonnance du 2 août 2005, devenue partie, que l'on fait un procès, maintenant.

Que les dispositions de l’ordonnance précitée créant le contrat ”nouvelles embauches” étant contraires à la convention n°158 de l’OIT, ont été appliquées à tort par M. S. de sorte que contrat de travail conclu avec Melle D. doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun ;

La cour requalifie donc le CNE en CDI, constate que Monsieur S. n'ayant pas motivé le licenciement, celui-ci doit être regardé comme sans cause réelle et sérieuse, et le condamne à payer 1000 euros au titre de la période d'essai irrégulière, 15 000 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive, et 2000 euros pour non respect de la procédure de licenciement. Oui : 15.000 euros pour un contrat conclu le 6 décembre 2005 et rompu le 27 janvier 2006...

S'il est un ultime argument qui démontre le vice du raisonnement de la cour, c'est bien sur cette conclusion. La cour dit que l'employeur a commis une faute en appliquant les dispositions d'une ordonnance qui est encore en vigueur à l'heure où j'écris ces lignes, non pas car il l'a en connaissance de cause appliquée à une situation où elle n'avait pas vocation à le faire (cet argument a été soulevé par la salarié et expressément rejeté par la cour) mais parce que ce texte était selon elle contraire à la convention 158. L'employeur est condamné à 15 000 euros de dommages intérêt pour n'avoir pas deviné l'interprétation de la convention 158 par la cour. C'est d'autant plus critiquable que dès lors que la cour écarte l'ordonnance, la messe est dite. Elle applique le droit commun qui exige une lettre de licenciement motivée qui limite le débat : or ici il n'y a pas eu de lettre de licenciement motivée en application de l'ordonnance. Le licenciement est donc forcément abusif, l'employeur n'est plus admis à apporter de preuve. Il y a une rétroactivité et aucune prise en compte de la bonne foi de l'employeur, qui aboutissent à faire payer cher à l'employeur les turpitudes que la cour reproche au législateur.

Cette décision me paraît donc fort critiquable, et j'aurais tendance à penser qu'elle ne survivrait pas à l'examen de la cour de cassation si un pourvoi devait être introduit. Mais en prononçant une telle somme de dommages intérêts pour un contrat qui n'a pas duré deux mois, la cour semble s'assurer qu'un tel pourvoi sera formé.

Je profite du fait que la 23e chambre du tribunal de Paris, qui juge les comparutions immédiates, soit devenue hier la chambre star pour expliquer un peu comment ça marche et ce qui s'est passé.

Les comparutions immédiates sont ce qu'on appelait autrefois les flagrants délits, et font partie de ce qu'on appelle le traitement en temps réel (TTR en jargon).

Quand une personne est interpelée pour des faits venant d'être commis, voire commis sous les yeux des policiers, la personne est d'abord placée en garde à vue pour que la police puisse réunir les preuves de l'infraction. Dans bien des cas, en quelques heures, toutes les preuves sont réunies, les témoins et la victime entendus, et les faits sont même souvent reconnus par le gardé à vue. La garde à vue dure 24 heures maximum, et peut être renouvelée une fois avec l'autorisation écrite du parquet.

Le parquet est tenu informé de l'état de la procédure, dès le placement en garde à vue, puis dès que les policiers ont besoin d'instructions ("On a entendu tout le monde, voilà ce qu'on a, on fait quoi ?"). C'est un procureur de permanence (il y en a au moins un joignable 24h/24 dans chaque tribunal de France ; l'invention du portable a changé leur vie) qui décide des suites.

La suite peut être :

- La remise en liberté du gardé à vue et le classement sans suite de l'affaire. Tel est le cas de la directrice de l'école maternelle Rampal, qui était intervenue lors de l'interpellation d'un grand-père chinois la semaine dernière.

- La remise en liberté avec une mesure alternative aux poursuites. Cela va du simple rappel à la loi à des mesures plus contraignantes (comme obliger le mari violent à quitter le domicile conjugal...) dont le non respect entraînera l'exercice de poursuites judiciaires. Il y a aussi la composition pénale, mais elle est rarement employée.

- La remise en liberté du gardé à vue avec une convocation en justice (on appelle ça une Convocation par Officier de Police Judiciaire, COPJ) pour être jugé : le gardé à vue devient prévenu^[1]. Cela indique que les faits méritent sanction mais que la privation de liberté n'apparaît pas indispensable : les faits sont d'une gravité limitée, le prévenu a commis sa première infraction, il a un travail ou suit des études. Le prévenu a tout le temps de solliciter l'aide d'un avocat, le procureur n'est pas remonté contre le prévenu, bref, ce sont de très bonnes conditions pour être jugé.

Ensuite, on passe aux mesures excluant la remise en liberté immédiate du gardé à vue : les faits sont graves, le gardé à vue a déjà des antécédents judiciaires (ce qui ne signifie pas récidiviste, pour les ministres qui me liraient), bref, une réponse immédiate s'impose.

On parle ici de déferrement (car autrefois on ôtait les fers au prisonnier, qui était dé-ferré) : le déféré n'est plus gardé à vue, et il doit être présenté au procureur dans un délai de 20 heures. Les palais sont munis d'une mini-prison, qu'on appelle "le dépôt", où sont gardés les déférés dans l'attente de leur présentation. Un procureur reçoit les déférés, et peut décider :

- soit de les convoquer pour une audience ultérieure mais avant de les remettre en liberté, de les présenter au juge des libertés et de la détention pour un placement sous contrôle judiciaire. C'est surtout utilisé en matière de violences conjugales.

- soit de saisir un juge d'instruction si les faits nécessitent des investigations plus poussées ou constituent un crime ;

- soit enfin, nous y voilà, de faire passer le prévenu en comparution immédiate, le jour même.

Une fois le déféré devenu prévenu, sa situation change du tout au tout. Certes, on lui remet les menottes qu'il avait en entrant, et on le ramène dans sa même cellule : le changement peut lui échapper. Mais il a droit à un avocat, qui a accès au dossier, et peut contacter la famille du prévenu pour se faire amener des documents utiles. Le prévenu est également conduit devant un enquêteur de personnalité qui va faire son CV en tâchant de vérifier les déclarations du prévenu sur son domicile, son travail, etc.

L'avocat consulte le dossier le plus vite possible (c'est une gymnastique intellectuelle épuisante, et en plus vous êtes sous pression : "Maître, vous êtes bientôt prêt ? Le tribunal attend... »), s'entretient brièvement avec le prévenu, appelle la famille... Il faut prendre des notes car il faut rendre le dossier en arrivant au prétoire, on n'a pas de copie du dossier sous les yeux. C'est en arrivant dans le tribunal que l'huissier lui remet la dernière pièce du dossier : l'enquête de personnalité.

Quand vient le tour de l'affaire du prévenu, le président commence par constater son identité complète, lui rappelle les faits qui lui sont reprochés, sous la forme "...d'avoir, à Paris, le 27 mars 2007, en tout cas sur le territoire nationale depuis temps n'emportant pas prescription, volontairement commis des violences sur la personne de Monsieur Lecontroleur, personne chargée d'une mission de service public, faits prévus et réprimés par les articles...".

Puis il lui demande s'il accepte d'être jugé tout de suite, ou demande un délai pour préparer sa défense. Ce délai est de droit, le tribunal ne peut pas le refuser. Le tribunal peut aussi décider d'office de renvoyer cette affaire s'il lui apparaît que le dossier n'est pas en état d'être jugé.

Dans ces deux cas, le tribunal ne statuera que sur le sort du prévenu en attendant cette audience : remise en liberté, contrôle judiciaire, ou détention provisoire ? Un débat a lieu, parole à l'avocat de la partie civile s'il y a lieu, au procureur et à la défense en dernier. Le tribunal fixe la date d'audience de renvoi, qui doit avoir lieu entre deux et six semaines^[2], sauf si le prévenu accepte d'être jugé à plus bref délai, et statue sur le sort du prévenu.

C'est ce qui s'est passé hier pour notre resquilleur et un des casseurs. Tous deux ont été placés en détention provisoire et ils seront jugés respectivement le 2 mai et le 25 avril.

Si le prévenu accepte d'être jugé tout de suite, les faits sont abordés, puis la personnalité du prévenu est examinée. La parole est ensuite donnée à la partie civile s'il y en a une présente, qui demande une réparation pécuniaire, au procureur, qui demande une peine, et enfin à l'avocat, qui essaye d'être intéressant et de dire le moins de fois possible "effectivement" (c'est très dur). Ca va très vite : rares sont les dossiers jugés en plus de quinze minutes (plaidoirie de l'avocat non comprise, c'est l'élément incontrôlable).

Le tribunal rend ses décisions à la suite, en fin d'audience.

La particularité de la comparution immédiate, je veux dire à part toutes ces particularités déjà citées, est que le tribunal peut décider du maintien en détention du prévenu quelle que soit la peine prononcée. L'article 723-15 du CPP ne s'applique pas, on va directement à la case prison sans passer par la case juge d'application des peines, et je vous rassure, l'avocat ne touche pas 20.000 francs. L'idée de la comparution immédiate est de prononcer immédiatement une sanction sévère sans être forcément longue. Pour les audiences ordinaires, le tribunal ne peut prononcer un mandat de dépôt que si la peine ferme dépasse un an.

C'est ce qui est arrivé à deux prévenus qui ont commis des actes de violence contre les policiers, et qui ont été condamnés à quatre mois de prison ferme et trois ans d'interdiction du territoire pour l'un d'entre eux qui était en situation irrégulière (lui), et qui ont été conduits immédiatement en prison pour purger leur peine ; un troisième qui a cru que c'était les soldes chez Foot Locker a été condamné à quatre mois avec sursis et a été remis en liberté après l'audience.

Les appels sont rares pour les petites peines, car par un malicieux tour du code de procédure pénale, le fait de faire appel ne fait pas bénéficier des réductions de peine, et un appelant risque de sortir de prison après un condamné n'ayant pas fait appel de sa condamnation, si la peine est courte (c'est certain pour une peine n'excédant pas deux mois, et probable jusqu'à six mois).

Le droit pénal est très taquin, parfois.