Journal d'un avocat

Je vais vous parler aujourd’hui d’Ounoussou Guissé.

Celui que je traiterai dans ce billet comme mon compatriote, car au-delà de la controverse juridique que je vais vous expliquer, quiconque s’expose au feu parce qu’il porte l’uniforme de l’armée française est irréfragablement réputé français à mes yeux, ce brigadier au 1er régiment de hussard parachutiste, qui a servi en Afghanistan a eu la désagréable surprise de se voir assigner par le parquet de Rouen afin de voir constater son extranéité, c’est-à-dire le fait qu’il n’était pas français mais sénégalais.

J’avais déjà abordé le droit de la nationalité dans un précédent billet, où déjà plusieurs de nos concitoyens qui avaient des racines juives et algériennes se voyaient tracassés par l’administration, droit de la nationalité qui est un droit d’une particulière complexité du fait de la succession des lois sur ce sujet, succession qui traduit notre rapport passionnel, et donc irrationnel, à cet état. 

En effet, on acquiert la nationalité française une fois pour toute, en vertu de la loi en vigueur au jour où se produit l’événement donnant la nationalité, qui se transmet ensuite de parent à enfant. C’est donc un droit où on est amené à exhumer des textes forts anciens et depuis longtemps abrogés pour voir si en leur temps, ils n’avaient pas eu à s’appliquer à l’ancêtre d’une personne dont la nationalité française fait débat.

Tel est ici aussi le cas.

Bondissons tel le saumon à rebours du courant du temps pour frayer avec le droit. Jusqu’en 1960, si vous le voulez bien. Cette année là, le 20 juin 1960 (c’était un lundi), le soleil s’est levé sur un Sénégal libre et indépendant. Mais il ne s’est pas levé sur Daouda Guissé, futur père de notre futur hussard, qui se trouvait en France depuis le mois de mars de cette même année, sur le territoire métropolitain s’entend. Et c’est très important pour la suite.

En effet, le code de la nationalité alors en vigueur (ordonnance du 19 octobre 1945 dans sa rédaction issue de la loi du 28 juillet 1960) disposait en son article 13 que (je simplifie) les personnes domicilié ce lundi 20 juin sur le territoire du Sénégal étaient sénégalaises sauf :
- les personnes nées sur ce qui serait encore le territoire français le 28 juillet 1960 (qu’on appelle les originaires) et leurs enfants ;
- les personnes nées sur le territoire désormais sénégalais mais ayant leur domicile sur le territoire Français (tel qu’il se présentait le 28 juillet 1960, date de référence), j’attire votre attention sur cette catégorie, j’y reviens ;
- les personnes nées sur le territoire sénégalais mais ayant souscrit une reconnaissance de nationalité française.
- Tous ceux qui par la force des choses ne pouvaient acquérir une autre nationalité ce matin-là (règle de la voiture-balai). 

Et ce lundi matin là, le soleil de l’indépendance ne se lève pas sur Daouda, puisqu’il est en Normandie (il pleut donc) et s’en va travailler comme chaque jour. Ce matin-là, étant en France, il se réveille français.

Ce n’est pas moi qui le dis, mais le tribunal d’instance de Rouen le 6 août 1962 qui lui délivre un certificat de nationalité française.

Tout va pour le mieux dans le meilleur des mondes, et Daouda est un français comblé, et plusieurs fois comblé puisque, tel un président de la République, il a plusieurs épouses (sauf que Daouda, lui, les a simultanément). Et je crois que son trop grand bonheur conjugal sera à l’origine des malheurs de son fils.

Car si Daouda est l’heureux époux de toutes ces magnifiques sénégalaises, elles vivent sous le soleil du pays tandis que lui affronte la rigueur basse-normande. C’est ainsi qu’Ounoussou Guissé naquit des œuvres de son père le 13 octobre 1982 (c’était un mercredi) — joyeux anniversaire, cher compatriote— au Sénégal. 

La fée du droit qui se pencha sur son berceau récita la formule magique : « Tu es français car né d’un père français, in nomine article 17 du Code de la nationalité, en sa rédaction issue de la loi du 9 janvier 1973, ton père étant français le jour de ta naissance non plus en vertu de l’article 13 désormais abrogé mais de l’article 153 dudit code, interprété a contrario^[1].(Mes lecteurs auront reconnu Sub Lege Libertas dans le rôle de la fée du droit).

Son père, pour s’en assurer, va solliciter et obtenir pour son fils un certificat de nationalité française du tribunal d’instance de Rouen le 20 février 1990, s’appuyant sur un nouveau certificat de nationalité qu’il avait obtenu en avril 1989, après avis positif de la Chancellerie. 

Il en obtiendra même un deuxième le 15 novembre 1999 du même tribunal. Bref, l’administration a dit par deux fois à Daouda Guissé qu’il était français, et par deux fois à son fils qu’il l’était. Et la République n’a qu’une parole. C’est pourquoi elle bien obligée de la reprendre.

En 2002, notre ami et encore compatriote Ounoussou s’engage sous les drapeaux du premier régiment de Hussards Parachutistes, basé à Tarbes, dont les ancêtres, pas encore parachutistes, ont combattu à Valmy, Jemmapes, Castiglione, Sebastopol, entre autres faits d’arme, et dont la devise est : Omnia si perdas, famam servare memento (Si tu as tout perdu, souviens toi qu’il te reste l’honneur).

Il va servir en Afghanistan en 2007-2008 où son comportement ne lui vaudra que des louanges. Il atteindra le grade de Brigadier.

Mais voilà. Depuis 1993 et le tournant des lois Pasqua, la République fait la chasse aux faux français. La décolonisation a été un tel foutoir que des gens sont devenus français sans vraiment en remplir les conditions (ce qu’eux même ignoraient d’ailleurs). Et le parquet de Rouen, suivant en cela les instructions générales de la Chancellerie, je tiens à le préciser (un procureur de la République aujourd’hui est autant capable d’initiative individuelle que l’attaque de l’équipe de France de football sous Domenech, c’est dire), va contester la nationalité d’Ounoussou Guissé. 

Le raisonnement est le suivant.

Ounoussou est né au Sénégal d’un père né en Afrique Occidentale Française devenue le Sénégal pour cette portion. Pour qu’il soit français, il faut donc que son père Daouda ait été français à sa naissance ou ait acquis la nationalité avant ses 18 ans.

Pour que Daouda ait été français en 1989, il fallait qu’il eût son domicile en France le 20 juin 1960, date de l’indépendance. Or la jurisprudence de la cour de cassation, inspirée sur ce point par un vent mauvais, a créé le concept de domicile de nationalité distinct du domicile civil au sens des articles 102 et suivants du Code civil. Par des décisions répétées des 20 décembre 1955, 9 janvier 1957, 25 juin 1974 et en dernier lieu du 28 janvier 1992, la cour définit le domicile de nationalité comme d’une résidence effective présentant un caractère stable et permanent et coïncidant avec le centre des attaches familiales et des occupations professionnelles.

Vous avez compris. Le parquet constatant que Daouda Guissé avait non pas une mais plusieurs épouses et que celles-ci vivaient semble-t-il au Sénégal puisque tous les enfants de l’intéressé y étaient nés, il estime que son domicile de nationalité était en fait au Sénégal, et que l’article 13 du Code de la nationalité devenu l’article 153 modifié a contrario n’avait pu jouer. 49 ans après, le parquet estime que Daouda Guissé n’avait jamais été français et que par voie de conséquence son fils ne l’avait jamais été non plus. Cachez moi cet uniforme que vous ne sauriez porter, brigadier. Et comme on dit chez vous, Nationalitas si perdas, famam servare memento.

Mais on n’abat pas comme ça le hussard sur le droit.

Le procureur de la République s’est, comme on dit en termes juridiques, fait bananer en première instance. Le tribunal de grande instance lui a dit qu’il est bien gentil de se réveiller en 2006, mais que la prescription, c’était trente ans à l’époque. Il aurait dû se réveiller dans les 30 ans qui ont suivi la délivrance du certificat de nationalité de 1962, soit en 1992 au plus tard. 

Que croyez-vous qu’il arriva ? Le parquet fit appel, et c’est cet appel qui a été examiné par la cour d’appel de Rouen. Le délibéré sera rendu une semaine après la commémoration de l’Armistice de 1918 (tiens, le régiment du brigadier Guissé s’est illustré à la bataille de la trouée de Charmes et à la deuxième bataille de l’Aisne pendant la Grande Guerre), le 18 novembre prochain.

À ce stade du récit, je dois confesser mon impuissance à comprendre cet acharnement du parquet à vouloir dépouiller de sa nationalité un de nos soldats, au comportement exemplaire, et qui est allé à un endroit ou porter un drapeau cousu sur l’épaule vous expose aux balles, aux bombes et aux couteaux. 

D’autant plus que le bien fondé de l’action du parquet m’apparaît assez douteux. Nul ne conteste que le père d’Ounoussou Guissé a résidé en France de mars 1960 à 1975. Ce qui semble indiquer qu’il y avait bien son domicile. 

Il y avait pourtant une issue élégante : ne pas faire appel. Il y en d’autres, moins élégantes. L’article 21-13 du Code civil lui permettra, en cas de perte de la nationalité, de la récupérer aussitôt par la possession d’état. Il peut aussi bénéficier d’une naturalisation-éclair selon la procédure dite Carla Bruni. 

Donc Ounoussou Guissé restera français ou au pire le redeviendra. Alors pourquoi le faire passer par cette humiliante procédure ? 

Et comme la République ne fait jamais les choses à moitié, non seulement elle lui conteste sa qualité de français sur le plan judiciaire, mais sur le plan administratif, cela fait un an qu’il demande à faire venir sa fiancée en France pour pouvoir l’épouser. En vain, le consulat général de France à Dakar refuse le visa à sa fiancée, et ce malgré les interventions de Jean Glavany, député SRC de Tarbes. 

Ounoussou Guissé est juste assez français pour se faire tirer dessus. Pour pouvoir voter ou épouser celle qu’il aime, la République qu’il sert le prie gentiment d’aller se faire voir.  

Contrairement à son président, la République est bien ingrate envers ses enfants. 

Les plus attentifs de mes lecteurs auront peut-être entendu parler de cette affaire dont les médias se sont discrètement fait l’écho : un cinéaste français a été interpellé en Suisse et placé en détention, à la demande des États-Unis d’Amérique, en raison d’une affaire de mœurs remontant à la fin des années 70.

Un petit point juridique sur la question s’impose pour mes lecteurs qui n’étant pas ministre de la culture désireraient avoir un point de vue éclairé sur la question.

Roman Polanski a été arrêté en vertu d’un mandat d’arrêt international délivré par la justice américaine. Un mandat d’arrêt international est une demande émanant forcément d’une autorité judiciaire (en France, un juge d’instruction ou une juridiction répressive) et relayée par voie diplomatique, s’adressant à tous les autres États, d’interpeller telle personne et de la lui remettre. Le vocabulaire juridique parle d’État requérant et d’État requis.

En principe, un mandat d’arrêt international, restant un acte interne à l’État requérant, ne lie pas les autres États requis. Mais de nombreuses conventions internationales, bilatérales (liant deux États entre eux) ou multilatérales (liant plusieurs États : il y en a une en vigueur en Europe, en Afrique de l’Ouest, au sein de la Ligue Arabe, en Amérique du Nord, etc…), dites de coopération judiciaire, sont intervenues pour rendre obligatoire l’exécution de ce mandat par l’État requis. Ces conventions ne sont pas signées avec n’importe quel État : la France n’a par exemple pas de convention d’extradition avec l’Iran ou avec la Corée du Nord. Dans notre affaire, il s’agit du Traité d’extradition entre les États-Unis d’Amérique et la Confédération Helvétique signée à Washington le 14 novembre 1990 (pdf).

Concrètement, le mandat est notifié aux autorités du pays où se trouve la personne visée, ou enregistrée dans une base de données internationale, la plus connue étant celle de l’Organisation Internationale de police Criminelle, plus connue sous le nom d’Interpol. Quand une personne se présente à la frontière, la police vérifie sur la base de son passeport si la personne est recherchée (les passeports actuels permettent une lecture optique, le contrôle ne prend que quelques secondes). En cas de réponse positive, la personne doit être interpellée, la police n’a pas le choix.

Le droit interne s’applique alors. Je ne connais pas le droit suisse en la matière, mais on peut supposer qu’il est proche du droit français en la matière. Le mandat d’arrêt vaut titre provisoire d’incarcération, généralement de quelques jours, le temps pour les autorités de notifier à la personne le mandat d’arrêt dont elle fait l’objet, qu’elle sache qui a ordonné son arrestation et pourquoi. C’est capital pour les droits de la défense et le non respect de ce délai entraîne la remise en liberté immédiate. Le détenu a naturellement droit à l’assistance d’un avocat. 

Le détenu est ensuite présenté à un juge qui va s’assurer que la notification a été faite et demander à l’intéressé s’il accepte d’être remis à l’État requérant (auquel cas son transfèrement est organisé dans les délais prévus par la loi, là aussi sous peine de remise en liberté immédiate. S’il refuse, le juge statue sur une éventuelle remise en liberté surveillée, et l’intéressé peut contester le mandat d’arrêt. 

Les arguments que l’on peut soulever sont divers. La régularité de forme, tout d’abord : le mandat d’arrêt international doit être conforme à la convention internationale liant l’État requérant à l’État requis, sinon ce n’est pas un mandat d’arrêt international. Classiquement, il doit indiquer l’autorité émettrice, la date d’émission, la nature des faits qui le fondent, et les textes de loi interne réprimant ces faits. Un État requis peut refuser une extradition pour certains motifs, qui généralement figurent dans la convention d’exclusion. Classiquement, ce sont les délits politiques (terrorisme exclu) et les faits qui ne constituent pas une infraction dans la loi de l’État requis, ainsi que le fait pour le détenu d’avoir déjà été jugé par un autre État pour ces mêmes faits : c’est la règle non bis in idem : on ne peut être jugé deux fois pour les mêmes faits (l’appel n’est pas un deuxième jugement mais une voie de recours). L’intéressé peut également soulever que le châtiment auquel il est exposé est illégal. L’Europe n’extrade pas quelqu’un exposé à la peine de mort, mais elle extrade si l’État requérant fournit des garanties que cette peine ne sera pas prononcée ou exécutée. Et oui, les États requérants (vous vous doutez que je parle surtout des États-Unis) tiennent parole, sous peine de se voir refuser toutes leurs futures demandes d’extradition.

Je passe sur le droit français qui est encore plus compliqué puisqu’il connait une phase judiciaire et une phase administrative, la cour de cassation et le Conseil d’État pouvant connaître du même dossier d’extradition (Cesare Battisti a fait le tour des juridictions françaises avant de faire le tour du monde).

Enfin, il existe un principe fondamental : un État n’extrade jamais ses ressortissants. C’est contraire à la protection qu’il doit à ses citoyens. Ce qui ne veut pas dire qu’ils sont l’abri de poursuites dans leur État d’origine.

J’ajoute que depuis 2004, le droit européen (de l’UE s’entend) a créé le mandat d’arrêt européen, qui exclut toutes les règles de l’extradition, notamment l’interdiction d’extrader un national. Il est de fait plus proche du mandat d’arrêt interne que du mandat d’arrêt international. Ce qui est conforme à la logique d’intégration européenne. Je me méfie autant des juges espagnols et allemands que Français, mais pas plus (c’est assez suffisant comme ça).

Et je crois nécessaire d’ajouter qu’aucune loi ni convention internationale ne prévoit d’immunité pour les artistes, oscarisés ou non.

Ah, une dernière précision ,décidément, on n’en a jamais fini : l’extradition ne se confond pas avec le transfèrement : ce terme concerne des personnes purgeant une peine dans un État autre que le leur, et prononcé par cet État. Le transfèrement vise à permettre au condamné d’être rapatrié dans son pays pour y purger sa peine. C’était le cas des condamnés de l’Arche de Zoé.

Revenons-en à notre cinéaste.

Il est de nationalité française (et polonaise, mais ici cela n’a aucune incidence). Il est visé par un mandat d’arrêt international émis par la justice de l’État de Californie pour une affaire remontant à 1977. Il a à l’époque eu des relations sexuelles avec une mineure âgée de treize ans après lui avoir fait boire de l’alcool et consommer des stupéfiants. Si mon confrère Dominique de Villepin me lit, qu’il ne s’étouffe pas d’indignation en invoquant la présomption d’innocence : celle-ci a expiré peu de temps après les illusions de cette jeune fille, puisque Roman Polanski a reconnu les faits en plaidant coupable. La culpabilité au sens juridique de Roman Polanski ne fait plus débat. Roman Polanski, après quelques jours en prison, a été remis en liberté dans l’attente de l’audience sur la peine. Il en a profité pour déguerpir et a soigneusement évité le territoire américain pendant trente ans.

Au départ, l’accusation contenait cinq chefs d’accusation, dont une qualification de viol. À la suite d’un accord passé avec le parquet, comme la loi californienne le permet, Roman Polanski a plaidé coupable pour un chef unique d’abus sexuel sur mineur (unlawful sexual intercourse with a minor), code pénal californien section 261.5., délit puni de 4 ans de prison maximum. 

Le mandat d’arrêt vise à le faire comparaître pour prononcer la peine, la comparution personnelle du condamné étant obligatoire pour la loi californienne. 

La victime a été indemnisée et a retiré sa plainte. Cela faisait partie probablement de l’accord passé avec le parquet (la victime n’est pas partie au procès pénal en droit américain). Cela ne fait pas obstacle à la poursuite de l’action publique.

Tant qu’il résidait en France, il était tranquille : la France n’extrade pas ses nationaux. Et il ne pouvait être poursuivi en France, bien que de nationalité française, les faits ayant déjà été jugés aux États-Unis. C’est la règle non bis in idem dont je vous parlais plus haut.

C’est la vanité qui a piégé notre cinéaste : invité en Suisse pour y recevoir une récompense pour l’ensemble de son œuvre (il ne se doutait pas qu’en effet, c’est bien l’ensemble de son œuvre qui allait recevoir ce qui lui revenait), il s’est rendu dans la sympathique confédération fédérale. Fatalitas : à l’aéroport, le contrôle de son passeport donne un ping Mise à jour : D’après la presse suisse, ce serait le cinéaste qui a donné l’alarme lui-même en demandant à la police suisse une protection, attirant ainsi l’attention des autorités sur sa venue : elles ont constaté que ce monsieur était l’objet d’un mandat d’arrêt international émis en 2005 (je vais revenir sur cette date curieuse de prime abord), il n’était pas suisse, il pouvait être arrêté. Et le voici qui goûte la paille humide des cachots helvètes, où il est en cellule individuelle, confiné 23 heures par jour. Ça vous choque ? À la bonne heure. Les prisonniers en France sont traités de la même façon en maison d’arrêt, sauf qu’en plus, ils sont dans une cellule surpeuplée. Pensez-y aux prochaines élections.

La Suisse va notifier par voie diplomatique l’arrestation de Roman Polanski. Les États-Unis ont 40 jours pour demander officiellement l’extradition à compter de l’arrestation (article 13§4 de la convention de 1990), soit jusqu’au 5 novembre 2009 à 24 heures, faute de quoi Roman Polanski sera remis en liberté. Ce dernier a indiqué qu’il refusait l’extradition et compte porter l’affaire devant le Tribunal pénal Fédéral (Bundesstrafgericht) et le Tribunal fédéral (Bundesgericht), la cour suprême suisse, le cas échéant. L’affaire est désormais dans les mains de la justice suisse et de mon excellent confrère Lorenz Erni.

Enfin, dernier point, sur l’ancienneté de cette affaire. Tous les soutiens au cinéaste invoquent à l’unisson l’argument que cette affaire est ancienne (à l’exception de Costa Gavras, qui lui soulève que cette jeune fille de 13 ans en faisait 25 ; il est vrai que 13 minutes d’un de ses films en paraissent 25, mais je doute de la pertinence juridique de l’argument). Se pose en effet la question de la prescription.

Je ne reviendrai pas sur le magistral exposé des règles en la matière (sans oublier la deuxième partie) par Sub lege libertas, règles qui sont à l’origine d’une grande partie de la consommation de paracétamol par les juristes. J’ajouterai simplement une précision : la loi californienne prévoit une prescription de 6 10 ans pour des faits de la nature de ceux reprochés à Roman Polanski (Code pénal de Californie, section 801.1). Cela dit sous toutes réserves, je n’ai pas accès à l’évolution du droit pénal californien depuis 1977.

Mais il faut garder à l’esprit que la prescription n’est pas un laps de temps intangible qui une fois qu’il est écoulé fait obstacle aux poursuites. Il peut être interrompu, et repart dans ce cas à zéro. Il faut six ans d’inaction des autorités judiciaires pour acquérir la prescription. Or les autorités judiciaires californiennes ne sont pas restées inactives depuis trente ans et ont toujours interrompu la prescription. La preuve ? En 2005, elles ont délivré un nouveau mandat d’arrêt international, acte qui interrompt la prescription : ce n’était en l’état actuel des choses qu’en 2011 que la prescription aurait éventuellement pu être acquise (sauf éléments du dossier que j’ignore, bien sûr).

Enfin et j’en terminerai là-dessus, je trouve choquant deux choses dans le tir de barrage du monde artistique. 

Je trouve honteux d’entendre des artistes qui il y a quelques semaines vouaient aux gémonies les téléchargeurs et approuvaient toute législation répressive et faisant bon cas de droits constitutionnels pour sanctionner le téléchargement illégal de leurs œuvres crier au scandale quand c’est à un des leurs qu’on entend appliquer la loi dans toute sa rigueur. Quand on sait que pas mal de téléchargeurs ont dans les treize ans, on en tire l’impression que les mineurs ne sont bons à leurs yeux qu’à cracher leur argent de poche et leur servir d’objet sexuel. Comme si leur image avait besoin de ça. Et après ça, on traitera les magistrats de corporatistes.

Et je bondis en entendant le ministre de la culture parler de « cette amérique qui fait peur ». Ah, comme on la connait mal, cette amérique.

Tocqueville avait déjà relevé il y a 170 ans, la passion pour l’égalité de ce pays. Elle n’a pas changé. Il est inconcevable là-bas de traiter différemment un justiciable parce qu’il appartiendrait à une aristocratie, fut-elle artistique. Il y a dix ans, l’Amérique a sérieusement envisagé de renverser le président en exercice parce qu’il avait menti sous serment devant un Grand Jury. Quitte à affaiblir durablement l’Exécutif.

Une justice qui n’épargne pas les puissants et les protégés des puissants ? On comprend qu’un ministre de la République française, qui a soigneusement mis son président et ses ministres à l’abri de Thémis, trouve que cette Amérique fait peur.

PS : billet mis à jour, merci à nemo pour ses lumières sur le droit du Golden State.

par Sub lege libertas

Avant d’être au même diapason d’émotion que Frédéric Mitterrand et le Président Nicolas Sarkozy, selon ce ministre réagissant à l’arrestation de Roman Polanski, je me suis rappelé que toutes les semaines, je participais au jugement d’atteintes sexuelles sur mineurs et qu’il n’était pas si rare que les faits remontassent à plus d’une décennie, voire nous remissent en mémoire la France du Président Mitterrand, l’autre. Alors, sans émotion, remontons le cours du temps avec un petit cas pratique, toute ressemblance avec des personnages réels ou des faits ayant eu lieu n’étant pas fortuite.

Samantha est née le 28 février 1964. En mars 1977 elle a donc treize ans. Ses parents déposent alors plainte pour viol sur mineur de quinze ans, car elle leur dit avoir été ce mois-là droguée par un photographe né en 1933, qui l’a obligée dans cet état à avoir des relations sexuelles. Ses parents l’avait confiée à cet artiste de la chambre noire pour plusieurs séances, pour coucher sur papier argentique et mettre en lumière la beauté naissante de leur princesse. Une enquête de police commence. Le photographe est entendu, il reconnaît avoir couché avec la donzelle qu’il dit avoir pensée plus âgée et consentante. En septembre 1979, la procédure est clôturée et transmise au Parquet qui la classe sans suite.

Le Parquet reçoit ce jour un courrier de Samantha demandant que sa plainte soit reconsidérée. Elle est perturbée car elle croise de nouveau son agresseur devenu célèbre à ses yeux : il expose ses tirages dans le salon de coiffure chic où elle travaille. Elle “ne veut pas qu’un pédophile comme lui reste en liberté”. Sub lege libertas, votre procureur favori avec Gascogne, après un moment de rigolade nerveuse, s’interroge avec vous : est-ce prescrit ?

Trois éléments vont guider notre réflexion : la date des faits, la date de la majorité de la plaignante et la qualification possible de l’infraction. Les faits ont eu lieu en mars 1977. La qualification possible des faits est viols sur mineur de quinze ans par ascendant ou personne ayant autorité. La notion d’autorité sur la victime paraît de prime abord pouvoir être retenue puisque les parents confiait la mineure à l’artiste... La majorité de la plaignante intervient le 28 février 1982.

Le principe général de prescription criminelle est fixé par l’article 7 alinéa 1 du Code de procédure pénale qui à la date des faits est la version issue de la loi n°57-1426 du 31 décembre 1957, entrée en vigueur le 8 avril 1958, publiée au JORF ^[1] le 8 janvier 1958 . On y lit ceci :

En matière de crime, l'action publique se prescrit par dix années révolues à compter du jour où le crime a été commis si, dans cet intervalle, il n'a été fait aucun acte d'instruction ou de poursuite.
S'il en a été effectué dans cet intervalle, elle ne se prescrit qu'après dix années révolues à compter du dernier acte. Il en est ainsi même à l'égard des personnes qui ne seraient pas impliquées dans cet acte d'instruction ou de poursuite.

Donc dans notre cas, le dernier acte d’instruction ou de poursuite est le procès verbal de clôture et de transmission de la procédure au Parquet en septembre 1979. À compter de cette date, la prescription est donc acquise dix ans plus tard soit en septembre 1989. Mais, des règles spéciales de prescription pour les faits sexuels commis sur mineur ont été introduites par la loi du 10 juillet 1989.

L’article 7 du Code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi n°89-487 du 10 juillet 1989 publiée au JORF le 14 juillet 1989 contient désormais un alinéa 3 :

Lorsque la victime est mineure et que le crime a été commis par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par une personne ayant autorité sur elle, le délai de prescription est réouvert ou court à nouveau à son profit, pour la même durée à partir de sa majorité.

La jurisprudence (classique) précise que cet alinéa ne s'applique qu'à des faits non encore prescrits lors de son entrée en vigueur le 14 juillet 1989. Donc dans notre cas, les faits étant prescrits en septembre 1989 soit après l'entrée en vigueur de ce nouvel alinéa, il s'applique : ainsi la prescription de dix ans se calcule à compter de la majorité de la plaignante et est donc acquise après le 28 février 1992. Bien sûr des lois depuis ont modifié encore cette règle, mais elles sont toute postérieures à la date à laquelle la prescription est acquise. Donc Sub lege libertas comme Gascogne peut s’exclamer avec Maître Kiejman, avocat d’un certain Roman Polanski qui croisa lui aussi en mars 1977 une Samantha qu’ “en France une affaire de ce type était prescrite au bout de 15 ans"^[2] : 1977-1992.

Mais Sub lege libertas vient pour autant dire à Maître Kiejman que l’affirmation très générale “une affaire de ce type” est source de confusion. D’abord, car tout le raisonnement précédent ne tient que si une action judiciaire (instruction) n’a pas été ouverte après la plainte, sinon la prescription ne courrait qu’à l’issue de dix années après le dernier acte.

Et si ce dernier acte avait été un renvoi aux assises suivi d’un arrêt de condamnation par contumace (à l’époque), l’accusé étant en fuite, la situation vécue avant hier soir par Roman Polanski dans les alpages suisses serait la même en France si l’arrêt de condamnation par contumace était intervenu après le 23 septembre 1989 (prescription de la peine criminelle de vingt ans qui ne commence à courir que cinq jours après le prononcé).

Ensuite, cher maître Kiejman, votre affirmation ne se vérifie pas toujours pour des faits de cette nature datant d’avant les eighties, si nous faisons varier quelques données. Ceci est une autre histoire que je vous conterai par la suite.

(À suivre)

La suite est à lire dans ce billet-là. Les commentaire se poursuivent ci-après.

Par Gascogne

Oyez, Oyez,

Magistrats du Siège et Magistrats du Parquet,

Les temps sont graves, notre Patrie Judiciaire est en danger

Point de Teutons à l’horizon, mais un virus que d’aucuns nous décrivent comme extrêmement dangereux ;

La grippe A H1N1 est bientôt dans nos Palais !

Afin de faire face à cette immense menace, et pour éviter les risques de contamination, le gouvernement entend ordonner les mesures suivantes :

- les audiences pénales ne se tiendront plus à trois juges, mais à juge unique : il ne s’agit finalement que de généraliser ce qui était devenu le principe de notre justice. Le justiciable pourra certes tomber sur un juge irascible ou incompétent (voire les deux, j’ai des noms), mais au moins sera-t-il préservé des miasmes.

- les audiences ne seront plus publiques. Nul ne saura ce qui se dira au procès “Clearstream”, mais c’est pour le bien de tous.

- Foin d’avocats en garde à vue dés la première heure. L’intervention ne pourra se faire que passées 24 heures. Le gardé à vue aura été entre temps hospitalisé, ce qui permettra la consultation d’un avocat dans les conditions prophylactiques nécessaires.

- les mandats de dépôt correctionnels, de quatre mois, seront prolongés à six mois, sans débat préalable, le Juge des Libertés et de la Détention n’intervenant que de son bureau, sur dossier. Quant aux mandats de dépôt criminels, ils seront maintenus jusqu’à ce que mort s’en suive.

- Les tribunaux pour enfants étant, comme tout le monde le sait, enclins au développement des maladies infectieuses, voire infantiles, les mineurs seront désormais jugés par les tribunaux correctionnels.

- Afin d’éviter toutes difficultés d’ordre juridique, les délais de prescription seront suspendus, dans le cas où la pandémie durerait plusieurs années.

Gascogne aurait-il abusé de boissons anisées, pensez-vous. Que nenni ! Il s’agit, selon le Syndicat de la Magistrature, d’un projet du Gouvernement en cas de pandémie grippale. Lequel Gouvernement serait bien entendu autorisé à prendre tous textes utiles par voie d’ordonnance, en toute bonne logique médicale (trop dangereux d’aller discuter les textes à l’Assemblée Nationale, toute assemblée devenant suspecte).

Puisque seules les activités pénales semblent intéresser le pouvoir (les gens qui divorcent ou qui se disputent la garde du chien peuvent continuer à se contaminer), je propose en outre les mesures suivantes :

- Le Procureur de la République décide seul, par défèrement qui se déroulera en visio-conférence depuis le commissariat, de la culpabilité et de la peine à infliger à tout auteur d’infraction : la multiplication des étapes procédurales et des passages devant différents magistrats fait encourir trop de risque à la population pénale (puisqu’on vous dit que c’est pour leur bien).

- Encellulement individuel généralisé, comme les règles européennes le prescrivent, afin d’éviter les contaminations (Ah…Non…On me glisse dans l’oreillette, dont tout procureur qui se respecte est doté, qu’un choix différent vient d’être fait).

- Aucune libération de détenu pendant la pandémie (c’est pour leur bien, et puis la rétention de sûreté étant déjà en place, ça ne change pas grand chose).

Le Garde des Sceaux a nié tout plan de ce type. Nous voilà rassurés. En tout état de cause, tout ceci était tellement gros que l’on ne pouvait y croire.

N’est-ce pas ?

À la suite d'un coup de gueule que j'ai piqué sur Facebook, un débat est né sur ce support qui m'a fait réaliser à quel point un malentendu pouvait exister chez certains de mes concitoyens.

J'exprimais ma colère à l'égard du comportement de ceux qui, à l'occasion de la mort d'un artiste mondialement connu, ressortent des accusations sur des tendances perverses à l'égard des mineurs qu'il aurait eues de son vivant. Au-delà de l'inélégance du propos (car il n'y a rien de plus urgent, quand ceux qui aimaient une personne sont encore frappées par le deuil, que de jouer au sycophante sur la dépouille), il pose un problème éthique plus profond. Cette personne non seulement n'a jamais été condamnée, mais en plus, elle a fait l'objet de poursuites pour dix chefs d'accusation qui ont tous aboutis à un acquittement le 13 juin 2005 après six mois de débats. Il avait certes payé 23 millions de dollars pour mettre fin à une première plainte, mais le plaignant de l'époque, devenu majeur, a depuis reconnu avoir menti à l'instigation de son père. Voilà des éléments qui à tout le moins devraient porter à la prudence. Mais non, rien n'y fait.

Il ne s'agit pas de constater une évidence : la force du préjugé. Les avocats savent bien qu'il n'est nul besoin d'étayer une affirmation qui va dans le sens des idées reçues de l'auditoire, quand bien même elle est fausse ; tandis que vous aurez les plus grandes peines du monde à démontrer une vérité qui va contre les préjugés. Essayez de discuter du 11 septembre avec un conspirationniste, et vous comprendrez.

De même, il ne s'agit nullement de disserter sur la réalité ou non des faits imputés au défunt : tout commentaire à ce sujet sera supprimé car hors sujet. On a de l'éducation, ici.

La question que je souhaite développer dans ce billet répond à l'argument suivant, censé réfuter l'acquittement : un verdict de non culpabilité ne voudrait rien dire d'autre que le jury n'a pas estimé que des preuves suffisantes avaient été rapportées, et rien d'autre. Il ne prouve pas l'innocence, mais seulement l'insuffisance des preuves. Ergo : on peut continuer à affirmer que l'acquitté était coupable.

À lire cela, mon sang se glace. Biais d'avocat, direz-vous, et je l'assume, encore que je suis prêt à parier que mon accablement sera partagé par bien des magistrats, fussent-ils du parquet.

Vous imaginez la conséquence ? Les acquittés d'Outreau ne sont donc pas libérés du soupçon (d'ailleurs des rumeurs n'ont pas tardé à courir sur eux aussi, les mêmes causes entraînant les mêmes conséquences), et ce Dreyfus, là, tout de même : il n'y a pas de fumée sans feu. etc., ad nauseam.

Ces mêmes personnes n'auront en revanche aucune prévention sur un verdict de culpabilité. Je doute qu'elles eussent exprimé de telles réserves si le jury de la Haute Cour de Justice de l'État de Californie avait rendu un verdict de culpabilité. Car on pourrait tout aussi bien dire qu'un verdict de culpabilité ne veut rien dire d'autre que le jury a estimé que des preuves suffisantes avaient été rapportées, mais que cela ne veut certainement pas dire que l'accusé est coupable. Curieusement, cet aspect nécessaire de la thèse est moins soutenu.

Dissipons donc ces fadaises. En droit, en tout cas en droit français : quand est-on coupable, quand est-on innocent ?

Le principe est simple : a priori, on est innocent. C'est le sens de la présomption d'innocence.

Aucune juridiction, qu'elle soit française ou américaine, ne rend un verdict d'innocence. Ce serait un non-sens que de déclarer ce qui est déjà. Un jury américain rend un verdict disant coupable (guilty) ou non-coupable (not guilty). Un jury français vote qu'en son âme et conscience, sa réponse est “oui” ou “non” à la question de savoir si X… est coupable d'avoir… (art. 357 du code de procédure pénale, CPP). Il ne vote pas pour savoir si X… est innocent ou s'il y a juste trop de doute. Que l'innocence ait été établi par les débats ou que le jury ait eu un doute, voire que le jury ait voté contre l'évidence (j'y reviendrai), cela revient rigoureusement au même : au dépouillement, il y avait au moins cinq non sur les douze bulletins : on acquitte.

Devant une juridiction correctionnelle, de police ou de proximité^[1], un jugement motivé est rendu. Le juge explique les raisons qui ont emporté son intime conviction. Mais dans tous les cas, le dispositif du jugement^[2] déclare coupable ou à l'inverse relaxe (ou : renvoie des fins de poursuite). Que le jugement déclare que le prévenu^[3] a démontré son innocence de manière irréfutable, ce qui est rare^[4], ou que le tribunal relaxe au bénéfice du doute, le résultat est rigoureusement le même : un jugement est rendu qui écarte la culpabilité. Si le parquet ne fait pas appel, ou si c'est la cour d'appel, ne se pourvoit pas en cassation, la décision devient définitive. Il est désormais impossible de poursuivre à nouveau la même personne pour les mêmes faits : les juristes disent non bis in idem pour crâner en latin.

Abordons deux autres hypothèses, qui mettent fin aux poursuites sans pour autant statuer sur la culpabilité.

Tout d'abord, le classement sans suite. Le parquet a en France l'opportunité des poursuites (art. 40-1 du CPP). Il peut décider de classer sans suite toute procédure tant qu'un juge n'est pas saisi. Précision importante : il n'y a pas de désistement en droit pénal français, le parquet ne peut pas “retirer sa plainte” et mettre fin au procès (sauf pour les délits de presse). Environ les trois quarts des plaintes sont ainsi classées sans suite chaque année.

Le classement sans suite n'est pas une décision juridictionnelle. Il n'établit pas l'innocence de la personne visée, et rien n'empêche le parquet de rouvrir les poursuites, tant que les faits ne sont pas prescrits^[5]. Le classement sans suite peut être décidé parce que les faits ne sont pas une infraction (une personne va porter plainte contre son plombier qui a mal réparé sa fuite), une alternative aux poursuites a été menée avec succès (convocation devant le délégué du procureur avec indemnisation de la victime), ou qu'un simple rappel à la loi suffit (les faits sont dérisoires et bénins), ou que l'auteur n'a pas été identifié ou les faits établis. Ce n'est pas le parquet qui décide de jeter à la poubelle des dossiers parce que ce sont des feignasses. Je reprocherai tous les péchés du monde au parquet, mais la fainéantise viendra en dernier.

Ensuite, le non-lieu. C'est une décision rendue par un juge d'instruction mettant fin à son enquête sans que quiconque ne soit finalement envoyé devant un tribunal pour être jugé. Ce terme est très mal compris. Il ne signifie pas que les faits n'ont pas eu lieu, mais que, une fois que le juge ayant fait tous les actes permettant la manifestation de la vérité, l'étude globale du dossier conduit à dire qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure (on parle de non lieu à suivre). Soit que les faits soient prescrits, soit qu'ils ne constituent pas une infraction, soit qu'ils n'aient pas été prouvés, soit que l'auteur n'ait pas pu être identifié. Une affaire de meurtre peut se finir en non lieu, alors qu'on sait qu'il y a eu meurtre. Voyez l'affaire Grégory Villemin.

Le non lieu est une décision juridictionnelle (elle est rendue par un juge, et même après un débat contradictoire écrit depuis la loi du 5 mars 2007), mais pas un jugement statuant sur la culpabilité. Le juge d'instruction est neutre, il instruit à charge et à décharge et quand bien même un mis en examen a reconnu les faits, que des preuves objectives corroborent ses déclarations et que les faits ont eu lieu devant des caméras de télévision, il reste présumé innocent quand bien même il est renvoyé devant une juridiction de jugement. Dès lors, puisqu'on n'a pas statué sur la culpabilité, le non lieu met fin aux poursuites, mais pas définitivement. Une réouverture (on dit reprise) de l'instruction est possible tant que la prescription n'est pas acquise. Il faut simplement des charges nouvelles, c'est à dire inconnues lors de la première instruction (art. 189 du CPP). Ajoutons que seul le parquet peut demander cette reprise (art. 190 du CPP).

Il est donc tout à fait loisible de dire qu'un classement sans suite ou un non lieu n'établit pas l'innocence (encore que la lecture de l'ordonnance de non lieu peut dissiper toute incertitude là-dessus).

Mais un acquittement ou une relaxe, si elle n'établit pas nécessairement l'innocence, ne permet plus, une fois devenu définitif, d'établir la culpabilité.

— Et la révision ?

La révision ne marche que dans un sens : reconnaître l'innocence d'une personne définitivement déclarée coupable. Je reviendrai demain là-dessus car la cour de cassation vient de rendre une décision riche d'enseignements pour nous tous, acteurs du monde judiciaire. Il n'y a pas de révision d'un acquittement.

— Mais alors, me demandera-t-on non sans malice, Raoul Villain, l'assassin de Jaurès, est innocent, puisqu'il a été acquitté le 29 mars 1919. Idem pour Henriette Caillaux, qui a pourtant plaidé coupable du meurtre de Gaston Calmette, acquittée le 28 juillet 1914. Ou encore Louis-Anthelme Grégori, qui ouvrit le feu sur Alfred Dreyfus en 1908 lors du transfert des cendres de Zola au Panthéon, lui aussi acquitté bien qu'il revendiquât son geste ? Et peut-on dire que John Wilkes Booth est coupable de l'assassinat de Lincoln, lui qui a été tué lors de son arrestation le 26 avril 1865 ?

Au-delà du fait qu'on peut se demander si on peut vraiment reprocher à quelqu'un de tirer sur un journaliste du Figaro (rhôôô, ça va, je plaisante), notons d'emblée que prendre comme référence des cas exceptionnels d'acquittement contre l'évidence rendues pour des raisons politiques liées à l'époque où elles ont été prises est une démonstration un peu bancale. Toujours est-il qu'après leur acquittement, Villain, Caillaux et Grégori ne pouvaient plus être poursuivis et condamnés pour ces faits. Cependant, affirmer publiquement leur culpabilité ne tombe pas sous le coup de la loi. Outre le fait qu'ils l'admettaient tous quand ils ne la revendiquaient pas, les propos accusateurs, susceptibles d'être diffamatoires, peuvent bénéficier de l'exception de vérité dans les dix années suivant les faits, l'article 35 de la loi de 1881 n'excluant pas les décisions définitives de relaxe et d'acquittement (mais bel et bien les condamnations effacées !). Et au-delà, les historiens sont couverts par l'exception de bonne foi, dont les quatre conditions sont la légitimité du but poursuivi, l’absence d’animosité personnelle, la prudence et la mesure dans l’expression ainsi que la qualité de l’enquête. Ce pourrait être une définition du métier d'historien. On peut donc affirmer que Villain, Caillaux et Grégori étaient bien coupables et ont été acquittés contre l'évidence, sans sombrer dans la diffamation. En revanche, dire que tel chanteur au nez creux aimait trop les enfants tombe sous le coup de la diffamation, les corbeaux de comptoir colportant ces accusations ne remplissant aucune des quatre conditions de la bonne foi.

Quand à Booth, dire qu'il est coupable de l'assassinat n'a guère de sens. C'est répondre à une question juridique qui n'a jamais été posée, puisque le principal suspect est mort avant d'avoir été jugé et condamné après avoir exposé sa défense. Le sort de Booth échappe aux juristes pour passer aux mains des historiens. Et dire que Booth a tiré sur Lincoln est une vérité historique établie.

En conclusion, une décision définitive de culpabilité ou d'innocence n'interdit pas de dire que l'intéressé est néanmoins innocent ou coupable de ces faits, respectivement. Mais cette décision ne peut être écartée d'un revers de la main en affirmant qu'elle ne veut pas dire grand'chose. C'est une décision de justice. Prise après une minutieuse enquête, un long débat public ou chaque partie a pu exposer ses arguments. C'est une preuve.

Elle peut être combattue, Dieu merci, avec des conséquences juridiques différentes selon le cas (la culpabilité peut être effacée, pas la décision de non culpabilité) mais dans tous les cas dans le but de servir la vérité, au sens de vérité historique, qui dans le long terme surpasse en valeur éthique la vérité judiciaire. Mais elle doit être combattue avec des preuves. Pas avec des insinuations et de la médisance, reposant in fine sur le présupposé que quand on est noir et riche, on est forcément un monstre.

Tout le monde n'aura pas le courage de lire la longue décision du CSM concernant Fabrice Burgaud, sans compter ceux qui n'ont pas besoin de lire quoi que ce soit pour avoir une opinion sur tout.

C'est dommage, car le CSM a fait un vrai effort de pédagogie et de rédaction de sa motivation, qui est un élément indispensable à la compréhension de cette décision.

Alors pour ceux qui sont overbooké, qui vont sur mon site (ou sur Rue89 où cet article sera repris) pendant que leur patron ont le dos tourné, voici une synthèse de la décision pour pouvoir briller en société en y consacrant un minimum de temps.

Comme toute décision juridictionnelle, elle rappelle d'abord les règles de droit applicables (cette partie s'appelle le visa), puis, après avoir rappelé le déroulement de la procédure, reprend un par un les arguments du demandeur et y répond, expliquant en quoi elle le rejette ou au contraire pourquoi elle l'estime fondé (cette partie s'appelle les motifs), avant d'exposer la teneur de sa décision cette conclusion s'appelle le dispositif. Rappelons enfin que le demandeur est ici le Garde des Sceaux, représenté par Mme Lottin, directrice des services judiciaires de la Chancellerie, désigné par la décision comme “l'autorité de poursuite”. Le défendeur est bien évidemment Fabrice Burgaud.

Les règles de droit applicables.

La règle de droit applicable rappelée en exergue est la suivante. N'espérez pas comprendre la décision si vous ne l'avez pas à l'esprit (les passages entre crochets sont des commentaires de votre serviteur).

D'abord, qu'est-ce qu'une faute disciplinaire pour un magistrat ?

La réponse se trouve à l'article 43 de l'ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique sur le statut de la magistrature.

Tout manquement par un magistrat aux devoirs de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou à la dignité, constitue une faute disciplinaire.

► Premier point, le Conseil rappelle le principe que l'indépendance des juges ne permet pas de critiquer les décisions qu'ils ont rendues, que ce soit dans leur motivation ou dans le sens de la décision, autrement que par l'exercice d'une voie de recours (appel, pourvoi en cassation, etc…), ce qui recouvre les actes du juges d'instruction. Donc le CSM ne jugera pas l'instruction effectuée par Fabrice Burgaud quand il était juge d'instruction à Boulogne : c'était le rôle de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai

Le Conseil rappelle les deux exceptions à cette règle :

Premièrement, si un tel manquement a été constaté lors d'un recours contre une décision du juge, le CSM peut sanctionner cette violation.

Deuxièmement, lorsqu'un juge a, de façon grossière et systématique, outrepassé sa compétence ou méconnu le cadre de sa saisine, de sorte qu'il n'a accompli, malgré les apparences, qu'un acte étranger à toute activité juridictionnelle, des poursuites disciplinaires peuvent être engagées.

Or dans notre affaire, l'instruction menée par Fabrice Burgaud a fait l'objet de nombreux recours devant la chambre de l'instruction, qui ont tous été rejetés. La première exception ne joue pas.

► Deuxième point, s'agissant du comportement global du magistrat et non plus des décisions qu'il a rendues, s'il n'appartient pas à la juridiction disciplinaire d'apprécier, a posteriori, la démarche intellectuelle du magistrat instructeur dans le traitement des procédures qui lui sont confiées, les carences professionnelles de celui-ci peuvent, néanmoins, être sanctionnées lorsqu'elles démontrent, notamment, une activité insuffisante, ou un manque de rigueur caractérisé, de nature à nuire au bon déroulement de l'information, un défaut d'impartialité, de loyauté ou de respect de la dignité de la personne.

Les griefs contre le magistrat

Voici les règles posées. Le CSM va reprendre ensuite un à un, en les classifiant, les vingt griefs soulevés par la Chancellerie. Et va en rejeter douze sur vingt, dont un (le 3-9) qui ne reposait sur aucun élément. Amusant quand on se souvient que l'on reproche à Fabrice Burgaud d'avoir traité son dossier avec légèreté…

S'agissant des huit qu'il va retenir, le CSM va suivre le raisonnement de la Chancellerie, qui reconnaissait elle-même qu'aucun de ces griefs ne constituait en soi une faute. Je le répète : la Chancellerie reconnaissait elle-même que Fabrice Burgaud n'avait commis aucune faute. Ça a échappé à beaucoup de commentateurs. Mais le cumul de ces griefs, qualifiés de « négligences, maladresses et défauts de maîtrise dans les techniques d'audition et d'interrogatoire » constituerait lui une faute selon le Conseil, qui permet de prononcer une sanction. Le fait que la sanction prononcée soit la plus légère tient à une autre raison, que j'avais déjà annoncée (l'amnistie) sur laquelle je reviendrai à la fin.

La liste de ces griefs figure dans la décision, que je ne vais pas paraphraser ici, mais commenter. Sa lecture laisse un certain malaise à votre serviteur. Si cette liste montre bien que Fabrice Burgaud n'a pas été d'un professionnalisme à toute épreuve, et a même à certains moments fait preuve d'une certaine incompétence, je ne puis m'empêcher de penser que l'affaire d'Outreau, ce n'est pas le fait que le juge ait confondu deux Priscilla, ou ne se soit pas ému que d'une version à l'autre, le récit des enfants change. Si ces erreurs, pour regrettables qu'elles fussent, n'avaient pas été commises, l'affaire n'aurait-elle pas eu lieu ? Je vous donne un indice : Fabrice Burgaud est parti en juillet 2002. Le réquisitoire définitif demandera un non lieu pour un des mis en examen, qui sera accordé par le juge ayant succédé à Fabrice Burgaud, mais ce non lieu sera annulé par la chambre de l'instruction de Douai et le mis en examen en question renvoyé devant les assises de St-Omer où il sera acquitté. De même, ce ne sont certainement pas ces absences de vérification et ces contradictions non relevées qui ont été déterminantes lors du procès de St-Omer, où certains futurs acquittés seront condamnés, puisque la procédure devant la cour est orale, et que les jurés n'ont donc pas eu accès à ces procès-verbaux. À vous de vous faire votre opinion en relisant si vous le souhaitez la décision du CSM.

L'effet de l'amnistie

Comme je l'avais indiqué, un obstacle majeur se dressait sur la route de la Chancellerie : la loi d'amnistie votée à l'occasion de la ré-élection triomphale de Jacques Chirac. Elle amnistiait tous les faits constituant des fautes disciplinaires commis avant le 17 mai 2002 (date du début du second mandat de Jacques Chirac) ; or Fabrice Burgaud a quitté son poste à la fin du mois de juillet 2002.

La loi d'amnistie prévoit une exception à l'effacement de la faute : si elle constitue un manquement à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs. Le CSM examine si les griefs antérieurs au 17 mai 2002 qu'il a retenus constituent un tel manquement et répond par la négative. En effet, les termes « négligences, maladresses ou défauts de maîtrise » retenus désignent des fautes involontaires. On ne manque pas à l'honneur ou à la probité par négligence.

Le CSM indique qu'il ne retiendra donc que les faits postérieurs au 17 mai 2002 pour évaluer la sanction. Là encore, si vous ne gardez pas ce point à l'esprit, vous vous condamnez à ne pas comprendre cette décision.

Cela laisse sept interrogatoires dont un d'un mineur et deux de Myriam Badaoui jugés insatisfaisants, une investigation non effectuée alors qu'elle aurait été nécessaire selon le CSM, deux notifications d'expertise effectuée juste avant la clôture de l'information, et la clôture elle-même sans avoir répondu aux demandes d'actes dont il était saisi.

C'est sur la base de ces seuls éléments que le CSM va déterminer la sanction.

La sanction adéquate.

Si vous avez suivi, je pense que la réprimande prononcée, la plus basse des neufs sanctions possibles, vous apparaît désormais plus claire.

Ce n'est pas toute l'instruction qui est jugée, mais seulement les trois dernier mois (du 17 mai au 7 août 2002) sur 20 mois d'instruction. Ce d'autant plus que le Conseil ajoute que sur la centaine d'autres dossiers que Fabrice Burgaud a instruit, aucun de ces manquements n'a été relevé, qu'aucune observation pouvant le mettre en garde n'a été faite par les autres magistrats intervenant sur le dossier, que ce soit le parquet de Boulogne ou la chambre de l'instruction de Douai, qu'aucune demande de nullité de la procédure n'a jamais été déposé par un des avocats des mis en examen, que cette affaire était extraordinaire par son ampleur et sa complexité, qu'il n'est pas contesté que Fabrice Burgaud s'est investi à fond dans le dossier et qu'enfin il n'a pas disposé des moyens dont il avait besoin et ce malgré ses demandes répétées.

Le Conseil prononce donc la sanction de réprimande avec inscription au dossier.

Ultime commentaire sur cette décision.

Cette décision ne satisfait pas l'opinion publique, je m'en rends bien compte. Et je m'en fiche. C'est le confort de l'avocat sur le politique. Le CSM n'avait pas à rejouer les Animaux Malades de la Peste et à crier haro sur le Burgaud. Mais elle ne me satisfait pas non plus, pour une raison sans doute opposée à l'opinion publique. Je pense pour ma part que le CSM n'avait pas de quoi condamner Fabrice Burgaud.

Je m'explique.

D'entrée de jeu, le CSM rappelle la règle : il cherche des fautes mais ne juge pas le travail du juge : c'est là le rôle des voies de recours (qui dans cette affaire n'ont pas été exercées hormis pour les demandes de mises en liberté). Et pourtant, c'est exactement ce qu'il va faire dans cette décision. Il va éplucher méticuleusement le dossier à la recherche des oublis, des contradictions non relevées, des astuces pourtant monnaie courante pour gagner un peu de temps (des expertises en même temps que des avis de fin d'instruction, j'en ai reçu à la pelle avant la loi du 5 mars 2007 qui a réformé le système). Bref, il va juger le travail du juge hors des voies de recours, va admettre que ce ne sont pas des fautes, mais en les empilant, va estimer qu'elle deviennent une faute. Il va ensuite constater que l'amnistie en fait disparaître 80%, et va donc sanctionner les 20% restant. Sacré tour de passe passe, plus à sa place dans Le Plus Grand Cabaret du Monde que dans une décision juridictionnelle.

Au-delà du cas de Fabrice Burgaud, que les Français adorent détester et dont je me fiche à titre personnel (hormis quand il met un de mes clients en prison, puisqu'il est à l'exécution des peines de mon tribunal), le CSM ouvre ainsi une porte à un contrôle disciplinaire de la qualité du travail du juge, et permet de le sanctionner même si aucune faute n'est constituée, en trouvant un cumul de négligences. Vous avez envie d'applaudir, car rien n'exaspère plus les Français que les privilèges qu'ils n'ont pas^[1] ? Fort bien, mais gardez une chose à l'esprit : le pouvoir disciplinaire est mis en branle par le Garde des Sceaux, qui obéit donc au premier ministre (quand il y en a un) et au président de la République (pourtant garant de l'indépendance du pouvoir judiciaire). Souvenez-vous en le jour où vous aurez comme adversaire un ami du pouvoir. Par cette porte ouverte, c'est l'indépendance du juge qui peut prendre la poudre d'escampette. C'est bien cher payé pour la tête de Fabrice Burgaud.

En outre, et j'en finirai là-dessus, avoir fait de Fabrice Burgaud le bouc émissaire de cette affaire, quitte à lui inventer des fautes (combien de gens m'ont-ils dit qu'il avait renvoyé aux assises un accusé pour le viol d'un enfant qui n'était pas né, alors qu'il s'agit d'une erreur commis longtemps après son départ par le parquet et rectifiée avant la cour d'assises par la chambre de l'instruction ?), c'est une façon commode d'escamoter les véritables leçons à tirer de cette affaire. Une réformette votée en mars 2007, dont le principal volet (la collégialité de l'instruction) est remise en cause avant même son entrée en vigueur (le 1er janvier prochain) par l'annonce de la suppression du juge d'instruction). Une réforme grotesque de la formation des magistrats (des tests psychologiques et six mois en cabinet d'avocat, mais suppression du stage en prison…). Et les pots cassés étant payés par les magistrats, lâchés par leurs ministres successifs, et donc sans voix pour se défendre, avec comme prix une perte de confiance des Français dans leur justice. Un gâchis peut en cacher un autre. Et même un troisième car les dégâts sont considérables dans les relations magistrats-chancellerie (l'actuelle locataire —à moins qu'elle ne soit plus qu'occupante sans droit ni titre ?— n'ayant rien fait pour arranger les choses, témoin ce communiqué que je mets en annexe, diffusé sur l'intranet du ministère de la justice à l'attention des magistrats. Comme on pouvait s'y attendre, le principal sujet du communiqué sur la décision Burgaud est le Garde des Sceaux elle-même. Si vous voulez donner un sens au concept de “ déplacé ”, c'est un cas d'école.

Allez, je sens que je vais plus me faire démonter en commentaires que si j'avais dit du bien de Youssouf Fofana.

Annexe : Communiqué de la Chancellerie (Source : Intranet du ministère de la Justice).

Communiqué du 27 avril 2009

Le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) a rendu hier sa décision à l’égard de M. Burgaud. Beaucoup de français auront du mal à comprendre une décision qui, dans une affaire aussi grave, prononce une sanction symbolique. Mais il faut rappeler que le CSM est une instance indépendante qui nomme les juges du siège et prononce les sanctions à leur égard.

Les avocats de M. Burgaud mettent en cause l’impartialité de l’un des membres du CSM, M. Chavigné. Ce magistrat a siégé tout au long de l’instance disciplinaire qui a duré une semaine, sans qu’à aucun moment son impartialité n’ait été mise en doute par la défense de M. Burgaud. Il lui est reproché d’avoir, en août 2003, statué sur une demande de liberté concernant l’un des accusés de l’affaire d’Outreau. Il est à noter qu’à cette date, M. Burgaud n’était plus en charge de cette affaire depuis un an et que les faits qui étaient débattus devant le CSM n’avaient aucun lien avec l’audience à laquelle aurait participé M. Chavigné. Ce dernier doit fournir très rapidement au président du CSM toutes les explications qui permettront d’éclaircir la situation.

Dans cette attente, il est malhonnête de polémiquer. Mme Guigou a cru pouvoir mettre en cause la Chancellerie alors que celle-ci n’avait aucun moyen de connaître cette situation remontant à plusieurs années et qu’aucun des membres du CSM ne connaissait. Cette attaque est indigne. Mme Guigou, porte une lourde responsabilité, avec le parti socialiste, dans la dégradation de la confiance des français envers leur justice ; elle n’a porté, lorsqu’elle était garde des Sceaux, aucune des réformes qui auraient pu éviter cette dégradation. Elle n’a pas réformé le CSM, alors qu’il s’agissait pourtant d’un des points du programme de François Mitterrand et de Lionel Jospin.

N’ayant rien à dire sur le fond, elle se livre aujourd’hui à des attaques personnelles, alors que sous l’impulsion du Président Sarkozy, j’ai engagé une profonde réforme des institutions judiciaires.

Un nouveau CSM, dans lequel les personnalités extérieures à la magistrature seront majoritaires, sera prochainement mis en place. Tous les justiciables pourront présenter devant lui des recours disciplinaires contre les magistrats dont ils auront à se plaindre. L’Ecole Nationale de la Magistrature (ENM) a également été réformée pour que les juges soient plus en phase avec la société française d’aujourd’hui.

Les droits des justiciables et les libertés individuelles auront plus progressé en deux ans que sous l’ensemble des gouvernements socialistes.

P.-S. : Heu, non, là, je ne peux pas laisser passer.

Un rapide bilan de tous les gouvernements socialistes : Abolition de la peine de mort (qui est un progrès du droit du justiciable, tout de même), ouverture du droit au recours individuel devant la cour européenne des droits de l'homme (le même jour, d'ailleurs), droit à un avocat en garde à vue à la 21e heure en 1993 puis dès le début en 2000, droit de l'avocat de demander des actes au juge d'instruction, de poser des questions lors des interrogatoires et confrontations (1993), d'exercer un recours contre ses décisions (idem), gratuité de la copie du dossier (qu'est ce que ça a pu changer l'exercice effectif des droits de la défense, et par un simple décret, c'était en 2001), appel en matière criminelle (sans lequel six des acquittés d'Outreau seraient encore en prison), et j'en passe. Ces deux dernières années, c'est : peines plancher et rétention de sûreté. Youhou le progrès.

C'est marrant, c'est toujours quand je m'y attends le moins qu'un de mes billets a un certain écho. C'est encore le cas avec mon billet sur les propos d'Éric Besson, pourtant tenus cinq jours plus tôt, ce qui en temps médiatique est une éternité.

France Info, dans Info Net, s'est ainsi fait l'écho de mon coup de gueule contre le cerbère de l'Hexagone.

Et un honneur n'arrivant jamais seul, le judas de la porte d'entrée de la République était aujourd'hui l'invité de Alain Marschall et Olivier Truchot dans l'émission Les Grandes Gueules sur RMC. Il a à cette occasion été confronté à mes propos, et en profité pour itérer les siens.

Je retiens ce passage (à la 104e seconde de l'enregistrement) : « Ce que j'ai dit c'est que personne n'a jamais été condamné en France (…) pour avoir hébergé à son domicile un étranger en situation irrégulière … ».

Il l'a bien dit, redit, et il le maintient, nous sommes d'accord ?

Bon. Voici le texte de l'arrêt de 2006 que je citais, les seules modifications apportées visant à assurer l'anonymat des personnes mises en cause (y compris le travail du prévenu). C'est le cas de C… qui nous intéresse. Je graisse ; les notes de bas de page sont de moi. Voyez vous-même : la cour d'appel annule la relaxe et condamne une personne qui a hébergé son amant deux ou trois nuit, sachant que cet amant a été régularisé au titre de l'asile dès qu'il a pu effectuer la démarche, trois mois après son arrivée en France. Peu importe, dit la cour : avant cette démarche, il était en situation irrégulière, et être simples amants (ils sont devenus concubins stables, mais seulement par la suite) ne donne aucune immunité. Coupable au titre de l'article L.622-1 pour avoir hébergé son petit ami (qui était légitime à demander l'asile) trois nuits.

COUR D'APPEL DE DOUAI, (4ème Chambre)
Arrêt du 14 novembre 2006

RG : no 06/01132

A… et a.

DÉROULEMENT DES DÉBATS:

A l'audience publique du 17 Octobre 2006, le Président a constaté l'identité de C…, K… et de M… et le décès de A….

Ont été entendus:

Madame GALLEN en son rapport;

C…, K… et M… en leurs interrogatoires et moyens de défense (pour K… et M… par l'intermédiaire de Madame DARCY Maryam, Interprète en langue Farsi, inscrite sur la liste des experts près la Cour d'Appel de DOUAI)

Le Ministère Public, en ses réquisitions:

Les parties en cause ont eu la parole dans l'ordre prévu par les dispositions des articles 513 et 460 du code de procédure pénale.

C…, K… et M… et leurs Conseils ont eu la parole en dernier.

Le Président a ensuite déclaré que l'arrêt serait prononcé le 14 Novembre 2006.

Et ledit jour, la Cour ne pouvant se constituer de la même façon, le Président, usant de la faculté résultant des dispositions de l'article 485 du code de procédure pénale, a rendu l'arrêt dont la teneur suit, en audience publique, et en présence du Ministère Public et du greffier d'audience.

DÉCISION:

VU TOUTES LES PIÈCES DU DOSSIER,

LA COUR APRES EN AVOIR DÉLIBÉRÉ CONFORMÉMENT A LA LOI, A RENDU L'ARRÊT SUIVANT:

Devant le Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE SUR MER, (…)

C… était prévenu:

- d'avoir à CALAIS, MARCK, COQUELLES, dans le département du PAS-DE-CALAIS et DUNKERQUE, dans le courant de l'année 2004 et jusqu'au 22 février 2005 et en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, par aide directe ou indirecte, en l'espèce, en hébergeant, véhiculant et en fournissant des moyens matériels de subsistance et de communication, facilité ou tenté de faciliter la circulation ou le séjour irrégulier de T… et M…, étrangers en situation irrégulière, faits antérieurement prévus et réprimés par l'article 21 de l'ordonnance 45-2658 du 2 novembre 1945 et actuellement par les articles L.622-1, L.622-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers.

Par jugement contradictoire en date du 19 janvier 2006, le Tribunal, après avoir prononcé une relaxe partielle à l'égard de C… pour l'aide à l'entrée irrégulière sur le territoire national de T… par application de l'article L.622-4, 2° du CESEDA^[1], a déclaré l'ensemble des prévenus coupables des faits qui leur étaient reprochés et les a condamnés, (…), C… à une dispense de peine.

Le Tribunal a en outre ordonné la confiscation des scellés.

Monsieur le Procureur de la République a relevé appel principal du jugement à l'égard des quatre prévenus et s'agissant de C…, uniquement de la relaxe partielle.

(…)

Sur la relaxe partielle de C…

Attendu que pour entrer en voie de relaxe partielle en faveur de C…, le Tribunal l'a fait bénéficier des dispositions de l'article L. 622-4, 2° du C.E.S.E.D.A. qui prévoient que ne peut donner lieu à des poursuites pénales l'aide au séjour irrégulier d'un étranger lorsqu'elle est le fait de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui ;

Attendu que c'est à tort qu'en l'espèce le Tribunal a estimé que C… vivait notoirement en situation maritale lors des faits avec T… ;

qu'en effet T… est entré en France le 1er juin 2004 et s'est présenté à la Préfecture d'Arras le 30 août 2004, date à laquelle il s'est vu délivrer une autorisation provisoire de séjour valable un mois;

Attendu qu'une demande d'asile politique a été enregistrée pour son compte par l'OFPRA le 13 septembre 2004, le statut de réfugié lui étant accordé le 23 décembre 2004;

Attendu que T… a indiqué le 2 juin 2005 devant le Magistrat Instructeur qu'il avait rencontré C… durant l'été 2004, ce dernier ayant confirmé qu'il l'avait rencontré dans un parc;

Attendu que T… a bien précisé qu'au départ il passait seulement deux à trois nuits chez C…et que c'était seulement lorsque les “choses s'étaient stabilisées” qu'ils “avaient décidé d'aller déposer sa demande d'asile”;

Attendu qu'entre le 1er juin 2004 et jusqu'au 13 septembre 2004, T… indique lui même (côte D 595 de la procédure) que sa situation n'était pas stabilisée avec C… ;

Attendu dès lors que C… ne vivant pas notoirement en situation maritale avec T… ne saurait bénéficier de l'exonération de responsabilité pénale prévue par l'article précité;

que la Cour infirme donc la relaxe partielle et déclare le prévenu coupable de ces faits, sans qu'il y ait lieu de prononcer une peine à son égard puisque C… a déjà été déclaré coupable du même délit en faveur de M…, dispensé de peine et que le Parquet n'a pas fait appel sur ce point, le jugement étant donc définitif à cet égard.

(…)

Par ces motifs:

LA COUR Statuant publiquement et contradictoirement (…)

- Infirme la relaxe partielle prononcée en faveur de C…,
- Le déclare coupable d'aide à l'entrée et au séjour irrégulier de T…,
- Dit n'y avoir lieu à prononcer d'autre peine à son égard que la dispense de peine déjà prononcée par le Tribunal et dont il n'a pas relevé appel,
(…)

Alors, en effet, on peut chipoter. La dispense de peine prononcée par le tribunal pour l'aide au séjour commis par C… au profit de M… étant devenue définitive, la cour ne pouvait pas prononcer de peine. Techniquement, il n'a pas été condamné à une peine… faute de peine. Mais il y a bien déclaration de culpabilité. Pour trois nuits ; par un fonctionnaire, sans aucun lien avec un quelconque réseau, mais parce qu'il était tombé amoureux de cet étranger (qui par la suite est devenu son compagnon stable et notoire). La cour dit clairement que le délit d'aide au séjour irrégulier est constitué. Je ne garantis pas que la cour, s'il n'y avait pas l'autorité de la chose jugée sur la peine, n'aurait pas prononcé une peine.

Bon, me dira-t-on, j'ai trouvé UNE décision qui avait échappé au ministre, la belle affaire.

Une, vraiment ?

Héberger chez soi, pour des motifs humanitaire, des étrangers sans papiers constitue le délit, les mobiles humanitaires, incontestables, étant simplement une circonstance atténuante pour le prononcé de la peine : Cour d'appel d'Agen, 13 oct. 1994, inédit.

Le prévenu, exerçant une activité de marabout, a accepté d'héberger un étranger en situation irrégulière. Il était parfaitement informé de la situation administrative de cet étranger car il était, comme lui, demandeur d'asile débouté et parfaitement informé des conditions de séjour des étrangers en France ; il est donc coupable : Cour d'appel de Limoges, 3 nov. 1993, inédit.

Il appartient au gérant d'un hôtel meublé de s'assurer de la régularité de la situation des étrangers qu'il héberge durant la période d'hébergement au risque de se rendre coupable d'aide à immigration clandestine. Sa responsabilité pénale n'est pas limitée aux locataires en titre mais doit être étendue aux locataires clandestins dont il est établi que le prévenu connaissait la présence sur les lieux et contre laquelle il s'est délibérément abstenu d'intervenir ( Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 5 nov. 1992). L'aide peut donc se faire passivement.

Une personne qui aide une prostituée à se livrer au commerce de ses charmes commet le délit de proxénétisme ET d'aide au séjour irrégulier : Cour d'appel de Paris 10e ch. B., 19 déc. 1990).

Deux membres d'une association ayant aidé et hébergé à leurs domiciles des étrangers en situation irrégulière ont été dispensés de peine. Sous couvert de préoccupations humanitaires, les deux ressortissants français ont prêté leur concours « de manière fort imprudente » à des opérations de transferts de fonds destinées au financement du passage à destination de la Grande-Bretagne de nombreux clandestins et ont à plusieurs reprises hébergé à leurs domiciles des réfugiés dont ils n'ignoraient pas la situation irrégulière. Le tribunal relève que ni l'un, ni l'autre ne se sont personnellement enrichis. Dispense de peine. ( T. corr. Boulogne-sur-Mer, 19 août 2004, no 1178/2004). Je pense que ce sont les deux cas auxquels M. Besson faisait allusion sur France Inter.

Monsieur Besson nie également que transporter un étranger en auto-stop puisse en soi constituer le délit. En effet, sur l'auto-stop, je n'ai pas trouvé de jurisprudence. Mais…

Cour de cassation, chambre criminelle, arrêt n°03-08328 du 21 janvier 2004 : confirme la condamnation d'un chauffeur de taxi qui conduisait des clients qu'il savait être clandestins à Dunkerque, Marquise ou Boulogne Sur Mer. Il est établi qu'il ne faisait partie d'aucun réseau. Il ne leur facturait que le tarif normal de la course. 2 ans de prison avec sursis, 2 ans d'interdiction d'exercice de la profession, de taxi.

Cour de cassation, chambre criminelle, 12 mai 1993, n°92-82779 : condamnation du conducteur du véhicule ayant transporté un étranger sans papier lors de son franchissement de la frontière.

Le simple fait de porter les bagages d'un étranger qui franchit la frontière par ses propres moyens constitue le délit : Cour d'appel de Grenoble, 29 sept. 1989, inédit.

Ça devient parfois assez gonflé, quand l'aide à la circulation recouvre… l'aide à quitter le territoire : l'aide apportée, en connaissance de cause, à un étranger en situation irrégulière en France, pour lui permettre de quitter le territoire français sans effectuer les contrôles de police nécessaires s'analyse comme l'aide au séjour irrégulier d'un étranger ( Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 27 juin 1994).

Le chef de poste de la police de l'air et des frontières dans un aéroport, qui malgré la décision de non-admission sur le territoire français prise à l'encontre d'une étrangère, la fait illégalement sortir de la zone de non-admission, l'installe dans un hôtel pendant deux nuits en payant les frais avant de l'accompagner dans une gare où il lui fait don d'une somme d'argent pour lui permettre de prendre le train, se rend coupable du délit d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d'un étranger en France et ne saurait se retrancher derrière le but humanitaire de son geste ( CA Paris, 3 janv. 1994). La cour dit expressément que le mobile humanitaire est indifférent à la culpabilité.

Ajoutons que jusqu'à la loi du 26 novembre 2003, se prêter à un mariage blanc pour permettre à son faux conjoint d'obtenir des papiers était une aide au séjour. C'est devenu un délit autonome… puni exactement des mêmes peines (art. L.623-1 et s. du CESEDA). Bref une disposition légale totalement inutile.

Et pendant qu'on y est, M. Besson nous parle de 4500 arrestations aboutissant à 1000 condamnations. Soit un ratio d'une condamnation pour 4,5 interpellés, qui est très mauvais. Qui sont les 3500 qui restent ? Des erreurs judiciaires ? Parce que ça veut dire qu'on place chaque jour en garde à vue 10 innocents, ou du moins des personnes qu'on ne juge pas utile de poursuivre ou à l'encontre desquelles il n'y a pas de preuve.

Ou alors, ce sont des mythes, eux aussi ?

Quand on me cherche, on me trouve.

Revenons, tant que mes forces me le permettent, sur l'émission d'hier.

J'ai le sentiment d'avoir été un peu coi, l'explication étant mon état d'épuisement (j'avais eu une audience très lourde juste avant pour ne rien arranger), à la pléthore d'invités (deux journalistes et quatre intervenants pour trois quarts d'heure, c'est beaucoup) et au fait que le débat s'est vite retrouvé sur le terrain de la morale, qui n'est pas le mien. Et puis, j'ai toujours eu du mal avec le discours militant. Il ne cherche pas à convaincre mais à asséner, non à démontrer mais à disqualifier l'adversaire. La sortie sur les « bourgeoises blanches » était à ce titre pas très glorieuse, d'autant plus qu'étant assis non loin de mesdames Mécary et Dégremont, elles ne m'ont paru ni mélanordermes, ni habillées en prolétaires.

Alors du droit nous ferons.

Juridiquement, inoculer à autrui une maladie, quelle qu'elle soit, est une administration de substances nuisibles (article 222-15 du code pénal), sauf si s'y ajoute l'intention homicide, auquel cas on tombe dans l'empoisonnement.

Contrairement à ce que l'emploi d'expression comme « La transmission du sida mérite-t-elle une sanction pénale ? », retenue comme titre de l'émission, pourrait laisser entendre, ce n'est pas une extension récente de la loi par des juges audacieux qui aboutit à ce résultat. La loi du 26 avril 1832 qui a créé ce délit prévoyait déjà expressément que l'administration de ces substances devait, pour tomber sous le coup de la loi, entraîner une maladie ou une incapacité totale de travail.

Le délit suppose que l'auteur agisse en connaissance de cause, c'est-à-dire sache que ce qu'il fait est susceptible de contaminer sa victime. Il n'est pas besoin d'établir qu'il souhaite obtenir ce résultat, il suffit qu'il ait conscience que ce résultat est possible. Ce qui dans le cas du VIH implique que l'auteur se sache contaminé par le virus et bien sûr sache qu'un rapport sexuel peut transmettre la maladie.

La preuve est en pratique très difficile à rapporter. D'où le caractère d'épiphénomène de ces affaires : il s'agit d'un comportement rare (la plupart des personnes contaminées adoptant aussitôt un comportement responsable) qui peut rarement être prouvé. Autant dire que ce n'est pas de ce côté qu'on risque la surpopulation carcérale.

Le régime de l'administration de substances nuisibles s'aligne sur celui, un peu bizarre, des violences volontaires. En effet, pour des éléments constitutifs identiques (une administration, un acte de violence), la répression va varier uniquement en considération du résultat.

Prenons l'exemple d'un coup de poing porté au visage d'une personne qui ne fait pas partie par miracle de l'interminable liste des victimes protégées qui aggravant la répression (voir cette liste ici).

Cas a : le coup manque sa cible. La violence a néanmoins été commise (elle a à tout le moins provoqué la peur chez sa cible, ce qui est suffisant, les violences volontaires ne supposant pas nécessairement un contact physique), mais il n'y a pas d'incapacité de travail. Contravention de la 4e classe : 750 euros d'amende max. R.624-1 du code pénal.

Cas b : Touché. 2 jours d'incapacité totale de travail. Contravention de la 5e classe : 1500 euros d'amende max, 3000 en cas de récidive. R.625-1 du code pénal.

Cas c : La machoire est cassée. 20 jours d'incapacité totale de travail. C'est un délit passible de 3 ans de prison et 45.000 euros d'amende.

Cas d : L'œil est touché et la victime perd définitivement de l'acuité visuelle. Violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente : 10 ans de prison encourus et 150.000 euros d'amende.

Cas e : La victime en s'effondrant s'est heurté le crâne et décède d'une hémorragie interne : violences volontaires ayant entraîné la mort sans l'intention de la donner, c'est les assises, 15 ans de réclusion criminelle. Art. 222-7 du code pénal.

Vous voyez, le même geste porté avec la même volonté maligne peut traverser toute l'échelle des peines uniquement en fonction de son résultat. Je n'ai jamais trouvé cette solution satisfaisante, mais c'est la loi. Conséquence logique : puisque des violences sans résultats constituent quand même l'infraction, la tentative de violences volontaires n'existe pas. Ce qui laisse des trous dans la répression (le premier qui dit “vide juridique” sort : si la loi ne réprime pas, ce n'est pas une infraction, point). Par exemple, un procureur que j'ai malmené veut se venger de moi ne profitant de mon état de faiblesse. Il se glisse dans ma chambre et bourre ma couette de coups de batte de base-ball, croyant que je me trouve en dessous. Pas de chance, j'étais à France Culture. Il ne peut être puni pénalement, car ce ne serait qu'une tentative de violences volontaires.

S'agissant de la contamination par le VIH, la cour de cassation a tranché la question le 2 juillet 1998 : la connaissance du caractère mortifère de la maladie n'implique pas l'intention homicide. Ce n'est pas un empoisonnement. J'approuve la solution, qui est encore meilleure aujourd'hui qu'en 1998. SI quelqu'un voulait tuer autrui en le contaminant au VIH, il lui faudrait être très patient, et encore sa victime pourrait-elle finalement décéder d'autre chose, voire de vieillesse si elle se soigne bien.

Néanmoins l'infection au VIH étant incurable, il s'agit d'une infirmité permanente : on est dans le cas d. L'infraction suppose, pour être constituée, que contamination il y ait eu. Pas de tentative, souvenez-vous.

Notons qu'un rapport sexuel non protégé mais n'aboutissant pas à une contamination, ce qui est l'hypothèse la plus fréquente, tombe sous le coup du cas a, mais c'est une hypothèse d'école, tant le problème de la preuve de chaque relation devient impossible à rapporter, sauf à tenir une sorte de carnet de vol de mauvais goût.

L'application de l'article 222-15 du code pénal ne correspond donc à aucun revirement, aucune évolution de la loi ou de la jurisprudence. Tout au plus y a-t-il eu quelques hésitations sur la qualification à retenir : l'empoisonnement à cause du caractère mortifère de la maladie ? Non, a répondu la cour de cassation en 1998 : point d'intention homicide. Viol, car le consentement au rapport sexuel a été emporté par tromperie ? Non, car ce n'est qu'à une pénétration sexuelle non protégée que le consentement a été donné par tromperie.

Les choses sont parfaitement claires et le débat est clos depuis, non pas l'arrêt de Colmar, comme on l'appelle encore à tort, mais par l'arrêt de la cour de cassation le confirmant, rendu le 10 janvier 2006, qui déclare sans la moindre ambigüité que la cour d'appel de Colmar « a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit prévu et réprimé par les articles 222-15 et 222-9 du Code pénal ». Je laisse donc Lévinas à mes contradictrices, j'ai la cour de cassation avec moi.

Faisons maintenant un sort — juridique— à la notion de “co-responsabilité” promue par Caroline Mécary et Marjolaine Dégremont. En substance, la personne qui accepterait d'avoir un rapport sexuel non protégé devrait en assumer la responsabilité, et donc accepter le risque d'être éventuellement contaminée. Elle ne devrait donc pouvoir se retourner contre son partenaire, quand bien même il lui aurait menti sur sa séronégativité. J'ai été très mauvais en philo au lycée, je renonce donc à comprendre comment au nom de la “co-responsabilité”, partagée donc, on en vient à exonérer celui qui a commis une faute (il a menti et a exposé son partenaire à un risque) et à dire à celui qui n'en a pas commis : “Bien fait pour tes pieds”. Outre le fait que si on veut un enfant, ça ne veut pas dire qu'on accepte de jouer à la roulette russe, ça revient à faire assumer toute la responsabilité à la victime. Comme je vous l'ai déjà dit, la morale, c'est pas mon truc : la preuve, là, je suis largué. Revenons-en au droit.

Juridiquement, l'argument ne tient pas. L'infraction est constituée dès lors que l'auteur se sait porteur du virus, et a un rapport non protégé avec un partenaire qu'il sait ne pas être infecté. Point. Même si le partenaire, dans un absurde pacte morbide, désirait être contaminé, cela n'exonérerait pas l'auteur : le consentement de la victime est indifférent.

Toute la difficulté consiste donc à rapporter cette triple preuve (1 : le contaminant se savait porteur ; 2 : il savait que son partenaire n'est pas porteur ; 3 : il contaminé son partenaire). S'agissant d'éléments relevant de la sphère la plus intime, c'est très difficile à rapporter, d'autant que la loi non seulement n'impose jamais de se faire dépister (sauf pour certaines professions à risque) et protège rigoureusement le secret de ces tests. Chacun fait ce que commande sa conscience, mais en assume les conséquences. C'est ma vision de la responsabilité.

Ces affaires sont une épreuve à traverser pour les victimes, qui vont donc toutes se voir imputer des relations extraconjugales non protégées, voire se retrouver en position d'accusées, leur partenaire les accusant à leur tour de les avoir contaminé. Les affaires aboutissant à une condamnation sont celles où la victime avait par exemple fait un test négatif peu de temps avant la contamination et a découvert sa séropositivité peu de temps après : plus le laps de temps est réduit, plus la certitude se renforce. L'auteur ne peut non plus se prétendre victime quand il est traité depuis des années. Mais les non-lieux sont fréquents.

Les quelques affaires ayant donné lieu à condamnation sont donc particulièrement frappantes. Il y avait, non pas déni de séropositivité comme prétendent avec un aveuglement admirable mesdames Mécary et Dégremont, mais dissimulation de séropositivité, puisque dans les deux cas que je connais (Colmar et Orléans), les condamnés se soignaient depuis des années mais en cachette de leur partenaire (l'épouse condamnée à Orléans cachait son traitement chez sa mère). Le déni exclut que l'on s'astreigne à la discipline qu'impose une tri-thérapie. Ou alors, pour mon prochain braqueur, je plaide l'acquittement en disant que mon client est en déni de pauvreté. J'en profite pour apporter ici un éclaircissement : pourquoi l'affaire d'Orléans est-elle passée aux assises ? Parce que comme les violences volontaires, l'administration de substance nuisible est aggravée quand la victime est l'épouse, le partenaire d'un PaCS, ou le concubin de l'auteur, ce qui fait passer à 15 années de réclusion la peine encourue. Généralement, les affaires sont correctionnalisées (ce fut le cas à Colmar) en “oubliant” la circonstance aggravante, mais dans ce dossier se posait un problème de prescription que seule la qualification criminelle (qui se prescrit par dix ans au lieu de trois) permettait de résoudre.

J'écarte rapidement l'argument de santé publique, qui ne tient pas : selon lui, une telle politique pousserait les gens à ne pas se tester, pour être pénalement à l'abri. Je ne vois pas en quoi laisser des porteurs du virus contaminer en toute impunité serait meilleur du point de vue de la santé publique, ni en quoi dire aux victimes qu'elles n'ont qu'à s'en prendre qu'à elle même les encouragerait à prendre à l'avenir des précautions, puisque ceux qui accepteront des rapports non protégés n'auront qu'à s'en prendre qu'à eux-même.

Enfin, un dernier point, qui me paraît important. Marjolaine Dégremont a laissé entendre que ces poursuites étaient le faits d'hétérosexuels qui n'assumaient pas la maladie, par opposition aux homosexuels qui, eux, ont depuis longtemps intégré cette maladie dans leur mode de vie et ont bien compris que des poursuites pénales n'apportent rien.

Sans pouvoir en dire beaucoup, à cause du secret professionnel, j'ai connaissance de cas d'homosexuels contaminés par des partenaires ayant le même profil que les condamnés de Colmar et d'Orléans (avec une réserve pour Orléans : cette décision est frappée d'appel) : assurances sur la séronégativité, insistance pour arrêter le préservatif. Avec plusieurs victimes à la clef. Mais ces personnes, quand elles ont fait part à leur entourage de leur volonté de porter plainte, se sont vues menacées d'un véritable ostracisme par la communauté qu'elles fréquentent si elles passaient à l'acte. Au point qu'elles ont renoncé à porter plainte.

Je crains donc que l'unanimité de la communauté homosexuelle ne soit qu'apparente, et qu'on ne soit pas à l'abri un jour d'un procès entre partenaires de même sexe.

En conclusion, je dirais que loin d'être préoccupante, ces affaires devraient réjouir les associations qui ont à cœur les droits des séropositifs. Les séropositifs ne constituent pas une communauté à part, un monde où on entre pour ne plus ressortir, où il y a les “séropos” et les autres. Les séropositifs sont susceptibles d'être des délinquants comme les autres.

C'est ça aussi, l'égalité des droits.

Je reçois pas mal de questions sur l'affaire dramatique de cet enfant mort à l'Hôpital Saint Vincent de Paul, à Paris.

Je suis en vacances, et je n'aurai aucune honte à faire travailler les autres à ma place, surtout quand ils le font bien.

Pour l'éclairage juridique, je vous renvoie vers mon confrère Gilles Devers, de l'excellent quoique provincial barreau de Lyon (son blog vaut qu'on s'y attarde, lisez les autres billets). Je n'ai pas une virgule à changer à ce qu'il dit sur le sujet. Je reviendrai dans un futur billet sur le problème de la garde à vue (qui est un de mes dadas), dont la nature est très ambiguë et la perception équivoque dans l'opinion publique.

Pour l'éclairage professionnel, je reprends le commentaire laissé sous un autre billet par Lumière Noire, qui exerce la profession de pharmacienne. Ses propos n'engagent qu'elle, mais apportent un éclairage intéressant sur l'origine de l'erreur qui a conduit à ce drame.

Libéré de ce fardeau, il ne me reste plus qu'à exprimer aux parents de cet enfant combien cette nouvelle m'a bouleversé, comme elle a dû le faire pour tout le monde, et tout particulièrement ceux qui sont ou ont été père d'un enfant de trois ans. Ce qui leur est arrivé est notre cauchemar à tous. J'enrage d'être impuissant à pouvoir soulager leur affliction.

56. Le vendredi 26 décembre 2008 à 17:18, par Lumière Noire

Le pharmacien (au féminin) que je suis, et qui travaille parfois en hôpital (car il y a toujours une pharmacie dans un hôpital) porte à votre connaissance que :

- l'immense majorité des infirmières ne connaissent pas grand chose aux médicaments.

- parce que leur rôle est de les administrer, pas d'être pharmaciens ni médecins.

- l'ordonnance hospitalière (car il y a toujours des prescriptions écrites par le médecin, comme en ville, pour que le pharmacien délivre les produits, c'est le but de la tournée de visites dans les chambres par le médecin) doit être exécutée par l'infirmière (il y est inscrit les heures d'administration des médicaments).

- cette ordonnance arrive dans la pharmacie de l'hôpital qui contrôle la prescription (et parfois rappelle le prescripteur ou l'infirmière pour euh... rattraper les bourdes "clarifier" le traitement).

- Puis les produits sont délivrés pour administration au malade (bien portant que nous sommes tous).

- Mais il y a aussi certains produits, utilisés à haute fréquence dans les services (alcool, éosine, coton, sérums de perfusion, aiguilles, seringues, poches, bassins, sondes, compresses, huiles de massages, etc, et que le dernier ferme la porte) qui nous sont demandés hors ordonnance, sur de simples listings d'approvisionnement du service, que la pharmacie est amenée à délivrer pour être stockés en vrac dans un local du service en question (fermé à clef).

- A l'hôpital, chaque service (chirurgie, maternité, ophtalmologie, médecine générale, long séjour, psychiatrie, etc) a donc sa propre mini-pharmacie courante à portée de main.

- Et l'équipe pharmaceutique de l'hôpital passe son année à visiter ces armoires à pharmacie dans tous les services. Tout est contrôlé chaque semaine, voir chaque jour pour les produits les plus dangereux. Parce que les personnels soignants (sans doute débordés, je ne leur jette pas la pierre, mais aussi négligents, parfois) ne respectent pas toujours la minutie pharmaceutique du rangement. Alors les boîtes valsent, les couvercles (où sont inscrits les dosages) volent, et parfois le dangereux désordre survient.

- Or tout pharmacien, de ville comme de champ, sait qu'en pharmacie, le désordre est synonyme de mort subite. C'est notre hantise à tous, c'est pourquoi nos tiroirs sont si bien rangés. On y passe un temps fou, et chaque fois que vous entrerez dans une officine, vérifiez donc le comptoir : on ne laisse jamais traîner un médicament (que le client précédent n'a pas voulu, par exemple), pour éviter de le mettre dans votre sachet, par erreur, à la fin de notre délivrance. Le produit qui "traîne" est immédiatement repositionné à sa place de stockage, même si cela doit faire patienter quelques secondes de plus le client suivant.

- Pour la délivrance de solutés de perfusion, et de tout ce qui est injectable, la concentration du pharmacien devient soudain phénoménale : ces médicaments (ainsi que les stupéfiants) sont nos bêtes noires, le risque y est maximal, absolu, et sans espoir. On a le cœur qui bat plus fort, on cesse de bavarder entre collègues (ou avec le client, ou avec l'infirmière). On relit MILLE FOIS l'ordonnance, l'étiquette, le dosage, la posologie, les contre-indications et les effets indésirables (y compris la mort).

On vérifie l'âge et le poids du patient, ses antécédents, ses allergies et autres. Parce que injecter, c'est toujours un acte définitif, comme une condamnation à perpète. Ou ça soigne, ou ça fait du dégât. On a lâché le fauve médicament dans le corps, impossible de le récupérer en cas de pépin, comme on le pourrait par un lavage gastrique et des vomissements pour un comprimé.

Et la perfusion, c'est le pire des cas : le lion est directement envoyé dans le sang, même pas freiné par le temps d'absorption des muscles. Il arrive en méga-haut débit au cœur, au foie, aux poumons, dans les reins ou le cerveau, bref, il foudroie les organes vitaux. Et le débit va dépendre de la vitesse donnée au perfuseur par l'infirmière : plus le goutte-à-goutte est lent, plus on aura de chance de freiner l'issue fatale.

Le petit malade, de ce que j'ai compris, avait une forte angine depuis plus de trois jours, avait consulté déjà deux médecins de ville. Le deuxième médecin a conseillé l'hospitalisation pour qu'on réhydrate un peu ce petit bout qui ne s'alimentait plus convenablement, et qui faisait en plus une forte fièvre. Ce médecin a très bien fait. Angine, diarrhée et fièvre ensemble, c'est très mauvais pour nos p'tits gars.

A l'hôpital, on devait simplement perfuser du sérum glucosé (c'est de l'eau avec du sucre) très important pour le cerveau. Le sucre est le seul aliment du cerveau, sans lequel ce dernier se met en grève. Ce sérum, qui est fabriqué avec une eau exceptionnellement pure, évidement, on peut même le boire au goulot, c'est du sirop léger.

Mais l'infirmière (rapidité, débordement, mauvais rangement dans l'armoire à pharmacie, négligence, ou même racisme sous-jacent) n'a :

- soit pas bien lu l'ordonnance (à l'hôpital aussi, les médecins écrivent comme des cochons!),

- soit pas attrapé la bonne poche (ou ampoule) de sérum dans la mini-pharmacie du service,

- pas lu et relu son étiquette posément (3 secondes), obligatoire,

- pas relu avant de l'introduire dans le perfuseur, obligatoire,

- pas relu avant de piquer la veine, obligatoire,

- pas relu avant de tourner la molette pour lancer la perfusion, obligatoire.

Le petit gars avait sans doute perdu plein de sels minéraux (angine + fièvre = transpiration, ça s'évapore) et de vitamines et s'affaiblissait par manque d'alimentation.

En ville, on aurait recommandé de lui faire boire du coca-cola (Ach! nous y revoici!), qui je le rappelle, était au départ un simple MEDICAMENT. C'est une potion de décocté de plantes énérgétiques et remplis de sels minéraux. Avec du bicarbonate de soude pour faire les bulles.

Ca stoppe la diarrhée, ça requinque, et en plus ça aide à digérer (bicarbonate).

Inventée par un pharmacien Noir (j'en suis fière) à Atlanta, dans son arrière-boutique, pour requinquer ses clients fatigués ou diarrhéiques. La potion contenait entre autres de la décoction de feuilles de coca (et donc de la cocaïne) ainsi que du jus de noix de Kola, d'où son nom.

Et si Coca n'a pas inventé saint-Nicolas, la deuxième guerre mondiale a DIFFUSE la boisson et le barbu volant aux quatre coins de la planète, via un protocole d'accord entre Coca et l'armée américaine : débarquement de GI's = débarquement de Coca.

Ce qui fait que tous les médecins, pédiatres et pharmaciens de la planète savent parfaitement conseiller le petit verre de coca (dégazéïfié en remuant une cuillère dans la potion pour éviter le burp salvateur qui pourrait faire tout recracher au petiot) en cas de fatigue passagère.

Même chose pour les petits vieux en maison close de retraite. Papy a une faiblesse? Hésite pas, mon gars : un coca (attention : toujours très frais!) et ça repart.

Ensuite le Coca a été tellement apprécié pour son goût que c'est devenu une boisson courante.

En clair, l'Africaine que je suis vous dit ceci : à force de ne s'enorgueillir ne vouloir dispenser qu'une médecine "scientifique" poussée aux extrêmes, car il est toujours extrémiste de vouloir piquer une veine, l'Occident Chrétien euh, les pays riches cultivent les germes de leur propre mort.

Là où n'importe quel "pauvre" (mais le sont-ils vraiment?) de la planète, sans Sécu ni mutuelle, serait passé devant les portes de l'hôpital sans y entrer, faute de pécule, et donc se serait contenté d'un Coca (chaud) vendu par le vendeur en pousse-pousse sévissant devant l'entrée (dudit hosto) pour requinquer son petiot, "l'avancée médicale stupéfiante de ces 20 dernières années, sic" a obligé le médecin de ville à se couvrir en faisant entrer le p'tit gars à l'hôpital.

L'hôpital a voulu se couvrir en lui prescrivant du sérum glucosé.

L'infirmière l'a découvert (au moins au niveau du bras) pour lui envoyer du chlorure de magnésium en ADSL. Médicament qui, à toute petite dose, est un simple laxatif. On le donne justement aux vieux qui peuvent plus trop...euh, plus bien...euh, y font plus caca, quoi!

Par contre à forte dose ce petit chat de rien du tout se transforme en bête féroce : il ralentit puis arrête le cœur.

Tellement même qu'on le met dans le mélange américain pour tuer les condamnés à mort là-bas.

Le père et la mère gueulaient comme des putois à la mort imminente de leur rejeton, personne n'a voulu les prendre au sérieux.

Le père, que j'ai vu et entendu au JT de France 2 ce midi, a bien décrit les différentes phases : agitation, pâleur, yeux révulsés, puis le corps devient tout mou, chiffon, râle, la mort.

Les parents hurlaient dans le couloir, ont même demandé dans leur panique qu'on appelle les pompiers, et se sont fait sévèrement rabrouer par le personnel soignant lorsque celui-ci a enfin daigné arriver. On leur a répondu que leurs fils était somnolent à cause du produit injecté.

(Vous avez déjà vu de l'eau sucrée endormir qui que ce soit, vous??)

C'est vrai quoi, qu'est-ce qu'il y connaissent à la mort ces immigrés (peut-être sans papiers et à la CMU de surcroît!)?

C'est incroyable que ce père ait eu à pratiquer bouche-à-bouche et massage cardiaque tout seul, en plein hôpital, sans le secours d'aucune personne soignante!

A Paris.

En 2008.

Pas à Cotonou, en 1675.

Là, on n'est plus dans le médical, dans le pharmaceutique. On est dans le comportement, le relationnel, l'humain.

Total manque d'empathie de l'ensemble de l'équipe soignante pour deux parents qui appellent au secours.

On ne les croit pas, donc on ne revérifie pas la poche (réflexe immédiat de tout pharmacien). Vous aurez noté que c'est l'infirmière elle-même qui s'est rendue compte de son erreur, ce qui semble signifier que les autres membres de l'équipe soignante n'ont pas revérifié la poche quand les parents criaient. Totalement confiants et solidaires de leur collègue.

Totalement au détriment du patient.

La dynamique de groupe a joué à fond. Avec son pendant : la dynamique d'exclusion.

J'ai déjà assisté à plusieurs cas de ce type en hôpital ou maison de retraite ; d'où mon soupçon de racisme énoncé plus haut et ma propre crainte quant à une hospitalisation personnelle, de peur de subir une négligence du même type.

L'hôpital, c'est rien que des humains : ils sont malheureusement dedans exactement comme ils sont au dehors. Et donc j'y ai très clairement constaté que tous les malades ne sont pas égaux : en soins, en attention, en surveillance, etc. Les pauvres, les minorités visibles et "immigrées", les SDF, les vieux : tout y est sujet à "racisme"? Maltraitance à tous les étages. C'est à pleurer.

Manque d'éducation, d'instruction, de culture, de responsabilisation des personnels soignants: certains, livrés à eux-mêmes, fatigués, mal payés, démotivés, frustrés, deviennent de très vilaines personnes.

Le serment d'Hypocrate? Hum, hum...

Alors encore une fois, je ne jette pas la pierre sans savoir.

Mais je dis que tuer un être humain, quel qu'en soit le mode, c'est un meurtre.

Et cela vaut bien une garde à vue.

Humainement.

Psychologiquement.

Et pour l'exemple.

(Vous pouvez tranquillement vous faire opérer dans le mois qui vient, tous les soignants seront particulièrement attentifs, traumatisés qu'ils sont non pas de la mort de petit, ça c'est tous les jours, mais de la garde à vue de leur collègue. Comme quoi il suffisait de leur trouver matière à réflexion...).

Par contre, il est clair que cette infirmière n'aurait pas dû être la seule de l'hôpital à passer Noël au poste. La faute semble est évidement collective.

Pourvu que cette faute, fortement médiatisée, ne reste pas sans responsable(s) : elle se transformerait en pierre à briquet.

Qui allumerait la mèche.

Paix à l'âme du petiot..

Mise à jour 27 décembre 2008 : ce billet a vu un exceptionnel défilé de primo-commentateurs ulcérés par l'allusion à un possible racisme du personnel soignant à l'origine de l'incident, tellement choqué à l'idée —saugrenue, bien sûr— qu'il pût y avoir ne serait-ce qu'un raciste en France qu'ils en déduisent en vrac que ce commentaire ne vaut pas d'être lu et que mon blog n'est décidément plus ce qu'il était. Ceux-là trouveront une réponse groupée sous le commentaire 71 signé Guillaume. À bon entendeur…

Et je vous invite à lire ce commentaire laissé par une personne se présentant comme un collègue de l'infirmière concernée, et qui dit avoir été présente lors de l'accident. Elle donne des détails sur le déroulement des événements, contestant la version du père. Je vous invite particulièrement à méditer ce passage :

- Le père continuait à hurler de toute ses forces et a appelé la police. Il a appelé tous ses frères et soeurs. - 20 personnes hurlantes ont débarqué dans le service en détruisant le sapin de noël, l'imprimante... En se roulant par terre (syndrome méditerranéen). 3 femmes ont fait des malaises et ont été emmené par SAMU dans un hôpital pour adultes...

Cherchez sur internet ce qu'on appelle le syndrôme méditerrannéen. De la pure xénophobie parée d'un cache-sexe pseudo-scientifique. Alors, une perception de l'urgence altérée par un biais culturel, c'est VRAIMENT totalement impossible, à écarter absolument avec force grimaces de dégoûts et cris d'orfraie, dans le plus pur style du syndrôme méditerrannéen ?

Il est des décisions humiliantes pour l'État, et celle rendue par le Conseil d'État le 31 octobre dernier fait partie de celles-ci.

Le Conseil a examiné un recours présenté contre le décret n°2006-338 du 21 mars 2006 modifiant le code de procédure pénale (troisième partie : Décrets) et relatif à l'isolement des détenus.

Ce décret instituait un nouveau régime de placement à l'isolement des mineurs détenus. Ce régime avait le mérite de la simplicité : à peu de choses près, c'était le même que celui des adultes.

L'isolement, kesako ?

Il faut distinguer l'isolement du placement en cellule disciplinaire, le “mitard”. Cette dernière est une punition, prononcée après un débat par la commission disciplinaire (le “prétoire”) où le détenu peut être assisté d'un avocat. Elle est d'une durée maximale de 45 jours et sanctionne les fautes les plus graves (violences, agression contre un gardien, fût-elle verbale). Le mitard, c'est une cellule spéciale, où le prisonnier est seul. Il y reste enfermé 23 heures par jour, ne sort que pour une promenade d'une heure dans une cour spéciale où il est là aussi seul. Il est privé de toutes les activités (sport, bibliothèque, travail), et n'a plus droit au parloir famille (exceptionnellement, un unique parloir peut être prévu juste après la sanction, généralement avec dispositif de séparation du type hygiaphone). Les parloirs avocat ne sont pas affectés (on essaie d'aller voir souvent nos clients au mitard, pour les aider à tenir). Il ne peut plus “cantiner” c'est à dire acheter des produits à la boutique de la prison sauf le nécessaire pour l'hygiène, la correspondance et le tabac. Il peut toujours correspondre avec son avocat et sa famille. Vous ne serez pas surpris d'apprendre que c'est au mitard qu'est le taux de suicide le plus élevé. Voici quelques photos prises en 2006 du mitard de Fleury Mérogis. Oui, ça, c'est la douche.

L'isolement est une mesure « de protection ou de sécurité », décidée soit sur la demande du détenu qui s'estime menacé, soit d'office par le directeur d'établissement, ou pour un détenu provisoire, indirectement par le juge d'instruction qui prend une « interdiction de communiquer », qui ne peut être appliquée par le directeur d'établissement que par une mise à l'isolement, avec en outre retrait du droit à la correspondance et aux visites, l'avocat excepté bien entendu. L'interdiction de communiquer ne peut durer que dix jours, renouvelables une fois. Au bout de 20 jours, l'isolement doit prendre fin, sauf à basculer sur une mise à l'isolement administrative.

La mise à l'isolement est décidée pour une durée de trois mois, renouvelable pour deux ans maximum, étant précisé que le deuxième et troisième renouvellement est décidé par le directeur interrégional des services pénitentiaires, et le quatrième, cinquième et sixième le sont par le ministre de la justice, pour une durée de quatre mois. Au delà de deux ans, l'isolement peut être exceptionnellement prolongé par le ministre de la justice, par une décision spécialement motivée. On a des détenus qui ont passé 20 ans à l'isolement.

L'Isolé est placé dans le Quartier d'Isolement (QI) en théorie distinct du quartier disciplinaire. L'Isolé est placé seul en cellule, ne peut avoir de contact avec les autres détenus, sauf certaines activités avec les autres Isolés. Il peut avoir la télévision dans sa cellule (s'il peut se la payer), n'a pas accès au travail, au sport (en théorie, une salle de sport doit être aménagé au QI, en pratique, c'est rare), aux offices religieux, a droit aux parloirs famille. Des horaires doivent être aménagés pour l'accès à la bibliothèque aux isolés.

Que prévoyait le décret du 21 avril 2006 ?

L'alignement du régime des détenus mineurs sur celui des majeurs. Rappelons qu'à ce jour, seuls les mineurs âgés de treize ans et plus peuvent être incarcérés dans un établissement pénitentiaire (les plus jeunes peuvent être privés de liberté, mais dans des établissements spécialisés relevant de la Protection Judiciaire de la Jeunesse, les Centre Éducatifs Fermés et les Centres Éducatifs Renforcés).

Que dit l'arrêt du Conseil d'État du 31 octobre ?

Oh, trois fois rien. Après avoir rappelé que

« ni les stipulations [de la convention internationale sur les droits de l'enfant] ni, au demeurant, les exigences qui procèdent de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante n'interdisent, de manière générale, qu'une mesure d'isolement puisse être appliquée à un mineur, même si ce n'est pas sur sa demande » ;

en revanche, précise le Conseil d'État,

« les stipulations des articles 3-1 et 37 de la convention relative aux droits de l'enfant font obligation d'adapter le régime carcéral des mineurs dans tous ses aspects pour tenir compte de leur âge et imposent à l'autorité administrative d'accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants pour toutes les décisions qui les concernent »,

ce que le gouvernement, dans son obsession de traiter les mineurs délinquants comme des adultes, avait juste oublié.

En outre, il résulte de ces stipulations,

« compte tenu des fortes contraintes qu'il comporte, qu'un régime d'isolement ne peut être rendu applicable aux mineurs sans que des modalités spécifiques soient édictées pour adapter en fonction de l'âge, le régime de détention, sa durée, les conditions de sa prolongation et, notamment le moment où interviennent les avis médicaux ».

Or,

« faute de comporter de telles modalités d'adaptation du régime de mise à l'isolement applicable aux mineurs, le décret attaqué n'offre pas de garanties suffisantes au regard des stipulations précitées ; que, dès lors, les dispositions de l'article 1er de ce décret doivent être annulées en tant qu'elles sont applicables aux mineurs ».

Vous, je ne sais pas, mais moi, la seule chose qui me met autant en joie que d'apprendre que la France a violé la Convention européenne des droits de l'homme, c'est bien d'apprendre que la France a violé la Convention internationale des droits de l'enfant.

Pardon ? Ah, ce décret violait aussi la Convention européenne des droits de l'homme ?

« Considérant que si le pouvoir réglementaire était compétent pour organiser une mesure d'isolement, y compris dans le cas où celle-ci procède des ordres donnés par l'autorité judiciaire en vertu de l'article 715 du code de procédure pénale, il ne pouvait lui-même en prévoir l'application tant que le législateur n'était pas intervenu préalablement pour organiser, dans son champ de compétence relatif à la procédure pénale, une voie de recours effectif, conformément aux stipulations de l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, par suite, en l'absence de la possibilité d'exercer un tel recours, le pouvoir réglementaire ne pouvait légalement édicter l'alinéa 4 de l'article D. 56-1, qui soumet le détenu au régime de l'isolement sur ordre du magistrat saisi du dossier de l'information ».

Ah, oui, tiens, on avait oublié le droit à un recours effectif contre cette décision. Ce qu'on peut être distrait, pendant les manifestations contre le CPE.

Bon, au moins, ce décret a réussi à ne pas violer la Constitution…

Ben… Pourquoi vous me regardez comme ça ?

« Considérant que les alinéas 1, 2 et 3 de l'article D. 56-1, relatifs à la prescription de la mesure d'isolement ordonnée par le magistrat saisi du dossier de l'information, définissent des règles concernant la procédure pénale ; que, par suite, le moyen tiré de ce qu'en édictant ces dispositions, le pouvoir réglementaire aurait empiété sur le domaine réservé à la loi par l'article 34 de la constitution doit être accueilli ».

En clair, le gouvernement a pris par décret des dispositions que seul le parlement pouvait adopter. La séparation des pouvoirs. Une paille.

Le plus surprenant, c'est que le gouvernement (je parle du gouvernement Villepin) a eu vent de l'illégalité de son décret puisque le 8 mai 2007, 48 heures après l'élection présidentielle, il a pris un décret revenant largement en arrière, excluant tout placement à l'isolement pour les mineurs de 16 ans et réservant la décision de placement au seul juge judiciaire (cette disposition non abrogée par le décret du 8 mai 2007 est annulée par l'arrêt du 31 octobre 2008 pour absence de recours effectif).

Comme il est écrit dans les toilettes de l'école de ma fille, « c'est bien de nettoyer, c'est mieux de ne pas salir ». Le gouvernement devrait parfois réviser ses fondamentaux.