Journal d'un avocat

Il n'y a pas que des motifs de colère qui viennent de la cour d'appel de Toulouse : il y a aussi des occasions d'applaudir.

Et le 19 mars dernier, la même formation de la cour d'appel (je vous renvoie donc au billet d'hier pour les explications techniques ; notons simplement que c'était un magistrat différent de ce lui de l'amende de 300 euros) a rendu un arrêt qui est un camouflet pour le préfet des Pyrénées Atlantiques. Oh, rassurez-vous, pas de quoi l'envoyer comme préfet hors cadre pour siéger comme membre du Conseil supérieur de l'administration territoriale de l'Etat, ce n'est pas assez grave : il n'a pas déplu au président, il a juste fait litière des droits de la défense.

Une ressortissante togolaise a été interpellée pour séjour irrégulier le 14 mars à bord du train Pau - Lourdes, au cours d'un contrôle d'identité ordonné par réquisitions du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Pau.

Placée en garde à vue, l'affaire est finalement classée sans suite par le parquet, une fois que cette dame se soit vue frappée d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière, pris par le préfet des Pyrénées Atlantiques (Chef-lieu de département : Pau).

Elle est alors placée au Centre de rétention administrative (CRA) de Toulouse. Elle fut présentée au juge des libertés et de la détention (JLD) de Toulouse, territorialement compétent du fait de la situation du CRA, qui annula le 18 mars à 19h36 la procédure aux motifs que la signature figurant sur les réquisitions aux fins de contrôle d'identité était illisible et ne permettait pas de s'assurer que le signataire était bien magistrat du parquet. Le parquet fit appel à 19h52, appel suspensif : madame reste en CRA.

En appel, cette dame reprend le même argument, et soulève en outre le défaut d'enregistrement vidéo de sa garde à vue (ça a son importance pour la suite) et un troisième argument, que je garde de côté pour le moment car c'est lui qui va prospérer.

Le PPCA de Toulouse va infirmer l'ordonnance du juge, rappelant le principe de l'indivisibilité du parquet qui fait que peu importe l'identité du signataire : seuls comptent la mention "pour le procureur de la République" et le sceau du parquet qui authentifie la qualité du signataire. Solution constante, mais contraire au droit administratif où depuis une loi de 2000, le nom du signataire doit apparaître lisiblement sous sa signature (chaque fonctionnaire a un cachet à ses noms et prénoms : par exemple, un arrêté de reconduite à la frontière sera signé "Pour le préfet, et par délégation, le chef du bureau des étrangers, Gustave Duschmoll").

Il va écarter l'argument tiré du défaut d'enregistrement en relevant que l'article 64-1 (qu'il reconnaît donc être applicable) ne prévoit pas de sanction de nullité, or pas de nullité sans texte, et qu'il n'est pas établi que ce défaut d'enregistrement lui aurait fait grief car elle ne contestait pas le contenu du procès-verbal.

Reste le troisième argument. Et là, avant de laisser la parole au conseiller délégué, je remarque que des lecteurs géographes émérites piaffent d'impatience.

— Merci maître. Vous dites que cette dame a été arrêtée dans un train Pau-Lourdes.

— Absolument.

— Ce trajet part des Pyrénées Atlantiques et aboutit dans les Hautes Pyrénées.

— Irréfutablement.

— Il ne passe pas par la Haute Garonne.

— Sauf à faire un improbable détour, ce qui est difficile pour un train.

— J'ajoute que si le contrôle avait eu lieu hors du département des Pyrénées Atlantiques, le contrôle d'identité aurait été frappé de nullité ?

— Forcément, le procureur de Pau n'étant compétent que dans son ressort.

— Donc nous étions nécessairement dans le beau 64. Or à mon club de lecture pour le troisième âge, je lisais justement l'autre jour l'arrêté du 29 mars 2004 modifiant l'arrêté du 24 avril 2001 précisant les conditions d'application des articles 2, 6 et 8 du décret n° 2001-236 du 19 mars 2001 relatif aux centres et locaux de rétention administrative.

— Avec Derrick, le remède souverain à l'insomnie.

— Et je me souviens fort bien qu'il y a un centre de rétention administrative à Hendaye.

— 5 rue Joliot Curie, dans les locaux du commissariat.

— Et Hendaye est dans les Pyrénées Atlantiques.

— Sur les rives de la Bidassoa.

— Et ce centre est flambant neuf ?

— Il vient tout juste d'être retapé. Le président de la République pourrait aller y passer ses vacances qu'il se croirait dans un des palaces qu'il affectionne tant.

— Je vous soupçonne d'exagérer. Mais voici ma question : que diable allait donc faire cette togolaise égarée au Pays Basque dans cette galère mondine ?

— Vous avez mis le doigt dessus. Et la réponse du premier président est à ce sujet fort éclairante. Je vous la livre in extenso, me contentant de la graisser quand il le faut.

S’il est de principe que l’administration a le choix du centre de rétention, elle doit exercer ce choix dans le respect des droits de la défense. En l’espèce, il n’est pas contesté que le centre d’Hendaye est actuellement quasiment vide, que de nombreuses personnes retenues dans ce centre ont été transférées à Toulouse depuis que s’est développée dans le ressort de la cour d’appel de Pau une jurisprudence contestée par l’administration, à tel point que le centre de rétention de Toulouse est actuellement très chargé. Une telle pratique de l’administration qui lui permet de choisir son juge n’est pas conforme aux droits de la défense.

Conclusion : annulation de la procédure, remise en liberté de la personne (libérée à Toulouse, elle se débrouille pour rallier Lourdes).

— J'ai peur de comprendre, cher maître.

— Vous avez peur ? Alors vous avez compris. Le JLD du tribunal de Bayonne, compétent pour le CRA d'Hendaye, ayant une jurisprudence plus favorable sur la question de l'enregistrement des gardes à vue, le préfet des Pyrénées Atlantiques transfère systématiquement ses étrangers reconduits au CRA de Toulouse. Ce faisant, il fait en sorte que la prolongation de la rétention soit jugée par le JLD de Toulouse, dont nous venons de voir la jurisprudence. Il manœuvre donc pour éviter que l'étranger soit jugé par son juge naturel, de peur que ce dernier ne fasse droit aux arguments de la défense.

Conséquence : un CRA flambant neuf tourne à vide, avec tout le personnel policier nécessaire qui doit s'ennuyer à mourir, tandis que le CRA de Toulouse est plein comme un œuf. Cela s'appelle la gestion optimale des deniers du contribuable couplé à un respect rationalisé de la légalité. Le PPCA de Toulouse a simplifié la formulation en résumant par : violation de la loi.

Si vous aimez l'ironie, vous pourrez alors sourire largement, en constatant que cette dame a été privée de liberté durant cinq jours car elle a violé la loi française en restant au-delà de son visa, mais par une procédure la privant de liberté et visant à la reconduire de force au Togo faite en violation de la loi française par le représentant de l'État, avec une complicité passive du parquet qui ne semble pas s'être particulièrement ému de cette délocalisation administrative.

Or deux violations de la loi ne s'annulent pas : elles s'additionnent. Et je trouve pour ma part l'idée d'un préfet violant la loi de la République, fût-ce pour complaire au Gouvernement qui lui-même veut complaire à l'opinion publique, infiniment plus grave pour la République que le fait qu'une togolaise sans papiers puisse aller et venir en train de Pau à Lourdes.

Mais je dois être le seul, et je suis convaincu que ce préfet n'a aucune conséquence à redouter de cet humiliant camouflet.

(Lien vers la première partie)
(Lien vers la deuxième partie)

Troisième partie, avec aujourd'hui : l'audience et ses suites.

Tout d'abord, avant même d'entrer dans le prétoire, votre préoccupation sera de retrouver les proches de votre client que vous aurez pu prévenir, pour qu'ils vous remettent les documents que vous leur avez demandés. À Paris, aucune photocopieuse publique n'est disponible. Le tribunal a l'habitude de se débrouiller avec les originaux, qu'il vous restituera dès le jugement rendu.

Vérifiez les documents. Écartez les inutiles et surtout les douteux. Qu'est-ce qu'un document douteux ? Dame ! Vous êtes juriste : lisez-les comme vous lisez les pièces adverses : cherchez la petite bête. Les faux sont souvent grossiers, mais c'est parfois plus subtil. Par exemple, deux grands classiques, qui disparaissent avec le temps, étaient les bulletins de paie antérieurs à 1990 qui mentionnaient la CSG et les bulletins de paie antérieurs à 1999 en euros, mais aussi des justificatifs dont la date est incompatible avec le récit de votre client. Le procureur, lui, aura cette lecture critique. Et en pleine audience, ça fait très mal. Un faux identifié, et vous pouvez dire adieu à toute chance de contrôle judiciaire. Écartez tout document suspect.

Arrivé dans la salle, deux voire trois visites s'imposent.

À l'huissier tout d'abord, qui est le chef d'orchestre de l'audience. Qu'il sache que vous êtes là, prêt à plaider ; profitez-en pour lui demander l'enquête rapide de personnalité et consultez-là avec soin.

Au greffier ensuite, si vous avez des conclusions à déposer. Il les visera, et si ce sont des conclusions en nullité de procédure,vous êtes à l'abri de la forclusion.

Pour les mékéskidis curieux : les demande en nullité de la procédure, ou de pièces de la procédure, doivent être soulevées in limine litis, à la frontière du litige, c'est à dire avant toute défense au fond (art. 385 du CPP). Faute de quoi, vous êtes forclos. La jurisprudence, de manière très critiquable, considère que l'interrogatoire du prévenu constitue une défense au fond (donc en suivant ce raisonnement, l'interrogatoire en garde à vue est aussi une forme de défense ; c'est pour ça qu'on tient l'avocat éloigné, je suppose) et rend irrecevable les moyens de nullité. Pour ma part, j'estime que l'article 385 doit s'entendre comme : ça doit être la première chose que demande l'avocat. Mais la cour de cassation ne m'écoute jamais, j'ai l'habitude.

Or en correctionnelle, surtout en comparution immédiate, ça va très vite. Le président va ouvrir l'audience en constatant l'identité du prévenu, en rappelant la citation, et en lui demandant s'il accepte d'être jugé tout de suite. Quand votre client aura dit “oui”, il ne vous reste qu'une fraction de seconde pour intervenir en disant que vous soulevez une nullité. Sinon, c'est trop tard : il suffit que le président aborde les faits pour que abracadabra tel monsieur Jourdain vous vous défendiez au fond sans le savoir. Résultat votre client sera valablement jugé même si la police a violé toutes les dispositions du code de procédure pénale. Déposer des conclusions, même sommaires et manuscrites, vous met à l'abri de ce piège. Et pour répondre à votre question probable sur l'utilité de ces dispositions, je vous réponds très clairement : aucune à part entraver la défense. Le législateur sait qu'il ne peut toucher à certains droits fondamentaux. Mais il peut tout à fait exiger de les exercer dans des délais qu'il impose et qui peuvent être fort courts. Au point de piéger immanquablement le prévenu qui voudrait se défendre seul (voyez le dernier cas du film 10e chambre de Raymond Depardon). Certains magistrats m'opposeront qu'il y a une certaine logique à traiter de la procédure avant le fond, et qu'il faut qu'il soit tranché sur la validité de la procédure avant que de commencer à juger. L'argument ne tient pas puisque le même CPP qui prévoit cette forclusion impose au tribunal de joindre l'incident au fond, c'est-à-dire que le fond devra de toutes façons être examiné (art. 459 du CPP), sauf impossibilité absolue ou disposition touchant à l'ordre public. Si là, on ne nage pas en pleine hypocrisie : votre client est jugé en violation de la loi pour avoir violé la loi.

Dernière visite, obligée : celle au procureur. A minima pour le saluer, et lui indiquer quel prévenu vous assistez. Lui présenter vos pièces si vous en avez, lui remettre une copie de vos conclusions si vous en déposez, et lui signaler les demandes particulières que vous comptez présenter (comme une non inscription au casier judiciaire). Ou signalez-lui si vous comptez demander un délai. C'est de la courtoisie et le respect du contradictoire. Et c'est dans l'intérêt de votre client. Si le parquet n'a pas vu vos garanties de représentation, vous pouvez être à peu près sûr qu'il requerra le mandat de dépôt. Pour une demande de non inscription au B2, le seul moyen de pouvoir espérer que le parquet se déclare favorable à votre demande (ce qui se traduit généralement par “ je ne m'y oppose pas ”), c'est qu'il en ait connaissance. Attention, cave procurem : un procureur à l'audience est par définition occupé. Ne débarquez pas n'importe quand. Le mode opératoire le plus simple est de vous placer discrètement au niveau de l'angle de son bureau le plus éloigné du tribunal (pour ne pas être dans sa ligne de vue), près du banc des parties civiles. Et là, vous attendez qu'il se tourne vers vous. Le moment idéal est en fait durant les plaidoiries de la défense : c'est le seul moment où il peut souffler, les plaidoiries, du moins les bonnes, j'y reviendrai, ne s'adressant qu'au tribunal (et certains confrères ont en plaidant la délicatesse de le laisser souffler très longtemps). Mais JAMAIS au grand JAMAIS pendant que le président instruit l'affaire, que le prévenu ou la partie civile s'exprime, ou pire que tout pendant que le tribunal rend un délibéré. Vous seriez l'équivalent judiciaire du téléphone qui sonne pendant qu'on est sous la douche.

Vous pouvez gagner votre place et attendre votre tour. Relisez vos notes, faites une première trame pour votre plaidoirie, et observez le tribunal, voyez comment se comporte le président, guettez les réactions des assesseurs pour voir ce qui les fait réagir, ce qui les énerve et ce qui les intéresse.
Dans un dossier où je défendais un étranger en situation irrégulière, je comptais demander que le tribunal ne prononçât point la peine d'interdiction du territoire français (ITF), car il y avait une possibilité de régularisation. Au cours du jugement d'autres affaires, j'ai remarqué qu'un des assesseurs semblait particulièrement attentif dès que des questions de droit des étrangers étaient abordées, hochant ou secouant la tête quand les arguments soulevés étaient corrects ou au contraire totalement fantaisistes. Visiblement, il connaissait la matière, ce qui est rare pour un juge judiciaire (c'est le royaume du juge administratif, le juge judiciaire n'y est qu'un clandestin). Quand mon tour est venu de plaider et que j'ai abordé cette question, c'est à cet assesseur que je me suis adressé lors de cette partie de la plaidoirie. Il a été très attentif (le président et l'autre assesseur étaient largués dans les méandres de l'article L.313-11 du CESEDA) et j'ai obtenu que l'ITF ne soit pas prononcée.

Profitons de ce temps de latence pour parler stratégie de la défense.

1 : Si vous demandez un délai ou que le tribunal renvoie d'office

Le tribunal pourra décider de renvoyer d'office si l'affaire n'est pas en état d'être jugée. En matière d'agressions sexuelles, si la victime est mineure, une expertise psychiatrique est obligatoire (art. 706-47-1 du CPP). Et il est impossible qu'elle soit produite en comparution immédiate, forcément. Plus prosaïquement, un B1 manquant peut conduire au renvoi. L'heure tardive peut aussi conduire le tribunal à renvoyer toutes les affaires restant à juger, estimant que l'épuisement des magistrats n'assure plus un procès équitable et serein (ce qui laisse deviner dans quelles conditions sera prononcé un éventuel placement en détention).

Le débat qui va se tenir est en tout point analogue à un débat contradictoire devant le juge des libertés et de la détention (JLD). C'est l'article 144 du CPP qui va jouer les arbitres. Ne plaidez que sur ces points-là : tout le reste est hors sujet… ou presque, j'y reviens de suite. Le point principal du débat est la garantie de représentation : qu'est-ce qui dit au tribunal que votre client sera là à l'audience de renvoi et surtout pourra être retrouvé en cas de prison ferme à effectuer. Le risque de réitération sera immanquablement mis sur le tapis en cas d'antécédents voire de récidive. Ne faites jamais de déni du B1, ça ne sert à rien. Quand un avocat dit de ne pas tenir compte du B1, le tribunal ne tient pas compte de l'avocat. Voyez plutôt le temps qui s'est écoulé depuis la précédente condamnation (et assurez-vous que ce temps n'a pas été passé en détention). Si votre client s'est tenu à carreau pendant 4 ans, il est peut-être en récidive, mais il a montré qu'il tentait de se réinsérer. S'il a réitéré à peine sorti de prison, demandez-vous pourquoi vous avez demandé un délai. Le tribunal peut prononcer un contrôle judiciaire : suggérez-lui les obligations utiles. Le tribunal pensera de lui-même aux classiques : obligation de soin, domicile, travail, pointage. Indemniser la victime peut être une suggestion de votre part : ça informe le tribunal que votre client reconnaît les faits et veut assumer sa responsabilité. Mais l'article 138 du CPP contient une foule de possibilités : à vous de les explorer pour le tribunal, qui sera ravi d'avoir une proposition pertinente à laquelle il n'aurait pas pensé. N'hésitez pas, si le parquet a parlé de la gravité des faits, à rappeler au tribunal que le critère de trouble à l'ordre public a été supprimé pour les affaires correctionnelles. L'info a du mal à passer.

Enfin, il y a un point à plaider qui n'est pas dans l'article 144. N'hésitez pas, si votre client conteste les faits et qu'une demande de relaxe est envisagée, de faire valoir rapidement les éléments laissant entendre que votre client est peut-être bien innocent. Pas de démonstration, mais juste de quoi instiller le doute. La probable culpabilité ne fait certes pas partie des critères de l'article 144. Mais quoi qu'on en dise, tout juge (ça vaut aussi devant le JLD) réfléchira à deux fois avant de mettre en détention une personne qui n'a peut-être rien fait. Ça peut être une phrase du certificat médical : “ aucune lésion traumatique visible ”, l'ITT ne reposant que sur des douleurs à la palpation et des céphalées… c'est-à-dire les propos de la victime. Ça peut être la pièce qui vous manque et qui fait que vous avez demandé le renvoi : votre client était en déplacement à ce moment, la police n'a pu le vérifier pendant la garde à vue, mais vous pouvez vous procurer une preuve (précisez laquelle). Là aussi, c'est du vécu : le client avait été mis en garde à vue le vendredi soir et comparaissait le lundi : son employeur n'avait pu être joint le week end. Il a finalement été relaxé : il était à Dijon le jour des faits et son employeur lui a fourni les documents le prouvant. Vous serez surpris de l'efficacité de cet argument bien que hors champ de l'article 144.

Épilogue : Si votre client est remis en liberté, la comparution immédiate est terminée et la procédure bascule dans le droit commun pour la suite (notamment, pas de placement en détention pour une peine inférieure à un an ferme sauf récidive). L'affaire est renvoyée contradictoirement. Attention : votre client ne recevra pas de convocation, l'avis donné verbalement vaut convocation. N'hésitez pas à le lui noter sur un papier : il est libre, vous pouvez lui donner des objets sans que l'escorte, qui n'est plus qu'un guide, n'y puisse redire.

Si votre client est placé en détention, l'affaire est également renvoyée contradictoirement, mais votre client n'a pas à noter la date : il sera conduit devant le tribunal (art. 409 du CPP). Le renvoi a lieu à entre deux six semaines, deux à quatre mois en cas de délit passible de sept ans de prison ou plus. Dans les deux cas, votre mission s'achève là. Si vous êtes choisi, vous devrez demander un avis de libre communication au parquet (appelé à tort permis de communiquer, le parquet ne vous permet rien du tout, c'est un droit) et à vous l'allée des Thuyas, des Peupliers ou la rue de la Santé. Vous pouvez d'ores et déjà écrire à votre client : n'oubliez d'apposer votre cachet et d'écrire lisiblement sur l'enveloppe "avocat" afin que votre courrier ne soit pas ouvert.

Demander un délai, c'est bien. Mais vous pouvez aussi, et c'est un droit très, trop rarement utilisé, demander au tribunal d'ordonner pendant ce laps de temps tout acte d'information que vous estimez nécessaire à la manifestation de la vérité, relatif aux faits reprochés ou à la personnalité de l'intéressé : art. 397-1, al.3 du CPP. Cette demande peut être présentée oralement, mais il vaut mieux déposer des conclusions pour être sûr d'être bien compris. C'est un droit : le tribunal qui refuse de faire droit à cette demande doit rendre un jugement motivé (même article). Un tel refus peut être frappé d'appel (mais pensez à faire une requête en admission immédiate de l'appel dans le délai de 10 jours : art. 507 du CPP). Attention, certains tribunaux joignent cette demande au fond, invoquant l'article 459 du CPP. Rappelez au tribunal qu'une circulaire du 14 mai 2004 prône un jugement immédiat sur la question. Une jonction au fond vide de tout intérêt une telle demande puisque vous avez besoin de cette mesure pour plaider au fond. Une circulaire n'a certes pas force obligatoire. Mais l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme sur le procès équitable, oui.

2 : Si vous plaidez au fond

Rappelons que cette branche de l'option ne doit être retenue qu'en dernier recours, si vous êtes certain qu'un délai n'apporterait rien, n'avez aucun acte à demander, que vous pensez avec assez de certitude pouvoir éviter une peine de prison ferme dans un dossier où la détention provisoire serait probable, ou que la peine de prison ferme prononcée permettrait d'envisager une sortie à peu près au moment de l'audience de renvoi. Et surtout, souvenez-vous que votre client doit participer à ce choix.

La comparution immédiate reste une procédure grandement dérogatoire. Les droits de la défense sont adaptés aux spécificités de cette procédure. Il faut les connaître et ne pas hésiter à les utiliser.

► Vous pouvez soulever une nullité de procédure (art. 385 du CPP).

Ça, tous les avocats le savent. Je ne reviendrai pas dessus. Et je ne vais pas vous faire une liste exhaustive des nullités potentielles. Si vous ne les connaissez pas, permettez-moi une question : qu'est ce que vous fichez aux comparutions immédiates ? Gardez à l'esprit qu'une nullité ne frappe que les actes concernés et ceux qui ont l'acte nul pour support nécessaire, et qu'en aucun cas une nullité de procédure ne peut désaisir le tribunal : le procès verbal de comparution reste valable (sauf s'il est lui-même nul, là c'est banco, le parquet ne peut que re-citer, c'est la remise en liberté automatique, mais ça n'arrive pratiquement jamais : j'ai vu une fois un procureur qui avait oublié de signer). Donc le tribunal reste saisi, et joignant l'incident au fond, peut statuer au vu des pièces non annulées et des déclarations à l'audience. Concrètement, il n'y a guère que la nullité de la saisine interpellation (conditions de la flagrance non remplies), ou un défaut de notification de la garde à vue qui peut faire assez de dégâts à un dossier pour rendre la relaxe inévitable (sous réserve de l'évolution jurisprudentielle de l'enregistrement des gardes à vue…). Après, chaque tribunal a sa jurisprudence. Ma position est : soulevez tout ce que vous pouvez.

► Vous pouvez demander un supplément d'information (art. 397-2 al. 1 du CPP).

La demande de supplément d'information peut être formée en cours d'audience, même si le prévenu a renoncé au délai : art. 397-2 du CPP. Tout simplement parce que la raison d'être de ce supplément peut apparaître au cours des débats. Le tribunal peut le faire d'office, mais n'hésitez pas à le demander. Dans cette hypothèse, le refus d'acte n'a pas à faire l'objet d'un jugement motivé. La mesure d'instruction est confiée à un des juges du tribunal, comme en droit commun (art. 463).

► Vous pouvez demander le renvoi devant un juge d'instruction (art. 397-2 al. 2 du CPP).

Même au cours des débats. Dans ce cas, le tribunal statue sur la détention du prévenu jusqu'à sa comparution devant le juge d'instruction qui doit avoir lieu le jour même, ou dans les trois jours ouvrables si votre tribunal n'est pas un pôle de l'instruction (avec le cas échéant passage par la case JLD). Cette possibilité ne doit être utilisée qu'avec précaution, le basculement vers l'instruction n'étant pas une garantie de clémence envers votre client (surtout si les faits reçoivent une qualification criminelle). Tâchez de savoir qui est le juge d'instruction de permanence avant de vous décider. J'ai déjà vu le parquet faire passer en CI un dossier manifestement criminel, et demander au tribunal de lui renvoyer le dossier. C'était juste une ruse (un esprit chagrin comme le mien parlerait de détournement de procédure) pour éviter de faire péter le délai^[1] de 20 heures de l'article 803-3 du CPP.

► Vous pouvez citer des témoins (art. 397-5 du CPP).

Quand je vois aux CI un avocat venir demander la bouche en cœur au président s'il veut bien entendre un témoin qui est dans la salle au titre de son pouvoir de police des débats (art. 444 du CPP), j'ai envie de lui jeter à la figure mon code ouvert à la page de l'article 397-5. Le président peut refuser d'utiliser son pouvoir de police, sans avoir de compte à rendre. Il ne peut pas refuser d'entendre un témoin régulièrement cité. Or en CI, vous pouvez les citer sans forme : pas de délai de 10 jours (on se demande comment on pourrait le respecter, l'infraction a eu lieu il y a deux jours), pas d'huissier : vous pouvez vous contenter de le faire oralement, à l'américaine, au début de l'audience, même si là aussi je recommande de le formaliser par écrit, écrit que vous aurez remis au greffier préalablement à l'appel de votre affaire (et informez-en le procureur !). Concrètement, vous prenez une feuille, vous écrivez dessus : Je soussigné maître Eolas, avocat au barreau de Paris, cite par la présente monsieur Tancrède Gétouvu-Méjdirayrien, né le 1er avril 1969 à Poisson (Saône et Loire), demeurant 1 rue du Blog 75021 Paris, à comparaître à l'audience de la 23e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris du 31 mars 2009 à 13h30, en tant que témoin dans l'affaire Ministère public contre Jtijure Spamoa, parquet n°0912345678. Datez signez, et en dessous, faites écrire à votre témoin : "reçu et pris connaissance de la présente citation", date et signature. Emballez c'est cité.

► Pensez aux demandes accessoires !

La relaxe ou la clémence, c'est bien gentil, mais pensez aussi à demander la restitution des scellés : elle est de droit sauf si la chose saisie est illicite ou dangereuse (auquel cas sa confiscation est de droit ; “ Non monsieur, le tribunal ne vous rendra pas votre barrette de shit, même si vous l'avez payée avec vos sous ”) ou que la confiscation est prononcée à titre de peine accessoire (chose ayant servi à commettre l'infraction ou en étant le produit) en cas de condamnation.

Pensez à la demande de non inscription au B2 du casier judiciaire. Motivez-là (travail dans la sécurité, concours administratif en préparation…). Évitez toutefois la motivation de cet avocat expliquant que son client poursuivi pour vente de stupéfiants voulait passer le concours de la gendarmerie (même si ça a bien fait rire les moblots de l'escorte).

► Plaidez sur la peine !

En CI, pas de chichi, on fait du subsidiaire quand on demande la relaxe. Ne prenez pas le risque de priver le tribunal de vos lumières s'il entrait en voie de condamnation contre toute évidence. Étudiez le B1, voyez les peines exclues ou impossibles, et proposez une solution réaliste (pas de dispense de peine quand il y a une victime non indemnisée). Le droit de la peine est formidablement complexe (même des procureurs s'y trompent parfois), mais il y a des trésors enfouis quand on se donne la peine d'aller les chercher au-delà du diptyque prison - amende. Une proposition originale et bien pensée peut séduire le tribunal.

Et pensez à la motivation ! De plus en plus, le tribunal se trouve forcé de motiver la clémence, et non plus la prison ferme. Si vous êtes en récidive, le tribunal devra motiver spécialement le fait d'écarter une peine plancher ou l'emprisonnement, voire exceptionnellement de ne pas recourir au placement en détention en cas de récidive de violence ou d'agression sexuelle. C'est à vous de fournir cette motivation, clés en main au tribunal. Si vous ne faites pas l'effort, il y a peu de chances qu'il le fasse à votre place. Surtout en fin d'audience.

► Leave parquet alone !

Quand on plaide, on parle au tribunal. Ne répondez jamais aux réquisitions du parquet. Ça trahit le civiliste aussi sûrement que celui vouloir plaider au tribunal administratif. C'est la plaidoirie du néant, celle de ceux qui n'ont rien à dire. Répondre au parquet, ça revient à dire : “je suis nul, mais le proc l'est plus que moi”. C'est possible, notez, mais le proc, il prend le café avec le président et il lui dit “tu”. Je ne parle même pas d'agresser verbalement le parquetier. Non seulement c'est inutile (ce qui est déjà une faute pour l'avocat), mais c'est discourtois, et ça va braquer le tribunal : c'est un collègue que vous agressez, malgré tout.

En plus, la plupart du temps, le tribunal n'aura même pas écouté le parquet. Il aura juste noté la proposition de peine. Lui répondre, c'est attirer l'attention du tribunal sur son argumenation. Retenez bien : les réquisitions du parquet n'ont pas assez d'importance pour qu'on s'attarde dessus. Vous avez peu de temps pour plaider (le tribunal vous suivra 5 minutes, 7 si vous êtes un orateur hors pair ; au delà, il commencera à s'inquiéter de l'heure à laquelle il va finir par votre faute). Vous avez largement de quoi remplir ce peu de temps.

Il y a bien sûr une exception, comme toujours en droit : si vous êtes d'accord avec le parquet. Si le parquet a requis la relaxe, ou “s'en rapporte” ce qui chez certains parquetier semble être la formulation la plus proche du mot relaxe qu'il soient capables de prononcer, ou demande une peine légère avec remise en liberté à la clef, oubliez tout ce que je viens de dire : il faut attirer l'attention du tribunal là-dessus. Ne chipotez pas deux mois avec sursis simple si le proc en propose trois, ça fait mesquin (et souvent, le tribunal prononcera de lui-même deux mois pour bien montrer qu'il est indépendant). Dites que le parquet a raison d'écarter tout emprisonnement ferme, qu'une telle peine concilie les intérêts de la société représentée par le parquet, ceux de votre client en ne remettant pas en cause son insertion, ajoutez vos arguments en faveur d'une telle décision et soyez particulièrement bref, le tribunal ne devrait pas se montrer plus royaliste que le procureur.

► Soyez là lors du délibéré.

Quand je vois un avocat qui, ayant fini de plaider, s'en va et laisse son lient seul lors du délibéré, je cours récupérer mon code de procédure pénale que j'ai laissé dans la figure de l'avocat qui ne cite pas ses témoins pour l'envoyer dans celle de ce confrère (oui, à Paris, les compas, quand j'y suis, c'est violent). Vous devez être à ses côtés lors du délibéré, c'est la moindre des choses. Il va peut-être partir en prison plusieurs mois, voire plusieurs années. Vous pouvez lui accorder deux heures. Pour lui expliquer, pour lui conseiller de faire appel ou non, pour recevoir ses instructions quant à sa famille. C'est ça aussi, la défense. Depuis quelques années, je constate avec plaisir que nous sommes toujours plusieurs à rester jusqu'à la fin. C'était exceptionnel à mes débuts, et j'en suis ravi à chaque fois. Bravo les p'tits jeunes. Et je pense que le tribunal apprécie. Et puis, égoïstement, quand le résultat est bon, la poignée de main et le “merci” que vous dira le client, ça vaut mille indemnités d'AJ. C'est pour ça qu'on fait ce métier, aussi. Ne vous privez pas de ces moments.

► Classe jusqu'au bout.

Quand tout est fini, n'oubliez pas d'aller saluer le procureur, sans faire de commentaire sur ses réquisitions ni sur la décision, ce serait déplacé. Un simple “au revoir monsieur le procureur” avec un sourire aimable suffit. C'est votre contradicteur, au même titre que l'avocat de la partie civile.

► Nothing really ever ends

Ce n'est pas fini pour autant. Pensez, de retour à votre cabinet, à commander une copie du jugement au greffe correctionnel (à Paris, porte 160, escalier H, 2e étage). Vous l'aurez quelques semaines plus tard (le délai se réduit peu à peu, ça trime sévère). Gardez en une copie dans votre tableau de chasse et envoyez-le à votre client. Il n'est pas juriste, il n'aura pas tout bien compris, et ce document aidera son assistant social, le JAP en charge de son dossier, et lui aussi à savoir à quoi il a été condamné. Si vous ne le faites pas, personne ne le fera et il n'aura jamais copie du jugement l'ayant envoyé là où il est. Accessoirement, s'il est content de vous, il y a votre nom sur le jugement…

Enfin, le greffier vous remettra, soit à l'audience, soit par le palais, votre Attestation de Fin de Mission (AFM). Joignez là à votre demande de paiement et envoyez le tout à l'Ordre pour être payé. C'est là que vous aurez besoin des informations que vous aurez pris soin de noter (cf. la 1e partie de ce vade mecum) : nom, date et lieu de naissance, domicile, numéro parquet de l'affaire.

Bravo. Vous avez gagné 200 euros. Vous avez bien mérité une tasse de thé.

Suite et fin bientôt avec le 4e épisode : la partie civile en comparution immédiate.

Mon amie Laurence de Charette, qui s'était déjà illustrée dans l'art de la divination statistique récidive dans la maltraitance des faits avec cet article publié dans l'édition papier du Figaro : Avocats commis d'office : le grand gâchis.

À noter qu'il y a un premier problème indépendant de la volonté de l'auteur : l'article semble avoir été publié deux fois à la suite, le début de l'article étant une version tronquée et de travail, d'où une curieuse répétition. L'article semble commencer réellement à la deuxième occurrence des mots « Dans le boxe de la 14èeme chambre au tribunal de Paris, le jeune homme aux cheveux bouclés ébènes tente de faire entendre sa cause aux trois magistrats de la chambre correctionnelle. »

L'article se veut très critique sur le système actuel de l'aide juridictionnelle et de la commission d'office. Ce n'est pas moi qui dirai qu'il est à l'abri de toute critique, mais vous vous doutez bien que mes critiques ne seront pas les mêmes. Je ne pense pas trahir la pensée de l'auteur en disant que l'aide juridictionnelle, partant d'une idée noble, devient une coûteuse gabegie, puisque des avocats incompétents font main-basse sur le pactole en défendant des personnes qui ne devraient pas bénéficier de cette prise en charge (ce n'est que sur ce dernier point que je suis d'accord, voir plus bas sur le plancher de l'aide juridictionnelle).

Et pour démontrer cela, une méthode qui faisait rougir de honte même les journalistes de la Pravda : prendre un cas particulier pour illustrer un cas général.

Ouverture de l'article : nous voici à la 14e chambre correctionnelle (qui juge essentiellement des affaires de proxénétisme, stupéfiants, et infractions relatives aux moyens de crédit de paiement), qui juge une affaire de faux documents administratifs. Dans quel cadre ? Ce n'est pas indiqué et je ne puis le deviner. Il y a trois magistrats, mais s'agissant d'une affaire de faux, il n'y a pas de juge unique possible. Le prévenu est détenu, ça c'est un indice : on peut être en présence d'un jugement après instruction (détenu placé sous mandat de dépôt par le juge des libertés et de la détention), un “DPAC” (Détenu pour Autre Cause) : il est libre dans cetet affaire, mais est détenu dans le cadre d'une autre affaire, ou une comparution immédiate : en principe, c'est la 23e chambre qui les juge mais en cas d'affluence, le parquet reverse des dossiers dans les chambres siégeant en collégiale (trois juges, obligatoire pour les comparutions immédiates, quel que soit le délit). Ce n'est pas du chipotage, car cela révèle si l'avocat est saisi du dossier depuis un an, un mois, ou une heure.

Un avocat “asiatique” qui ne sera pas nommé par charité chrétienne défend un client dont le nom arabe sera cité par manque de charité chrétienne (un reportage doit être équilibré). On apprend donc qu'il est « complètement inaudible » ce qui n'empêche pas notre journaliste d'entendre ce qu'il dit et de constater “qu'il ne parle qu'à peine le Français”, avant de citer son exorde et sa péroraison en français dans le texte, à moins que notre journaliste ne parle couramment l'asiatique, bien sûr. Quant à ce qu'il y a entre les deux, comment ça s'appelle, déjà ? Ah, oui, l'argumentation. Le lecteur ne sera pas dérangé avec ces détails : on va lui dire quoi en penser.

Pour démontrer que la défense est mauvaise, plutôt que d'expliquer en quoi elle l'est, deux arguments forts : “Sur le banc d'à côté, deux de ses confrères gardent la tête baissée, légèrement mal à l'aise”. Je précise aux journalistes qui pourraient me voir un jour à l'audience que j'ai souvent la tête baissée lors du jugement des autres affaires : je relis mes notes. Merci de ne rien en déduire sur mon éventuel malaise. Et le clou dans le cercueil de ce pauvre confrère : “Les magistrats, eux, n'affichent aucune émotion.” Ça alors, un tribunal impartial ? Ça ne peut être que la preuve de la nullité de l'avocat.

Je n'étais pas à cette audience, je ne connais pas ce dossier, et je ne travaille pas au Figaro. Je me garderai donc de porter une opinion définitive là dessus, mais je précise que tous les confrères que j'ai rencontrés ont un point commun : ils parlent français. Ça vaut mieux pour passer les épreuves. Les barreaux de Paris et de la périphérie accueillent certes beaucoup de confrères étrangers ou d'origine étrangère, et leurs accents embellissent nos prétoires, mais insinuer qu'ils ne parlent pas français est insultant à leur égard.

Enfin, voilà le premier argument démontré : les avocats commis d'office sont nuls. Et cher, c'est la Chancellerie qui le dit (et on n'a jamais vu le Gouvernement mentir). Et mauvais, c'est reconnu par « les avocats », comprendre ceux qui ne font pas des commissions d'office et qui n'ont pas intérêt à ce que leurs clients fassent appel à leur confrères gratuits. Parce que si on en est aux arguments d'autorité, je suis sur les listes des commissions d'office depuis des années, je n'ai pas demandé ma radiation depuis mon installation à mon compte, et je défends mes clients commis exactement comme je défends mes clients qui me choisissent. La seule différence est que j'utilise un papier à en-tête moins cher (vélin 100g/m² quand même) et des timbres au tarif écopli, sauf pour les détenus qui ont tous droit au tarif prioritaire. Voilà la ségrégation que j'opère. J'y perds de l'argent, au temps passé. Mais c'est pour moi une question de conception du métier. Ce n'est pas parce qu'une personne n'a pas les moyens qu'elle ne doit pas avoir une chance de tomber sur un avocat expérimenté.

Sur l'argument du coût : le budget a augmenté de 72% en 10 ans, dit la Chancellerie. Je vous rassure, nos indemnités n'ont pas suivi cette courbe. C'est surtout le plancher de l'aide juridictionnelle qui a été régulièrement relevé, outre la multiplication des cas où un avocat gratuit est un droit sans condition de ressources (notamment pour les victimes). Aujourd'hui, une personne seule a droit à l'aide juridictionnelle partielle à partir de 1367 euros de revenus mensuels. Autant dire tous les bas salaires, et ceux un peu moins bas. L'État aime être généreux, mais pas qu'on lui présente la note.

Mais puisqu'on vous dit que l'AJ, c'est le Pérou pour les avocats : ainsi, un des trois avocats de permanence aux Comparutions immédiates (en fait, il y en a six par jour, ils arrivent par fournées de trois) ne peut venir :

Mais il sera remplacé dans la journée sans trop de difficulté : A Paris, les permanences pénales sont recherchées par les jeunes avocats : même modestement rémunérées (en moyenne 192 euros pour un dossier correctionnel), elle assurent un minimum d'activité, et permettent de draguer au passage d'autres clients à venir... Par temps de crise, même les professionnels installés s'inscrivent -discrètement- au tableau des volontaires.

Là, c'est du grand n'importe quoi. Les jeunes avocats ne comptent pas les brins de leur épitoge en attendant que le téléphone sonne. Ils sont collaborateurs d'un cabinet, qui s'assure qu'ils rentabilisent chaque seconde de chaque minute de chaque heure facturable. Et la rétrocession qu'ils touchent pour cela est au minimum de 2500 euros HT mensuels pour la première année, et 2800 pour la deuxième année. Autant dire qu'ils ont intérêt à facturer plus que ça pour garder leur poste, et expliquer à son patron qu'on doit laisser là le dossier d'arbitrage Machin facturé à 350 euros de l'heure pour aller gagner 192 euros en une après-midi aux comparutions immédiates ne déchaîne pas un enthousiasme avide. Mais on trouve tout de même des volontaires avec des patrons assez compréhensifs pour décharger leur collaborateur afin qu'il puisse aller défendre un démuni menacé de dormir en prison. J'ajoute que lesdits jeunes ont dû suivre 24 heures de formations réparties sur 6 samedi matin avant de pouvoir s'inscrire sur ces listes. Ils sont donc motivés et méritent un hommage et non des sarcasmes sur leur âpreté au gain. Quant à draguer les clients… Laissez-moi rire. Les clients nous trouvent super sympas et super bons quand on leur évite la prison. Tous me demandent ma carte… et mes tarifs. Ils ne me rappellent presque jamais (deux seulement cette année).

Relevons au passage le perfide “par temps de crise même les professionnels installés s'inscrivent -discrètement- au tableau des volontaires.” Des chiffres ? Des sources ? Des noms ? Allez vous faire voir, on est au Figaro ici. Pour ma part, je ne me suis pas désinscrit lors de mon installation (mon comptable m'engueule chaque année à ce sujet) et j'ajoute que l'inscription se faisant par courrier, il est difficile de s'inscrire de manière ostentatoire, même si envoyer un messager accompagné d'une fanfare n'est évidemment pas interdit.

Et ça continue.

«Certains jours, les jeunes avocats traînent dans les couloirs, devant les salles de correctionnelle, où les familles guettent le passage des leurs, dans l'espoir d'assurer la défense de l'un ou de l'autre.», raconte un habitué du palais.

Et au Figaro, on a remplacé l'eau du robinet par de la Vodka et les journalistes par des chimpanzés, raconte un habitué de la rédaction (peut être ce même habitué ?).

Cette image de l'avocat tapinant comme une prostituée est très flatteuse, mais tous les avocats (et les journalistes qui leur posent des questions) le savent : quand on déambule dans le palais, la seule chose qu'on vous demande, c'est son chemin. La famille angoissée a déjà été contactée par l'avocat de permanence en charge du dossier quand elle n'a pas appelé l'avocat habituel du rejeton et elle ne va pas prendre le premier qui passe dans le couloir au hasard. C'est grotesque.

Reprenons la méthode du cas particulier : la commission Darrois aurait relevé UN cas d'un avocat ayant défendu 10 clients en une permanence et donc ainsi perçu 1936 euros pour ce faire. Félicitations à cet heureux confrère. je viens de recevoir mon relevé annuel. J'ai pour ma part touché, en cumulant les gardes à vue, permanences pénales et commissions d'office 4500 euros pour 2008. La commission s'interroge sur la qualité de la défense. Bien. Je ferai remarquer qu'à une audience ou six avocats se succèdent pour assurer la défense, il n'y a qu'un seul parquetier du début à la fin. Personne ne s'interroge sur la qualité de l'accusation ? De même pour les trois magistrats qui vont juger tous les dossiers. J'ajoute que 10 clients, c'est rare mais parfaitement possible : il suffit de deux affaires où il y a 5 prévenus à chaque fois, sans conflit d'intérêt (violences et dégradations en réunion, par exemple : en novembre 2005, ça pleuvait) : l'avocat défendra les 5 à chaque fois. Ça lui fait 2 dossiers, mais 10 commissions. Et ce n'est pas prêt de s'arrêter.

Je passe sur le “marché ” de l'aide juridictionnelle. À 192 euros du dossier, ce marché, je le laisse à qui le veut.

Suit un paragraphe sur le manque de rigueur (au Figaro, on a le sens de l'humour) des bureaux d'aide juridictionnelle qui ne vérifient pas les resssources. J'invite madame de Charette à aller au bureau d'aide juridictionnelle de Paris (4 quai de corse, dans l'atrium du tribunal de commerce) et de faire une demande. Elle va voir la quantité de justificatifs demandés (et en photocopies payantes, bien sûr). Le dossier sera refusé tant qu'il en manquera un. Ce que l'article ne mentionne pas, c'est que pour les commissions d'office au pénal, aucune vérification n'est faite puisque le prévenu a droit à un avocat gratuit : c'est l'article 6, 3, c de la Convention européenne des droits de l'homme qui l'exige. Même si c'est Bill Gates. La loi prévoit qu'une vérification peut être effectuée a posteriori pour demander le remboursement des 192 euros versés à l'avocat. Sachant que la plupart des clients sont insolvables ou le sont devenus à cause d'une incarcération, le coût des vérifications systématique pour gratter 192 euros de temps en temps serait disproportionné, et les vérifications ne sont que très rarement faites.

Par ailleurs, le montant en jeu dans certains litiges est parfois moins élevé que la somme dépensée par l'Etat pour rémunérer les avocats...

C'est exact. Pour un RMIste, une affaire de 150 euros, c'est énorme.

Et la magnifique conclusion :

Depuis peu de temps, les fonctionnaires de la Justice ont reçu la consigne de demander au justiciable s'il ne bénéficie pas d'une assurance juridique -souvent vendue en même temps qu'un autre contrat d'assurance- qui pourrait prendre en charge les frais de justice. Mais le justiciable reste libre de sa réponse, car il est parfois plus simple de solliciter l'Etat que l'assureur.

Depuis peu de temps. Comprendre : depuis la loi n° 2007-210 du 19 février 2007 portant réforme de l’assurance de protection juridique, dont le décret d'application (décret n°2008-1324 du 15 déc. 2008) a été pris presque deux ans plus tard, décret qui n'instaure cette obligation de déclaration d'une assurance de protection juridique qu'à compter… du 1er mars 2009 (art. 13 du décret). Laurence de Charette nous a déjà montré qu'elle n'avait pas besoin d'attendre qu'une réforme soit appliquée pour en connaître les résultats. Ravi de voir qu'elle a su garder la forme.

(Lien vers la première partie)

Deuxième partie de mon vademecum.

À ce stade, vous êtes censé avoir devant vous :

Le dossier de la procédure, dûment stabilobossé et signetté (mais PAS désagrafé, pitié pour le greffe) ; deux pages de notes : faits/procédure et personnalité ; et un paquet de gâteau entamé. Vous avez une première opinion du dossier, et une idée sur l'option du délai.

Vous pouvez faire venir le client.

Vous serez confronté à tous les cas imaginables, et même un ou deux inimaginables. Du délinquant chevronné, routard des compas, qui va vous regarder de haut car si vous êtes jeunes et commis d'office, vous êtes forcément nul, au type sans histoire embarqué dans une affaire qui le dépasse et qui fondra en larmes toutes les cinq minutes ; du SDF qui pue et qui parle à peine français au lunatique qui tient des propos à peine cohérent.

Il n'y a pas un code de conduite unique, à vous de vous adapter à la personnalité du prévenu. Quelques grands principes toutefois.

1 - Allez-y mollo.

Le client est forcément un peu paumé, même s'il a de l'expérience. Il sort surtout de deux voire trois jours pénibles, a très peu dormi, peu et mal mangé. Et il est probablement en manque de nicotine, ou d'autres substances moins licites. Et durant tout ce laps de temps, il n'a vu que des gens pas très amicaux. Vous êtes le premier visage ami qu'il va voir. Alors, présentez-vous (qu'il connaisse votre nom), assurez-vous qu'on lui retire les menottes (je ne m'entretiens JAMAIS avec un client menotté, même exalté, et violent), un sourire, surtout si vous avez la chance d'être une femme et lui le malheur d'être un homme, une poignée de main (personne ne lui a serré la main durant toute son arrestation — on vous préviendra s'il a la gale), quelques mots gentils. Demandez-lui comment ça va (la réponse est : mal), comment s'est passé la garde à vue (c'est la même réponse). Et réservez les mauvaises nouvelles pour la seconde partie de l'entretien.

2 - C'est vous le chef.

Vous êtes l'avocat, vous connaissez le droit, vous avez lu le dossier. Lui, non. Faites-vous respecter. De toutes façons, il ne vous paye pas (mais c'est encore plus valable s'il vous paye). N'acceptez aucune remarque désobligeante sur votre âge, le fait que vous êtes commis d'office, ou qu'il voulait maître Eolas, mais comme il a piscine il n'a pas pu venir. N'hésitez pas à lui demander s'il préfère se débrouiller tout seul. Signalez-lui que vous avez un vrai cabinet avec des vrais clients et que c'est grâce à ça que vous vivez, et que vous êtes ici parce que vous êtes volontaire, pour ne pas dire bénévole vu ce qu'on vous paye, et que c'est lui qui a besoin de vous et pas l'inverse. Vous verrez, il ne vous en respectera que plus (un conseil : l'habit fait le moine. Recevez-le en robe, même au mois d'août).

3 - C'est vous le chef.

Oui, il faut le répéter. C'est vous aussi qui dirigez l'entretien. Vous n'avez pas le temps de l'écouter raconter son histoire et celle de son grand-père depuis le Déluge. Rappelez-lui ses déclarations, résumez-lui celles de la victime et des témoins s'il y en a, demandez-lui s'il compte changer quelque chose et posez-lui les questions que vous avez notées lors de la lecture du dossier.

Là arrive la partie la plus difficile de toutes. Vous faire votre opinion. Dit-il la vérité ? Ment-il ? Soyons clairs : jamais il ne vous dira dans le creux de l'oreille : « Bon, voilà maître, entre nous, c'est bien moi, mais je ne pense pas qu'ils aient de preuves, je veux plaider la relaxe ». Il vous mentira comme il a menti aux policiers et mentira aux juges tout à l'heure. Il testera son baratin sur vous, convaincu que si vous le croyez, alors ça devrait passer auprès des juges.

Et même s'il a avoué, il peut n'avoir avoué que partiellement, ou avoué car il a commis des choses plus graves que ce que la police lui reprochait et est ravi de passer sur une qualification moindre.

Attention toutefois. Parfois, il dira la vérité. Parfois, vous tomberez sur un vrai, vous en aurez un, alors que vous pensiez que c'était comme les licornes, une légende : un innocent. Et un innocent n'est pas forcément plus crédible. Je n'ai hélas aucun truc à vous donner pour les reconnaître. C'est l'instinct. Un accent de sincérité dans la voix, une trouille qui ne peut être feinte, et des explications qui collent avec tous les détails du dossier.

Et là, vous serez terrifié. Vous avez un innocent happé par la machine à condamner, vous avez peu de temps pour présenter une défense, et seul vous pouvez empêcher la catastrophe (un proc s'y est trompé, c'est mal parti).

4 - C'est lui le co-pilote.

Essayez d'impliquer le client dans la mise en place de sa défense. Les choix importants, c'est à lui de les faire, après vos explications.

Et rappelez-vous que c'est lui qui ira en prison.

Premier point à éclaircir, et d'urgence : la question du délai. Expliquez-lui qu'il a le doit de demander ce délai, les risques que ça implique. Ne lui dites pas encore votre idée sur la chose, demandez-lui s'il peut contacter quelqu'un pour amener d'urgence des justificatifs de domicile. Vous avez le droit de téléphoner à ses proches, il n'est plus en garde à vue depuis longtemps, l'article 63-4 al. 5 du CPP ne s'applique plus. Évitez toutefois de lui passer directement le téléphone, vous ne savez pas ce qu'il va dire exactement, ce n'est pas la peine de vous retrouver mêlé par imprudence à des destructions de preuves. Mais téléphonez en sa présence, comme ça, votre interlocuteur aura confirmation que vous êtes bien l'avocat de l'intéressé. S'il a besoin d'un numéro de téléphone dans son portable ou des clefs de chez lui qui sont à sa fouille, allez voir le parquet qui fera extraire de sa fouille ce dont vous avez besoin.

Comme garantie de représentation, vous aurez besoin de tout papier prouvant son domicile : facture EDG/GDF/France Telecom récente, taxe d'habitation, contrat de bail et dernière quittance de loyer. Si ces documents ne sont pas à son nom, une attestation d'hébergement du titulaire (avec copie de la carte d'identité de l'auteur ; s'il est présent à l'audience, présentez aussi l'original à la barre). S'il a un travail, ses trois derniers bulletins de paie, son contrat de travail s'il y en a un écrit. S'il étudie, un certificat de scolarité, sa carte d'étudiant, et un relevé de notes récent prouvant son assiduité. Sinon, tout justificatif de sa situation (lettre du Pôle Emploi, dernier bulletin de paie). S'il a un CV récent, c'est parfait, sinon faites-en un simplifié. C'est un document utile aussi pour le parquet et le tribunal. Sachant que le tribunal aura horreur des longues périodes d'oisiveté, tâchez de les expliquer.

Une fois que vous êtes fixé sur la possibilité de les obtenir, faites le choix en accord avec le client. Comme je vous l'ai dit, c'est votre avis qui sera suivi. Mais expliquez-lui bien que vous ne pouvez garantir qu'il ressortira libre. Avec l'expérience, vous évaluerez de mieux en mieux les risques.

Si le choix est sur un délai, c'est terminé. Rendez-vous à l'audience.

Sinon, ou si vous n'êtes pas sûr d'avoir les pièces, préparez le dossier au fond avec lui.

Rappelez-lui ses déclarations. Ne lisez pas les PV in extenso. Il est crevé, il n'écoutera pas. Juste les passages clés (ceux que vous avez surlignés). Ah, un mot là-dessus. On s'est étonné sous le premier billet que je déflore ainsi les dossiers. Parce que les juges se gênent, peut-être ? La seule différence est que leurs Post-It™ sont coupés en deux et que leurs stabilos seront utilisés jusqu'à l'extrême usure. Mais n'oubliez pas que quelqu'un d'autre lira ce dossier. Ne stabilobossez que ce qui est utile à la défense.

Faites de même avec les déclarations des témoins et victimes. Demandez-lui ses explications en cas de divergence, s'il maintient en cas de convergence. Posez-lui les questions que vous aurez notées lors de l'analyse du dossier.

Et surtout ne le laissez pas s'embarquer dans des divagations interminables.

Autre écueil, celui du répétiteur. Vous n'avez pas à dire à votre client ce qu'il devra dire au tribunal. Surtout s'il vous le demande.

Si vous lui faites apprendre ce qu'il doit dire et faire, il aura tout oublié à l'audience, et si ça tourne au vinaigre, il n'hésitera pas à dire « c'est mon avocat qui m'a dit de dire ça ». Effet garanti. Et de toutes façons, ça ne passera pas. Ils ne sont pas les bons acteurs qu'ils imaginent. Vous voulez une preuve ? S'ils l'étaient, ils ne seraient pas ici.

S'il a bâti un baratin qui est une insulte à l'intelligence, démontez-le. Faites-lui comprendre que ça ne passera pas à l'audience. Les magistrats sont des professionnels, et on leur ment du matin au soir (et pas que pendant les plaidoiries). Ils développent un sixième sens. La fatigue de votre client peut lui provoquer un état d'euphorie le laissant penser que son histoire est irréfutable. Montrez-lui que ça ne tient pas. Là encore, il va vous falloir être diplomate. Il s'en faut de peu qu'il ne perde confiance en vous, croie que vous êtes contre lui, justice pourrie tout ça. Si vous voyez qu'il se vexe, expliquez-lui que vous vous mettez dans la peau du président pour le préparer, que ce que vous dites, c'est exactement ce que lui dira le président tout à l'heure, sauf que là, ça se passe entre vous et ça ne compte pas. Mais ne le laissez pas aller au casse-pipe avec une histoire qui ne tient pas sans avoir tout fait pour le convaincre de dire la vérité.

Oui, la vérité. En CI, comme ailleurs, et en CI plus qu'ailleurs, la vérité est souvent la meilleure défense.

Quand on dit la vérité, on ne se contredit pas, toute l'histoire est cohérente, ça donne le sentiment qu'on assume la responsabilité de ses gestes et si on est condamné, on l'est pour ce qu'on a fait. Parfois, le travail de l'avocat de la défense, c'est tout simplement ça : préparer son client à dire la vérité.

Une autre stratégie est celle dite du dossier vide, pour viser la relaxe. Si vous estimez que le dossier ne contient pas la preuve des faits, contentez-vous des dénégations du client. Présomption d'innocence : ce n'est pas à votre client de prouver son innocence, c'est au parquet de prouver sa culpabilité. Votre plaidoirie consistera à réfuter les indices et arguments du parquet, et invoquer le doute. Dites à votre client d'en dire le moins possible à l'audience : ce n'est pas moi, point. Des réponses courtes aux questions du tribunal.

Notez que les stratégies de la vérité et du dossier vide reviennent pour vous exactement au même lorsque le client est innocent.

À ce propos, attention à la présomption d'innocence. Ce terme a deux sens : le sens de règle de preuve, et le sens de “ on n'a pas le droit de présenter comme coupable quelqu'un qui n'a pas été condamné, il faut le traiter comme un innocent ”. Ce dernier sens, celui de l'article 9-1 du code civil, n'existe pas dans le prétoire. Votre client va entrer menotté, il sera surveillé par un gendarme, et trois jours de cellule lui auront donné une tête de tueur pervers. Considérez que votre client sera présumé coupable. Je sais que je fais bondir les magistrats qui me lisent. Mais c'est la vérité. Il faudrait un effort surhumain aux trois juges pour oublier où ils sont, oublier les 20 autres prévenus de la journée, la plupart coupables voire récidivistes, pour se remettre l'esprit comme une page blanche et se demander "Bon, celui-là, me prouve-t-on qu'il est coupable ?". Une bonne plaidoirie de relaxe doit viser à prouver l'innocence, ou du moins à saccager les preuves de la culpabilité de façon à ce qu'il n'en reste rien. Votre plaidoirie sera des coups de boutoir sur chacune des preuves invoquées par le parquet. De toutes façons, elles auront suffit à détruire ce qui restait de la présomption d'innocence - règle de preuve. La plaidoirie doit être offensive. Une plaidoirie défensive qui se contente de dire “ Je ne suis pas convaincu par les preuves et vous ne le serez pas non plus ” serait suicidaire.

Mais je m'avance, on n'en est pas encore là.

Dernière hypothèse : la plaidoirie de la peine.

Les faits sont établis et reconnus, pas de discussion là-dessus (hypothèse assez fréquente, en fait). Il faut préparer une plaidoirie sur la peine. SURTOUT s'il y a récidive. On peut écarter une peine plancher par une motivation spéciale. À vous de la fournir clés en main au tribunal. Brieffez votre client sur l'attitude à avoir. Assumer sa responsabilité n'est pas une attitude naturelle. L'attitude naturelle est le déni, l'atténuation. Ça passe mal, car dans la tête d'un juge, ça allume la loupiote « risque de réitération ». Et les avocats détestent cette loupiote. Elle est connectée à la loupiote « détention ». Expliquez à votre client que si quelqu'un doit dire que ce n'est pas grave, que la victime l'a cherché, que c'est la faute à la société, c'est vous, son avocat. Le code de procédure pénale ne prévoit pas encore qu'on puisse décerner mandat de dépôt à l'encontre de l'avocat (même si des syndicats de parquetiers lillois font pression en ce sens auprès de la chancellerie).

Le reste, c'est du droit pénal pur.

Voyez d'abord la liste des peines disponible (merci le Crocq). Voyez ce que les antécédents au B1 excluent. Profitez-en pour demander à votre client s'il n'a pas été jugé depuis sa dernière condamnation. ne lui demandez pas s'il a été condamné depuis, il risque fort de vous répondre non même si c'est oui (quand je vous dis qu'ils mentent même à leur avocat). Demandez-lui s'il est passé devant un tribunal. S'il répond oui, considérez qu'il y a encore une condamnation qui n'est pas inscrite. Et méfiez-vous, le parquet peut établir l'antécédent en produisant le jugement, c'est facile pour lui s'il a été rendu par le tribunal où vous vous trouvez (maudite Chaîne Pénale informatisée). Il m'a déjà fait le coup à l'audience. Assurez-vous dans ce cas que le jugement est contradictoire. S'il est contradictoire à signifier, demandez la preuve de la signification. S'il est par défaut, idem. Le jugement doit être définitif. Sinon, il ne constitue pas un antécédent au sens des lois Récidive I^[1] et Récidive II^[2]. Ça change beaucoup de choses. Révisez les règles sur les sursis(attention, billet antérieur à la loi Récidive II) et leur cumul (Bref rappel : pas de sursis simple d'emprisonnement s'il y en a déjà au casier ; deux SME max, un seul pour des violences volontaires) et de détention (rappel : le tribunal peut ordonner le maintien en détention —on ne parle pas de mandat de dépôt en CI sauf en cas de demande de délai— quelle que soit la peine ; il DOIT le faire sauf motivation spéciale en cas de récidive de violences volontaires).

Pensez aux peines alternatives, et complémentaires prononcées à titre principal : c'est possible : art. 131-11 du code pénal. Évitez de demander, pour un étranger sans papiers, une interdiction du territoire à titre principal. Ça implique placement en rétention, donc jusqu'à un mois de détention en centre, et ça fait obstacle à la régularisation. Au contraire, plaidez contre l'ITF, relevez les éléments qui peuvent permettre d'envisager une régularisation. Oui, il faut connaître un peu son CESEDA (je vous aide : c'est l'article L.313-11). L'avantage des peines alternatives et complémentaires est qu'elles échappent en grande parties aux règles sur les cumuls des sursis, puisqu'elles ne peuvent être assorties du sursis. Pensez au jour-amende, notamment.

Mettez au point avec le client une proposition de peine raisonnable (pas d'ajournement pour 5 kg de cannabis) qu'il accepterait, plutôt qu'une simple appel à la clémence qui n'aide pas le tribunal. Une proposition de peine originale et adaptée peut séduire le tribunal et éviter une peine de détention. Il faut impérativement connaître ce pan méconnu et méprisé du droit pénal (qui n'est généralement pas enseigné à la fac), et pourtant essentiel à la défense : le droit des peines.

Si vous plaidez la relaxe, évitez le subsidiaire sur la peine, par cohérence, sauf si c'est important (par exemple votre client est sans papier mais va se marier avec une française : faites un subsidiaire pour en cas de condamnation exclure l'ITF, en invoquant l'article L.313-11, 4° du CESEDA, ensemble l'article 8 et 12 de la CSDH).

Enfin, il existe encore des possibilités à exploiter pour la défense : faire citer un témoin (vous verrez que rien n'est plus facile en CI), demander des mesures d'instruction… Mais comme elles sont présentées à l'audience, je les laisse pour la saison 3.

Et pour finir, prenez encore une minute pour lui expliquer le déroulement de l'audience. Qui est qui, à qui s'adresser et comment (TOUJOURS au président, JAMAIS à la victime quoi qu'il arrive ; pas Votre Honneur, mais monsieur le président SAUF si c'est une femme auquel cas madame le président). Précisez-lui le schéma : constat d'identité - rappel de la prévention - demande si accepte d'être jugé tout de suite - discussion des nullités - interrogatoire sur les faits - victime - témoins - plaidoirie partie civile - réquisition - plaidoirie de la défense - dernier mot au prévenu, le tout en vingt à trente minutes. Préparez avec lui ce dernier mot qui peut être très opportunément qu'il n'a rien à rajouter.

Mais le temps passe, le temps passe, il est temps de filer à l'audience, pour le troisième épisode (qui ne sera pas le dernier, il y aura un quatrième, pour les victimes et leur avocat).

À suivre…

Le comité de réflexion sur la justice pénale, dit comité Léger, vient de déposer entre les mains du Garde des Sceaux un rapport d'étape, dont le Monde propose la lecture en son intégralité. Lecture qui s'avère extrêmement instructive. Pas de coup de théâtre, certes: si le comité propose la suppression du juge d'instruction, rappelons que dans son désormais célèbre discours du 7 janvier dernier, le Président de la République avait montré aux éminents membres de ce comité la direction à suivre, si jamais ils ne l'avaient pas trouvée tout seuls. L'intérêt de ce rapport d'étape est d'énoncer quelques propositions pour mettre en musique cette possible réforme, propositions qui seront sans nul doute vivement débattues. Quelques commentaires à chaud.

A titre liminaire, qu'il me soit permis de regretter le pieux silence observé dans ce rapport quant à la démission de deux des membres de ce comité, suite justement au discours du Président de la République, ces deux personnalités ayant considéré qu'elles n'étaient pas là pour inaugurer les chrysanthèmes. En clair, que ce n'était la peine de mettre en place une commission chargée de discuter des orientations fondamentales de notre système pénal si celles-ci étaient déjà décidées en haut lieu.

Je ne sais pas ce que les autres praticiens du droit en penseront, mais l'entrée en matière de ce rapport d'étape témoigne d'une méconnaissance pour le moins inquiétante de la matière: j'apprends ainsi, un peu coite, que l'instruction "n'améliore ni l'efficacité de l'enquête ni la protection des droits fondamentaux des mis en cause et des victimes".

Merci, ça fait toujours plaisir d'apprendre que l'on ne sert à rien.

Je suggère vivement aux membres du comité Léger une petite visite dans les services d'audiencement des juridictions, pour consulter à la fois des dossiers d'instruction et des dossiers faisant suite à des enquêtes de flagrance et de préliminaire. Et pour comprendre pour quelles raisons, dans ce dernier cas, il arrive que des avocats, lors de l'audience, expriment le regret que l'affaire n'ait pas fait l'objet d'une information judiciaire.

Par ailleurs, énoncer que l'instruction n'assure pas la protection des droits fondamentaux des victimes et des mis en cause n'est pas seulement une inexactitude, mais une contre-vérité.

Lors des interrogatoires chez le juge d'instruction, le mis en examen peut être assisté par un avocat. Lequel a accès à la procédure. Lequel peut formuler des demandes d'acte. Lors de ses auditions par le juge d'instruction, la partie civile peut être assistée par un avocat. Lequel a accès à la procédure. Lequel peut formuler des demandes d'actes.

Dans le cadre des enquêtes de flagrance et de préliminaire, les victimes et les mis en cause ont le droit... et bien, pas à grand chose en fait. Le gardé à vue peut s'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure de garde à vue et en cas de prolongation. Cet avocat n'a pas accès à la procédure. Si l'officier de police judiciaire décide d'organiser une confrontation entre le mis en cause et la victime ce qui est fréquent, y compris dans des affaires graves comme les agressions sexuelles, il n'y a pas d'avocats présents. Les avocats ont accès à la procédure quand leurs clients sont convoqués devant le tribunal correctionnel et pas avant.

Bref, les droits des parties sont considérablement plus étendus dans le cadre d'une procédure d'instruction que dans le cadre d'une enquête de flagrance ou préliminaire.

Ceci étant dit, comment le comité Léger envisage-t-il le système procédural français, une fois le juge d'instruction passé par pertes et profits?

Et bien, avec un Parquet menant des investigations "à charge et à décharge".

Là, j'avoue que la subtilité du raisonnement suivi par le comité Léger m'échappe un peu: selon lui, ce que le juge d'instruction, magistrat du siège indépendant et inamovible, ne peut pas faire, à savoir instruire à charge et à décharge, le magistrat du parquet, qui s'inscrit pourtant dans une hiérarchie au sommet de laquelle se trouve le Garde des Sceaux, laquelle s'est benoîtement définie en "chef des procureurs", peut le faire. Enfin, passons.

A ceux qui espéraient négocier une refonte du statut des magistrats du parquet contre la suppression du juge d'instruction, le comité Léger oppose une fin de non-recevoir. Pas question non plus de modifier le statut de la police judiciaire, alors que les affaires sensibles ont pourtant démontré que la position des officiers de police judiciaire pouvait être intenable, du fait d'injonctions contradictoires des magistrats et de leur hiérarchie.

Point de salut, selon le comité Léger, sans l'instauration d'un juge de l'enquête et des libertés, qui sera chargé de contrôler les mesures attentatoires aux libertés pouvant être prises lors de l'enquête (écoutes téléphoniques ou placement en détention provisoire par exemple) et pour s'assurer du respect des droits des parties durant cette phase préparatoire au procès pénal.

Une sorte de super-JLD en somme. D'ailleurs, la fonction de Juge des Libertés et de la Détention va disparaître, ce qui va faire beaucoup d'heureux: tous les collègues qui exercent cette fonction à contrecoeur et croyez-moi, ils sont nombreux.

Pour ma part, je ne suis pas convaincue que la disparition du juge d'instruction au profit du juge de l'enquête et des libertés constituera une avancée et une garantie d'un meilleur contrôle du travail des officiers de police judiciaire. C'est même tout le contraire. Il suffit pour s'en convaincre, de discuter avec les collègues JLD: souvent, il s'agit de magistrats qui exercent cette responsabilité à titre de "tâche annexe" et beaucoup avouent, s'agissant de leur intervention en matière d'enquête préliminaire (autorisation d'écoutes téléphoniques), qu'elle ne leur paraît pas satisfaisante, parce que ponctuelle. La principale force du juge d'instruction est sa qualité de directeur d'enquête. Il dirige l'enquête donc il connaît le dossier. Et c'est ce qui lui permet de contrôler efficacement le travail des officiers de police judiciaire.

Voyons la suite. La garde à vue par exemple.

Avec une proposition notable: la présence de l'avocat lors de la garde à vue et son accès au dossier.

Attention, amis avocats, ne sabrez pas tout de suite le champagne. L'avocat sera présent uniquement si la garde à vue est prolongée. Soit après 24 heures. Et il n'aura pas accès à tout le dossier mais uniquement aux auditions de son client, à partir de la douzième heure de garde à vue. Nuance. Donc pas d'accès aux auditions de la victime et aux PV de perquisition. Le gardé à vue aura d'avantage de droits certes, mais point trop n'en faut.

Où l'on voit que le comité Léger tente de ménager la chèvre et le chou, les avocats et les officiers de police judiciaire, au risque de mécontenter tout le monde.

Autre manifestation de cette prudence toute diplomatique: la création, à côté de la garde à vue qui devrait être réservée aux infractions pour lesquelles une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à un an est encourue, d'une mesure de retenue judiciaire, mesure qui ne pourrait excéder six heures et au cours de laquelle la personne mise en cause aurait le droit de s'entretenir avec un avocat.

Là, je suis perplexe: si la garde à vue est parfois vécue comme une mesure infamante, rappelons que c'est une mesure protectrice de la personne mise en cause car elle lui offre un certain nombre de droits. Dans le système actuel, on considère que l'audition d'une personne mise en cause, lorsqu'elle se déroule hors garde à vue, ne doit pas excéder quatre heures, suivant le délai indiqué pour les vérifications d'identité. J'ai donc beaucoup de mal à considérer comme un progrès pour les droits de la défense une audition hors garde à vue d'un délai maximal de six heures.

Le comité Léger souhaite également la réduction des délais de la détention provisoire, objectif on ne peut plus louable, dont on peut néanmoins déplorer qu'il s'accompagne de considérations sur la nécessaire promotion de "la culture de la liberté dans la phase préparatoire au procès pénal". La liberté est le principe et la détention l'exception, c'est sympa de nous le rappeler mais nous le savions déjà. Ce serait bien si enfin, on arrêtait de considérer les magistrats comme de vilains embastilleurs dont l'unique obsession serait d'envoyer les justiciables derrière les barreaux. Cliché, quand tu nous tiens...

Sur ce point, les propositions du comité Léger ont au moins le mérite de la simplicité et de la clarté. Il s'agirait d'instituer une durée maximale de la détention provisoire entre le début de l'incarcération et la comparution devant la juridiction de jugement, dans les conditions suivantes: six mois si la peine encourue est comprise entre trois et cinq ans d'emprisonnement, un an si la peine encourue est comprise entre cinq et dix ans d'emprisonnement, deux ans en matière criminelle et trois ans pour les faits de terrorisme ou de criminalité organisée.

Silence en revanche sur la question des moyens accordés aux magistrats et aux services d'enquête. Moyens qui influent directement sur la durée des enquêtes et donc, sur la durée des mesures de détention provisoire. Silence également sur la question de l'engorgement des services d'audiencement. Actuellement, le délai de comparution d'un accusé détenu devant la Cour d'Assises dont je dépends est approximativement de 10 ou 11 mois à partir de l'ordonnance de mise en accusation. Si le législateur doit adopter cette proposition de la commission Léger, il y aura bien peu d'accusés qui comparaîtront détenus. C'est un choix de société qui peut avoir des conséquences importantes, y compris en terme de réitération des faits. Conséquences dont il conviendrait, pour une fois, de ne pas faire peser la responsabilité sur les magistrats.

A noter un point intéressant: la possibilité pour le mis en cause de demander que la décision de placement en détention provisoire soit prise par une juridiction collégiale comprenant le juge de l'enquête et des libertés. Mais là encore, silence pudique sur la composition exacte de cette collégialité, magistrats professionnels ou juges de proximité comme on a pu l'entendre ici ou là.

Enfin, le comité Léger propose de maintenir le principe du secret de l'instruction mais de dépénaliser sa violation. En clair, plus de poursuites pour recel du secret de l'instruction, à l'encontre notamment des journalistes. Les atteintes à la présomption d'innocence pourraient toujours faire l'objet de poursuites civiles sur le fondement de l'article 9-1 du Code civil.

A mon sens, cette dépénalisation est susceptible de menacer l'efficacité des investigations. Essayez de faire aboutir une enquête et d'arrêter l'auteur des faits si celui-ci est informé en temps et en heure des investigations des enquêteurs.

Voilà pour les grandes lignes du pré-rapport du comité Léger, qui soulève beaucoup plus d'interrogations qu'il n'apporte de réponses. Le comité reprend sans sourciller la proposition présidentielle de suppression du juge d'instruction, mais élabore un système bancal, et passe sous silence beaucoup de questions fondamentales, notamment la nécessité d'augmenter considérablement le budget de l'aide juridictionnelle. On dira que je prêche pour ma paroisse, mais après lecture de ce rapport, je n'ai toujours pas compris l'intérêt de supprimer la procédure d'instruction. Procédure d'enquête qui, rappelons-le une nouvelle fois, est actuellement la plus respectueuse des droits des parties.

A vos claviers.

J'avoue être surpris du retentissement qu'ont eu mes deux billets répondant à la tribune de Luc Besson et à l'interview de Frédéric Lefèbvre (j'ai eu plus de visites dans la journée de mardi que lors de la journée du 23 octobre 2008 où j'avais publié 63 billets de magistrats). Cela révèle un véritable intérêt pour le droit de la propriété littéraire et artistique, discipline non pas complexe, mais contre-intuitive, à cause du parallèle fait avec le droit de propriété tout court, source de confusion chez les artistes eux-même (sur ce point, la tribune de Luc Besson était un exemple parfait).

Alors je vous propose une explication, que j'espère simple, sur la propriété littéraire et artistique (PLA), aussi appelée propriété intellectuelle. Retenez d'ores et déjà une chose : ces expressions sont indivisibles. Les épithètes “ littéraire et artistique ” ou “ intellectuelle ” changent le sens du mot propriété. Ce qui exclut que l'atteinte à la propriété littéraire et artistique soit un vol.

La propriété littéraire et artistique est d'apparition relativement récente. Le droit romain, ancêtre de notre droit, ignorait le droit d'auteur ; mais pas les poètes. Martial (40-104 ap. JC) qualifiait dans ses épigrammes ceux qui usurpaient ses poèmes de voleurs (furs) voire de plagiarus, c'est-à-dire voleurs d'enfants et d'esclaves, ce qui donnera le mot plagiat.

L'Ancien droit ne le connaissait pas non plus. L'œuvre se confondait avec son support : l'auteur d'une pièce vendait le manuscrit à un éditeur qui pouvait l'exploiter lui même sans avoir à reverser un sol à l'auteur. Le roi pouvait néanmoins accorder par lettre patente un privilège à un auteur sur le monopole d'exploitation de ses propres œuvres (!) ; mais c'était selon “son bon plaisir”. Ronsard se verra accorder un tel privilège (mais à charge pour lui de les faire imprimer effectivement), Molière aussi, mais Corneille se le verra refuser en 1643. C'est de ce privilège royal, qui existait à l'identique chez ces copieurs d'anglais, que vient le terme de royalty pour désigner la rémunération due à l'auteur.

La propriété littéraire et artistique est donc véritablement un apport de la Révolution, sous l'impulsion de Voltaire et de Beaumarchais. L'idée étant que pour favoriser le foisonnement intellectuel, il faut que les auteurs puissent vivre de leurs œuvres.

Notez bien ceci pour le moment : le droit d'auteur est né pour protéger les auteurs des éditeurs. Ça aura son importance.

Aujourd'hui, la propriété littéraire et artistique, c'est quoi ?

C'est un monopole d'exploitation que la loi accorde à l'auteur de l'œuvre, de plein droit. Il n'est soumis à aucune formalité préalable (comme une déclaration de l'œuvre par exemple) : il suffit de prouver qu'on est l'auteur, cette preuve étant libre.

Mais qu'est-ce qu'une œuvre de l'esprit ?

Question importante puisque c'est l'élément déclencheur de la protection légale. Et dans sa grande sagesse, le législateur s'est abstenu de la définir (c'était une autre époque…). Une définition est proposée par Bernard Edelman dans le Que Sais-Je ? consacré à la question (PUF, juin 2008) : “ une création caractérisée par un travail intellectuel libre et s'incarnant dans une forme originale ”. En peu de mots, tout y est. La création (un plagiat n'est pas une œuvre de l'esprit), la liberté de l'auteur (écrire un texte sous la dictée n'est pas une œuvre de l'esprit), et surtout l'originalité. Notez bien qu'un critère est volontairement laissé de côté : le mérite de l'œuvre. C'est tout à fait intentionnel. L'auteur mérite la protection de son œuvre quelle que soit l'opinion qu'on puisse avoir de celle-ci. Les débats esthétiques n'ont pas leur place dans un prétoire, et rappelons qu'en leur temps, les impressionnistes ont fait scandale et Van Gogh était boudé.

L'article 112-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui régit la question, donne une liste non exhaustive d'œuvres de l'esprit. Vous noterez que les logiciels y figurent. Les billets de ce blog sont ainsi des œuvres de l'esprit, de même que le sont mes dessins.

Une simple idée n'est pas une œuvre de l'esprit et n'est pas protégée en soi. C'est le processus qui va partir de cette idée pour lui donner corps, pour lui permettre de s'incarner en une œuvre cohérente qui fait naître cette protection. Si l'un d'entre vous avait l'idée de faire lui aussi un billet sur la propriété littéraire et artistique, il ne commettrait ni plagiat ni contrefaçon de ce billet, même si l'idée lui venait à la lecture de ce billet.

Quels sont les droits de l'auteur ?

Son monopole d'exploitation se traduit par deux types de droit : les droits patrimoniaux et le droit moral.

Le droit moral

Le droit moral est le droit de faire respecter son œuvre. Il est inaliénable, c'est-à-dire qu'il reste perpétuellement dans le patrimoine de l'auteur et passe à ses héritiers. Il ne peut être cédé et survit aux droits patrimoniaux, qui s'éteignent quand l'œuvre tombe dans le domaine public.

C'est au nom de ce droit moral que les héritiers de Victor Hugo se sont opposés à la parution de deux romans de François Céséra, Cosette ou le temps des illusions et Marius ou le fugitif qui se veulent la suite des Misérables de Victor Hugo. Si les héritiers avaient dans un premier temps obtenu gain de cause, la cour de cassation a rappelé à l'ordre la cour d'appel de Paris en lui rappelant qu'écrire une suite relève du droit d'adaptation, que l'œuvre étant tombée dans le domaine public, le seul fait qu'elle soit achevée ne saurait interdire d'écrire une suite, sous peine de juger une œuvre sur son mérite, ce qui est mal, et que la cour n'a pas caractérisé en quoi concrètement ces œuvres porteraient atteinte au droit moral de l'auteur (Civ 1e, 30 janvier 2007, Bull. civ., I, N° 47, p. 41, pourvoi n° 04-15.543). La cour d'appel de Paris a finalement jugé le 19 décembre 2008 qu'il n'y avait pas une telle atteinte. Il en serait allé différemment si par exemple Cosette et Marius devenaient dans l'œuvre partisans de la censure de la presse, de l'esclavage et de la peine de mort, causes contre lesquelles Victor Hugo s'est battu toute sa vie. Mais notez bien qu'à aucun moment on n'a contesté à Pierre Hugo, arrière-arrière-petit-fils de l'écrivain, le droit d'agir pour faire respecter ce doit moral.

Les droits patrimoniaux

C'est là que se situe le nerf de la guerre. Une œuvre peut être exploitée de deux façons : par la reproduction et par la représentation. La reproduction consiste en la réalisation d'une copie fidèle : impression d'un texte (ou sa photocopie), photographie d'un dessin, moulage d'une sculpture. Peu importe que le format initial de l'œuvre ne soit pas respecté : une carte postale du Guernica de Picasso en est une reproduction, même si l'original est un peu plus grand qu'une carte postale. La représentation est la communication de l'œuvre par un procédé quelconque. C'est la projection d'un film, la représentation d'une pièce de théatre, l'exposition d'un tableau.

Notons que toutes les œuvres ne peuvent faire l'objet d'une reproduction et d'une représentation. Une performance d'artiste est par nature insusceptible de reproduction (à la rigueur, ce serait une nouvelle création). Un logiciel ne peut faire l'objet d'une représentation : ça n'a pas de sens. Peu importe que l'un ou l'autre soit matériellement impossible, ça ne retire pas à l'œuvre sa qualité.

Ces droits peuvent être cédés, contre rémunération (on parle de redevance, même si le terme anglais de royalty est plus connu). On appelle les cessionnaires des droits d'auteurs, qui ne sont pas les auteurs, les ayant-droits : ceux sont eux qui ont les droits de l'auteur. La loi encadre ces contrats pour protéger les auteurs, en interdisant la cession d'œuvres futures, en imposant un contrat écrit et une rémunération proportionnelle aux gains générés par l'œuvre. La loi prévoit aussi des exceptions, mais rigoureusement encadrées. La sanction est la nullité du contrat, comme l'ont découvert à leurs dépens les éditions Dargaud quand elles ont vu annulée la cession des droits sur Astérix faute d'avoir respecté le droit à rémunération proportionnelle de leur auteur sur les publications étrangères.

Une exception notable à la prohibition de la cession des œuvres futures est l'adhésion à une société de gestion collective des droits des auteurs (le terme exact étant société de perception et de répartition des droits, SPRD) du type de la Société des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs de Musique (SACEM).

Rappelons l'histoire de la SACEM : en mars 1847, des compositeurs de musique eurent la surprise de voir que leurs œuvres étaient interprétées publiquement dans un café sans qu'on les rémunère pour cela (alors que le café était comble du fait du succès du spectacle). Après avoir refusé de payer leurs consommations du fait qu'on ne ne leur payait pas leurs œuvres (ils obtinrent gain de cause) ils fondèrent la première société de perception des droits, la SACEM : chaque sociétaire apporte en nature ses droits patrimoniaux à la société, qui s'occupe de percevoir les redevances et les reverse aux sociétaires selon des modes de calcul source d'infinies fâcheries entre sociétaires. Cela libère les artistes de cette tâche de gestion et permet à la SACEM d'avoir des moyens pour aller débusquer les fraudeurs les plus pervers se cachant dans les endroits les plus sournois.

Deuxième point à noter : si le droit d'auteur est apparu contre les éditeurs, il s'est développé par la suite contre les interprètes.

L'exploitation d'une œuvre consiste donc à donner contre paiement une autorisation de reproduction ou de représentation. Cette autorisation,appelée licence, est plus ou moins limitée, ce qui en module le prix.

Ainsi, quand vous achetez un DVD dans le commerce, vous rémunérez l'auteur de l'œuvre en contrepartie du droit à UNE copie de l'œuvre et d'un droit de représentation un nombre de fois illimité hormis par la durée de vie du support mais dans un cadre restreint, le cercle de famille. Cela ne vous donne pas le droit d'organiser une projection publique de ce DVD, même sans perception de droit d'entrée. Vous ne me croyez pas ? Lisez le texte qui s'affiche sur votre écran au début et que vous tentez en vain de zapper avec votre télécommande. C'est écrit en toutes lettres.

Quand un film est diffusé à la télévision, la licence couvre tout le territoire national, mais ne permet qu'une seule diffusion. Autant dire que le prix est légèrement supérieur à celui d'un DVD.

Les droits patrimoniaux s'éteignent avec le temps : 70 années civiles après la mort de l'auteur, l'œuvre tombe dans le domaine public (Peter Pan est ainsi tombé dans le domaine public le 1er janvier 2008 ; le 1er janvier dernier, les œuvres de Georges Méliès sont tombées à leur tour dans le domaine public).

Les auteurs et leurs voisins

Certaines œuvres ne sont rien sans une interprétation : une pièce n'est qu'un texte sans un acteur pour donner vie aux personnages, une chanson est un joli texte avec une jolie partition, mais c'est le chanteur et ses musiciens qui vont lui donner une âme. Parfois au point d'en devenir un co-auteur, comme ce fut le cas pour Clare Torry, interprète du solo vocal de The Great Gig In The Sky de Pink Floyd, reconnue co-auteur de l'œuvre par la justice britannique en 2004 (elle n'avait été payée que d'un cachet de 30£ en 1973).

Mais sans aller jusqu'à devenir co-auteur de l'œuvre, un artiste apporte quelque chose à l'œuvre et fait lui-même œuvre de création. L'interprète de l'œuvre se voit donc reconnaître lui aussi un droit, qui n'est pas le droit d'auteur, forcément, mais qui en est voisin. On l'a donc appelé tout simplement le droit voisin (d'où le nom de la loi DADVSI : Droit d'Auteur et Droit Voisin dans la Société de l'Information). Il ne s'applique pas à l'artiste dit de complément, celui dont la présence est nécessaire à l'interprétation mais n'en est pas un élément essentiel : figurant, musicien d'un orchestre, choriste, etc. Le droit voisin se décompose lui aussi en droit moral (droit au respect de son nom et de son interprétation, concrètement de figurer au générique) et en droit patrimonial : droit d'être rémunéré pour tout mode de reproduction de son interprétation. Je simplifie, bien sûr.

Les interprètes ont eux aussi leurs société de perception et répartition de droits (Adami, Spedidam)

Les dealers d'oranges qui téléchargent des baguettes de pain

Pour bannir toute confusion, il faut oublier le mot propriété, ou plus exactement se souvenir que ce mot ne vient pas seul. Une œuvre de l'esprit est par nature immatérielle. De ce fait, elle ne peut être volée à son auteur, même si on lui dérobe le support sur lequel cette œuvre est matérialisée (qui constitue bien un vol, mais du support, pas de l'œuvre). L'atteinte au droit d'auteur n'équivaut pas à voler une baguette de pain (argument d'Eddy Mitchell en 2006), ni à dealer de la drogue (argument Besson) ni à distribuer des oranges (argument Lefèbvre). Ça ne veut pas dire que c'est légal, mais c'est autre chose.

Les droits d'auteur et les droits voisins sont protégés pénalement : toute reproduction ou représentation d'une œuvre sans l'autorisation de son auteur est un délit spécifique : la contrefaçon (punie de trois ans de prison et 300.000 euros d'amende).

Télécharger un film au format DivX peut être un acte de contrefaçon si l'auteur n'a pas autorisé cette forme de diffusion (sinon, c'est parfaitement légal : la technologie DivX n'est pas illégale en soi), car il y a reproduction de l'œuvre (une copie est crée sur votre disque dur) et représentation de l'œuvre (chaque fois que vous la regardez, vous commettez un acte de contrefaçon : art. L.335-3 du code de la propriété intellectuelle, mais en pratique, c'est impossible à établir, alors que la reproduction l'est plus facilement). De même, regarder une œuvre protégée (par la loi s'entend) en streaming est une représentation, donc une contrefaçon. Proposer une telle œuvre en streaming suppose d'en avoir une copie sur un serveur : reproduction non autorisée, donc contrefaçon. Utiliser une chanson pour illustrer un clip diffusé en straming sur le site d'un parti politique est une reproduction de l'œuvre, donc une contrefaçon (pwned again…)

Les exceptions au droit d'auteur

Le droit français reconnaît certaines limites au droit d'auteur. Elles figurent à l'article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle (si vous devez ne retenir qu'un seul article de ce code, c'est celui-là). Dès lors que l'oeuvre a été divulguée par son auteur, celui-ci ne peut interdire :

1° Les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille (vous pouvez regarder votre DVD de Taxi 4 avec votre épouse et vos enfants ; une soirée entre amis entre dans ce cadre, mais si vous invitez tous vos collègues du service comptabilité, vous sortez de cette limite, a fortiori si la représentation a lieu ailleurs qu'à votre domicile).

2° La copie privée, qui s'entend de la copie réalisée à l'usage exclusif du copiste. C'est ripper un CD audio ou un DVD sur votre ordinateur, faire une copie d'un CD audio pour emporter dans la voiture sans crainte d'abîmer ou de se faire voler l'original, par exemple.

3° Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l'auteur et la source :

a) Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre à laquelle elles sont incorporées (vous pouvez citer de courts extraits d'un de mes billets pour démontrer que je suis nul en droit sans mon autorisation, et je ne peux même pas vous l'interdire) ;

b) Les revues de presse ;

c) La diffusion, même intégrale, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées, ainsi que dans les réunions publiques d'ordre politique et les cérémonies officielles (vous pouvez publier l'intégralité des discours du président de la République sur votre blog) ;

4° La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre (d'où la légalité du clip de Mozinor sur Luc Besson) ;

Ajoutons que les reproductions que supposent nécessairement certains processus informatiques (mise en mémoire tampon, installation sur le disque dur) sont également couverts par la loi, ainsi que les reproductions faites par des bibliothèques à des fins d'accessibilité (transcription en braille) ou de conservation des originaux.

Le tout sous réserve de ne pas causer à l'auteur un préjudice injustifié.

L'enregistrement d'une œuvre diffusée à la télévision est couvert par l'exception de copie privée, mais doit être restreinte au seul usage du copiste (ce qui exclut qu'un tiers réalise la copie, affaire Wizzgo) et pour des représentations dans le seul cadre du cercle de famille. Profiter de cette diffusion pour diffuser une copie par internet dans le monde entier n'est pas couvert par la copie privée. La redevance audiovisuelle (qui comme son nom l'indique est une taxe) ne donne droit à aucune contrepartie, tout particulièrement sur les droits des auteurs des œuvres diffusées, de même que la rémunération pour copie privée perçue sur l'ensemble des supports mémoire (cassette audio, VHS, CD ROM, DVD ROM, balladeurs à disque dur ou mémoire flash…), qui est une taxe parafiscale visant à indemniser les auteurs. La copie privée est une exception, pas un droit a récemment rappelé la cour de cassation (affaire Mulholland Drive) : l'auteur ne peut l'interdire, mais il n'a pas à permettre ou faciliter sa réalisation (les mesures techniques de protection s'opposant à la copie ayant expressément été légalisées par la loi DADVSI).

Quelques exemples concrets

Si le droit d'auteur repose sur des principes simples, concrètement, ça se complique très vite, les œuvres étant souvent collectives, et les droits cédés à des sociétés de perception et de répartition des droits.

Prenons un premier cas simple : un livre. L'auteur est l'écrivain. Il propose son œuvre à un éditeur, qui, s'il estime qu'elle est de nature à rencontrer le succès, va conclure avec l'auteur un contrat d'édition. L'éditeur a le droit de reproduire l'œuvre sous forme de livre, qu'il va proposer à la vente au public, et rémunérera l'auteur en fonction des ventes, sur la base du prix de vente au public hors taxes. Le livre est une reproduction de l'œuvre. L'acheteur peut s'en faire une copie privée (en recopiant à la main ou en photocopiant certains passages qui lui plaisent) ou en faire une représentation dans le cadre du crecle de famille : lire l'histoire à ses enfants par exemple.

Autre cas plus complexe : une œuvre plastique, comme un tableau. La particularité est qu'il y a ici une matérialisation de l'œuvre sur un support dont elle ne peut être détachée, ce qui crée un original unique. Il y a cumul de propriété classique et de propriété littéraire et artistique. L'artiste va céder le support de l'œuvre, mais cela n'inclut pas nécessairement le droit de reproduire l'œuvre (en distribuer à la vente des cartes postales par exemple) ni le droit de représentation. Si j'achète une toile de Juan Romano Choucalescu, je peux l'accrocher dans mon salon, et l'admirer dans mon cercle de famille à loisir. Mais pour l'exposer dans un musée, il faut l'autorisation de l'auteur, qui peut soumettre cette autorisation à une rémunération (et connaissant Choucalescu, il le fera). Enfin, si pris d'un moment de rage, je détruis cette œuvre, je pourrais être poursuivi par Choucalescu pour atteinte à son droit moral^[1].

Continuons dans la complexité avec une chanson. Une chanson suppose des paroles, et de la musique. Il y a donc un auteur et un compositeur (ça peut être la même personne bien sûr). Puis cette chanson va faire l'objet d'une fixation. Va donc s'ajouter aux titulaires de droit l'interprète, qui a ses droits voisins, mais aussi un autre auteur : l'arrangeur, qui va trouver la meilleure orchestration pour mettre en valeur l'œuvre et l'interprétation, et faire de la chanson un air qu'on reconnaît immédiatement et qu'on n'oublie pas ensuite (et un bon arrangeur peut faire toute la différence). Les choses vont encore se compliquer quand la réalisation de l'œuvre suppose des coûts importants (studio d'enregistrement, musiciens, ingénieur du son, matériel) : va intervenir alors le producteur, qui apporte l'argent nécessaire contre une cession des droits sur l'œuvre à venir, et l'éditeur (la maison de disque) qui va assumer le coût de la fabrication des copies (CD audio) et de la distribution dans les points de vente. Vous voyez pourquoi on peut parler d'industrie de la musique.

Autant dire que pour un film, on atteint le sommet de la complexité, comme en témoigne la longueur du générique de fin qui mentionne tous les intervenants. Disons, là encore pour tenter de faire simple, qu'en cas de téléchargement illicite d'Angel-A, la victime est EuropaCorp, le producteur du film^[2], qui a acquis les droits patrimoniaux sur l'œuvre des auteurs, le scénariste et le réalisateur de l'œuvre, qui lui peuvent eux aussi agir au titre du droit moral sur leur œuvre dont ils sont restés titulaires. En fait, la simplicité revient vite puisque le président de la société de production, le scénariste et le réalisateur sont la même personne.

Deux mots pour conclure, comme disent les avocats qui en ont encore deux cent à dire : d'une part, la protection des œuvres de l'esprit, et le droit de leurs auteurs de les exploiter commercialement est pour moi tout à fait légitime. Permettre à un artiste de vivre de son art est normal et sain pour la vie artistique. Je ne suis pas en guerre contre les droits d'auteur. J'émets simplement des doutes sur la réalité de l'étendue du préjudice que les ayants droit prétendent subir à cause du téléchargement par des particuliers (télécharger une œuvre ne fait pas obstacle à l'acheter par la suite pour l'avoir en meilleure qualité ou bénéficier des bonus, et rien ne permet d'affirmer que ceux qui ont téléchargé une œuvre l'aurait acheté s'ils avaient été mis dans l'impossibilité de se la procurer de cette façon), et constate que le conservatisme de cette industrie qui espère arrêter le cours du temps et de la technologie plutôt que faire face aux défis que représentent l'évolution de la technique est proprement suicidaire. Nous sommes en 2009, et l'industrie musicale commence tout juste à proposer légalement des titres au format largement compatible, ayant semble-t-il compris la bêtise que constituaient les mesures techniques de protection qui protégeaient surtout contre l'écoute du morceau.

Car, et c'est là ma deuxième observation, rappelez vous ce que je vous ai dit. Le droit d'auteur est apparu pour protéger les auteurs contre les éditeurs qui s'enrichissaient sur leur dos, puis contre les producteurs de spectacle et les interprètes qui faisaient de même. Le combat des ayant-droits aujourd'hui présente une grande nouveauté : il oppose les ayant-droits à leur public, qui ne s'enrichit pas sur leur dos. Les musiciens insultent ceux qui apprécient leur musique en les traitant de voleurs, les réalisateurs font de même avec ceux qui apprécient leur film en les traitant de dealers.

Je ne suis pas expert en marketing, mais qu'il me soit permis d'émettre des doutes sur la viabilité de cette attitude, et même de sa simple rationalité.

Ce billet aurait pu s'intituler également la sagesse des anciens.

Voici deux textes, qui ne datent pas d'hier, sur lesquels je vous invite à méditer. Et desquels le législateur contemporain, qui se croit sûrement meilleur que celui d'hier, devrait s'inspirer. Car, non seulement ils sont fort bien écrits, mais de plus, le fait que 288 ans et 205 ans plus tard respectivement, ils soient autant d'actualité est accablant.

Le premier est de Charles-Louis de Secondat, baron de la Brède et de Montesquieu, un magistrat qui tenait un blog anonyme au XVIIIe siècle nommé les Lettres Persanes. C'est la lettre CXXIX (129 pour les arabophones) que je vous propose de lire (du moins un large extrait), lettre qui contient une des citations les plus célèbres de Montesquieu.

Usbek à Rhédi, à Venise.

La plupart des législateurs ont été des hommes bornés, que le hasard a mis à la tête des autres, et qui n'ont presque consulté que leurs préjugés et leurs fantaisies.

Il semble qu'ils aient méconnu la grandeur et la dignité même de leur ouvrage: ils se sont amusés à faire des institutions puériles, avec lesquelles ils se sont, à la vérité, conformés aux petits esprits, mais décrédités auprès des gens de bon sens.

Ils se sont jetés dans des détails inutiles; ils ont donné dans les cas particuliers, ce qui marque un génie étroit qui ne voit les choses que par parties, et n'embrasse rien d'une vue générale.

Quelques-uns ont affecté de se servir d'une autre langue que la vulgaire: chose absurde pour un faiseur de lois. Comment peut-on les observer, si elles ne sont pas connues?

Ils ont souvent aboli sans nécessité celles qu'ils ont trouvées établies; c'est-à-dire qu'ils ont jeté les peuples dans les désordres inséparables des changements. Il est vrai que, par une bizarrerie qui vient plutôt de la nature que de l'esprit des hommes, il est quelquefois nécessaire de changer certaines lois. Mais le cas est rare, et, lorsqu'il arrive, il n'y faut toucher que d'une main tremblante: on y doit observer tant de solennités et apporter tant de précautions que le peuple en conclue naturellement que les lois sont bien saintes, puisqu'il faut tant de formalités pour les abroger.

Souvent ils les ont faites trop subtiles, et ont suivi des idées logiciennes plutôt que l'équité naturelle. Dans la suite, elles ont été trouvées trop dures, et, par un esprit d'équité, on a cru devoir s'en écarter; mais ce remède était un nouveau mal. Quelles que soient les lois, il faut toujours les suivre et les regarder comme la conscience publique, à laquelle celle des particuliers doit se conformer toujours.

(…)

De Paris, le de la lune de Gemmadi 1719.

Le second est un extrait du discours préliminaire du premier projet de Code civil, signé des quatre rédacteurs du code : Tronchet, Portalis, Maleville et Bigot de Préameneu, mais dont on sait que le rédacteur fut Portalis. Il a été prononcé devant Napoléon, qui n'était encore que Bonaparte, c'est à dire Premier Consul, le 1er pluviôse an IX (21 janvier 1801). D'août 1800 à janvier 1801, une commission composée de ces quatre juristes issus des deux traditions juridiques de la France, le droit romain au sud et le droit coutumier au nord, a rédigé un projet de Code regroupant des règles uniques valables pour tout le royaume pour tout ce qui concernait les citoyens : le mariage, la filiation, la nationalité, les successions, les contrats, la propriété… La Commission présente donc ce qu'on appellerait aujourd'hui son rapport, avant que le projet ne soit envoyé aux diverses cours de France pour avis (oui, à l'époque, on faisait rédiger les lois par des magistrats et des avocats, et on demandait leur avis aux juges sur la législation ; étonnez vous que ce code ait tenu 200 ans) avant d'entrer dans la phase de rédaction définitive par le Conseil d'État, en présence des quatre rédacteurs et sous la houlette du premier Consul, qui s'intéressera beaucoup à ce Code, qui s'appelle encore officiellement le Code Napoléon.

Les lois ne sont pas de purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce.

Il ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu’elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites : qu’il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que sil est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ; qu’il faut laisser le bien, si on est en doute du mieux ; qu’en corrigeant un abus, il faut encore voir les dangers de la correction même ; qu’il serait absurde de se livrer à des idées absolues de perfection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d’une bonté relative ; qu’au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer ; que l’histoire nous offre-à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l’espace de plusieurs siècles.

L'année 2008 aura vu la promulgation de 1545 textes normatifs, loi ou décret.

Je suis assez surpris du contenu d'une note du 22 janvier 2009 que le vice président du tribunal de grande instance de Paris (respect) vient d'adresser à ses collègues siégeant en correctionnelle. Je vous la livre tout de gob avant d'expliquer en quoi elle suscite une certaine réserve de ma part.

Qu'est-ce qui me gêne dans ce courrier ?

Tout, sauf le dernier paragraphe, qui est juste un peu vexant pour ses collègues qui, depuis un an et demi qu'ils appliquent la loi sur les peines plancher, avaient sûrement remarqué qu'il fallait motiver la décision de ne pas les appliquer. Mais bon, rappeler la loi n'est jamais totalement inutile.

Car pour le reste, j'avoue que je tique.

Nous avons un magistrat du siège, un juge, donc, censé être impartial et indépendant, répondre favorablement à une requête du parquet, qui est partie, et partie demanderesse, à tous les dossiers que les chambres correctionnelles ont à juger. Premier problème, mais le plus léger. Je me demande simplement si le vice-président en charge du service pénal serait aussi réceptif aux demandes émanant de l'ordre des avocats.

Là où ça devient particulièrement problématique, c'est que par cette lettre complaisamment transmise, le parquet fait savoir qu'il fera systématiquement appel des jugements faisant application de l'article 132-19-1 du code pénal^[1] (et non du CPP comme mentionné par erreur), disposition légale permettant au tribunal d'écarter l'application des peines planchers.

On peut prendre ça dans tous les sens, c'est une pression faite par une partie au procès sur le juge : si vous n'appliquez pas la peine plancher, je ferai appel. Automatiquement. C'est l'appel plancher.

C'est aussi une façon fort claire de dire au juge que bien que la loi lui permette d'écarter ces peines planchers, il a systématiquement tort de les écarter. Faut-il en déduire que le législateur a eu tort de prévoir cette possibilité ?

Donc le parquet fait pression sur les juges correctionnels, et le premier d'entre eux s'assure que tout les juges soient au courant.

Qu'il me soit permis de faire remarquer qu'à la place du vice-président chargé du service pénal, c'est au procureur que j'aurais écrit en lui faisant remarquer que l'exercice du droit d'appel et ses modalités ne regardaient que lui et ses substituts, et que le cela n'intéresse absolument pas le siège. Mais bon, c'est l'autre voie qui a été choisie.

Mais ce n'est pas tout.

La lettre demande en outre aux juges de faciliter le travail du parquet. Car le pauvre n'a que dix jours pour faire appel. Vous me direz que le prévenu aussi, mais lui a en général un avocat, alors que le parquet, jamais, ou alors un général.

Pour lui mâcher le travail, il faut bien marquer sur le feuilleton "application de l'article 132-19-1 CP" afin qu'il sache qu'il doit faire appel. Aux dernières nouvelles, il y a pourtant un procureur à l'audience qui note soigneusement toutes les décisions rendues, au besoin en demandant au tribunal de répéter. Ça ne demande pas un MBA pour voir qu'une peine plancher a été écartée : il suffit de savoir compter jusqu'à 5. Si un vol en réunion (peine encourue 5 ans) en récidive (peine encourue portée à 10 ans, plancher de deux ans) est punie d'un an de prison, un étant inférieur à deux, la peine plancher a été écartée, et le parquet sait qu'il doit faire appel. Le droit pénal n'est pas toujours bien compliqué. Faudra-t-il demander au président de sonner du cor en agitant un drapeau rouge, en plus ?

D'où la sensation que le but n'est pas exclusivement de faciliter le travail du parquet mais de s'assurer que le message de l'appel systématique est passé.

Et enfin, permettez-moi un peu d'ironie et de mauvaise foi.

Cette lettre révèle assurément une révolte des parquets contre le Garde des Sceaux, ce qui devrait alarmer la Chancellerie.

En effet, le Garde des Sceaux a déclaré devant la Conférence des Bâtonnier, je cite :

Toutes les réformes conduites depuis mai 2007 ont offert une place majeure aux droits de la défense.

Permettez-moi de prendre un premier exemple concret : la loi du 10 août 2007 sur la récidive.

Depuis son entrée en vigueur, cette loi a montré son utilité : plus de 10 000 condamnations à une peine plancher ont déjà été prononcées.

Ce dispositif laisse toute sa place à la défense : une fois sur deux, le juge écarte l'application de la peine minimale. C'est la preuve de l'efficacité de l'intervention de la défense.

Vous y lisez comme moi une approbation expresse de la part du Garde Sceaux du fait que l'application des peine planchers soit écartée une fois sur deux, ajoutant qu'elle y voit une illustration de sa politique visant à offrir une place majeure aux droits de la défense.

Dès lors, le fait que le parquet décide de faire systématiquement appel des décisions écartant les peines planchers ne peut que révéler une insubordination, que dis-je, une Jacquerie du parquet de Paris refusant la politique favorable aux droits de la défense du Garde des Sceaux. Je redoute donc que Jean-Claude Marin ne soit convoqué cette nuit par l'Inspection Général des Services Judiciaires pour rendre des comptes sur cette Haute Trahison.

Car je ne peux pas croire que des instructions émanant de la Chancellerie soient à l'origine de cette politique pénale. Je me refuse farouchement à croire que le Garde des Sceaux puisse vanter devant la Conférence des Bâtonniers l'application, disons modérée de sa loi sur les peines planchers et dans le même temps tout faire pour qu'elle soit plus durement appliquée.

On m'accuse de m'acharner contre elle, mais là, non : je ne puis un seul instant imaginer une telle duplicité de la part du Garde des Sceaux.

C'est donc forcément une mutinerie du parquet de Paris.

Soyez sans crainte, madame le Garde des Sceaux, je veillerai personnellement à ce que votre loi du 10 août 2007 soit le plus souvent possible écartée, dans le plus grand respect des droits de la défense et de l'indépendance des juges. Votre combat est le mien.

J'ai écouté avec intérêt ce matin l'interview de Jean-Claude Marin, procureur de la République de Paris, au micro de Jean-Michel Aphatie sur RTL.

Évacuons rapidement les attaques personnelles. Jean-Michel Aphatie est un journaliste qui semble agacer beaucoup de monde. Moi, j'aime bien son style mordant, ironique quand son interlocuteur fait dans les circonvolutions, qui n'a pas les idées dans ses poches. Je préfère ça au style ronflant de trop d'intervieweurs. Il se prête en outre depuis longtemps à l'exercice du blog avec un certain talent. Il se trompe parfois ? Peu importe. Je le lui reprocherai vertement le jour où j'aurai moi-même atteint la perfection.

Bref, tout ça pour dire que je n'ai aucune animosité personnelle envers lui et même plutôt de la sympathie, et que l'éventuelle mauvaise opinion que vous pourriez avoir de ses prestations n'est pas le sujet du billet, que j'espère plus intéressant.

Mais ce matin, il a eu une prise de position qui m'a fait bondir (c'est à 1'34"), et qu'il reprend dans son billet du jour .

En substance, il relève que l'enquête dont fait l'objet Julien Dray est une enquête préliminaire, c'est-à-dire menée sous l'autorité du parquet, secrètement (en principe), et non contradictoirement. Retenez bien ces deux critères, j'y reviendrai : secrètement (nul n'a accès au dossier hormis les lecteurs de l'Est Républicain) et non contradictoire (le dossier est la chose du parquet, nulle personne extérieure n'a le droit d'y accéder). Et il s'en réjouit : l'enquête préliminaire exclut l'intervention des avocats, réputés « transmettre à la presse des éléments d'un dossier ». Même le procureur Marin se sent obligé de voler au secours de la vérité en rappelant que les avocats sont libres de parler d'un dossier en cours s'ils l'estiment nécessaires à la défense de leur client (à 2'30"), ce qui ne veut pas dire divulguer des éléments de ce dossier en violation du secret professionnel, la cour de cassation l'a rappelé récemment.

Le journaliste s'émeut donc de cette fuite, avant de s'émouvoir derechef que Julien Dray, un mois après avoir subi une perquisition à son domicile (je dis subi même s'il a dû donner son accord : un homme politique ne peut se permettre dans des circonstances de ce genre de refuser une perquisition), n'a toujours pas été entendu pour s'expliquer.

Sur son blog, il reprend son argument :

En soi, la démarche paraît juste. Une enquête préliminaire présente le double avantage pour le justiciable d’une rapidité relative et d’une confidentialité presque certaine puisque les avocats n’ont pas accès au dossier, ce qui limite considérablement le risque de fuite.

Je pourrais en rire, me mettre en colère, mais non, là, c'est l'abattement qui me saisit. Lire ça émanant d'une personnalité que j'estime et qui est l'opposé d'un imbécile me fait réaliser à quel point la défense est encore considérée comme importune et intruse en France.

Car tout de même : accuser les avocats d'être responsables des fuites avant de constater qu'il y a des fuites même quand il n'y a pas d'avocats, ça suscite un peu réflexion, non ? Surtout quand ce constat aussitôt battu en brèche, qui ressemble donc à une idée reçue, sert à justifier et approuver l'absence des avocats.

Pourquoi voudrais-je voir des avocats partout, hormis par corporatisme et pour augmenter mon chiffre d'affaire ?

On dit actuellement beaucoup de mal du juge d'instruction. La diatribe de Jean-Louis Bourlanges dans l'Esprit Public de dimanche dernier sur France Culture restera en la matière une référence. Le reproche principal qui leur est fait est qu'ils seraient le symbole de la procédure inquisitoire, voire « inquisitoriale » quand on connaît mal son sujet comme Max Gallo. Elle a des défauts, c'est certain, et je ne l'aime guère.

Mais sachons de quoi on parle : qu'est-ce qui définit, profondément la procédure inquisitoire, par rapport à l'accusatoire ?

Quatre éléments.

C'est une enquête (c'est l'origine latine du mot inquisition : l'autorité recherche la preuve, elle ne l'attend pas des parties), elle est écrite, elle est secrète, elle est non contradictoire (celui qui en fait l'objet n'y prend aucune part active). C'est la procédure inquisitoriale inventée par Innocent III pour lutter contre la Simonie, et étendue à la lutte contre les hérésies .

Telle était exactement l'instruction tout au long du XIXe siècle, jusqu'en 1897. L'inculpé était seul face au juge d'instruction, sans avocat, n'avait pas accès au dossier, tout ce que le juge faisait donnait lieu à inscription dans le cahier de l'instruction (ou aucun interligne n'était admis—art. 78 du code d'instruction criminelle ancien—, je vous laisse imaginer le plaisir de la lecture).

Et sous le code d'instruction criminelle, la police et le parquet n'avaient aucun pouvoir d'enquête propre : le juge d'instruction était le passage obligé.

En 1897, on ouvre la porte des cabinets d'instructions aux avocats. Mais ils doivent rester taisants. Ils n'ont pas le droit de prononcer un mot ou de demander quoi que ce soit. Ce ne sera le cas qu'en 1993, vous voyez la vitesse de progression des droits de la défense.

Les avocats, même cois, étant des gêneurs, on va trouver un moyen de les éviter le plus longtemps possible. Les juges d'instruction vont retarder au maximum les inculpations, et vont déléguer énormément à la police par commission rogatoire : ces actes d'enquête ne sont pas versés au dossier avant que la commission ne soit « rentrée » c'est à dire que tous les actes aient été accomplis. L'enquête a lieu dans le dos des avocats des mois durant. Une sous-traitance de l'instruction, en quelque sorte, qui est devenue institutionnelle car les juges d'instructions seraient aujourd'hui incapables de faire eux-même ces actes, en raison de leur surcharge de travail.

La police devenant de fait en charge des enquêtes, le parquet va prendre l'habitude de leur demander de faire de telles enquêtes pour lui. C'est une pure pratique validée par la loi quand en 1958 le code de procédure pénale remplacera le code d'instruction criminelle, sous le nom d'enquête préliminaire.

Admirez le tour de passe-passe : on a fait entrer les avocats dans le cabinet du juge d'instruction, et pour leur faire de la place, on en a fait sortir l'enquête.

Et l'enquête préliminaire va connaître un succès croissant, au point de représenter 95 à 96% des affaires pénales. Dame ! Les avocats n'ont pas droit de cité dans les commissariats, sauf depuis peu, une petite demi-heure au début (à la 21e heure avant 2000), et encore, pour les dossiers de terrorisme, de stupéfiant ou de délinquance organisée, on les tient éloignés plusieurs jours. Et de toutes façons, aucun accès au dossier. Quand je vous dis qu'on est des gêneurs.

Les policiers enquêtent donc tranquillement, secrètement, et transmettent leurs constations sous forme de procès verbaux.

Ça y est ? Vous avez compris ?

Enquête écrite, secrète et non contradictoire, ça vous rappelle quelque chose ?

L'instruction n'a plus grand chose d'inquisitoire, si ce n'est le pouvoir d'initiative du juge qui en reste le principal moteur : « Le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge.» (art. 81 du CPP). Tous ses actes sont immédiatement versés au dossier, qui est tenu à la disposition des avocats, qui peuvent en faire appel, en demander certains auquel le juge n'aurait pas procédé de lui même, demander à la chambre de l'instruction d'en annuler d'autre ou de passer outre un de ses refus. Le secret perdure pour le public, mais il n'est pas opposable à l'avocat, et l'instruction est contradictoire de ce point de vue (encore plus depuis la loi du 5 mars 2007 qui a rendu la phase finale, le règlement, contradictoire).

En fait, l'inquisitoire pur existe encore : au stade de l'enquête préliminaire. Personne n'a accès au dossier hormis le parquet, pas même les avocats quand bien même on sait pertinemment qui est soupçonné. Secret, écrit, pas de contradictoire.

Depuis un siècle, les défauts du système inquisitoire ont conduit à un recul perpétuel, lent, mais continu. Mais parallèlement à ce recul, l'État qui n'aime pas être moins fort face à ses sujets citoyens, a repris d'une main ce qu'il donnait de l'autre.

Pour en revenir aux propos de Jean-Michel Aphatie, loin de se réjouir pour Julien Dray qu'il ne fasse l'objet que d'une enquête préliminaire, il devrait s'en scandaliser, et être rouge de colère comme il sait l'être contre les juges pas aimables.

Car si une instruction était ouverte, et que Julien Dray était mis en examen, il pourrait demander à être entendu, et même forcer le juge à l'entendre s'il refusait en faisant appel de ce refus, et mieux : assisté d'un avocat qui aurait eu préalablement accès au dossier.

Et le risque de fuite à cause des avocats ? En négligeant un instant le fait quand même intéressant que la fuite a eu lieu sans qu'un avocat approche le dossier à moins d'un kilomètre, qui ferait fuiter des éléments accablants comme le rapport de TRACFIN ? L'avocat de Julien Dray ? Car ce serait le seul dans ce dossier, personne n'ayant porté plainte ou se prétendant victime. La FIDL ou SOS-RACISME pourraient le faire, mais on doute qu'ils veuillent le moindre mal à Julien Dray qui est leur interlocuteur privilégié au Parti Socialiste, dont ces associations sont les incubateurs.

L'enquête préliminaire est en l'espèce un scandale : c'est une enquête secrète, même et surtout à l'égard du principal intéressé, laissant Julien Dray dans l'impuissance et l'impossibilité de se défendre, menée souverainement par le parquet, hiérarchiquement soumis… au Gouvernement, qui n'est pas réputé être des amis de Julien Dray. Côté fuite, cette source aussi a été oubliée par Jean-Michel Aphatie. Car les dossiers sensibles (on dit “signalés”) sont suivis de près par la Chancellerie. Si le Garde des Sceaux le souhaite, il aura sur son bureau, dans l'heure, copie de tous les PV de la procédure. Légalement. Et au fait TRACFIN, c'est quoi ? Ne serait-ce pas un service du ministère de l'économie et des finances ?

Pauvre Procureur Marin ! Le voilà obligé d'acquiescer à l'accusation de fuite visant ses services prononcée par Jean-Michel Aphatie, l'autre branche de l'alternative étant d'accuser le Gouvernement auquel il est hiérarchiquement soumis et qui sa tient sa carrière entre ses mains (les procureurs hors hiérarchie comme M. Marin sont nommés en Conseil des ministres, comme les préfets et les PDG de France Télévision).

Et on est confondu de la naïveté de Jean-Michel Aphatie, qui écrit :

Ce qu’il faudrait chercher, ce sont les personnes, au Palais de justice, qui ont confié ces divers éléments à la presse. Une enquête est ouverte, a assuré Jean-Claude Marin, ce matin, au micro de RTL. Personnellement, je doute qu’elle aboutisse.

Moi aussi, si elles se cantonnent à l'île de la Cité. Place Vendôme, ou Bercy, sont des meilleures pistes.

Mais elle n'est rien à côté de la candeur de tous ceux qui actuellement applaudissent la mort de l'inquisitoire avec la suppression du juge d'instruction, alors que cette suppression risque fort d'être le triomphe de l'inquisitoire le plus orthodoxe.

La réponse est au journal officiel (je graisse ; mes commentaires sont insérés en rouge).

JORF n°0015 du 18 janvier 2009 page texte n° 33

Merci à Romanis de m'avoir signalé l'info.