Journal d'un avocat

Dès qu'on parle des juges, et on en parle beaucoup sur ce blog, je constate que beaucoup de commentateurs considèrent comme acquis le fait que les juges sont tous, forcément, par nature et par essence, inhumains. Ce n'est même pas un cliché, ni un préjugé, c'est un axiome. Une loi de la nature, comme la gravité : il faut faire avec.

Alors, à ceux-là, un peu de lecture.

D'abord, flash back.

Ensuite, retour au présent.

Oui, c'est du droit des étrangers. La matière se prête beaucoup à l'humanité.

Le Monde publie une tribune de Thierry Fragnoli, juge d'instruction au pôle antiterroriste de Paris et un des juges d'instruction en charge du dossier des sabotages de caténaires, en réponse aux mises en cause d'André Vallini.

L'exercice est délicat et très rare (je me demande même s'il n'est pas inédit) de la part d'un juge d'instruction en charge de l'enquête. Cet aspect de communication institutionnelle est d'ordinaire réservé au parquet.

Cela peut traduire un profond agacement du juge, ce que le ton du texte tend à confirmer. L'ironie (figure que j'apprécie tout particulièrement, vous avez pu vous en rendre compte) est à la limite de l'insolence.

J'apprécie en tout cas l'exercice : je préfère des juges bavards à des juges taisants.

C'est une lecture intéressante, quelle que soit l'opinion personnelle que l'on a sur cette affaire, qui n'est pas le véritable sujet de l'article, et n'a donc pas à être celui des commentaires.

La réplique du juge d'instruction dans l'affaire des "terroristes" de Tarnac, par Thierry Fragnoli

Promets-moi
si la Conférence me programme
Dans ses grandes joutes d'orateur
de ne pas en faire un drame,
De ne pas en avoir peur !

La conférence pense à vous, comme elle vous aime, et elle vous délivrera, elle brisera l'anathème qui vous tient loin de la chambre des Criées.

Venez tous chanter que l'amour est plus fort que tout, que ni l'enfer ni le paradis ne se mettront entre nous le jeudi 5 février 2009 à 21 heures, quand la Conférence recevra Francis Lalanne, chanteur et poète (poète-poète, dirais-je même).

Et foulant du pied, qu'elle a pour l'occasion chaussé d'une cuissarde, la tradition la mieux établie, ce n'est pas le Premier qui fera sa rentrée, mais, cela s'imposait : l'octave, monsieur Kyum LEE, 8ème secrétaire, qui fera le rapport.

Si le roi de la soirée est désigné, encore lui faut-il des sujets.

Ceux-ci sont secs :

- le Palais est il un théâtre de ronds de cuir ?
- les super poètes vont ils sauver la planète ?

Qu'on se le dise !

J'ai écouté avec intérêt ce matin l'interview de Jean-Claude Marin, procureur de la République de Paris, au micro de Jean-Michel Aphatie sur RTL.

Évacuons rapidement les attaques personnelles. Jean-Michel Aphatie est un journaliste qui semble agacer beaucoup de monde. Moi, j'aime bien son style mordant, ironique quand son interlocuteur fait dans les circonvolutions, qui n'a pas les idées dans ses poches. Je préfère ça au style ronflant de trop d'intervieweurs. Il se prête en outre depuis longtemps à l'exercice du blog avec un certain talent. Il se trompe parfois ? Peu importe. Je le lui reprocherai vertement le jour où j'aurai moi-même atteint la perfection.

Bref, tout ça pour dire que je n'ai aucune animosité personnelle envers lui et même plutôt de la sympathie, et que l'éventuelle mauvaise opinion que vous pourriez avoir de ses prestations n'est pas le sujet du billet, que j'espère plus intéressant.

Mais ce matin, il a eu une prise de position qui m'a fait bondir (c'est à 1'34"), et qu'il reprend dans son billet du jour .

En substance, il relève que l'enquête dont fait l'objet Julien Dray est une enquête préliminaire, c'est-à-dire menée sous l'autorité du parquet, secrètement (en principe), et non contradictoirement. Retenez bien ces deux critères, j'y reviendrai : secrètement (nul n'a accès au dossier hormis les lecteurs de l'Est Républicain) et non contradictoire (le dossier est la chose du parquet, nulle personne extérieure n'a le droit d'y accéder). Et il s'en réjouit : l'enquête préliminaire exclut l'intervention des avocats, réputés « transmettre à la presse des éléments d'un dossier ». Même le procureur Marin se sent obligé de voler au secours de la vérité en rappelant que les avocats sont libres de parler d'un dossier en cours s'ils l'estiment nécessaires à la défense de leur client (à 2'30"), ce qui ne veut pas dire divulguer des éléments de ce dossier en violation du secret professionnel, la cour de cassation l'a rappelé récemment.

Le journaliste s'émeut donc de cette fuite, avant de s'émouvoir derechef que Julien Dray, un mois après avoir subi une perquisition à son domicile (je dis subi même s'il a dû donner son accord : un homme politique ne peut se permettre dans des circonstances de ce genre de refuser une perquisition), n'a toujours pas été entendu pour s'expliquer.

Sur son blog, il reprend son argument :

En soi, la démarche paraît juste. Une enquête préliminaire présente le double avantage pour le justiciable d’une rapidité relative et d’une confidentialité presque certaine puisque les avocats n’ont pas accès au dossier, ce qui limite considérablement le risque de fuite.

Je pourrais en rire, me mettre en colère, mais non, là, c'est l'abattement qui me saisit. Lire ça émanant d'une personnalité que j'estime et qui est l'opposé d'un imbécile me fait réaliser à quel point la défense est encore considérée comme importune et intruse en France.

Car tout de même : accuser les avocats d'être responsables des fuites avant de constater qu'il y a des fuites même quand il n'y a pas d'avocats, ça suscite un peu réflexion, non ? Surtout quand ce constat aussitôt battu en brèche, qui ressemble donc à une idée reçue, sert à justifier et approuver l'absence des avocats.

Pourquoi voudrais-je voir des avocats partout, hormis par corporatisme et pour augmenter mon chiffre d'affaire ?

On dit actuellement beaucoup de mal du juge d'instruction. La diatribe de Jean-Louis Bourlanges dans l'Esprit Public de dimanche dernier sur France Culture restera en la matière une référence. Le reproche principal qui leur est fait est qu'ils seraient le symbole de la procédure inquisitoire, voire « inquisitoriale » quand on connaît mal son sujet comme Max Gallo. Elle a des défauts, c'est certain, et je ne l'aime guère.

Mais sachons de quoi on parle : qu'est-ce qui définit, profondément la procédure inquisitoire, par rapport à l'accusatoire ?

Quatre éléments.

C'est une enquête (c'est l'origine latine du mot inquisition : l'autorité recherche la preuve, elle ne l'attend pas des parties), elle est écrite, elle est secrète, elle est non contradictoire (celui qui en fait l'objet n'y prend aucune part active). C'est la procédure inquisitoriale inventée par Innocent III pour lutter contre la Simonie, et étendue à la lutte contre les hérésies .

Telle était exactement l'instruction tout au long du XIXe siècle, jusqu'en 1897. L'inculpé était seul face au juge d'instruction, sans avocat, n'avait pas accès au dossier, tout ce que le juge faisait donnait lieu à inscription dans le cahier de l'instruction (ou aucun interligne n'était admis—art. 78 du code d'instruction criminelle ancien—, je vous laisse imaginer le plaisir de la lecture).

Et sous le code d'instruction criminelle, la police et le parquet n'avaient aucun pouvoir d'enquête propre : le juge d'instruction était le passage obligé.

En 1897, on ouvre la porte des cabinets d'instructions aux avocats. Mais ils doivent rester taisants. Ils n'ont pas le droit de prononcer un mot ou de demander quoi que ce soit. Ce ne sera le cas qu'en 1993, vous voyez la vitesse de progression des droits de la défense.

Les avocats, même cois, étant des gêneurs, on va trouver un moyen de les éviter le plus longtemps possible. Les juges d'instruction vont retarder au maximum les inculpations, et vont déléguer énormément à la police par commission rogatoire : ces actes d'enquête ne sont pas versés au dossier avant que la commission ne soit « rentrée » c'est à dire que tous les actes aient été accomplis. L'enquête a lieu dans le dos des avocats des mois durant. Une sous-traitance de l'instruction, en quelque sorte, qui est devenue institutionnelle car les juges d'instructions seraient aujourd'hui incapables de faire eux-même ces actes, en raison de leur surcharge de travail.

La police devenant de fait en charge des enquêtes, le parquet va prendre l'habitude de leur demander de faire de telles enquêtes pour lui. C'est une pure pratique validée par la loi quand en 1958 le code de procédure pénale remplacera le code d'instruction criminelle, sous le nom d'enquête préliminaire.

Admirez le tour de passe-passe : on a fait entrer les avocats dans le cabinet du juge d'instruction, et pour leur faire de la place, on en a fait sortir l'enquête.

Et l'enquête préliminaire va connaître un succès croissant, au point de représenter 95 à 96% des affaires pénales. Dame ! Les avocats n'ont pas droit de cité dans les commissariats, sauf depuis peu, une petite demi-heure au début (à la 21e heure avant 2000), et encore, pour les dossiers de terrorisme, de stupéfiant ou de délinquance organisée, on les tient éloignés plusieurs jours. Et de toutes façons, aucun accès au dossier. Quand je vous dis qu'on est des gêneurs.

Les policiers enquêtent donc tranquillement, secrètement, et transmettent leurs constations sous forme de procès verbaux.

Ça y est ? Vous avez compris ?

Enquête écrite, secrète et non contradictoire, ça vous rappelle quelque chose ?

L'instruction n'a plus grand chose d'inquisitoire, si ce n'est le pouvoir d'initiative du juge qui en reste le principal moteur : « Le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge.» (art. 81 du CPP). Tous ses actes sont immédiatement versés au dossier, qui est tenu à la disposition des avocats, qui peuvent en faire appel, en demander certains auquel le juge n'aurait pas procédé de lui même, demander à la chambre de l'instruction d'en annuler d'autre ou de passer outre un de ses refus. Le secret perdure pour le public, mais il n'est pas opposable à l'avocat, et l'instruction est contradictoire de ce point de vue (encore plus depuis la loi du 5 mars 2007 qui a rendu la phase finale, le règlement, contradictoire).

En fait, l'inquisitoire pur existe encore : au stade de l'enquête préliminaire. Personne n'a accès au dossier hormis le parquet, pas même les avocats quand bien même on sait pertinemment qui est soupçonné. Secret, écrit, pas de contradictoire.

Depuis un siècle, les défauts du système inquisitoire ont conduit à un recul perpétuel, lent, mais continu. Mais parallèlement à ce recul, l'État qui n'aime pas être moins fort face à ses sujets citoyens, a repris d'une main ce qu'il donnait de l'autre.

Pour en revenir aux propos de Jean-Michel Aphatie, loin de se réjouir pour Julien Dray qu'il ne fasse l'objet que d'une enquête préliminaire, il devrait s'en scandaliser, et être rouge de colère comme il sait l'être contre les juges pas aimables.

Car si une instruction était ouverte, et que Julien Dray était mis en examen, il pourrait demander à être entendu, et même forcer le juge à l'entendre s'il refusait en faisant appel de ce refus, et mieux : assisté d'un avocat qui aurait eu préalablement accès au dossier.

Et le risque de fuite à cause des avocats ? En négligeant un instant le fait quand même intéressant que la fuite a eu lieu sans qu'un avocat approche le dossier à moins d'un kilomètre, qui ferait fuiter des éléments accablants comme le rapport de TRACFIN ? L'avocat de Julien Dray ? Car ce serait le seul dans ce dossier, personne n'ayant porté plainte ou se prétendant victime. La FIDL ou SOS-RACISME pourraient le faire, mais on doute qu'ils veuillent le moindre mal à Julien Dray qui est leur interlocuteur privilégié au Parti Socialiste, dont ces associations sont les incubateurs.

L'enquête préliminaire est en l'espèce un scandale : c'est une enquête secrète, même et surtout à l'égard du principal intéressé, laissant Julien Dray dans l'impuissance et l'impossibilité de se défendre, menée souverainement par le parquet, hiérarchiquement soumis… au Gouvernement, qui n'est pas réputé être des amis de Julien Dray. Côté fuite, cette source aussi a été oubliée par Jean-Michel Aphatie. Car les dossiers sensibles (on dit “signalés”) sont suivis de près par la Chancellerie. Si le Garde des Sceaux le souhaite, il aura sur son bureau, dans l'heure, copie de tous les PV de la procédure. Légalement. Et au fait TRACFIN, c'est quoi ? Ne serait-ce pas un service du ministère de l'économie et des finances ?

Pauvre Procureur Marin ! Le voilà obligé d'acquiescer à l'accusation de fuite visant ses services prononcée par Jean-Michel Aphatie, l'autre branche de l'alternative étant d'accuser le Gouvernement auquel il est hiérarchiquement soumis et qui sa tient sa carrière entre ses mains (les procureurs hors hiérarchie comme M. Marin sont nommés en Conseil des ministres, comme les préfets et les PDG de France Télévision).

Et on est confondu de la naïveté de Jean-Michel Aphatie, qui écrit :

Ce qu’il faudrait chercher, ce sont les personnes, au Palais de justice, qui ont confié ces divers éléments à la presse. Une enquête est ouverte, a assuré Jean-Claude Marin, ce matin, au micro de RTL. Personnellement, je doute qu’elle aboutisse.

Moi aussi, si elles se cantonnent à l'île de la Cité. Place Vendôme, ou Bercy, sont des meilleures pistes.

Mais elle n'est rien à côté de la candeur de tous ceux qui actuellement applaudissent la mort de l'inquisitoire avec la suppression du juge d'instruction, alors que cette suppression risque fort d'être le triomphe de l'inquisitoire le plus orthodoxe.

Dans les commentaires sous mon billet reprenant le rapport de la CNDS sur cette affaire de violences policières couvertes par la hiérarchie, des commentateurs, policiers ou gendarmes, se déclarent choqués de voir un avocat fouler ainsi au pied la présomption d'innocence de ces policiers, qui n'ont pas été jugés et condamnés pour ces faits. Et de me tancer d'oublier ainsi mes grands principes quand les personnes visées font partie des forces de l'ordre. Ce n'est donc pas une réaction corporatiste : c'est la seule défense des droits de l'homme qui les anime.

J'applaudis à leur réaction : je pense que les forces de l'ordre ne seront jamais assez soucieuses des droits de l'homme et de la présomption d'innocence. Même si sur ce coup, la réaction est erronée.

Car on fait dire à la présomption d'innocence tout et n'importe quoi. Ce qui est déjà agaçant. Mais quand en plus c'est à moi, avocat de la défense, qu'on fait la leçon sur le sujet, ça en devient horripilant.

La présomption d'innocence, une bonne fois pour toutes n'est qu'une chose : une règle de preuve en matière pénale.

C'est à l'accusation, généralement le parquet, mais parfois la victime qui agit de son propre chef, d'apporter les preuves de la culpabilité, et non à l'accusé de démontrer son innocence. Si cette preuve n'est pas rapportée, la relaxe s'impose, sauf devant la cour d'assises, où c'est l'acquittement qui s'impose, mais ça revient au même.

Point.

Ce qui ne veut pas dire que le rôle de l'avocat de la défense est de rester les mains dans les poches et criant « présomption d'innocence ! » au moment de plaider (même s'il existe des avocats qui emploient cette tactique). Il faut démonter les preuves, les contester, démontrer qu'elles n'ont pas de force probante, qu'elles laissent subsister un doute sur la culpabilité qui s'oppose à la condamnation.

JAMAIS la présomption d'innocence, qui est une présomption SIMPLE, c'est à dire que la preuve contraire peut être rapportée, n'a interdit de dire ou de laisser entendre que telle personne était coupable. C'est même l'objet de la plainte de la victime. Ou alors, quoi ? Une femme vient porter plainte contre son mari qui vient de la frapper : faut-il l'arrêter pour atteinte à la présomption d'innocence de son époux ? Dois-je porter plainte contre tous les juges d'instruction qui concluent leur ordonnance de règlement en disant qu'il existe contre mon client des charges suffisantes d'avoir commis un délit ou un crime ? Dois-je citer en correctionnelle les procureurs qui demandent au tribunal de les déclarer coupables alors que le tribunal ne les pas encore déclaré coupables, donc qu'ils sont présumés innocents ?

Vous voyez l'absurdité de l'argument.

À une époque où les juges d'instruction s'intéressaient un peu trop à leurs turpitudes, nos dirigeants, pris dans un élan droit-de-l'hommiste d'autant plus rare qu'il émanait d'une écrasante majorité de droite, ont introduit dans le code civil un article 9-1 protégeant la présomption d'innocence d'un régime proche de celui de la vie privée. Il est désormais interdit de présenter publiquement comme coupable une personne faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction (loi n°93-1013 du 24 août 1993, art. 44, remplacé par une nouvelle rédaction issue de l'article 91 de la loi n°2000-516 du 15 juin 2000). Vous voyez, quand je vous dis que rien ne fait plus pour les droits de la défense que d'appliquer la loi à ceux qui la votent ?

C'est depuis cette époque que le mot « présumé » est le compagnon inséparable des mots tueurs, violeurs, voleurs et autres du même acabit dans la presse, dans le plus grand respect de la loi mais pas toujours de la langue française.

Mais voyez les limites de cette protection : il faut que la personne qui s'en prévaut fasse l'objet de poursuites, d'une instruction, ou à tout le moins d'une enquête.

Or, nos policiers cités dans le rapport ne font l'objet d'aucune poursuite, d'aucune enquête, et les ministres concernés ont répondu clairement qu'il n'en était pas question. C'est même précisément le scandale dénoncé par ce rapport.

C'est-à-dire que par un tour de passe-passe, on transforme le problème mis en lumière par le rapport de la CNDS (les policiers ne seront pas poursuivis) en bouclier pour les protéger : puisqu'ils ne seront pas poursuivis, on n'aurait pas le droit de les dire coupables, peu importe qu'un rapport détaillé de la CNDS l'établisse (donc qu'une preuve de la culpabilité soit apportée, conformément au principe de la présomption d'innocence). En tant qu'avocat, j'apprécie l'audace du procédé mais il est hélas un peu gros (c'est un métier, que voulez-vous).

Ou alors, qu'on me poursuive, qu'on me condamne, car je vais devant vos yeux ébahis porter une atteinte insupportable à la présomption d'innocence.

John Wilkes Booth a tué Abraham Lincoln.

Et qu'on interdise et brûle tous les livres d'histoire qui contiennent cette affirmation portant atteinte à la présomption d'innocence de Booth, et qu'on ne vienne pas me dire qu'il y a eu des centaines de témoins : celui-ci ayant été abattu lors de son arrestation le 26 avril 1865, il n'a jamais été jugé coupable de cet assassinat.

Stanislav Markelov était un confrère russe, grand défenseur des droits de l'homme, membre du Rule Of Law Institute. Il a défendu des journalistes, comme Anna Politovskaia, les familles des victimes de la prise d'otage du théâtre de Moscou, et s'était illustré au début de sa carrière en défendant la famille d'une jeune fille Tchétchène, Elza Koungaïeva, morte à 18 ans, étranglée par un colonel de l'armée russe, Iouri Boudanov, après qu'il l'ait enlevée, battue et violée.

La famille Koungaïev, ayant subi des menaces de représailles si elle ne retirait pas sa plainte, vit réfugiée en Norvège.

Le colonel Boudanov a été condamné à 10 ans de prison pour des crimes de guerre en Tchétchénie, dont le viol et l'assassinat d'Elza.

Il devait être remis en liberté le 12 janvier mais Markelov avait fait appel.

Appel rejeté, l'ex colonel Boudanov a été remis en liberté le 15 janvier dernier.

Il y en a qui ne perdent pas de temps. Le 19 janvier, en sortant d'une conférence de presse dénonçant cette libération, Stanislav Markelov a été abattu en pleine rue, à Moscou. Il avait 34 ans.

Une jeune journaliste de 25 ans, Anastasia Baburova, journaliste à la Novaya Gazeta, qui avait accompagné l'avocat à la conférence de presse et s'était portée à son secours, a été elle aussi abattue.

Je vous proposerai bientôt la traduction d'un de ses derniers articles, publié le 2 décembre dernier. Elle y dénonce l'amalgame fait trop souvent depuis le 11 septembre entre anarchistes et terroristes, en s'appuyant sur l'affaire Coupat en France.

Je crois qu'on peut lui concéder que le terrorisme, elle sait ce que c'est.

Sale jour pour les droits de l'homme.

Par Dadouche

Il y a des jours où même les chewing-gums les plus mentholés ne peuvent rien contre l'arrière-goût amer qui vous reste après certaines nouvelles.

Tous les ans au mois de janvier, une audience solennelle de rentrée ouvre l'année judiciaire dans chaque juridiction. C'est notamment l'occasion pour la juridiction et ceux qui la servent de faire un bilan de leur activité de l'année passée.
Hormis, désormais, à la Cour de Cassation, où c'est le chef du pouvoir exécutif qui a fait l'actualité cette année, ce sont les chefs de juridiction qui se chargent généralement de ce bilan.

A Bourges, où l'audience solennelle se tiendra jeudi 22 janvier, les magistrats du siège ont souhaité eux aussi faire le bilan de l'année écoulée pour la juridiction et plus généralement pour la justice en France.
Soucieux de souligner le dénuement de l'institution judiciaire et sa vulnérabilité face aux attaques contre son indépendance, ils ont cherché un moyen "non verbal" de faire passer ce message, puisque seuls les chefs de juridiction peuvent faire un discours lors de ces audiences ^[1]

Pour ne pas déranger l'assistance par des manifestations bruyantes (on a vu que les applaudissements nancéens avaient fait des remous, et encore faut-il qu'il y ait quelque chose à applaudir), et instruits par un précédent regrettable à Chalon Sur Saône (où les communiqués syndicaux déposés sur les sièges des personnalités devant assister à l'audience avaient été prestement retirés avant l'arrivée desdites personnalités), les juges de Bourges avaient donc décidé d'assister à l'audience solennelle de rentrée dans leur tenue civile et non en robe noire agrémentée de la toque et de l'ineffable ceinture bleue.
Ils en avaient courtoisement avisé leur Président.

Las, le Premier Président Robert CORDAS leur a illico fait savoir qu'il infligerait la sanction disciplinaire d'avertissement avec inscription au dossier, la seule qu'il puisse décider lui même sans saisine du Conseil Supérieur de la Magistrature, s'ils persistaient dans leur intention.

Rappelons qu'une sanction disciplinaire doit avoir comme préalable une faute disciplinaire, c'est à dire un manquement à la dignité ou à l'honneur.
Il me semble que c'est justement à l'honneur et de la responsabilité des magistrats de faire connaître à la société civile les difficultés qu'ils rencontrent dans l'exercice de leur mission.
Mais toute possibilité d'expression leur est refusée lors de l'événement majeur de l'année judiciaire, qui est le lieu institutionnel de contact entre la juridiction et la société.

Cette année, à Bourges, les magistrats du siège n'assisteront tout simplement pas à l'audience solennelle de rentrée, plutôt que d'aller à un affrontement stérile.

La reprise en main du Parquet est souvent évoquée en ces lieux. Celle du siège n'est peut-être pas loin.

Quelqu'un a une marque de chewing-gum très fort à suggérer ?

Je profite honteusement de ma position de seul maître à bord à part Fantômette pour publier mon commentaire au billet de Gascogne sous forme d'un autre billet, pour apporter un autre son de cloche.

En tant qu'avocat (j'assume pleinement le biais de perception), je me réjouis des propos de M. Aphatie, nonobstant les quelques approximations et contradictions, relevées avec justesse par Gascogne. Car si Gascogne a raison de s'agacer des attaques gratuites à l'encontre des juges (je confirme que pas un seul juge n'a eu à connaître à ce jour du dossier de M. Dray), Jean-Michel Aphatie a raison de s'indigner des conditions de cette enquête. Même si elle est parfaitement légale.

Je me réjouis de cette indignation car je sais que rien ne fait plus progresser les libertés des citoyens que la peur des élus (et des journalistes, à l'occasion) qu'on leur applique un jour la loi.

De ce point de vue, je remercie Julien Dray et Vittorio de Filippis d'avoir ainsi donné de leur personne.

L'enquête préliminaire, pour ce qui concerne monsieur Dray, est, je ne dirais pas un archaïsme, mais en son état actuel une anomalie née d'une tricherie. C'est même cet aspect de tricherie qui a fait son succès (je sens le froncement de sourcils dubitatif des magistrats et policiers qui me lisent : je vais m'expliquer).

Une anomalie car au début, elle n'était pas prévue par le Code d'instruction criminelle mais est née d'une pratique. Le principe était que toute infraction (même en flagrance) devait passer entre les mains du juge d'instruction, sauf citation directe par la partie civile (et la partie civile seulement) : art. 182 du code d'instruction criminelle ancien. C'est un coup d'État judiciaire qui a peu à peu dépossédé le juge d'instruction de ses prérogatives, avec sa complicité parfois. La suppression annoncée est l'aboutissement d'un long processus plus que l'inspiration soudaine d'un président hyper-actif.

Entendons-nous bien. Que la police puisse aujourd'hui, d'office ou sur ordre du parquet, mener une enquête non coercitive, y compris sur la base d'un simple soupçon me paraît en soi acceptable dans une société démocratique. Le rôle de la police et du parquet est de rechercher les infractions, pas de juger celles qui lui tombent toutes ficelées entre les mains. Rappelons que dans l'affaire Dray, nous avons le schéma suivant : l'État verse des subventions à une association lycéenne, la FIDL, et on découvre des traces de mouvements financiers importants entre cette association et un élu et haut responsable du deuxième parti de France, spécifiquement en charge de la jeunesse, élu qui procède à des achats d'objets de luxe dont le coût est incompatible avec son train de vie pourtant confortable. Le simple soupçon, reposant sur des indices, que des subventions de l'État finisse par financer des achats de luxe d'un élu suffit largement selon moi à justifier que l'on procède à une enquête.

Là où se noue le problème, c'est que l'enquête préliminaire peut devenir coercitive et le devient très facilement.

La garde à vue est applicable en matière d'enquête préliminaire : art. 77 du CPP. C'est-à-dire que la loi permet à l'officier de police judiciaire en charge de l'enquête de maintenir à sa disposition, dans les conditions que l'on sait, une personne pendant 24 heures au commissariat, au secret, sans lacet, sans ceinture, sans montre (et on sait que pour M. Dray, une telle éventualité est insupportable), avec au bout de 24 heures non pas la liberté mais l'annonce d'un renouvellement de la mesure.

Dès lors, la demande d'autorisation de perquisitionner est une pantalonnade. Je vais vous expliquer comment ça se passe.

— Ding ♪ Dong ♫
— (L'homme lève la tête de son ordinateur, affichant la page des comms de son skyblog) Tiens ? On a sonné. (Coup d'œil à sa montre) À 07h 57mn 41s 23 centièmes ? Comme c'est curieux. (Ouverture de porte)
— Bonjour. Je suis le commandant de police Mèque-Mailledet. Dans le cadre d'une enquête préliminaire pour abus de confiance, j'ai reçu du procureur des instructions de procéder à une perquisition à votre domicile.
— Ah ? Mais… Je… Puis-je appeler mon avocat ?
— Négatif, monsieur, le Code de procédure pénale ne le prévoit pas^[1]. Mais au préalable, il faut que vous me signiez ce formulaire.
— (Chausse ses lunettes Porsche®) Voyons. Ah ? Vous avez besoin de mon autorisation ? Donc, je peux refuser ?
— Affirmatif. (Sort ses menottes et joue avec ostensiblement) Mais dans ce cas, c'est la garde à vue, pendant que le procureur saisit le JLD pour obtenir une autorisation de perquisitionner malgré votre refus (art. 76 du CPP).
— Mais… J'avais lu sur le blog de maître Eolas que cette possibilité n'était ouverte que pour les délits punis d'au moins cinq ans de prison, et l'abus de confiance n'est puni que de trois ans ?
— (In Petto : Damned, c'est un dur à cuire) Et bien on dira que c'est pour escroquerie, ou détournement de bien public par personne chargée d'une mission de service public. De toutes façons, la demande d'autorisation au JLD se fait sans débat donc hors la présence de votre avocat (ou de la votre…) et si on requalifie postérieurement en délit passible d'une peine inférieure à 5 ans, il n'y a pas de nullité de la procédure. Et puis ça vous fera 48 heures de garde à vue. Vous imaginez, si la presse l'apprenait ?
— (Sort son stylo MontBlanc®) Je signe là ?

Voilà tout le problème : la coercition est déjà là, mais pas encore les droits de la défense, parce que, argument que vous me permettrez, car ne l'ayant pas entendu dans votre bouche, cher Gascogne, de trouver hypocrite, on n'en serait qu'au stade de l'enquête préliminaire, et qu'aucune décision de poursuite n'a été prise. Pas de notification des charges (c'est à la bonne volonté de l'officier de police judiciaire, jusqu'au placement en garde à vue, qui est seule créatrice de droit), pas d'assistance d'un avocat, pas de communication du dossier. Mais on peut d'ores et déjà l'interroger (si on veut) et même priver de liberté et engeôler. J'avoue que n'étant pas assez intelligent pour avoir fait magistrat, la subtilité fondée sur l'absence de décision de poursuite m'échappe.

Et cette situation est une tricherie, une violation de l'esprit de la loi, perpétrée par vos collègues il y a 111 ans.

La grande loi qui a mis fin à la procédure d'instruction secrète où l'inculpé était la chose du juge d'instruction est la loi du 8 décembre 1897. Merci les affaires de Panama et des décorations qui ont fait goûter aux politiques le goût amer du Code d'instruction criminelle.

Elle a posé le principe, repris à l'article 105 du CPP, que les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants de commettre une infraction ne peuvent être entendues en qualité de témoin. Comprendre : elle ne peuvent l'être que comme mises en examen, en présence de leur avocat ayant eu préalablement accès au dossier.

Puis apparurent les enquêtes de police. Et les suspects, mot qui rappelons-le ne figure pas dans le code, furent longuement entendus en garde à vue. Émotion des avocats, qui soulèvent la nullité : leur client n'étant pas mis en examen, il est entendu comme témoin, ce que la loi prohibe.

Pas du tout a dit la cour de cassation. L'article 105 ne s'applique qu'aux seules informations judiciaires. Oubliant qu'à l'époque du vote du texte, l'instruction étant un passage obligé, le législateur ne pouvait pas avoir voulu prévoir de limiter la portée de ce principe.

Dans le cadre d'enquêtes de police, conclut la cour de cassation, c'est parfaitement possible (et fut un temps où on leur faisait même prêter serment de dire la vérité…).

Et encore, si la cour de cassation avait strictement appliqué l'article 105 à l'instruction, mais il n'en fut rien, à tel point que le législateur, oublieux de ses ennuis passé, a cédé et expressément validé les gardes à vue sur commission rogatoire des suspects. D'où le sommet d'hypocrisie de notre procédure pénale, qui permet à un juge d'instruction de faire placer en garde à vue, de se faire communiquer les PVs d'audition, de renouveler la mesure pour 24 heures supplémentaires, qui prévoit l'obligation de se faire présenter la personne pour renouveler la mesure de garde à vue (art. 154 du CPP) mais surtout interdit au juge d'instruction, à peine de nullité de la procédure, d'interroger lui même le gardé à vue. Dame : il faudrait qu'un avocat soit présent et accède au dossier, vous n'imaginez pas. C'est ce que mon confrère François Saint-Pierre appelle pertinemment la sous-traitance de l'instruction aux services de police^[2]. Cette garde à vue ne vise pas à réunir des éléments nouveaux, mais à obtenir des aveux avant l'arrivée de cet importun en robe qu'est l'avocat. Et la cour de cassation veille jalousement à valider cette pratique contra legem. Avec des brillants résultats à l'occasion.

L'indignation de Jean-Michel Aphatie me réjouit. Elle révèle une prise de conscience de certains aspects archaïques pour un État de droit de notre procédure pénale (je reprends ma formule : faite pour qu'un État fort juge des coupables). Il est plus que temps. Je rappelle ici que la France, entre 1999 et 2007, s'est vue condamnée 187 fois pour violation du droit à un procès équitable : seules la Turquie, la Russie, l'Italie et l'Ukraine font mieux sur les 47 pays signataires.

Il y a cependant un danger dans la réforme à venir : si on supprime l'instruction pour lui substituer la seule enquête préliminaire, ce serait un grave recul des droits de la défense. Ce n'est pas ce qui ressort des propos du président. Mais j'ai en la matière des droits de la défense une confiance très modérée en l'actuelle majorité.

2009 promet d'être une année charnière. Mais dans quelle sens la charnière jouera-t-elle ?

PS : aux étudiants en droit : j'espère que ce billet vous fera comprendre tout l'intérêt de prendre les matières d'histoire du droit à la fac. Ce sont elles qui vous feront comprendre le droit d'aujourd'hui. Qui de toutes façons aura changé quand vous commencerez à exercer.

La République des Tartuffes vient, encore une fois, de se faire taper sur les doigts.

La France vient à nouveau de se faire condamner par la Cour Européenne des Droits de l'Homme pour atteinte à la liberté d'expression. Pour une décision rendue par un tribunal, validée en appel, et ayant reçu l'onction de la cour de cassation.

L'affaire y ayant donné lieu est bien connue : il s'agit de la condamnation de la société éditrice PLON et de ses deux dirigeants pour apologie de crimes de guerre à la suite de la publication du livre de témoignage du Général Paul Aussaresses « Services Spéciaux Algérie 1955-1957 » (Plon 2001). Le général Aussareses a été lui aussi condamné mais n'a visiblement pas saisi la cour européenne des droits de l'homme.

On a torturé et assassiné pendant la guerre d'Algérie. Dix ans après la fin de l'Occupation. Pas des mouvements clandestins. L'armée française. Sur ordre. Mais il ne faut pas le dire. Cette névrose française de l'histoire revisitée, toujours pour la plus grande gloire du pays. Ce qui permet à la France de continuer en toute bonne conscience à se poser en donneuse de leçon au monde entier sur les droits de l'homme, sans réaliser qu'en dehors de l'Hexagone, nul n'est dupe. Vous croyez que Guantanamo ne doit rien à Alger ?

Car quand même, quelle hypocrisie, quelle tartufferie que de condamner un éditeur qui publie le témoignage d'un des principaux acteurs de ces « opérations spéciales », dans le cadre d'opérations dites de « guerres contre-révolutionnaires », qui dit la vérité, fût-ce avec cynisme puisqu'il expliquait ne pas regretter et estimer qu'aucune autre solution n'existait.

C'est ce qu'a fait la cour d'appel de Paris, en reconnaissant que le témoignage lui-même a un intérêt historique « incontestable », mais que :

la liberté d'expression doit s'exercer dans le cadre des limites fixées par la loi, notamment dans le respect des dispositions qui interdisent l'apologie de crimes de guerre ; qu'au-delà du témoignage, le livre comporte, comme l'a jugé à juste titre le tribunal, une apologie de crimes de guerre ;

et que

dans son très bref « avertissement », l'éditeur ne prend aucune distance vis-à-vis du texte du Général Aussaresses ; qu'il se borne à annoncer un « témoignage direct », « sans équivalent », qui « contribue à faire comprendre la terrible complexité d'une époque qui continue d'habiter notre présent » ; que bien au contraire, dans la « quatrième de couverture », il glorifie le général Aussaresses en le présentant comme une « légende vivante » et décrit la mission du général Aussaresses comme « la mission la plus douloureuse ».

Ou comment faire du politiquement correct une police de la pensée : vous pouvez publier des témoignages sur des crimes de guerre, mais à condition de dire que l'auteur que vous publiez est très méchant, qu'il faut l'agonir et le couvrir d'opprobre. Toute autre position, ou le rappel d'une carrière militaire extraordinaire, vous rend coupable d'apologie de crime de guerre. (C.A. Paris, 11e ch., 25 avril 2003).

Approbation de la cour de cassation qui conclut son arrêt par cette précision :

En effet, celui qui se réclame du droit à l'information, fondement de la liberté d'expression, n'est pas tenu d'assortir l'exposé des faits qu'il rapporte de commentaires propres à justifier des actes contraires à la dignité humaine universellement réprouvés, ni de glorifier l'auteur de tels actes.

Non, en effet, il n'est pas tenu de la faire. Mais est-ce trop exiger qu'il soit libre de le faire ?

C'est ce que rappelle la cour européenne des droits de l'homme (Orban et autres contre France, requête no 20985/05).

Et elle ne prend pas de gants.

D'une part, avec une fausse naïveté cruelle, elle relève :

La Cour ne perçoit (…) pas en quoi le fait de qualifier la mission [du Général Aussaresses] en Algérie de « la plus douloureuse » équivaut à une glorification de l'auteur ou des faits dont il témoigne. Quant au recours à l'expression « légende vivante » pour qualifier le général Aussaresses, elle n'y discerne pas davantage une volonté de glorification de celui-ci. Outre le fait qu'une telle expression peut recevoir plusieurs acceptions, y compris négatives, elle renvoie manifestement, en l'espèce, à la réputation que le général Aussaresses avait « dans les cercles très fermés des services spéciaux » au moment où il avait été envoyé en Algérie.

Ensuite, si elle reconnaît la valeur de l'argument soulevé par le Gouvernement français que « la mémoire des tortures pratiquées par certains militaires français reste encore très vive et douloureuse chez ceux qui les ont subies », la cour relève qu'ils remontaient alors à plus de quarante ans et que

s'il est certain que les propos litigieux dont il est question en l'espèce n'ont pas pour autant perdu leur capacité à raviver des souffrances, il n'est pas approprié de les juger avec le degré de sévérité qui pouvait se justifier dix ou vingt ans auparavant ; il faut au contraire les aborder avec le recul du temps.

Et vient le moment de l'estocade.

Cela participe des efforts que tout pays est appelé à fournir pour débattre ouvertement et sereinement de sa propre histoire.

Fallait-il aller devant la CEDH pour rappeler une telle évidence ? Dans le doute, la cour en remet une couche.

Il y a lieu de rappeler à cet égard que sous réserve du paragraphe 2 de l'article 10^[1], la liberté d'expression vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de « société démocratique ».

Et paf. Et ce, à l'unanimité des sept juges. Re-paf.

Mais terminons néanmoins sur une note optimiste. Les juridictions françaises ne sont pas entrées en résistance contre la CEDH. À force de condamnations (qui sont toutes reprises en détail dans les bulletins d'information de la cour de cassation), la jurisprudence s'infléchit et les tribunaux rendent de plus en plus des décisions faisant prévaloir la liberté d'expression sur la défense de l'ordre. De plus en plus, des condamnations sont écartées, quand bien même la loi le permettrait, au nom de l'absence de nécessité de cette interdiction dans une société démocratique. Voyez le jugement relaxant le bâtonnier Hoarau raillant le MBA de Rachida Dati, ou encore plus récemment la relaxe de militants pour les droits des sans-papiers relaxés du chef de diffamation envers la police aux frontières qualifiée de bras armée de la xénophobie d'État.

Ce n'est tout de même pas encore gagné quand on voit qu'un simple « Casse-toi pov'con » brandi sur le passage du cortège présidentiel a été qualifiée d'offense au Chef de l'État alors même qu'il s'agissait manifestement d'une citation ironique de ce dernier.

Le combat pour la liberté d'expression a encore de beaux jours devant lui.

Par Paxatagore

Regarder de temps à autre en arrière est fort amusant, à défaut de donner des leçons pour l'avenir. Car, de la même façon qu'on se dit maintenant qu'on va supprimer le juge d'instruction pour faire comme les Anglais (je caricature), on a aussi institué le juge d'instruction pour faire, un peu comme les Anglais.

Avant, c'est-à-dire du temps où Louis XVI régnait encore à peu près paisiblement sur le royaume de France, nous connaissions une vraie procédure inquisitoire. Les juges ouvraient des enquêtes de leur propre chef. Ils procédaient seuls à l'audition des témoins. Ils arrêtaient les suspects et les interrogeaient, sans leur notifier aucune charge, aucun droit (vous rigolez ! des droits ?). Évidemment, le suspect n'avait pas accès à un avocat, ni même à la procédure. Lorsque le juge estimait que l'enquête était terminée, il tenait un procès, où l'on répétait les charges recueillies et on statuait sur la culpabilité et, le cas échéant sur la peine. Au passage, il faut signaler qu'il y avait des règles formelles exigeantes sur la preuve et qu'on recourrait donc très couramment à la torture pour obtenir des aveux, condition essentielle à la déclaration de culpabilité.

Ca c'était la vraie procédure inquisitoire^[1], une procédure caractérisée par le fait que le juge décidait de l'ouverture de l'enquête, y procédait seul, et siégeait dans la composition de jugement. Une procédure marquée par le sceau du secret à l'égard même du suspect, qui ne savait que ce que ses juges lui avaient dit. Une procédure également marquée par l'écrit, puisque chaque moment de la procédure donnait lieu à un procès verbal, dressé par le juge et son greffier.

Cette procédure était déjà dénoncée largement au XVIIIe siècle par les intellectuels et la Révolution s'est empressée de souhaiter qu'on y mette fin. Après quelques réflexions, on s'est tourné vers la procédure qui se mettait en place au même moment outre-manche.

La procédure anglaise de l'époque était marquée par une forte distinction entre deux phases : la phase d'accusation et la phase de jugement. L'accusation était généralement prononcée par un jury, qui examinait les preuves (à l'époque, les preuves réunies par un juge) et décidait s'il y avait ou non lieu à renvoyer le suspect devant une cour d'assises (Old Bailey), où il était jugé par ses pairs. La Révolution s'est empressée de copier ce système formidablement libéral par rapport à ce qu'on connaissait jusqu'à présent en France et nous avons donc, nous aussi conçu un jury d'accusation et un jury de jugement (d'où notre cour d'assises).

L'enquête était faire sommairement soit par les juges de paix, soit par des officiers publics^[2]. Le jury d'accusation était présidé par un juge, le "directeur du jury d'accusation". Rapidement, toutefois, ce système est apparu lourd et on a supprimé le jury, pour ne garder que le seul président du jury, devenu juge d'instruction. Ce juge devait logiquement non pas faire une enquête, mais refaire l'enquête et la mettre sous forme judiciaire, c'est-à-dire en procès verbaux de juge et de greffier. A l'issue, il devait se réunir avec deux autres juges et statuer sur un éventuel renvoi devant une juridiction de jugement (on appelle cette formation de trois juge, la chambre du conseil. Elle a été supprimée en France en 1856 mais elle existe toujours en Belgique).

A vrai dire, on n'a pas compris le système anglais parce qu'on était resté avec les vieux réflexes de la procédure inquisitoire. En France, on faisait des procès verbaux au lieu de s'appuyer sur l'oralité des débats. Le greffier du jury d'accusation notait le détail des dépositions, en Angleterre, pour garder une trace de ce qui avait été dit pour la juridiction d'appel. Nous avons transformé cela en procès verbaux utilisés par la juridiction de jugement. Et notre bonne vieille culture du secret a refait surface.

La réforme importante qui a supprimé le jury d'accusation et a entraîné la création du juge d'instruction a également conduit à une modification substantielle du rôle du ministère public (le procureur). Jusqu'alors le "parquet" était surtout là pour donner son avis aux juges, éventuellement pour les inviter à mettre en oeuvre une enquête. Mais le pouvoir d'enquête et de jugement appartenait aux juges seuls. Le code d'instruction criminelle va donner au ministère public le pouvoir de procéder ou de faire procéder aux investigations sommaires, préalables à l'ouverture de l'enquête judiciaire (l'instruction). Il va également donner au procureur un rôle essentiel : décider des poursuites (il y a là une séparation entre l'autorité de poursuite et l'autorité de jugement). Mais nous sommes dans une logique où l'instruction est dans l'ordre des choses, le parquet s'abstenant de saisir le juge d'instruction que dans des cas rares.

Le juge d'instruction est donc une conjonction entre notre histoire ancienne et un emprunt à nos voisins. De l'ancien régime, il a gardé le secret, le rôle essentiel du procès verbal, les pouvoirs d'enquête étendus. De l'emprunt aux Anglais, on a hérité la distinction entre une première enquête sommaire, une enquête judiciaire et un procès. C'est amusant, et instructif pour notre législateur, de voir à quel point le poids de l'histoire l'a emporté sur les volontés de réformes.

Par Paxatagore

Troisième argument, à mes yeux le plus important ce ceux que j'ai évoqué jusqu'à présent : la nécessité de supprimer la dualité des poursuites.

Aujourd'hui, quel est notre système ?

95% des affaires présentées à un tribunal ont fait l'objet d'une enquête par la police ou la gendarmerie. Celle-ci a fait son enquête tranquillement dans son coin, en en rendant plus ou moins compte au procureur de la République. Il n'y a pas eu de phase contradictoire : pendant la garde à vue, on a demandé au suspect s'il avouait, on a éventuellement vérifié ses déclarations, ses alibis. Mais on ne lui a pas donné accès au dossier. Et s'il a vu un avocat, c'est d'avantage pour se rassurer que pour se défendre, l'avocat non plus n'ayant pas accès au dossier. Du reste, ce dossier n'est matériellement pas réellement constitué et ordonné de façon à être consultable par un avocat ou un magistrat. Souvent, il n'est pas encore ordonné, les pièces pas encore numérotées, les copies, les originaux, les doubles pour les archives n'ont pas été séparés... Le procureur prend la décision de poursuivre, on se retrouve au tribunal et là, et seulement là, les avocats ont accès au dossier. Le tribunal, réuni pour juger de l'affaire, peut cependant ordonner des investigations supplémentaires si cela lui apparaît nécessaire.

Parfois - de plus en plus souvent -, l'enquête est soumise au tribunal dès la fin de la garde à vue. Le suspect est conduit menotté au tribunal, devant lequel il comparaît dans la journée. Le tribunal, sauf exception, statue aussitôt sur la peine et délivre, le cas échéant, un mandat de dépôt. C'est la procédure de comparution immédiate, très brutale et peu propice à l'exercice serein de la justice et de la défense, mais qui présente l'intérêt de l'immédiateté de la répression.

Dans les 5% restants, l'affaire a été instruite par un juge d'instruction. Après une phase policière identique à celle que je viens de décrire, le juge d'instruction est saisi. Il va généralement faire des investigations supplémentaires (on l'a d'ailleurs saisi parce qu'il y a des investigations supplémentaires à faire). Il va notamment étoffer le dossier de personnalité du suspect (qu'on appelle, à ce stade, la personne mise en examen). Il va l'interroger plus complètement, dans des conditions plus agréable (non menotté, en présence d'un avocat) qu'en garde à vue.

Cette différence ne doit pas laisser à penser que les 95% des affaires qui ne passent pas par l'instruction sont bâclées. La police fait bien son travail. Quand on lui sort un alibi, elle le vérifie. Mais bon, dans l'ensemble, chacun s'accorde à dire que les dossiers d'instruction comprennent plus de renseignements. Pas forcément plus de preuves, ni plus de certitudes. Mais plus d'informations. Plus de détails. Notamment des détails que la police ne cherche pas toujours (même si je soutiens qu'on pourrait certainement lui indiquer que ces détails sont importants. Travailler par exemple sur l'élément intentionnel, faire une enquête de personnalité, faire des environnements).

L'instruction a donc l'avantage de nous apporter un dossier plus intéressant, plus étoffé. Forcément, c'est plus long, ça coûte plus cher à la justice et il n'y a pas forcément lieu de mettre en œuvre de tels moyens pour toutes les affaires, bien au contraire.

La tendance actuelle de nos réformes législatives, depuis disons 1993, c'est de renforcer les garanties et les droits procéduraux des parties dans la phase d'instruction. La défense y a sans cesse plus de droits (qu'elle n'utilise du reste que façon très limitée). L'enquête ordinaire (les 95%), elle, ne suit pas cette tendance : tout est entre les mains de la police et du parquet, il n'y a pas de "partie" à ce stade, et donc pas de droit.

C'est l'existence d'une institution (le juge d'instruction) qui est une "option" entre les mains du procureur, qui introduit cette dissymétrie.

Je crois que l'un des intérêts de la suppression du juge d'instruction serait justement d'unifier le régime de l'enquête, de donner à chacun les mêmes droits.

Un juge de l'enquête préliminaire, dont la désignation devrait apporter des garanties d'indépendance comme celles qu'offre aujourd'hui le juge d'instruction, pourrait être saisi par les parties, à tout moment. Qui est une partie ?

• le procureur de la République, dès lors que s'ouvre une enquête. Il pourrait demander au juge les mesures coercitives qu'il ne pourrait autoriser seul, comme la prolongation de la garde à vue, le contrôle judiciaire, la détention provisoire, les mandats, mais aussi les écoutes téléphoniques, etc.
• la partie civile, dès lors qu'une personne dépose plainte (la reconnaissance automatique du statut de partie civile à tout plaignant ne me paraît pas problématique en soit). Elle pourrait demander au juge, au moins à certains stades de la procédure, d'ordonner certaines investigations, et, pourquoi pas, lui demander également une provision sur ses dommages et intérêts (imaginons le cas où les faits sont reconnus, rien n'interdit de restreindre le rôle de ce juge à la seule matière pénale), ou l'éloignement du conjoint violent (pour les victimes de violences conjugales).
• le suspect. A l'issue au moins de sa garde à vue ou d'une audition sous un statut de suspect (qu'il conviendrait impérativement de créer), le suspect pourrait également demander au juge des investigations pour sa défense.

Le juge pourrait en outre statuer sur toutes sortes d'incidents d'enquête (désignation contradictoire d'un expert, délimitation de sa mission, restitution des scellés, nullités des actes de procédure,...). A l'issue d'une garde à vue, ou postérieurement, le procureur de la République pourrait faire conduire ou citer le prévenu devant le juge de l'enquête préliminaire. Les incidents préalables à l'audience seraient évoqués, les nullités purgées. Des mesures coercitives provisoires pourraient être prises (on supprimerait ainsi les comparutions immédiates devant le tribunal, au profit d'une comparution immédiate devant le juge de l'enquête préliminaire).

A ce stade, il interviendra peut être déjà un accord sur la culpabilité et la peine entre le procureur de la République et le suspect. Cet accord pourrait être homologué par le juge de l'enquête préliminaire. D'autres affaires, relevant du juge unique, pourraient être évoquées immédiatement. Pour les autres, le juge de l'enquête préliminaire renverrait l'affaire devant la formation compétente (tribunal correctionnel collégial, cour d'assises).

Pour les débats contradictoires, l'audience serait publique et contradictoire, sauf exception.

Ce système présente les intérêts suivants :

• toutes les procédures suivront le même cheminement, sans faire de différenciation entre les plus complexes et les moins complexes, à la discrétion du procureur de la République (ou presque). Les droits de chaque prévenu sont donc les mêmes, ce qui est logique dans un système de présomption d'innocence.
• A un stade raisonnable, l'enquête pourra devenir contradictoire. Le cas échéant, si cela nuit aux investigations, on pourrait imaginer que certaines pièces soient maintenues au secret quelques temps (cela existe en droit Suisse), par la décision d'un juge, pour ne pas compromettre l'efficacité de l'enquête : le système est souple.
• La plupart des affaires peuvent être évoquées publiquement assez rapidement, au moins sur certains aspects du dossier, ce qui permet de donner des informations aux journalistes et satisfaire le goût de l'insatiable curiosité malsaine de nos concitoyens pour le sang et le sexe (ok, le mien aussi). Cette publicité n'est pas forcément une mauvaise chose : je fais le pari qu'on peut "éduquer" l'opinion publique sur les difficultés des affaires pénales. Les effets de manche des avocats sur les marches du palais sur la justice sourde et aveugle ne dureront pas !
• on peut envisager plusieurs équilibres entre nécessités de l'enquête et libertés individuelles : le nôtre, ou quelque chose de beaucoup plus exigeant du point de vue des libertés. On peut aussi envisager de rester avec le rôle actuel des juge à l'audience (instruction par le juge), dans la tradition française, ou imaginer un système où les parties ont d'avantage la maîtrise du débat (le parquet présente le dossier à un juge qui ne le connaît pas). Il permet enfin de conserver un système actuel avec des obligations fortes pour la police (instruire à charge et à décharge) ou aller - ce que je ne souhaite pas - vers un système plus anglo-saxon.

Souplesse, évolutivité, égalité.

Par Paxatagore

Je poursuis timidement mon propos (cf. mon billet d'hier) en examinant un autre thème.

Dans notre pratique actuelle, celui qui détient le pouvoir de contrainte est, grosso modo, celui qui enquête. L'OPJ qui place en garde en vue est celui qui réalise l'enquête. La garde à vue est contrôlée par le magistrat qui est en charge de l'enquête (procureur de la République ou juge d'instruction). Il en va de même pour les perquisitions, les réquisitions, les écoutes téléphoniques, les mandats, etc. Toutes décisions pour lesquelles celui qui ordonne doit, ou devrait, mettre en balance l'intérêt qu'il peut attendre de la mesure envisagée, d'une part, et le désagrément qu'il représente pour la personne qui est contrainte, ses droits, ses libertés. Ce contrôle, à vrai dire, n'est jamais réellement fait. De là vient qu'on place facilement en garde à vue, qu'on perquisitionne à tout va, qu'on pratique des écoutes téléphoniques... De là vient surtout qu'il n'y a aucune doctrine jurisprudentielle sur la proportionnalité entre mesure de contrainte et intérêt de l'enquête.

Soyons honnêtes à ce sujet. Évitons de sortir les grands arguments de principes. Si la police place les gens en garde à vue, c'est pas pour leur offrir des droits pendant le temps où on va les interroger. C'est pour les interroger tranquillement en faisant usage d'une dose raisonnable de pression (notez bien que ce n'est pas une critique de ma part). Etc.

Le raisonnement de la proportionnalité entre la fin et les moyens est même parfois difficile à tenir. En matière de détention provisoire, par exemple, où le sacro-saint principe de présomption d'innocence se heurte à toute argumentaire raisonnable sur la question. Je préférerai qu'on évacue cette dimension mystique de la présomption d'innocence et qu'on demande clairement au juge d'arbitrer entre la probabilité qu'une personne soit coupable et la gravité des faits qui lui sont imputés.

Notre système français repose entièrement sur cette confusion, le même individu (OPJ, procureur, juge d'instruction...) devant faire une balance entre des intérêts contradictoires. Plus exactement, entre certains intérêts qui sont le principe même de son action, ceux sur lesquels il est évalué par ses chefs (la résolution des affaires, la sortie des dossiers...) et des intérêts qui sont de grands principes qui ne donnent lieu à aucune évaluation concrète. Autant dire que tout repose sur la conscience individuelle. Heureusement, notre culture judiciaire n'est pas trop répressive. Mais il me semble qu'un système qui repose exclusivement sur la bonne volonté de ceux qui le servent n'est pas idéal.

Je préfère donc imaginer un système où les mesures coercitives seraient confiées à un juge - je l'appelle le juge de l'enquête préliminaire. Sollicitées par le procureur ou les avocats, il pourrait autoriser les perquisitions, les écoutes téléphoniques, prononcer les contrôle judiciaire ou les placement en détention provisoire, ou encore délivrer des mandats. Donnons lui des principes : qu'il mette en balance, dans chaque décision, l'intérêt que représente la résolution de l'affaire, d'une part, la contrainte qu'elle représente pour les personnes concernées, de l'autre. Qu'il donne la priorité aux mesures les moins coercitives. Certaines décisions seraient prises, par nature, hors de tout débat contradictoire (les écoutes téléphoniques), d'autres, par nature, après un tel débat (la détention provisoire).

Ainsi, on sépare clairement deux fonctions distinctes et, je l'espère, les libertés seraient mieux protégées. Les enquêtes n'en seront pas mieux menées, il faut être très clair à ce sujet : il est même probable qu'elles seront moins parfaites.

C'est aussi parce que nous (juges) sommes très laxistes avec la liberté des autres qu'on a pu se laisser se développer une justice si pauvre. Qu'on cesse de maintenir les suspects en détention provisoire plus de 3 mois, un délai parfaitement raisonnable pour réaliser l'essentiel des investigations dans la quasi totalité des dossiers criminels, pour peu que l'Etat mette les moyens. Et peut-être qu'alors on consentira à mettre un peu d'argent pour payer nos experts à leur juste valeur et on consentira à réorganiser le fonctionnement de la police de façon à ce que les affaires soient traitées rapidement même après la garde à vue.

Cela nous emmène à mon troisième argument : supprimer le juge d'instruction pour mettre fin à la dualité des modes d'enquête.

Ainsi, Antigone a obtenu de Créon le droit d'enterrer le juge d'instruction. Je considère la chose comme acquise, car elle est inéluctable. Le président de la République l'a annoncé, en personne, devant la cour de cassation en entier. Il ne peut se dédire sans perdre la face ou pire, donner l'impression de céder.

Mais m'étant régulièrement trompé sur ce blog, cette certitude affichée est peut-être le meilleur espoir des magistrats instructeurs.

Il est d'usage lors du décès d'un personnage important de faire une notice nécrologique. Rappelons donc ce qu'est encore le juge d'instruction, pour un certain temps encore.

Requiescat in Pace, judex cogniti

Rappelons que le corps des magistrats se divise en deux parties : le siège et le parquet.

Le siège, ou magistrature assise, ce sont les juges. Ils sont indépendants, doivent être impartiaux, doivent statuer sur tout ce dont ils sont saisis et qui relève de leurs attributions (on parle de compétence), mais n'ont absolument pas le droit de statuer sur le reste. C'est un principe essentiel, fondamental : le pouvoir du juge est limité à ce qu'il a le pouvoir de juger ET qu'on lui a régulièrement demander de juger. Ces bornes délimitent son espace de liberté qu'on appelle la saisine.

Le parquet est autorité de poursuite : il a le pouvoir de saisir le juge compétent de toute question intéressant l'ordre public, que ce soit la validité d'un mariage, on l'a vu récemment, ou naturellement de tout fait constituant une infraction. Il est de ce fait hiérarchiquement soumis au Garde des Sceaux, en charge de la mise en place de la politique pénale du gouvernement. Il a à sa disposition la police judiciaire (terme entendu ici au sens large, qui ne recouvre qu'une partie de la police nationale — essentiellement la DCPJ— et inclut une partie de la gendarmerie : les CRS sont des policiers mais ne font pas de police judiciaire). Pour la plupart des dossiers, de l'ordre de 95% d'après les statistiques du ministère de la justice, cette enquête de police, dont l'avocat est soigneusement tenu éloigné, suffit au parquet pour constituer un dossier assez solide pour être soumis à un tribunal. Avec parfois à la clef des mauvaises surprises à l'audience.

Reste les 5%, qui sont en principe les dossiers les plus complexes ou les plus graves, exception faite de quelques dossiers égarés par là^[1], sur lesquels je reviendrai. Quand l'enquête de police montre ses limites, ou que des suspects ont été identifiés et doivent être tenus sous contrainte à disposition de la justice (que ce soit en détention ou en liberté surveillée, qu'on appelle contrôle judiciaire) alors que les investigations ne sont pas terminées, on entre dans le domaine du juge d'instruction. Des mesures d'enquête et de sûreté doivent être prises, et leur gravité est telle qu'elle ne peuvent être prises que par un juge. Ajoutons que dans une hypothèse, le recours au juge d'instruction est obligatoire : ce sont les faits qualifiés de crime, et jugés par la cour d'assises. La procédure devant la cour d'assises est orale, et la cour se compose d'un jury populaire de neuf ( ou douze en appel) citoyens tirés au sort, qui ne sont pas pour la plupart juristes. Il est impératif au préalable d'éclaircir toutes les zones d'ombre et régler les questions techniques juridiques pour que les débats portent uniquement sur les faits et la personnalité de l'accusé.

La solution napoléonienne sera la création du juge d'instruction, juge enquêteur, enquêteur (il doit rechercher la vérité) et juge (en tant que tel, impartial). Cette contradiction, qui, nous le verrons n'est qu'apparente, est un des principaux reproches adressés au juge d'instruction, et le président de la République n'a pas manqué de le formuler dans son discours.

Verbatim

Pour me faire une opinion sur la réforme annoncée, j'attendais le discours du président. J'avoue que je suis resté sur ma faim.

Je navigue en effet entre des courageuses banalités (« Je ne crains pas de le dire, la justice prend toute sa part dans la lutte contre l'insécurité. ») et des décisions en contradiction avec le diagnostic : «…ce n'est pas l'action des juges qui est en cause mais l'inadaptation et la lourdeur des textes qu'on leur demande d'appliquer. N'est-il pas d'ailleurs de règle générale qu'il n'est de bons juges qu'avec de bonnes lois ? Or, le nombre de modifications du code de procédure pénale, près de 20 réformes depuis 20 ans, marque que l'on n’a manifestement pas encore trouvé l’équilibre nécessaire.» ; donc que va-t-on faire ? Une nouvelle réforme. : «C’est la raison pour laquelle avec le Premier Ministre nous avons confié une mission très ambitieuse à la commission présidée par Philippe Léger,(…)». Mission tellement ambitieuse que le président ne laisse à personne d'autre le soin de décider ce qu'elle va décider : «Je souhaite aujourd'hui vous dire quelles sont, à mon sens, les lignes directrices de cette réforme qui devra être engagée dès cette année.» Messieurs de la commission, à bon entendeur….

Et quand enfin on semble s'aventurer sur le terrain du concret, le sol se dérobe vite sous les pieds. On croit comprendre du discours que :

— Le juge d'instruction deviendra juge de l'instruction, et ne dirigera plus l'enquête. Mais alors qui ?
— Le secret de l'instruction et la mise en examen vont disparaître au profit d'une audience publique et contradictoire sur les charges. Je croyais que ça existait déjà et que ça s'appelait le procès.
— L'avocat pourra en contrepartie intervenir dès le stade de l'enquête policière. Voilà une carotte qui fait frétiller l'âne que je suis.
— Les règles en matière de détention provisoire seront simplifiées ; comprendre, on va la faciliter. Elle sera ordonnée publiquement par une juridiction collégiale, un tribunal des libertés et de la détention, en quelque sorte.
— Les libertés individuelles seront mieux garanties, mais demain.
— On ne reviendra pas sur l'abolition de la torture par Miromesnil.
— Antigone, c'est mieux que la Princesse de Clèves.

Dès lors, je suis bien en peine de dire si j'approuve ou désapprouve cette réforme. Je sais ce qu'on me retire : un juge impartial et indépendant ; je ne sais pas ce que j'y gagne si ce n'est la promesse d'un progrès des droits de la défense, dont je me réjouis, mais pour cela, point n'est besoin de supprimer le juge d'instruction.

Néanmoins, d'ores et déjà, des observations peuvent être faites sur les divers arguments soulevés dans l'arrêt de mort du juge d'instruction.

Évacuons d'abord les clichés, ça fera de la place.

L'homme le plus modérément puissant de France

C'est une tarte à la crème que de dire que le juge d'instruction est l'homme le plus puissant de France. Ces propos sont attribués à Balzac ou à Napoléon, je n'ai pas retrouvé la source. Il l'était peut-être jusqu'en 1897, quand il instruisait seul et secrètement sans que l'inculpé ait droit à un avocat ni même accès au dossier (art. 91 du Code de justice criminel ancien) et mettait en détention provisoire quasi discrétionnairement. Mais à l'époque, les instructions criminelles duraient quelques mois : rappelons que dans l'affaire Seznec, les faits ont eu lieu le 25 mai 1923, Seznec a été inculpé le 7 juillet 1923, renvoyé devant les assises le 18 août 1924 et jugé du 24 octobre au 4 novembre 1924. De tels délais font rêver aujourd'hui, mais il est vrai qu'une partie du prix était le sacrifice des droits de la défense.

Le juge d'instruction n'est plus depuis longtemps l'homme le plus puissant de France. Je tremble moins devant un juge d'instruction que devant un tribunal correctionnel à juge unique, surtout s'il est saisi de faits commis en récidive. Quasiment chacun de ses actes d'instruction peut être contesté par les parties devant la chambre de l'instruction (selon des modalités variables, il y aurait un sacré boulot de simplification ici). On peut le saisir de demandes auxquelles il est tenu de répondre, parfois à bref délai, notamment pour les remises en liberté (cinq jours). Le pouvoir de placer en détention lui a été retiré par la loi du 15 juin 2000. La défense a des droits dans le cabinet des juges d'instruction. Encore faut-il les connaître et les utiliser.

L'impossible contradiction ?

La schizophrénie qui lui est reprochée, et le vocabulaire psychiatrique utilisé à l'encontre de juges du siège n'est, contrairement à mes clients, jamais innocent, est aussi un cliché issu d'une mauvaise compréhension.

Le code dit cette célèbre phrase : le juge d'instruction instruit à charge et à décharge (art. 81 du CPP). C'est une figure obligée pour les avocats médiocres qui ont un micro sous le nez que de s'exclamer que le juge n'instruit qu'à charge. Ça ne mange pas de pain et ça ne sera pas coupé au montage, car c'est court, c'est choc et ça fait juridique. La contradiction des termes n'est qu'apparente. Cela signifie que le juge d'instruction est impartial et doit rechercher la vérité et non la preuve de la culpabilité (quitte à finir par rendre un non lieu faute d'avoir pu identifier le coupable). De fait, concrètement, quand un juge ordonne un acte d'instruction, il ignore si cet acte va être à charge ou à décharge avant d'en connaître le résultat. Par exemple : une personne est suspectée de meurtre. On a retrouvé sur les lieux de l'ADN pouvant être au meurtrier, et le suspect prétend avoir un alibi. Le juge va tout naturellement mettre en examen le suspect, ordonner que les empreintes génétiques de celui-ci soient comparées à celles trouvées sur les lieux et faire interroger la personne servant d'alibi au suspect. Est-ce un acte à charge ou à décharge ? Dame ! Ça dépend : si les empreintes correspondent et que l'alibi s'écroule, il sera à charge. Si l'alibi est solide, et que les empreintes ne correspondent pas, il sera à décharge. Dans les deux cas, il sera valable, le parquet ne pourrait pas en demander l'annulation au motif qu'il ne va pas dans le sens de la culpabilité : l'article 81 l'interdit. De même qu'il interdit au juge de refuser d'accomplir un acte au motif qu'il viserait à démontrer l'innocence du mis en examen. Il ne peut le faire que s'il estime que cet acte n'apporterait rien à la manifestation de la vérité.

Bien sûr, nous sommes tous un jour ou l'autre confrontés à un juge d'instruction enfermé dans ses convictions, qui dès la première comparution a du mal à cacher sa certitude de la culpabilité de notre client. C'est une catastrophe contre laquelle nous sommes largement démunis, les actions pour faire dessaisir un tel juge sont rarement couronnés de succès pour peu que le juge sache sauvegarder les apparences. Il faut vraiment une manifestation de partialité dont on puisse rapporter la preuve, et faire acter par le greffier tel propos tenu par le juge n'est pas toujours facile : même si le greffier est indépendant du juge, ils travaillent ensemble, dans le même bureau, tous les jours, pendant des mois voire des années, tandis que l'avocat ne fait que passer ; quant aux conclusions de donner acte (art. 120 du CPP), nous en sommes les rédacteurs : lors d'une procédure de suspicion légitime (art.662 du CPP), de renvoi dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice (art. 665 du CPP) ou de récusation (art. 668 du CPP), on a beau jeu de nous répliquer que nous nous sommes constitués nous-même la preuve de ce que nous alléguons. Quant au changement de juge par la chambre de l'instruction, elle ne peut être ordonnée (et ce n'est qu'une faculté) que dans certaines circonstances : annulation d'un acte, ou infirmation d'une ordonnance notamment. Ce n'est que l'inaction prolongée d'un juge d'instruction qui aboutit de droit à son désaisissement, mais pas une activité biaisée. Ajoutons que demander le désaisissement de juge et ne pas l'obtenir, c'est la garantie pour la suite de l'instruction d'une ambiance qui ferait passer le climat actuel pour tropical.

En tout état de cause, ces hypothèses, heureusement fort rares mais qui peuvent faire tant de dégâts quand le mis en examen est innocent (c'est du vécu) ne justifient pas par elles-même la suppression du juge d'instruction. Car celui qui le remplacera (un procureur de l'instruction ?) peut donner dans le même travers, puisque ces futurs procureurs de l'instruction seront pour la plupart d'anciens juges d'instruction.

Le problème aurait pu utilement être traité en assurant une vraie procédure de contestation du juge d'instruction, juridictionnelle, contradictoire et publique, comme le suggère mon confrère François Saint-Pierre dans son indispensable Guide de la Défense Pénale^[2] (Ed. Dalloz). C'est finalement une autre solution qui a été retenue, la collégialité, j'y reviendrai.

Le juge d'instruction, star malgré lui ?

Le juge d'instruction est devenu le symbole de toutes les erreurs et échecs judiciaires. L'affaire d'Outreau restera associée au nom du juge Burgaud, l'affaire Villemin au juge Lambert, celle de Bruay en Artois au juge Pascal. Il est tentant de se dire qu'en supprimant le juge d'instruction, on empêchera de telles catastrophes de se reproduire, comme supprimer les médecins ferait disparaître les erreurs médicales. Une bonne partie de l'opinion publique a entonné cette chanson, si on en croit les sites des journaux (Cher Anatole, n'allez JAMAIS lire les commentaires des sites de presse : seuls vont s'y réfugier ceux que même les cafés du commerce trouvent insupportables).

Là encore, gare au cliché.

La personnalisation de l'enquête est difficilement évitable. Une affaire criminelle dure deux à quatre ans aujourd'hui. De ce laps de temps, les deux tiers au moins relèvent de l'instruction, le reste de l'attente du procès. Le procès lui même dure généralement deux jours, les affaires les plus complexes pouvant occuper une session de 15 jours, les affaires allant au-delà étant rarissimes (pensons au procès Barbie, qui a duré deux mois, et au procès Papon qui a duré six mois). Pour une affaire correctionnelle, c'est de un à deux ans, les trois quart relevant de l'instruction (estimations validées par l'IMP, l'institut Mondial de la Pifométrie). Et c'est encore pire pour les affaires démesurées, comme l'Angolagate (7 ans d'instruction, 6 mois de procès), ou le crash du Mont Saint-Odile (14 ans d'instruction —en grande partie du au fait qu'à chaque changement de juge d'instruction, il fallait des mois de travail à plein temps son successeur rien que pour se mettre à jour d'un dossier de plusieurs dizaines de milliers de pages—, 7 semaines de procès).

Il y a donc un déséquilibre chronologique entre l'instruction, qui prend l'essentiel du temps judiciaire et est confiée à un juge, et où le principe du secret fait que la presse est à la recherche de fuites et que les informations sont distillées au compte-goutte ; et celui du procès, nécessairement collégial, ou tout est débattu publiquement, mais à un rythme trop soutenu pour que la presse puisse faire un vrai travail de fond et l'opinion publique s'intéresser aux débats. Prenez l'affaire ELF. Tout le monde se souvient d'Éva Joly, et des bottines de Roland Dumas. Qui se souvient que Roland Dumas a finalement été relaxé dans cette affaire ?

De plus, le juge d'instruction a une particularité : c'est la seule juridiction nommée que je connaisse. Si mes clients sont jugés par la 10e chambre du tribunal correctionnel, puis relaxés en appel par la 20e chambre des appels correctionnels, si c'est la 2e section de la cour d'assises qui acquitte mes clients quand la 5e chambre de l'instruction n'a pas annulé l'instruction, si mes clients sont divorcés par le cabinet F du juge aux affaires familiales, que leurs enfants sont placés par le secteur H du juge des enfants, ou vont devant le tribunal d'instance de Framboisy chanter pouilles à leur débiteur, c'est le cabinet de Madame Lulu, ou de monsieur Gascogne qui instruit les dossiers pénaux. C'est marqué tel quel dans l'en tête de leurs ordonnances : « Cour d'appel de Moulinsart, tribunal de grande instance d'Ys, cabinet de Cunégonde Lulu, juge d'instruction ».

Cela concourt à cette forte personnalisation du juge d'instruction. Si j'ai parfois du mal à nommer tel ou tel président devant lequel j'ai plaidé, je me souviens toujours du nom du juge d'instruction, même des années après. Entre confrères, on se dit qu'on va plaider « à la 12e », mais qu'on a aussi une mise en examen chez cette folle de madame Dadouche.

C'est certes une dérive, à laquelle se sont prêtés certains juges, enivrés par ce vedettariat soudain, surtout s'ils exerçaient dans un petit tribunal, ou mis à profit par d'autres lors de l'alliance des juges et des journalistes qui a permis aux affaires des années 90 de sortir.

Le juge d'instruction, responsable mais pas coupable ?

À cause de cette forte exposition (il n'est pas un juge d'instruction qui n'aura son nom cité dans la presse locale au moins une fois), le retour de bâton est inévitable quand le dossier tourne mal pour l'accusation. C'est mérité quand le juge s'est laissé aveuglé par ses convictions erronées, mais parfois, c'est tout simplement injuste.

Ainsi, je parlais du juge Lambert, et de son instruction ratée de l'affaire Villemin. Ce ratage est indéniable, non pas en ce qu'il n'a pas permis l'identification de l'assassin, il y a des affaires insolubles, mais en ce qu'il a accusé du meurtre la mère de l'enfant sur des éléments pour le moins évanescents et a indirectement conduit à la mort de Bernard Laroche, un temps soupçonné du meurtre. Mais qui se souvient du remarquable travail effectué par son successeur, le président Simon, conseiller à la cour d'appel de Dijon, qui y a laissé sa santé jusqu'à mourir prématurément d'un accident cardiaque, et qui a tant fait pour innocenter la mère ?

L'affaire d'Outreau est imputée quasiment exclusivement au juge Burgaud. Qui n'a pas lu que son incompétence manifeste et notoire était établie au-delà de toute discussion par le fait qu'il avait notamment accusé un des mis en examen d'avoir violé un de ses enfants qui n'était pas encore né ? Mais qui sait seulement que le juge Burgaud n'est que le premier de deux juges d'instruction à avoir instruit ce dossier, qu'il ne s'en est occupé que de février 2001 à juillet 2002 (l'instruction a été clôturée en mars 2003) et que cette erreur a en réalité été commise en mars 2003 par le juge d'instruction qui lui a succédé, dont personne ne se souvient du nom, erreur reprise texto des réquisitions du parquet, et rectifiée par la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai bien avant le premier procès ? Si le Conseil Supérieur de la magistrature ne prononçait aucune sanction à l'encontre du juge Burgaud (tout comme il a mis le procureur Lesigne hors de cause), qui se souviendra de ce genre de détails ? L'accusation de corporatisme et d'irresponsabilité fleurira immanquablement.

Le juge d'instruction, coupable idéal et bouc émissaire facile pour les politiques qui n'aiment pas qu'on leur vole les micros ? En tout cas, il a rarement droit à une instruction à charge et à décharge. De ce point de vue, les politiques ne réalisent pas combien il leur manquera. Ça sera plus compliqué de se défausser de ces ratages sur un magistrat hiérarchiquement soumis au garde des Sceaux.

Three's company…

L'isolement et la personnalisation du magistrat instructeur posent indiscutablement problème. Mais figurez-vous que le législateur y a apporté une solution : la collégialité de l'instruction. Le juge d'instruction est sur le point d'être remplacé par un collège de trois juges co-saisis. Les jours du juge d'instruction seul sont comptés : la loi du 5 mars 2007, qui se voulait inspirée de l'affaire d'Outreau justement, est déjà votée, et elle entre en vigueur le 1er janvier 2010, le temps de permettre la mise en place de cette réforme considérable.

Autant dire que la réforme annoncée la rend caduque avant même son entrée en vigueur. C'est sympa de trouver des solutions et de les voter, mais leur laisser le temps d'entrer en vigueur, c'est pas idiot non plus. Tellement représentatif de ce qu'est la procédure pénale depuis des décennies. Je vous laisse imaginer l'état d'une discipline ainsi traitée. Ce n'est pas comme si la liberté des citoyens en dépendait directement, vous me direz. Oh. Oups. Je ne sais plus quel grand esprit disait déjà :

« …ce n'est pas l'action des juges qui est en cause mais l'inadaptation et la lourdeur des textes qu'on leur demande d'appliquer. N'est-il pas d'ailleurs de règle générale qu'il n'est de bons juges qu'avec de bonnes lois ? Or, le nombre de modifications du code de procédure pénale, près de 20 réformes depuis 20 ans, marque que l'on n’a manifestement pas encore trouvé l’équilibre nécessaire. », mais c'était pas con.

Je ne suis pas expert, mais je crois que pour trouver l'équilibre, un bon début est d'arrêter de gesticuler.

On sait ce qu'on perd, on ne sait pas ce qu'on gagne.

Une question me vient à l'esprit sur les modalités pratiques. L'instruction en tant que telle pourra difficilement disparaître. Il semble qu'elle soit donc confiée aux procureurs. Soit. Mais quid de la plainte avec constitution de partie civile ? Le droit de saisir le juge appartient en effet à deux personnes : le procureur, et la victime. Actuellement, toujours depuis la loi du 5 mars 2007, la victime doit d'abord porter plainte auprès du procureur (sauf en matière de presse, j'y reviendrai), qui peut soit décider d'ouvrir lui-même une instruction, soit refuser, soit ne rien faire : dans ce dernier cas, au bout de trois mois, la victime peut saisir elle même le doyen des juges d'instruction par une plainte avec constitution de partie civile.

C'est une garantie essentielle, même si elle est susceptible d'abus : la personne qui s'estime victime d'une infraction doit pouvoir saisir le juge, même si le parquet n'est pas intéressé. Elle peut saisir directement le tribunal correctionnel, mais parfois, parce que l'auteur a disparu, est inconnu, ou que les faits sont complexes ou constituent un crime, la voie de l'instruction s'impose.

Problème : si la victime a porté plainte auprès du procureur, et que celui-ci n'a pas donné suite voire a classé la plainte, quand bien même la victime aurait-elle le droit de l'obliger à instruire avec un mécanisme analogue, le parquetier instructeur aura déjà émis une opinion sur le dossier, et on peut supposer qu'il s'y tiendra et traînera les pieds pour instruire. De fait, ce sera à l'avocat de la partie civile de bombarder le procureur instructeur de demandes d'actes et faire appel de ses refus, jusqu'à, de fait, prendre la direction de la procédure. Or ce n'est pas son rôle. En tout état de cause, ce mécanisme ne satisferait pas aux exigences de voir sa cause entendue par un tribunal impartial, protégé par l'article 6 de la CSDH puisque ce passage obligé par une personne qui sera de fait adversaire de la procédure et en charge de l'instruction constituera un obstacle au droit au juge. Ah, vous avez aimé le juge schizophrène qui instruit à charge et à décharge ? Vous adorerez le procureur bipolaire qui charge malgré lui.

J'aurais aimé là-dessus être éclairé sinon rassuré.

Diffame, ♫ I want to live forever ♪

Oui, je sais, il est temps que je termine ce billet, mes titres sombrent comme le moral des juges d'instruction.

Un peu occulté par l'annonce de la disparition du juge d'instruction, un autre point est passé inaperçu. Le président doit enrager car un cadeau pareil fait aux journalistes aurait mérité un peu plus de louanges. Les blogs et la presse étant une fois de plus complémentaires, je m'empresse de réparer cet oubli. Le président a annoncé la dépénalisation de la diffamation simple (pas de la diffamation raciale). Les fesses de M. de Filippis peuvent cesser de trembler, les mandats d'amener, c'est fini, la correctionnelle aussi. Je reviendrai plus longuement dans un autre billet sur les conséquences de cette réforme, qui risque de coûter cher aux journaux. Notre président adore les cadeaux coûteux.

Mais un problème me saute aux yeux. La plainte avec constitution de partie civile joue un rôle très important en matière de diffamation, particulièrement sur internet. Car si la diffamation est commise sur un site anonyme ou par une personne extérieure au site (genre, je ne sais pas, un commentaire sous un article de Libé disant pis que pendre de Xavier Niel ?), le seul moyen pour la victime de la diffamation de retrouver l'auteur et lui demander des comptes est de saisir le juge d'instruction, qui obtiendra du directeur de publication les données de connexion (adresse IP), du fournisseur d'accès internet le nom de l'abonné ayant utilisé cette adresse IP tel jour à telle heure, puis entendra l'abonné en question pour savoir qui utilisait le poste informatique en cause. Dépénaliser la diffamation, c'est fermer la voie de la plainte au pénal, donc d'avoir les moyens d'investigation correspondant. Certes, il est possible de faire soi-même ces démarches à coups de référés de l'article 145 du CPC. Mais le coût pour la victime va monter en flèche.

De fait, la diffamation sur internet sera largement impune, ou réservée aux demandeurs qui en ont les moyens (à propos, comment va Kylie Minogue ?), et les condamnations à venir prendront en compte ces surcoûts. Oubliez l'euro symbolique de dommages-intérêts, la diffamation va être ruineuse. Bref, ce sera tout (une facture exorbitante pour un commentaire rédigé sns réfléchir) ou rien (l'impunité derrière le bouclier économique). Pas sûr que l'égalité républicaine sorte gagnante de cet aspect.

L'herbe est toujours plus verte à côté.

Un dernier point, sur l'argument comparatiste, très apprécié et utilisé à toutes les sauces : le juge d'instruction serait une spécificité française, une incongruité, une bizarrerie en voie de disparition, puisque nos voisins l'ignorent ou l'ont abandonné.

Tout d'abord, je suis toujours étonné de l'enthousiasme avec lequel on défend nos exceptions, culturelles ou autres, avant d'entendre que celle-ci ou celle-là doit disparaître puisque nos voisins font différemment. Cela aboutit généralement à une cote mal taillée, où on importe l'institution, en l'affublant d'un « à la française » ce qui veut dire qu'on l'a tellement défigurée que ce n'est plus qu'un vague ersatz inefficace. Je pense au plaider-coupable à la française, ou à la class-action à la française, dans les cartons depuis des temps immémoriaux.

Ensuite, cet argument est faux. L'Espagne connaît toujours le juge d'instruction et n'a pas l'intention de s'en passer.

Je reviendrai là-dessus dans un prochain billet, où je ferai une brève présentation du système pénal ibère et anglo-saxon, en distinguant celui de Sa Gracieuse Majesté (non, pas Rachida Dati, mamie Windsor) et de la Terre des Libres et Maison des Braves.

De toutes façons, ce sujet va faire couler des octets, on n'a pas fini d'en parler.

La suppression du juge d'instruction dans le texte. Je ne commenterai pas à chaud, sinon je fais un malheur.

Par Anatole Turnaround

Notre président ne connaît pas le repos. Il ne lui aura pas fallu longtemps pour lancer sa première fusée intellectuelle, pour reprendre cette si exacte expression de Philippe Bilger, de l'année 2009.

Comme ce fut le cas il y a un an avec la disparition de la pub sur le service public, on sent que plus de soin a été apporté à la précipitation de l'annonce qu'à la réflexion sur la faisabilité. Il suffit que la mesure réponde immédiatement à un fait divers, satisfasse un public frustré par une colère impuissante, aggravée par les dérangements digestifs d'un lendemain de Réveillon, et que le Bon Sens y appose son sceau pour que la mise en orbite ait lieu.

Voyons le cru 2009 :

PARIS (AFP) — Le président Nicolas Sarkozy souhaite empêcher les incendiaires de voitures de passer le permis de conduire "aussi longtemps que la victime des faits ou le fonds de garantie n'a pas été indemnisé en totalité".

Jeudi, en recevant à l'Elysée les personnels de services publics ayant travaillé durant la nuit de la Saint-Sylvestre, le chef de l'Etat a affirmé que "tant que (les incendiaires) n'auront pas réglé les conséquences de leur forfait, ils ne passeront pas le permis de conduire".

Le chef de l'Etat a affirmé vouloir "que l'on réfléchisse à la possibilité pour les juridictions pénales d'interdire à un mineur condamné pour des faits d'incendie de véhicule de passer un permis de conduire pour des véhicules deux ou quatre roues aussi longtemps que la victime des faits ou le fonds de garantie n'a pas été indemnisé en totalité".

« On » étant toute autre personne que le président, trop occupé à avoir des idées pour s'occuper de détails comme la faisabilité, ou l'efficacité. Je prédis une commission et un rapport.

Et comme d'habitude, pour soutenir la mesure : l'argumentation négative. Je ne vais pas dire pourquoi je le fais, je vais dire qu'il n'y a pas de raison pour ne pas le faire.

"Il n'y a aucune raison que ce soit les honnêtes gens qui aient à payer les conséquences des comportements de délinquants", a-t-il ajouté.

Comme le faisait observer une (é)lectrice au sujet de la rétention de sûreté : peu importe que ça ne serve à rien ; rien ne serait pire que de ne rien faire. La gesticulation plutôt que l'inaction. D'un point de vue rationnel, ça se discute (l'inutile et l'inefficace ont un coût supérieur à l'inaction pour un résultat similaire) ; du point de vue politique, il n'y a pas photo : ça marche.

En ces lieux, on préfère le rationnel à la politique. Assumons donc le rôle du « on » présidentiel et voyons en quoi il y a loin de la coupe de champagne aux lèvres.

L'idée est de faire pression sur les auteurs mineurs des incendies de voiture pour qu'ils indemnisent leur victime. La sanction serait de leur interdire de passer le permis jusque là. On pouvait aussi les priver de dessert ou de télé, mais non, ce sera le permis.

Voyons les objections de principe avant de voir les difficultés pratiques.

Objections de principe.

D'abord, pourquoi les mineurs seulement ?

Bien sûr, on est certain qu'un mineur n'a pas le permis. Mais pourquoi un majeur condamné pourrait-il aussitôt sorti du tribunal aller passer l'examen de conduite, tandis qu'un mineur verra cette échéance suspendue jusqu'au complet paiement des dommages-intérêts ? Premier reproche : l'incohérence.
Deuxième reproche : l'injustice. En principe, les mineurs sont mieux traités que les majeurs, car ils sont immatures, influençables (notamment par des majeurs non concernés par la mesure), et le passage à l'acte révèle souvent un problème plus profond. Ici, on vote une mesure qui les traitera plus durement que des majeurs. C'est une première. À rapprocher des propos qui accompagnent l'annonce de la réforme de l'ordonnance de 1945 sur les mineurs et qui fait de nos enfants des êtres sans foi ni loi dont il faut avoir peur. À croire que pour le Gouvernement, il n'y a que deux types de mineurs : les délinquants et les victimes de pédophiles.

Ensuite, pourquoi les véhicules seulement ?

Tout incendie est grave en soi, et un feu de boîte aux lettres peut se propager à l'édifice. Ou alors, il faut compléter le dispositif. Une cabine téléphonique détruite ? Interdiction d'avoir un portable jusqu'à ce qu'il ait remboursé. Un feu de poubelle ? Défense de sortir ses poubelles, il vivra avec ses détritus jusqu'à ce qu'il ait remboursé les services de la voirie. Vous voyez l'absurde.

Ensuite, pourquoi le permis de conduire ?

Là, on est en présence de réflexes issus du droit archaïque. “ Il a fâché le dieu des automobilistes, il doit faire un sacrifice pour apaiser sa colère ”.
Car si l'interdiction de passer le permis de conduire existe dans l'arsenal pénal, c'est pour des infractions commises lors de la conduite d'un véhicule. Si l'article 131-6, 3° du code pénal prévoit la faculté pour le juge de prononcer à titre de peine principale l'annulation du permis avec interdiction de le repasser pendant une période pouvant aller jusqu'à 5 ans, ce pour tout délit passible d'emprisonnement, un juge n'aura recours à une telle peine que pour des infractions au cours desquelles l'usage d'une automobile a été un facteur essentiel, de sorte que cette interdiction empêche le renouvellement de l'infraction. Mais en quoi une interdiction de passer le permis prévient-elle le renouvellement d'une infraction de destruction volontaire par incendie ?

Il faut tout de même rappeler que le permis de conduire n'est pas une faveur faite par l'État à des citoyens méritants. C'est une mesure de police, une restriction à la liberté d'aller et venir de chaque citoyen justifiée par des raisons de sécurité publique, que je ne conteste pas en soi : conduire un véhicule suppose des compétences, des réflexes qui s'acquièrent et des connaissances juridiques minimales^[1], et le permis de conduire sanctionne, après un examen, la connaissance de ces éléments. Refuser la simple possibilité de solliciter cette autorisation pour soutenir des intérêts privés (un particulier n'est qu'un particulier, et le Fonds de Garantie n'est pas l'État, c'est une structure de droit privé financée par les assurances), à savoir le paiement de dettes, ne repose sur aucune légitimité et relève de l'abus de pouvoir par l'État.

Difficultés pratiques

La réforme supposerait d'abord que l'auteur ait été identifié. Or sur les 1147 autodafés de la Saint-Sylvestre officiellement recensés, combien d'auteurs ont-ils été arrêtés ? Sur les 288 interpellations officielles de la nuit, combien concernent des auteurs d'incendie ? Et sur ces auteurs arrêtés, combien de mineurs ? Silence radio. Et pour cause. Je ne sais pas s'il y en a un seul.

Tout simplement parce que les incendiaires sont déjà loin quand l'incendie est détecté, et encore plus loin quand la police arrive sur place. Pas de témoins (il fait nuit et les gens réveillonnent chez eux), pas de traces récupérables : les flammes détruisent les empreintes digitales ou l'éventuel ADN.

Autant dire que l'argument de la dissuasion fait long feu : tous les auteurs de ces incendies sont convaincus d'échapper à la justice pour ces faits, et la plupart du temps, ils ont raison.

D'autant plus que toutes les voitures brûlées la nuit de la saint-Sylvestre ne sont pas victimes de sauvageons pyromanes. Les assurances remboursent les incendies du Nouvel An sans trop y regarder : tradition des incendies, nombre de dossiers, pression des autorités. C'est le jour idéal pour se débarrasser d'un vieux tacot en panne mais encore coté à l'argus.

Ensuite, cette réforme impliquerait que la victime ait obtenu un jugement de condamnation ou que le Fonds de Garantie des Victimes d'Infraction ait indemnisé. Cela exclut donc les affaires où le propriétaire, découragé ou résigné, ne donnera pas de suite et fera jouer son assurance. Pas de condamnation, pas d'indemnisation, pas d'interdiction de permis.
Si le mineur auteur des faits a été identifié, pas de problème. Le tribunal pour enfants prononcera la condamnation, et la victime pourra utiliser le nouveau dispositif d'aide au recouvrement pour se faire avancer les sommes par le Fonds de Garantie (dans la limite de 3000 euros). Le remboursement intégral suppose le paiement du solde à la victime, le remboursement au Fonds des sommes avancées, outre le pourcentage supplémentaire au titre des frais de recouvrement.

S'il n'a pas été identifié ou si la victime n'a pas envie de se constituer partie civile, l'article 706-14-1 du CPP prévoit un mécanisme autonome d'indemnisation, si le propriétaire du véhicule a des revenus mensuels inférieurs à 1966,50 euros^[2], dans la limite de 4000 euros. Mais rappelons que l'auteur des faits n'est généralement pas identifié. Il pourra donc aller passer le permis à 18 ans sans avoir à rembourser quoi que ce soit.

Autre problème : les parents sont civilement responsables de leur enfant mineur : art. 1384 du Code civil. C'est à dire qu'ils doivent indemniser les victimes de faits dommageables commis par leur rejeton. Quel que soit son âge. Même sans faute pénale. Donc si un mineur est condamné pour destruction volontaire par incendie, ses parents seront cités devant le tribunal en tant que civilement responsables (c'est la terminologie officielle), par opposition au mineur, prévenu, pénalement responsable (la peine ne peut frapper que l'enfant : on ne peut aller en prison pour un délit commis par son enfant). Pour peu que les parents soient un tant soit peu solvables, la victime ou le Fonds de Garantie auront été indemnisés… par les parents. Victime indemnisée, Fonds de Garantie remboursé ? Le galopin pourra aller passer le permis avec la bénédicition du président, sans avoir sorti un centime de sa poche.
Bref, la mesure n'est susceptible de faire pression que sur des mineurs issus de familles pauvres, qui ne pourront payer les dettes de leur chérubin. Si quelqu'un comprend où se trouve la justice là-dedans, je lui saurai gré de me l'expliquer.

Et concrètement, au fait, on fait comment, pour savoir si l'impétrant conducteur est venu à l'auto-école adorer ce qu'il a brûlé ?

La condamnation pour destruction volontaire est certes inscrite au casier judiciaire. Mais à partir de là, ça se complique.

En fait, il y a trois casiers judiciaires, plus exactement trois bulletins reflétant de manière plus ou moins complète le contenu du casier. Le bulletin n°1 (dit le « B1 »), réservé à la justice, est le relevé intégral des condamnations. Le n°2 est accessible aux administrations et à certains établissements publics lors du recrutement, et est un peu moins complet (notamment n'y figurent pas les condamnations avec sursis une fois que le délai d'épreuve est terminé) ; et le n°3, qui ne peut être demandé que par la personne concernée, est encore moins complet. Disons qu'il vous donne la garantie que vous ne devriez pas être en prison.

Or les condamnations des mineurs ne figurent pas au bulletin n°2 du casier judiciaire : art. 775, 1° du CPP. Donc une préfecture, ne peut, en demandant le bulletin n°2 d'un impétrant conducteur, s'il a ou non été condamné pour une jeunesse un peu trop flamboyante.

Qu'importe, rétorquerez-vous : qu'il demande au procureur de mirer le bulletin n°1 pour lui. Outre le fait que les procureurs ont mieux à faire que commander un B1 pour chaque candidat au permis, les condamnations des mineurs pour des faits délictuels sont également effacées du B1 dans un délai de trois ans à compter de la majorité s'il n'est pas condamné pour un crime ou un délit dans ce délai (art. 769, 7° du CPP). Donc un incendiaire à 17 ans peut se présenter à l'auto-école le lendemain de ses 21 ans avec un casier virginal et une dette en souffrance.

Cela suppose donc la création, fort coûteuse, d'un nouveau fichier qui répertorierait uniquement les rares condamnations de mineur pour incendie et serait, je ne sais comment, mis à jour des paiements effectués, deuxième condition de l'interdiction envisagée.

Car saurait-on qu'il a été condamné pour incendie de voiture qu'il faudrait ensuite s'assurer qu'il n'a pas indemnisé la victime ou le Fonds. S'agissant d'une dette purement privée, ça risque d'être délicat. Si le Fonds a payé, ce sera facile : un courrier suffira. Mais si c'est la victime, encore faudra-t-il la retrouver, et qu'elle réponde. Alors, dans le doute ? Il peut ou il ne peut pas passer le permis ? Et si la victime a renoncé à être indemnisée ? Faut-il considérer que la dette est payée (pour le Code civil, c'est oui) ? Ou faut-il qu'il paye néanmoins, mais à qui ?

Et au fait, si le mineur a un besoin ardent du permis pour pouvoir travailler et ainsi indemniser la victime ?

Encore une fois, nous sommes en présence d'une politique d'annonce, et fort efficace du point de vue médiatique : les journaux en parlent tous. Elle donne l'impression d'un président qui agit, sans que personne ne se dise que tiens, vu que ça fait 6 ans qu'il est aux premières loges pour voir flamber les voitures au Nouvel An, il aurait peut-être pu y penser avant, ni ne s'interroge sur la faisabilité ou l'efficacité réelle du projet. Un fait divers = une annonce.

Avec à la clef, un (vague) projet, à l'effet dissuasif nul, dont la réalisation promet d'être difficile et coûteuse, pour un résultat qui sera forcément inefficace car ne frappant qu'une toute petite partie des personnes concernées. Mais une opinion publique bien contente.

De ce point de vue, 2009 s'inscrit pleinement dans la continuité.