Journal d'un avocat

Par Dadouche

J'ai déjà évoqué à plusieurs reprises (par exemple ici) l'OPP, l'Ordonnance de Placement Provisoire, qui peut être la hantise du juge des enfants ou du substitut des mineurs quand on lui demande de la prendre un vendredi soir à 18 heures.
Un récent article de Libération évoque une OPP prise par le parquet de Nanterre. Je n'entrerai pas dans le détail de cette situation, que je ne connais pas, et au sujet de laquelle l'article donne essentiellement le point de vue des parents. Mais c'est l'occasion de rappeler le fonctionnement de cette procédure, humainement jamais facile à mettre en oeuvre, qui entraîne le placement en quelques heures d'un mineur.

D'abord le principe : le juge des enfants ne prend aucune décision sans audience préalable, avec convocation de la famille.

C'est le premier alinéa de l'article 1184 du Code de Procédure Civile : Les mesures provisoires prévues au premier alinéa de l'article 375-5 du code civil, ainsi que les mesures d'information prévues à l'article 1183 du présent code, ne peuvent être prises, hors le cas d'urgence spécialement motivée, que s'il a été procédé à l'audition, prescrite par l'article 1182, du père, de la mère, du tuteur, de la personne ou du représentant du service à qui l'enfant a été confié et du mineur capable de discernement.
Les convocations pour cette audience doivent être adressées 8 jours au moins avant la date de celle-ci (article 1188 CPC)
La décision prise par le juge des enfants à l'issue de cette audience est alors en principe un jugement.

Si cette procédure permet d'agir relativement vite, il est cependant des cas où une intervention immédiate peut être nécessaire.
Rappelons qu'en tout état de cause le juge des enfants intervient lorsque la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises (article 375 du Code Civil)et que chaque fois qu'il est possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu actuel (article 375-2).
Les situations où une Ordonnance de Placement Provisoire peut être nécessaire supposent donc quelque chose de plus que l'existence d'un danger.

Deux hypothèses :

- le juge des enfants est déjà saisi de la situation du mineur
Une mesure d'action éducative en milieu ouvert ou une mesure d'investigation est déjà en cours et des éléments apparaissent brusquement, qui rendent indispensables un placement le jour même. Exemples parmi de nombreux autres : le mineur est hospitalisé à la suite de violences subies au domicile, les parents ont mis à la porte leur ado dont ils ne supportent plus les provocations, ...
Les dispositions de l'alinéa 1er de l'article 375-5 du Code Civil permettent alors au juge des enfants d'intervenir en urgence et de confier provisoirement, par ordonnance, le mineur à une structure habilitée. Il doit dans sa décision caractériser, outre les motifs qui rendent le placement nécessaire, l'urgence qui empêche de respecter la procédure habituelle de convocation préalable.
L'alinéa 2 de l'article 1184 du CPC dispose alors que : Lorsque le placement a été ordonné en urgence par le juge sans audition des parties, le juge les convoque à une date qui ne peut être fixée au-delà d'un délai de quinze jours à compter de la décision, faute de quoi le mineur est remis, sur leur demande, à ses père, mère ou tuteur, ou à la personne ou au service à qui il était confié.
A l'issue de cette audience, un jugement est rendu qui peut soit maintenir la décision de placement soit y mettre un terme.

- le juge des enfants n'est pas encore saisi de la situation
C'est le Procureur de la République qui est destinataire d'un signalement urgent, qui peut émaner de l'Aide Sociale à l'Enfance, d'un service hospitalier, de l'Education Nationale, des services de police. Il peut s'agir d'un mineur en fugue trouvé sur le ressort, d'un mineur victime de mauvais traitement, d'un mineur étranger isolé (sans doute la majorité des situations dans les plus grosses juridictions), d'un mineur dont les deux parents sont en garde à vue et pour lequel il n'y a pas de solution familiale... Les situations sont multiples.
Les dispositions de l'article 375-5 du Code Civil permettent alors au Procureur de confier le mineur provisoirement à une structure, à charge pour lui de saisir le juge des enfants dans un délai de 8 jours par requête.
L'alinéa 3 de l'article 1184 du CPC dispose alors que :Lorsque le juge est saisi, conformément aux dispositions du second alinéa de l'article 375-5 du code civil, par le procureur de la République ayant ordonné en urgence une mesure de placement provisoire, il convoque les parties et statue dans un délai qui ne peut excéder quinze jours à compter de sa saisine, faute de quoi le mineur est remis, sur leur demande, à ses père, mère ou tuteur, ou à la personne ou au service à qui il était confié.
C'est le cas décrit dans l'article de Libération : l'OPP a été prise par le Parquet le 26 juin, on peut raisonnablement penser que la requête a été faite le même jour, et l'audience est prévue le 10 juillet, dans le délai de 15 jours.

Ce délai de 15 jours prévu dans les deux hypothèses, qui paraît toujours trop long aux premiers intéressés, permet non seulement au juge d'organiser matériellement l'audience (libérer un créneau dans son emploi du temps, faire adresser les convocations en temps utile) mais également de rassembler davantage de renseignements que ceux qui ont conduit à la prise de décision en urgence.
Comment en effet éclairer la prise de décision finale si on ne dispose pas d'autres éléments que ceux que l'on avait lorsqu'on a pris la décision en urgence ? Les observations réalisées durant le placement peuvent être précieuses, des dispositions peuvent être prises par la famille durant ce délai (par exemple hospitalisation d'un parent, reprise d'un traitement, départ d'un conjoint violent).
Une OPP n'est pas nécessairement suivie d'un placement à plus long terme. Elle peut permettre de procéder à des investigations complémentaires, de calmer une situation de crise. Elle peut aussi, même si elle n'est pas utilisée dans ce but, être un électrochoc qui permet des changements dans une situation complexe.
Elle peut également avoir des conséquences désastreuses, en braquant durablement les parents qui se sentent stigmatisés.

Vous l'aurez compris : ce qui caractérise l'OPP c'est l'urgence, la nécessité d'agir sans délai.
Je ne connais aucun magistrat qui aime statuer par OPP : agir en urgence, c'est presque toujours le signe qu'on a pas su repérer une situation de crise qui couvait. Par ailleurs, une décision sans audience préalable est toujours insuffisamment éclairée et mal comprise par les premiers concernés.
La réflexion est permanente sur le sujet de l'urgence : faut-il intervenir ? faut-il faire jouer un soi-disant principe de précaution ? est il préférable que le Parquet prenne l'OPP ou qu'il saisisse le juge des enfants immédiatement et lui laisse le soin d'en apprécier l'opportunité ? comment agir dans l'urgence et non dans la précipitation ?
Les réponses sont différentes selon chaque situation. Elles peuvent dépendre par exemple de l'âge des mineurs concernés : un bébé est plus vulnérable qu'un enfant plus âgé, qui peut alerter sur sa situation. La protection de la sécurité physique immédiate peut plus fréquemment nécessiter d'agir sans délai que les hypothèses de carences éducatives, même graves. L'intention affichée des parents de s'éloigner au plus vite pour éviter une intervention des services de protection de l'enfance peut également justifier une intervention en urgence, de même que l'existence de précédents de violence au sein de la famille.

Je ne tenterai pas de faire croire que toutes les OPP apparaissent justifiées a posteriori. Mais il est facile de refaire le match une fois qu'il est terminé.

Par ailleurs, aux grands principes qui guident l'action des magistrats viennent se mêler des réalités matérielles et humaines. Quand un enfant qu'on n'a pas placé assez vite s'est retrouvé à l'hôpital, on a tendance ensuite à faire jouer un principe de précaution dans des situations tangentes. Quand on entend, après un dramatique fait-divers, que "le juge doit payer", on est tenté d'ouvrir le parapluie un peu plus vite. Quand on a déjà vingt-cinq audiences prévues dans la semaine, on est secrètement soulagé que le Parquet prenne l'OPP et rédige sa requête quelques jours plus tard pour laisser le temps de caser cette audience imprévue dans les délais légaux. Quand on voit arriver une requête avec demande d'OPP, que l'Aide Sociale à l'Enfance n'attend à l'autre bout du fax que ladite OPP pour organiser le placement, qu'on sait que passé une certaine heure la décision sera plus compliquée à mettre en oeuvre, qu'on sort d'une audience houleuse et qu'on se prépare à la suivante qui ne sera guère plus tranquille, on prend le temps de lire les éléments de façon approfondie voire de décrocher son téléphone pour obtenir une précision supplémentaire, mais pas forcément de rédiger deux pages pour caractériser la nécessité d'intervenir en urgence

Enfin, chacun a une conception de l'urgence, tout comme chacun a une conception du danger. Il y a des situations qui n'appellent pas de longs débats, d'autres qui sont bien plus complexes. Il faut savoir résister aux appels insistants du chef de service de l'Aide Sociale à l'Enfance, du service d'AEMO ou du substitut des mineurs : "Mais comment, untel n'est toujours pas placé ?" ou "On attend toujours votre OPP pour la situation Trucmuche". Il faut parfois savoir dire non. Mais quelle que soit la décision, on a toujours peur de se planter, et on suscite toujours des réactions. Et on se plante parfois, dans un sens ou dans l'autre.

Je n'ai pas trouvé de statistiques récentes sur le nombre de décisions prises en urgence, mais mon expérience personnelle me conduit à constater qu'elles ne concernent finalement qu'une part très réduite des décisions de placement, dans la juridiction de taille moyenne dans laquelle j'exerce, où les cabinets des juges des enfants sont chargés mais dans une mesure encore gérable, où le dialogue est constant avec le substitut des mineurs et les services éducatifs, et où le Conseil Général met quelques moyens dans la Protection de l'Enfance, dont il a la responsabilité (on peut toujours mieux faire, mais c'est pire ailleurs).^[1]

Ce billet n'ayant pas vocation à commenter la situation qui a donné lieu à l'article de Libération ni à servir de défouloir à tous ceux qui "connaissent quelqu'un dont les enfants...", mais à expliquer la procédure appliquée en l'espèce, tout commentaire d'une décision judiciaire particulière sera considéré comme un troll, quel que soit l'intérêt des réflexions développées, et traité en conséquence.

J'apprends dans le bulletin du barreau de cette semaine que madame le Garde des Sceaux, ministre de la justice, Rachida Dati et François Fillon, premier ministre, ont fait il y a quelques jours une visite surprise à la section P12 du parquet de Paris.

La section P12, c'est celle en charge du traitement en temps réel de la délinquance : c'est elle qui assure la permanence téléphonique pour les gardes à vue, oriente les procédures vers l'instruction, la citation directe devant le tribunal correctionnel ou de police, l'enquête préliminaire ou le classement sans suite, et prend en charge les comparutions immédiates.

Ce service est un grande pièce toute en longueur. Sur votre gauche quand vous entrez, les bureaux du procureur et le greffe de la section P12, qui travaille d'arrache-pied pour mettre dans la matinée des dossiers en état d'être jugés l'après-midi. Chacun d'eux doit suivre un circuit : enquête rapide sur la situation personnelle du prévenu effectuée par l'Association de Politique Criminelle Appliquée et de Réinsertion Sociale (APCARS), comparution devant le procureur qui notifie la convocation devant le tribunal et demande au prévenu s'il veut un avocat choisi ou un avocat commis d'office. Pendant ce temps, les greffières commandent en urgence les extraits de casier judiciaire, sans lesquels le tribunal ne peut personnaliser la peine faute de connaître les antécédents (une peine avec sursis serait illégale si le prévenu avait déjà été condamné avec sursis dans les cinq années précédentes, par exemple). Quand le circuit est complet, le prévenu est P.A.C. (Prêt À Condamner).

Sur votre droite, des bureaux aux parois en verre. Le bureau de l'APCARS, puis des bureaux pour les interprètes, le « Comptoir », où trône l'officier de gendarmerie qui commande le détachement en charge des escortes de prévenus, et les « bocaux », bureaux en verre où les avocats consultent les dossiers et reçoivent leur client. De chaque côté du Comptoir, deux portes : à droite, la porte d'accès à la Souricière, le réseau de couloirs secrets qui relie le dépôt aux diverses salles d'audience, et à gauche, la cellule où sont placés les prévenus en attente.

Et donc nos deux fringuants ministres ont honoré la section P12 d'une visite-éclair, histoire de voir comment ça se passait (bien, forcément).

Les deux ministres n'ont pas jugé utile de saluer les avocats présents.

Il y a je trouve dans cette bouderie tout un symbole du respect que porte ce gouvernement aux droits de la défense. Une anomalie, un intrus qu'il vaut mieux ignorer en espérant qu'il finira par partir de lui-même.

Il est des mépris qui honorent ceux qui en sont l'objet.

J'inaugure une nouvelle rubrique “droit européen” pour des billets qui auraient en leur temps eu plus leur place sur Publius.

Mais mon désaccord avec la ligne éditoriale prise par le site, certes laissé entre les mains d'un seul rédacteur, mais qui à l'information sur l'Europe préfère des propos approximatifs mais résolument anti-européens me font quitter ce navire avec de profonds regrets.

Ceci étant réglé, ma phase dépressive post-référendum a cessé, et je me sens à nouveau d'humeur à bouffer du noniste.

L'idée de ce billet est née en lisant un billet sur le blog d'un assistant parlementaire, blog très intéressant pour avoir une vision du Sénat vu des coulisses, comme fait Authueil depuis l'Assemblée. Je connais et estime son auteur, et c'est pourquoi le voir sombrer aussi rapidement dans les lieux communs habituels de l'anti-européisme sans réflexion préalable me paraissait indigne de lui (je n'en dirai pas autant de la récupération qui en a été faite par les nonistes habituels, qui étaient tout à fait dans leur ligne).

Le billet relatait une séance publique de la Vénérable Assemblée sur le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Ce projet de loi, pour lequel l'urgence a été déclarée, j'y reviendrai, vise, comme son intitulé alambiqué le laisse deviner, à transcrire en droit français des directives européennes.

C'est ici qu'une pause s'impose.

Le terme de droit européen connaît plusieurs acceptions. Au sens le plus large, il s'applique à tous les droits liés aux institutions européennes, dont l'Union Européenne (UE) fait partie sans en être l'intégralité. Ainsi, le Conseil de l'Europe, qui n'a rien à voir avec l'UE, est une source de droit européen, dont la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, mais aussi de nombreuses conventions internationales dont la fameuse convention de 1963 sur la limitation des cas de double nationalité dont nous avons déjà parlé. On peut aussi y inclure d'autres organisations internationales comme l'Union Européenne de Radio-Télévision (UER) fondée en 1950 afin d'humilier la France chaque année en organisant le concours de l'Eurovision. Notons que dans ces derniers cas, la notion d'Europe est plus extensive que celle qui fait débat au niveau de l'Union Européenne. La Turquie fait partie du Conseil de l'Europe, de même que la Russie, et l'UER s'étend jusqu'en Israël, et inclut le Maroc (qui a participé à l'Eurovision en 1980 avec l'inoubliable chanson Bitaqat Khub interprétée par Samira Said (18e et avant-dernière place avec 7 points), l'Algérie, la Tunisie, le Liban, la Syrie, l'Égypte, et la Libye, ces six pays n'ayant encore jamais participé au concours.

Dans un sens plus étroit, le droit européen s'entend du droit de l'Union Européenne. Les juristes parlent de droit communautaire, souvenir du temps où l'UE était composée de diverses Communautés, celle du Charbon et de l'Acier, celle de l'Énergie Atomique (EURATOM) et la Communauté Économique Européenne (CEE), devenue Union Européenne en 1992.

C'est de ce droit que je vais vous entretenir dans cette catégorie de billets.

Le droit communautaire se divise en deux branches : le droit européen fondamental (ou primaire) et le droit européen dérivé.

Le droit européen fondamental est celui issu des Traités : principalement celui de Rome, mais en réalités plus nombreux : il y a eu deux traités signés à Rome le 27 mars 1957, celui créant la CEE, et celui créant EURATOM, ajoutons-y le Traité de Paris de 1951 créant la première des Communautés, celle du Charbon et de l'Acier (CECA), et tous les traités modificatifs (Traité de fusion, 1965 ; Acte Unique, 1986 ; Traité de Maastricht, 1992 ; Traité d'Amsterdam, 1997 ; Traité de Nice, 2001 ; Traité de Rome, 2004, qui n'entrera pas en vigueur ; Traité de Lisbonne, 2007). Le droit européen fondamental est donc le droit du fonctionnement de l'Union Européenne, qui fera l'objet de nombreux billets. Il fixe les compétences de l'Union, ses organes (la Commission, organe permanent qui représente l'Union face aux États membres, le Conseil Européen, organe législatif, composé des chef de gouvernement des États membres, le parlement européen, qui représente les citoyens de l'Union dans le processus législatif, la Cour de justice des Communautés européenne qui tranche les conflits nécessitant une interprétation du droit européen, entre autres).

Le droit européen dérivé est l'innovation majeure du droit communautaire, et la raison de son succès, dû à son efficacité.

La réalisation des objectifs de l'Union (liberté de circulation des personnes, des biens et des services, création d'un espace de libre concurrence dans les limites de l'Union) suppose une harmonisation du droit dans les 27 États membres dans les domaines où l'Union est compétente. Une différence de droit crée forcément une distorsion de la concurrence.

L'Union Européenne a donc le pouvoir d'édicter des normes selon un processus distinct de la négociation de traités (processus très long et difficile), normes qui s'imposent aux États membres. Ces normes peuvent prendre deux formes : soit un règlement européen, qui est directement applicable dès sa publication au journal officiel des communautés européennes (JOCE, bientôt le Journal officiel de l'Union Européenne), soit une directive, qui donne des instructions précises sur le droit à mettre en vigueur et une date limite à laquelle les États membres devront avoir transposé ces normes en leur droit interne selon leur processus législatif normal. Les Traités précisent les cas dans lesquels l'Union peut agir par voie de règlement et ceux où elle doit utiliser des directives. On peut résumer en disant que la directive est le principe.

La directive doit, pour entrer en vigueur, être transposée en droit interne. En France, cela peut se faire par décret, ou par une loi si la directive porte sur des domaines auxquels l'article 34 de notre Constitution donne pouvoir à la seule loi.

L'opération de transposition législative limite la liberté du parlement. Il ne peut modifier le sens de la directive, ni a fortiori adopter des normes inverses (sous peine de censure par le Conseil constitutionnel). Néanmoins, il garde une marge de manœuvre, qui pour être étroite n'en existe pas moins.

Des lois devenues fort célèbres sont issues de directives : la LCEN (Directive n° 2000/31/CE du Parlement et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur), la loi DADVSI (Directive européenne 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information).

Un État membre qui ne transposerait pas la directive dans le délai imparti par celle-ci commettrait ce que le droit européen appelle un manquement. La Commission, l'organe permanent représentant l'Union, peut poursuivre l'État devant la cour de justice pour lui voir infliger une amende (les montants se comptent en dizaines de millions d'euros), et plusieurs fois s'il tarde à transposer. Les recours en manquement constituent 95% de l'activité de la Cour (en 2007 : 212 recours contre 9 recours en annulation d'un acte de l'UE qui serait contraire à son droit fondamental).

Précisément, la France s'est faite une spécialité de laisser passer les dates de transposition, et de transcrire dans l'urgence, sous la menace d'une action en manquement, voire après une condamnation. Elle est dans le tiercé de tête des pays les plus poursuivis en manquement avec la Grèce et l'Italie (suivie par l'Allemagne et le Luxembourg). Je dois toutefois reconnaître qu'elle fait des efforts visibles ces dernières années, ses recours en manquement oscillant entre 20 et 25 par an de 2000 à 2004 à 11 en 2005, 9 en 2006 et 14 en 2007.

Ce qui nous ramène au blues de notre conseiller parlementaire sénatorial.

La loi qui était soumise à la chambre haute est la transposition non pas d'une directive, non pas de deux directives, mais de cinq directives portant sur la lutte contre les discriminations^[1], certaines pointant un retard de cinq ans (qui a parlé d'écart entre les paroles et les actes ?).

La France est donc en retard, et sous la menace de procédures en manquement. Ce qui à quelques semaines de la présidence française de l'Union ferait très mauvais effet. D'où déclaration d'urgence, et impatience du Gouvernement.

Résultat : le travail du Sénat sur la définition de la discrimination a été détricoté en Commission mixte paritaire, et au sénateur rapporteur, madame Muguette Dini, qui le regrettait, le gouvernement, par la bouche délicate du Secrétaire d'État à la famille, madame Nadine Morano a répondu que « La Commission européenne nous a demandé très explicitement de reprendre sa définition des discriminations. Si le Parlement retient une autre définition la Commission n'hésitera pas à saisir la Cour de Justice européenne(...). »

Conclusion de notre assistant bougon :

Toujours la même logique, la Commission a dit que...et si on ne file pas droit, c'est pan sur le bec devant la Cour de Justice. C'est beau la discussion en Europe.

Le plus tragi-comique dans cette affaire, c'est que dans la soi-disant réforme des institutions ils prétendent vouloir revaloriser le pouvoir du Parlement; ce serait risible si ce n'était pas si grave.

Comme le démontre encore une fois cet exemple, le Gouvernement français prend ses ordres auprès de la Commission européenne et le Parlement est prié d'enregistrer ces ordres sans avoir rien à redire (cf déclaration de Morano), le débat parlementaire devient alors une farce et le pire c'est que personne ne semble s'en émouvoir

(Applaudissements sur les blogs eurosceptiques).

Pour ma part, je ne peux que donner raison au Gouvernement. Si sortir l'argument du diktat de Bruxelles suffit à mettre au pas une assemblée parlementaire qui gobe la couleuvre en allant maugréer sur la vilaine Commission, il aurait tort de s'en priver, c'est plus efficace que le 49,3 qui de plus n'est pas invocable devant le Sénat.

Cher Assistant, le gouvernement se paye votre fiole. Cela fait cinq ans qu'il aurait dû soumettre au parlement la question, et lui laisser le temps d'envisager une transposition qu'il estimerait conforme à notre tradition juridique sans pour autant violer l'esprit de la directive. Comme le rappelle le rapporteur du sénat,

l’avis de la Commission européenne n’est pas celui de la Cour de justice des communautés européennes. La Commission européenne peut tout à fait soutenir une thèse, la France en plaider une autre et la Cour de justice trancher en faveur de la France.

Or, en l’espèce, je crois vraiment que la position de la Commission européenne n’est pas très respectueuse du traité européen et que le droit est plutôt de notre côté.

L’article 249 de ce traité dispose, en effet : « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Je ne partage pas son avis sur le fond du projet (notamment son opposition modèle anglo-saxon communautariste / modèle latin du vivre ensemble qui prêterait à sourire n'était une actualité lamentable et une histoire récente tragique sur le thème du vivre ensemble), mais là, elle a raison. Le Parlement a une marge de manœuvre, la transposition d'une directive n'a jamais été un copier-coller du texte technique et redondant d'une directive ; et celui qui s'emploie à l'en priver est le Gouvernement, l'œil sur son semestre de présidence de l'Union, et certainement pas la Commission, qui a patienté 5 ans sans rien dire, faut-il le rappeler.

Les lois de transposition de directives dans la panique sont immanquablement de mauvaises lois, au texte touffu et lourd. L'article 6 de la LCEN en est une parfaite illustration. Et il suffit de comparer les lois belges de transposition des mêmes directives pour constater qu'elles ne sont pas des reprises in extenso des directives, et donc que les parlements du Plat Pays ont bien eu un rôle à jouer dans la version finale du texte.

L'épouvantail bruxellois a bon dos. Il sert d'alibi depuis tellement longtemps que plus personne, même au parlement, ne prend la peine de vérifier si on ne lui fait pas prendre des vessies pour des lanternes. Alors que nous avons fait payer cher à l'Europe les conséquences de cette défausse, qui a fait le lit de l'extrême droite et de l'extrême gauche lors du référendum de 2005.

D'où l'ouverture de cette rubrique, pour vous expliquer ce qu'est VRAIMENT le droit européen, et ce qu'il dit réellement.

Bientôt, je vous parlerai de la Némésis des droits sociaux à en croire les habituels prophète de l'apocalypse néo-libérale : les arrêts Laval, Viking et Rüffert de la CJCE. Préparez vous à entendre des baudruches se dégonfler.

L'actualité dramatique qui a frappé la Chine me paraît faire de l'emploi du mot « séisme » pour décrire ce qui s'est passé hier à l'Assemblée une maladresse indécente, j'utilise une expression plus proportionnée à la gravité de ce qui s'est passé, et qui tient plus du robinet qu'on a laissé ouvert en partant que de la Géhenne (sauf pour Jean-François Copé, qui doit sentir son fauteuil trembler, mais ce n'est pas un séisme, c'est un siège éjectable).

Que s'est-il passé ?

Le projet de loi OGM, de son vrai nom projet de loi n°719 relatif aux organismes génétiquement modifiés, venait en discussion à l'Assemblée nationale^[1] en deuxième lecture. Cela signifie qu'il avait déjà été adopté une première fois par le Sénat le 8 février 2008, et modifié et adopté par l'Assemblée le 9 avril 2008 : c'était la première lecture. Les deux textes adoptés étant différents se produit alors ce qu'on appelle la navette : le texte retourne à l'autre assemblée parlementaire, le Sénat, pour une deuxième lecture. Elle y sera modifiée à nouveau avant d'être adoptée le 16 avril 2008. Ce texte ayant été modifié, il retourne à l'Assemblée nationale. Pour qu'une loi soit adoptée, il faut en effet que les deux assemblées le votent à l'identique.

Afin d'éviter des navettes incessantes, l'article 45 de la Constitution permet au premier ministre de convoquer une Commission Mixte Paritaire (CMP), composée en nombre égal de députés et de sénateur (d'où les termes de mixte : il y a des parlementaires des deux assemblées, et paritaire : ils sont en nombre égal) chargée d'élaborer un texte de compromis soumis au vote des deux assemblées. Si le texte de la CMP est rejeté, le texte retourne à la navette, et cela signe concrètement son arrêt de mort et au bout d'un nouvel aller-retour, le premier ministre peut demander à l'Assemblée d'adopter le texte définitivement, nonobstant l'avis du Sénat (art. 45 al.4 de la Constitution). Je ne suis pas sûr que cette situation se soit déjà réalisée sous la Ve république. Qu'en pensent mes taupes parlementaires, Authueil à l'Assemblée, AP au Sénat ?

Hier donc, le projet de loi OGM revenait à l'Assemblée nationale en deuxième lecture.

Devant chaque assemblée, un texte qui arrive en discussion suit un parcours similaire : il est d'abord envoyé à une des commissions permanentes^[2] de l'assemblée qu'on estime la plus compétente en la matière. Ici, c'est la Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire qui a été saisie.

Le texte est examiné en commission, ainsi que les amendements déposés, qui sont adoptés ou rejetés par la Commission ; les amendements rejetés ne sont pas mis à la poubelle, mais ils viendront en séance sans l'avis positif de la commission ce qui signe quasiment leur arrêt de mort. Un rapporteur est désigné au sein de la Commission qui sera présent tout le long des débats en séance public, avec le ministre compétent, pour donner l'avis de la Commission sur les divers amendements (il s'agissait de Monsieur Antoine Herth, député UMP de la 5e circonscription du Bas-Rhin).

Une fois cet examen terminé, un rapport est rédigé (d'où le terme de rapporteur, moins péjoratif qu'à l'école primaire), et le texte peut être inscrit à l'ordre du jour d'une séance publique.

Le travail en Commission est un des aspects essentiels du travail parlementaire, plus productif que la séance publique, mais moins spectaculaire (les commissions siègent à huis-clos). Ceux qui se lamentent sur les hémicycles vides ignorent que l'essentiel a déjà été fait loin des caméras.

Lors de la séance publique, l'opposition va soulever tous les moyens procéduraux que lui donne le règlement de l'assemblée afin de s'opposer. C'est perdu d'avance, mais ça lui permet de s'indigner au journal officiel. Je précise que cette phrase s'applique quel que soit le côté de l'hémicycle qui est dans l'opposition.

Ces moyens sont les suivants (art. 91 du Règlement) : l'exception d'irrecevabilité, qui vise à faire constater que la loi est contraire à la Constitution et doit donc être aussitôt rejetée, et la question préalable, qui vise à faire constater qu'il n'y a pas lieu de débattre, l'assemblée étant décidée à rejeter le projet en bloc de toutes façons.

Le vote étant personnel (les délégations de vote sont limitées), il est de la responsabilité du maire de Meaux président de la Communauté d'Agglomérations du Pays de Meaux président de la Commission sur la nouvelle télévision publique avocat au barreau de Paris Président de groupe UMP à l'assemblée et accessoirement député de la 6e circonscription de Seine et Marne de s'assurer que son groupe est toujours majoritaire dans l'hémicycle. Au besoin en battant le rappel à coup de SMS. Sinon, c'est la gifle, l'opposition devient majoritaire et le projet de loi passe à la trappe.

Et c'est précisément ce qui s'est passé hier. L'exception d'irrecevabilité a été déposée par monsieur Jean-Marc Ayrault, député SRC, et a été défendue par Monsieur Germinal Peiro. Les constitutionnalistes qui me lisent apprécieront la conclusion du raisonnement :

Votre texte propose tout l’inverse de ce que la sagesse imposerait. Il contredit notre Constitution. Vous voterez donc, chers collègues, cette exception d’irrecevabilité.

Ces propos ayant été tenus dans l'hémicycle, l'immunité parlementaire protège le député de la 4e circonscription de la Dordogne d'une réunion de l'Académie Busiris pour examiner ces propos.

Personne n'a jugé utile de répondre à cela (étonnant…) et l'exception est rejetée par 114 voix contre 85, sur 200 votants, un député n'ayant pas réussi à trouver le bouton à temps. On est loin d'un hémicycle désert.

Ç'aurait déjà dû mettre la puce à l'oreille de notre président multicarte, qui était bien présent dans l'hémicycle.

La discussion s'enchaîne avec la question préalable, posée par Jean-Claude Sandrier (2e du Cher, GDR) et défendue par André Chassaigne (5e du Puy-de-Dôme, GDR), qui ne veut visiblement pas se laisser distancer par la “sagesse constitutionnelle” de Monsieur Peiro et déclare, alors qu'il s'adresse à l'Assemblée, et que ses propos, pour lequel il jouit d'une immunité absolue, feront l'objet d'une publication au journal officiel, sont diffusés en direct sur le site de l'Assemblée, et seront mis en ligne sur le site de l'assemblée, qu'on le censure parce qu'on l'a prié de ne pas dépasser les 15 minutes. Aung San Suu Kyi a fait savoir qu'elle allait entamer une grève de la faim par solidarité.

Il est d'autant plus malvenu de se plaindre qu'à la majorité de 136 voix contre 135 sur 273 votants et 271 suffrages exprimés, la question préalable est adoptée. Le texte est donc rejeté.

Pour mémoire, la même mésaventure était arrivée au gouvernement Jospin lors de la discussion du projet de loi sur le PaCS le 9 octobre 1998.

Temporairement, car généralement, pour laver l'affront, le gouvernement fait en sorte que le projet soit rapidement adopté. Ce fut le cas en 1998, puisque quatre jours plus tard, une proposition identique était déposée, et adoptée un an plus tard.

Ici, ce sera encore plus rapide, car le texte a déjà été adopté par le Sénat : la question préalable équivaut à un vote non conforme (en 1998, le texte venait pour la première fois devant le parlement, la proposition ne pouvait donc que finir à la poubelle) ; le premier ministre peut user de sa faculté de réunir une CMP, et l'a fait le jour même. Le projet de loi OGM devrait donc rapidement être adopté (il serait temps, depuis le temps que j'attends mon bol de corn flakes MON-810, j'ai faim).

Bref, nous avons eu un superbe couac à l'Assemblée peu de temps après que le président de la République s'est fâché sur les couacs gouvernementaux. Les députés UMP ont voté avec leurs pieds, manifestant leur mécontentement en provoquant un tel cafouillage sans conséquences autre qu'humiliantes. On verra si Jean-François Copé assumera les conséquences de ce pataquès autrement qu'en paroles (j'en doute). En tout état de cause, les conséquences de cet incident s'arrêteront là.

Par Dadouche et Fantômette

On peut désormais, sur n'importe quel DVD, connaître les pensées profondes du réalisateur, des acteurs principaux voire de l'accessoiriste plan par plan.

Ne reculant devant aucune innovation technologique, nous vous proposons une expérience unique : vivre une audience d'assistance éducative avec, en bonus, les commentaires in petto du juge et de l'avocat.

Mode d'emploi : en noir, le récit de l'audience, reconstituée à partir de plusieurs vrais dossiers et notes d'audience. En rose, les pensées « live » du juge, en vert celle de l'avocat.

Pour vous mettre en condition, plantons le décor, qui commence bien avant le jour de l'audience :

J – 20

Le juge prend pour la première fois connaissance du dossier lorsqu’il atterrit sur son bureau.

C'est une nouvelle situation, signalée par l'Aide Sociale à l'Enfance et transmise par le Substitut des mineurs qui a agrafé une belle requête.

Killian, deux ans et demi, est régulièrement témoin de disputes violentes entre ses parents, qui sont décrits comme instables. Son père, Kevin, toxicomane, est récemment sorti de prison. Il ne parvient pas à trouver de travail. Il a des accès de violence, essentiellement dirigés contre sa compagne et leurs meubles. Il se dit volontaire pour des soins, mais n'honore pas les rendez-vous fixés.

Sa compagne, Maëva, a eu Killian à 18 ans. Elle n'a aucune formation professionnelle et a du mal à se mobiliser pour son insertion. Elle a déjà quitté Kevin plusieurs fois et avait même intégré un foyer mère/enfant. ça a tenu quinze jours. Leur situation sociale est précaire : en instance d'expulsion en raison des multiples tapages et interventions de la police, leur RMI de couple a été suspendu pour non présentation aux rendez-vous avec les référents.

Ils ont une relation fusionnelle, rythmée par les disputes, les séparations et les réconciliations.

Ils sont très attachés à Killian, qui est décrit comme un petit garçon bien intégré à la crèche, souriant, tonique. Il commence cependant à montrer des signes inquiétants d'agressivité. Il raconte parfois que « Papa tape Maman ». A la maison, il teste beaucoup les limites et pousse parfois à bout sa mère qui oscille entre les cris pour se faire obéir et une forme de laisser-faire.

Le signalement est complété par un courrier de l'OPAC qui relate les troubles de voisinage causés par Kevin et signale que Killian vit « des situations de nature à le perturber et à nuire à son épanouissement ».

Le couple n'a pas répondu aux dernières propositions de rendez-vous pour mettre en place une aide éducative à domicile.

Dadouche décide de les convoquer, en même temps que l'assistante sociale qui a rédigé le signalement.

J – 13

Maëva reçoit la convocation.

Soudain prise d’angoisse, elle se souvient de l’avocat que son père avait consulté quand il s’était fait licencier. Il a retrouvé le nom dans l’annuaire, et elle prend rendez-vous, affolée d’apprendre qu’il ne peut pas la recevoir tout de suite, mais qu’il va falloir attendre, presque une semaine…

J – 7

Le jour dit, avec une demi-heure d’avance, Maëva est au rendez-vous, avec Killian qu’elle n’a pas pu faire garder. Ce n’est pas l’avocat de son père qui la reçoit finalement. Il la croise juste dans la salle d’attente et lui présente rapidement une avocate en disant: « c’est Maître Fantômette qui se charge des audiences devant le Juge pour Enfants.» Maëva hoche la tête, mais elle n’en mène pas large et ça se voit.

Le rendez-vous dure une bonne heure et demie, et au bout de vingt minutes, il faut appeler la secrétaire à l’aide pour qu’elle s’occupe du petit.

Maëva fond en larmes trois fois. Fantômette est parée, elle a toujours une boite de mouchoirs en papier dans son tiroir de droite. Elle attend, patiemment, que Maëva se calme, et puis reprend l’entretien, pose des questions, prend des notes.

Tout sort, par à-coup : son histoire incertaine avec Kevin (« on n’est plus ensemble, ah ça non, mais par contre il passe m’aider, tous les jours »), Killian (« C’est ma raison de vivre, je ne veux pas qu’on me le prenne »), ses projets (« je me suis inscrite à des cours de remise à niveau, à l’AFPA »), ses peurs, ses espoirs. Elle ne cesse de rechercher l’approbation (« j’ai eu raison, non ? Vous êtes d’accord ? »), et la compréhension (« Je crois bien que tout le monde aurait fait comme moi, en fait. Non ? »).

D’expérience, l’avocate adopte l’attitude de neutralité bienveillante qui s’impose, celle qui permet à la fois la distance nécessaire à la bonne analyse du dossier, et la confiance entre l’avocat et son client. Elle rassure un peu (« Je ne crois pas qu’on en soit à se poser la question d’un placement, vous savez »), mais reprend parfois Maëva, aussitôt sur la défensive, quand elle tente une explication contredite par le dossier (« Tous les voisins vous détestent ? Vraiment ? Quand ils appellent la police, parce qu’ils vous entendent crier, vous ne pensez pas qu’ils essayent peut-être de venir à votre aide ? »). Et puis, l’avocate évoque l’idée d’une mesure d’assistance éducative. Après avoir protesté, Maëva admet du bout des lèvres que Killian et elle-même pourraient avoir besoin d’une aide extérieure, mais elle se ferme ensuite, l’air épuisé, et c’est le moment de clore l’entretien.

Pour être honnête, ce rendez-vous n’a pas vraiment rassuré Maëva, malgré la conclusion encourageante de l’avocate qui termine en disant : « Dites-vous qu’on va simplement essayer de voir tous ensemble ce qui serait le mieux pour Killian. »

Jour J : l'audience

C'est la cinquième audience de la journée pour le juge. Repensant au placement ordonné lors de la troisième, elle soupire et se dirige vers la salle d'attente. 

[Bon, j'espère que tout le monde est là cette fois, pas comme l'audience d'avant où l'avocat avait un quart d'heure de retard]

[Miracle ! L’audience commence quasiment à l’heure. Avec un peu de chance, je ne serai pas en retard à mes rendez-vous ce soir].

Kevin, Maëva et Killian la suivent dans son bureau, accompagnés par l'avocate de Maëva [Tiens, ils ont engagé une nouvelle à la SCP Patrons et associés ? La valse des collaborateurs a encore frappé]. Est également présente Mme Dubonsecours, l'assistante sociale de secteur qui a rédigé le signalement.

Le juge se présente et explique à Kevin et Maëva les raisons de leur présence.

« Je suis Dadouche, juge des enfants. Je vous ai fait venir à la demande du Procureur, pour parler de la situation de Killian. Le but de l'audience d'aujourd'hui est de faire le point sur la situation et les éléments transmis par les services sociaux et de voir si une mesure peut être mise en place pour vous aider ».

Kevin commence à s'agiter sur sa chaise et ouvre la bouche pour protester. [Il a l'air un peu nerveux le jeune homme. Essayons tout de suite de le rassurer].

« Personne ne met en cause votre affection pour Killian. Il n'est pas question de maltraitance ou quoi que ce soit de ce genre. Les inquiétudes viennent plutôt du fait que Killian, qui est encore tout petit, vit dans un climat un peu agressif. D'après les éléments qui ont été recueillis, c'est parfois un peu agité chez vous. [Ouf… le Juge n’en rajoute pas ... Tant mieux. Cela devrait les aider à se calmer un peu tous les deux et à comprendre que je n’ai pas menti lorsque j’ai expliqué qu’on était tous là dans l’intérêt de Killian]. « Il y a déjà eu des violences au moins verbales. [C'est pas la peine d'en faire trois tonnes, si la police est intervenue plusieurs fois, c'est pas parce qu'ils se jouaient la sérénade.] La question, c'est comment Killian peut réagir au milieu de tout ça et comment vous le protégez de vos conflits d'adultes ? [Adultes, tu parles, elle a l'air d'avoir 15 ans et elle fait 45 kilos toute mouillée. Et lui je pense qu'il a pas fumé que des Marlboro avant de venir] Il semble que ces derniers temps il est lui même assez agité [Et encore, elle ne l’a pas vu sauter partout sur les fauteuils de ma salle d’attente]. Je crois que la crèche vous a d'ailleurs alertés à ce sujet. Et le fait que vous ne veniez pas aux rendez-vous proposés par l'assistante sociale et la puéricultrice ne nous permet pas d'être rassurés, puisqu'elles n'ont pas pu avoir accès à Killian. »

La juge donne la parole à Maëva, en lui demandant comment elle trouve que Killian va, si elle a remarqué une agitation particulière, si elle comprend les inquiétudes des services sociaux. [Allez Maëva, respirez un grand coup, et exprimez-vous clairement, posément, je vous l’ai dit et répété, l’enfant ne va pas partir encadré par deux assistantes sociales ce soir…].

Maëva : « Il y a des choses sur lesquelles je ne suis pas d'accord. [aïe aïe aïe…] [Ouh là, elle est encore plus nerveuse que lui, elle a un débit de mitraillette] D'abord, on ne vit plus ensemble depuis trois semaines. [Ca fait donc la cinquième séparation, et évidemment juste après le signalement.][Bon, la séparation présente tout de même un aspect positif, le père s’éloigne s’il sent que c’est allé trop loin. Si seulement, le dossier donnait des raisons de croire que c’est une séparation mûrement réfléchie … Hummm, non, le Juge n’y croit pas, je l’ai vu au regard qu’elle lui a lancé. Bon, autant assumer l’incertitude qui règne à cet égard dans mes observations.] Monsieur vient voir son fils et le garde pendant que je suis en formation. [Ouais, encore une séparation pas vraiment séparée quoi][oui, bon, autant évoquer clairement l’ambiguïté de cette séparation, après tout. En même temps, ils sont encore très jeunes tous les deux, ils peuvent aussi évoluer sur leur relation de couple].

« C'est vrai que c'était très tendu entre nous, mais quand il y avait des disputes, j'essayais de rassurer Killian. Les gens du voisinage racontent n'importe quoi, ils ne nous aiment pas [soupir intérieur- surtout rester impassible]. Je suis tout à fait capable de m'occuper de mon fils et de lui offrir ce que je n'ai pas eu. [Bon, encore une jeune femme elle-même un poil carencée qui ne vit que par son statut de mère... Ah mais oui, je me souviens : ma greffière qui est là depuis 20 ans m'a dit qu'elle l'avait connue comme mineure. Je vois d'ici le tableau : pas de modèle parental fiable, elle improvise comme elle peut sur la base de “je ne ferai pas comme ma mère”]

« J'ai eu une travailleuse familiale, mais je n'aime pas avoir quelqu'un chez moi [Elle a sûrement besoin d’aide, et Killian a besoin qu’elle soit aidée, mais il faudra du temps pour qu’elle accepte de croire dans la bonne volonté de ceux qui viendront, et beaucoup de patience et de diplomatie de la part des intervenants. Hmmm, pourtant j’hésite à le dire franchement, c’est à double tranchant…], j'avais l'impression qu'elle me surveillait. [C'est pas gagné pour une intervention éducative] La procédure d'expulsion du logement a été suspendue. C'est vrai que Killian est un peu dur en ce moment, mais ça va aller mieux maintenant.[C'est parti pour la méthode Coué].

« C'est vrai que quand il fait des bêtises, comme je ne dors pas beaucoup, je le gronde parfois fort, et après je m'en veux alors j'essaye de me faire pardonner. » [Pourquoi j'ai l'impression d'avoir déjà vécu cette audience 15 fois ? Le gamin doit être complètement paumé pour comprendre quand il a fait une bêtise si elle le gronde pour ensuite lui acheter un cadeau.]

Kevin : « Les seules choses vraies, c'est ce qui me concerne [Bon, voilà Papa macho et culpabilisé qui veut « assumer »alors que le reste du temps il assure pas un cachou]. Je suis parti pour protéger ma femme et mon fils [Très bien, il l’a dit de lui-même. Mais il faudra que je le souligne]. Je n'ai jamais frappé mon fils. C'est vrai qu'il y a un climat de violence et que Killian m'a vu frapper sa mère.

« L'assistante sociale nous a beaucoup aidés au début à régler certaines factures. Moi j'ai fait des erreurs, mais pas ma femme. S'il y a un placement, notre vie est morte. [Il a l'air un peu exalté le Monsieur. Je comprends pourquoi il y a autant de hauts et de bas dans leur relation] On pourrait m'interdire de m'approcher de l'appartement. » [En gros c'est comme pour les soins : il sait que ce qu'il faudrait faire, mais il n'arrive pas à le faire tout seul].

L'assistante sociale rappelle qu'elle intervient auprès de la famille depuis longtemps : « Pendant plus d'un an, on a pu bien travailler ensemble [penser à le rappeler, c’est vrai que ça a bien fonctionné pendant un bon moment], mais depuis quelques temps, on a très régulièrement des informations signalantes en provenance de sources diverses (crèche, voisins, OPAC). Monsieur a conscience qu'il a besoin de soins, mais il ne parvient pas à s'inscrire dans une véritable démarche.[Elle a l'air de marcher un peu sur des œufs. Il y a du y avoir une ou deux séances sportives dans son bureau quand elle leur a dit qu'elle avait fait un signalement] Madame semble minimiser les difficultés et ne se rend plus à nos rendez-vous. [Oui, c'est bien ça.]

« Killian paraît de plus en plus insécurisé et aucun de ses parents ne semble actuellement en mesure de le rassurer. Madame souhaiterait sans doute être aidée, mais se sent remise en cause par les interventions. Il n'y a aucune inquiétude sur la prise en charge matérielle de Killian, mais ses parents commencent à avoir du mal à lui poser des limites et à lui donner des repères [Hum… les termes sont prudemment choisis. Elle prendrait sans doute moins de gants si elle ne croyait pas du tout à la possibilité de nouvelles interventions auprès d’eux].

« Ils ne perçoivent pas combien le climat de violence peut le perturber dans sa construction. C'est parfois difficile pour Madame de trouver un juste milieu entre crier après Killian et l'étouffer de câlins. » [Oh, ça commence à sentir l'AEMO tout ça...]

Pendant que ses parents parlent, Killian trotte partout dans la pièce. Sa mère lui court après et ne le lâche plus, pendant qu'il se tortille sur ses genoux et se met à hurler en rougissant de colère. [Ca commence à faire long pour le petit. Maëva me lance des coups d'œil inquiets, comme si j'allais décider de placer le gamin juste parce qu'il fait une colère.]

Enfin, l'avocate de Maëva prend la parole :

«[Allez, on évacue déjà les aspects problématiques du dossier…] La situation de ma cliente et de son ami est difficile, ils le reconnaissent tous deux [Il a fallu les y aider un peu, d’accord, mais l’essentiel, c’est qu’ils l’admettent]. A l’heure actuelle, ils sont séparés. Bon... Nous avons constaté qu’il demeure une certaine incertitude sur l’avenir de leur couple. C’est leur histoire à eux, après tout. Malgré cela, il s’agit bien là d’un élément positif, qui démontre l’existence de bons réflexes de protection. [C'est vrai qu'il a eu le réflexe de s'éloigner] [Maintenant, on recadre sur le problème qui nous occupe].

« Monsieur l’indique lui-même, les difficultés viennent d’abord de lui. Il veut assumer ses erreurs, c’est un bon point de départ. [D’accord, c’est seulement un point de départ, mais qui ne se retrouve pas dans toutes les affaires. N’ignorons pas sa bonne volonté, même si elle est mise à l’épreuve dans la pratique].

« Le positionnement de Madame vis à vis de Killian est constant. Elle est en phase de réinsertion professionnelle ce qui la positionne de plus en plus comme responsable du foyer. Les deux parents  [insister un peu sur le mot : parent. C’est un petit message pour vous deux, là, les inquiets, à côté de moi. C’est en tant que parent que vous êtes ici] sont très angoissés, aujourd'hui, par peur d'un placement, et Madame se sent remise en cause dans son rôle de mère. Ceci dit, l’aide de l’assistante sociale a longtemps été bien vécue et bien acceptée. Monsieur l’a rappelé d’ailleurs.

« Et puis il y a, encore une fois, un élément constant et très positif dans ce dossier, vous l’avez justement souligné, c’est le fait que les parties ont à cœur l’intérêt de Killian. Je pense que Madame peut entendre la nécessité d'une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert [hop, petit coup d’œil vers Maëva, qui entrouvre la bouche, vite, continuer dans le même souffle], dans l’intérêt de Killian. » [nouveau coup d’œil à Maëva… elle hésite un peu ? elle a choisi de se taire…] [Elle a dû négocier sec avant l'audience pour leur faire comprendre qu'elle ne pouvait pas dire que tout allait bien. Oh M... j'entends la voix du substitut des mineurs dans le bureau de ma greffière. C'est pas bon signe ça.]

La juge termine de prendre ses notes…

[Le seul avantage de ne pas avoir de greffier à l'audience, c'est que j'ai le temps de finir de réfléchir à la décision et à la façon de l'annoncer. Bon, sur les conditions de développement psychologique et affectif, je pense que j'ai de quoi intervenir. Une enquête sociale ne servirait à rien puisque j'ai déjà beaucoup d'éléments dans le rapport et que le problème n'est pas dans la prise en charge matérielle. Une mesure d'investigation et d'orientation éducative, ça ne me paraît pas non plus nécessaire : ça va prendre six mois et 3000 euros pour me dire que le conflit parental est insécurisant pour Killian, que Maëva a une relation fusionnelle avec son fils et que tout le monde a besoin d'un soutien éducatif. Le seul scoop, ça sera s'ils se remettent ensemble. De toutes façons, je parie que dans un mois Kevin réemménage et que trois semaines après j'ai une note de situation pour me faire part d'une nouvelle intervention de la police. Bon, je vais partir sur une AEMO pour un an, on verra comment la situation évolue. Ils pourront peut être accompagner la séparation et aider Maëva à mettre en place des réponses éducatives un peu cohérentes. S'ils pouvaient l'inciter à entamer un suivi psy, ça pourrait être utile pour digérer sa propre histoire. Il y a sûrement des choses à creuser par rapport à ça.]

[Alors… voyons… je ne capte aucune onde particulière d’hostilité… Elle a écouté tout le monde aussi attentivement. Peut-être un peu d’agacement à l’audition de Kevin… Bon, il est l’élément inconnu. Je penche pour une AEMO. Ce n’est pas un mauvais moment pour la tenter qui plus est : Ils sont actuellement séparés, Maëva tente une formation, le petit reste bien intégré à la Crèche...]

…et reprend la parole : « Comme je le disais tout à l'heure, votre attachement pour Killian n'est absolument pas remis en cause et il n'y a aucune inquiétude sur les soins que vous lui apportez. [Ca ne les détend pas tout à fait. Allez, une couche de plus.] Comme le soulignait Maître Fantômette, c'est une décision responsable que vous avez pris de vivre séparément pour le protéger Mais tout ça n'est sans doute pas très clair dans sa tête [OK, c’est une AEMO]. [Comment arriver à leur faire comprendre qu'à deux ans et demi, une dispute d'adulte, c'est comme Gulliver qui piétine les Lilliputiens...] Si les voisins ont pu être impressionnés par vos disputes au point d'appeler la police, imaginez ce que ça a du faire comme impression à un tout petit garçon dans la pièce juste à côté.

« Il n'a jamais été question d'un placement, mais je pense qu'il est nécessaire que vous puissiez être accompagnés par un éducateur, pour vous aider à réfléchir aux façons de protéger Killian de tout ça et à gérer son agressivité actuelle. [Ils ont l'air soulagés, mais je vois bien que Maëva n'est pas ravie. Bon, elle ne m'a pas parlé du fait qu'elle a elle-même été suivie, et l'assistante sociale n'a pas l'air au courant. Si j'en parle maintenant, ça va arriver comme un cheveu sur la soupe. Mieux vaut voir si ça émerge au cours de la mesure. On va rester sur la violence et les réponses éducatives].

« Par exemple, il va falloir trouver comment lui expliquer que Papa et Maman se sont séparés, que Papa n'habite plus à la maison, mais qu'il est quand même là souvent pour s'occuper de lui. Ca peut aussi être l'occasion de réfléchir avec l'éducateur aux façons de réagir pour lui poser des limites qu'il comprenne. [Bon, le Juge prend le temps d’expliquer clairement sa mesure, et de leur fixer des objectifs, ils vont peut-être se sentir partie prenante… avec un peu de chance. Je ferai un courrier à Maëva pour le debriefing, la semaine prochaine, ce soir, je ne vais pas avoir le temps] Ce n'est pas parce que vous le grondez quand il fait une bêtise que vous ne l'aimez pas, au contraire. Et lui ne va pas vous détester pour ça. Le service chargé de la mesure prendra rapidement contact avec vous, et on refera le point ici dans un an pour voir s'il y a encore besoin d'un soutien ou si on peut arrêter la mesure. » [Bon, ça va, j'ai le temps de rédiger le jugement avant la dernière audience. Damned, le substitut mineur passe la tête dans l'encadrement de la porte. Ca sent l'OPP ou le déferrement...Bon ben tant pis, le jugement je le ferai ce soir.][Quelle heure est-il ? Humm, j’ai tout juste le temps de courir à l’audiencement pour consulter le dossier correctionnel de la semaine prochaine, voir si le rapport d’expertise psychologique est enfin rentré… Voyons, qui dois-je recevoir ce soir déjà ? M. Lindécis, je crois. A quelle heure déjà ? Il faut que je rappelle le Cabinet…]

Par Dadouche

Il était une fois, dans la Province des Petis Pois de la Fédération de Far Far Away, un prince bien malheureux. Il était le benjamin des rejetons du Roi Procureur, et s'était vu confier LE fief dont personne ne voulait. Substitut Charmant, c'est le nom de notre valeureux héros, était Baron des Mineurs.
Pas un jour ne passait sans qu'il enviât son frère ainé, le Vice-Roi Comptable, qui avait reçu en apanage le Duché de la Banque et du Commerce. Même le cadet, le Prince Maton, Comte des Cachots, lui paraissait certains jours avoir un sort plus enviable.
Car la tâche que le Roi avait confiée à Substitut Charmant avec le Domaine des Mineurs, c'était de s'occuper desdits mineurs. Pas pour leur conter des histoires le soir à la veillée, ni pour les emmener jouer à la soule. Non, il devait les empêcher de faire des bêtises et de troubler la tranquillité des autres domaines.

Il était aidé dans sa tâche par la Fée Dadouche, qui vivait à l'autre bout du Royaume.
Substitut Charmant aurait préféré avoir affaire au Maréchal Gascogne, avec qui il aurait au moins pu jouer à la soule, mais tous ses frères se les disputaient déjà, lui et son pôle de Mousquetaires.
Non seulement la Fée Dadouche n'était pas toujours de bonne humeur à cause de ses insomnies, mais en plus, pour parvenir chez elle avec les mineurs turbulents, il fallait traverser le Labyrinthe de 45.

On parle souvent de l'avocat qui plaide pour la première fois devant une Cour d'Assises. Il m'a d'ailleurs été rapporté que tout avocat plaidant son premier dossier criminel passait nécessairement aux toilettes du tribunal pour soulager son estomac. Mais a-t-on seulement pensé au pauvre petit juge sortant de l'Ecole Nationale de la Magistrature, et plus précisément de son stage en juridiction, et qui se retrouve début septembre, suite à sa prestation de serment de magistrat et à son installation, en train de présider une audience ? A-t-on seulement pensé à ce pauvre substitut à la session d'Assises de l'automne et à qui on a envoyé un dossier criminel à étudier pendant ses congés alors qu'il est retourné quelques jours chez ses parents ?

En ce qui me concerne, j'ai eu la chance de présider dés mon arrivée en juridiction une audience correctionnelle juge unique "généraliste", c'est à dire comportant des dossiers pouvant aller des violences entre conjoints à des vols divers et variés, en passant par des conduites en état alcoolique (art. 398-1 du cpp).

Me voilà donc suant sang et eau à préparer mon audience quelques jours auparavant. Savoir que vous avez, seul, la responsabilité de juger d'autres personnes, et éventuellement de les envoyer en prison, soit ultérieurement, soit même tout de suite si la peine est supérieure à un an (on appelle ça un mandat de dépôt à l'audience) a de quoi vous rendre un peu nerveux. Et aujourd'hui, c'est pire, ce seuil de un an ayant été aboli pour les récidivistes.

Mes trente cinq dossiers sont truffés de nullités. La collègue que je remplace a accordé tout un tas de renvois au mois de septembre. Quel heureux hasard...Les convocations sont rédigées en dépit du bon sens, les procédures sont plus que légères, bref, je me dis que l'audience va être rock and roll. En plus, je ne connais pas les avocats du barreau, et la réciproque est tout aussi exacte. Certains vont vouloir me tester, sans être parano...

J'attends dans la salle des délibérés. Mais que fait la substitut (elle est de ma promo, mais quand même...) ? La voilà qui arrive, toute aussi stressée que moi. La greffière (trente ans de boutique), est déjà dans la salle. L'huissier me fait un petit signe de la tête, qu'il passe par la porte de la salle des délibérés. Tout est prêt. L'adrénaline est au plus haut.

Je sonne. Zut, c'est la lumière de la salle. Je sonne à nouveau. C'est assez long ? Bon, quand faut y'aller, faut y'aller. Je rentre dans la salle d'audience, la peur au ventre, tous les regards tournés vers moi. Surtout, ne pas se prendre les pieds dans la robe et se vautrer devant la salle pleine.

"Le Tribunal, veuillez vous levez !" s'exclame l'Huissier. Ah oui, c'est bien de moi dont il parle...La salle d'audience est la salle d'Assises. Particularité, les jurés sont placés autour de la cour. Je me retrouve donc tout seul au milieu de quatorze fauteuils. La greffière et la substitut me paraissent être à des kilomètres.

Mais où diable se trouve le magistrat que j'assiste ? Ah non, c'est vrai, je ne suis plus auditeur. C'est bien moi qui préside. Un souvenir me revient à l'esprit. J'ai l'impression de me retrouver à ce moment fatidique où, venant d'obtenir mon permis de conduire, je conduisais pour la première fois la voiture de mes parents, seul au volant, sans moniteur à côté de moi. Grand moment de solitude...

Je bafouille un "veuillez vous asseoir". Les dossiers de renvoi , tout d'abord. A leur grand étonnement, je demande aux avocats le motif du renvoi. Habitués qu'ils sont à ce que le renvoi soit de droit, je dois passer pour l'enquiquineur du coin (ou le jeune juge qui se la pète, c'est selon).

Viens le premier dossier. Le prévenu me paraît tout aussi nerveux que moi. Je lis la prévention, en écorchant la moitié des mots. Je tente d'expliquer le sens des phrases si violemment juridiques. Regard vide du prévenu...S'enchaînent questions, explications, réquisitions et plaidoiries. Le dossier est mis en délibéré.

Les dossiers se suivent sans se ressembler.

Tard dans l'après-midi, voici un détenu. Il comparaît pour divers vols. Il n'est pas passé en premier car l'audience à deux rôles, un à 13 h 30, le second à 16 heures. J'instruis. Viennent les questions tenant à sa détention : "pour quel motif et depuis quand êtes-vous détenu ?" Réponse : "Ch'sais pas...". Je me tourne, agacé, vers son avocat. Il n'en sait pas plus. Et évidemment, pas de fiche pénal dans ce capharnaüm que constitue son dossier. La substitut requiert quatre mois ferme, mandat de dépôt à l'audience. Je me demande ce qui lui prend, ce mandat de dépôt étant impossible, à l'époque. L'avocat plaide la clémence. Je mets le dossier en délibéré.

Me voilà seul dans la grande salle de délibéré des Assises. Je griffonne mes décisions sur les chemises roses des dossiers. Viens mon détenu. Je me demande encore pourquoi ma collègue, pourtant fine procédurière, m'a demandé un mandat de dépôt que je ne peux prononcer. Quelque chose me tracasse dans ce dossier. J'arrive enfin à trouver la fiche pénale. Et là, horreur, je constate que ce dossier est en fait un renvoi de comparution immédiate. L'inconscient de ma collègue du parquet ne s'y était pas trompé...Je monte voir, complétement affolé, le président du tribunal. Ca tombe bien, il discute avec la proc'. Constat d'échec : "Mon cher Monsieur, vous allez devoir le remettre dehors". Je suis livide, les chefs de juridiction se bidonnent : "Bienvenue dans la vrai vie...".

Je n'ai même pas le temps de prévenir la substitut, qui est restée dans la salle. Cris de joies du prévenu, qui ressort libre, et devra se représenter à une autre audience. La greffière me dira ensuite qu'elle avait bien vu le problème, mais qu'elle n'a pas voulu me le dire, de peur que cela me vexe...

L'audience se termine à minuit. Je suis vidé...Et je crois que je garderai longtemps le souvenir de ma première présidence d'audience correctionnelle.

La décision date d'aujourd'hui même, il s'agit de l'arrêt E.B. contre France, n°43546/02, rendu en Grande Chambre.

Cet arrêt risque de faire parler de lui^[1], voire d'être présenté comme un revirement de jurisprudence, ce qu'il n'est pas. Mais il contient mine de rien une petite bombe passée relativement inaperçue : la cour constate tout simplement... que la France reconnaît le droit d'adopter aux homosexuels. J'y reviendrai, mais procédons par ordre.

Les faits étaient les suivants :

Madame B. est institutrice en maternelle depuis 1985, et vit en couple stable avec Madame R. Madame B. souhaitant découvrir les affres de la parenté, elle a déposé (en février 1998) auprès du Conseil général une demande d'adoption ; mais sa compagne Madame R. n'étant pas intéressée par cette perspective, Madame B. présente une demande en tant que célibataire.

Une première pause s'impose ici.

Nous sommes dans le cadre d'une demande d'adoption présentée aux autorités publiques qui porte sur des enfants remis à l'aide sociale par leurs parents ou orphelins. Ils portent le joli nom de "pupilles de l'Etat". Pour résumer, il s'agit des enfants nés d'un accouchement sous X., ou dont les parents ont été déchus de l'autorité parentale, ou qui ont été remis à l'aide sociale à l'enfance en vue de leur adoption par l'un des parents (auquel cas l'autre parent a six mois pour se manifester) ou les deux, ou qui ont été déclarés abandonnés par le tribunal de grande instance, principalement.

L'adoption se passe en deux temps : une phase administrative, où les adoptants potentiels sollicitent un agrément qui leur permettra (éventuellement) d'obtenir un placement d'enfant à leur foyer en vue de son adoption, puis une phase judiciaire où l'adoption est prononcée par le tribunal de grande instance.

Jusqu'à une loi du 11 juillet 1966, l'adoption d'enfant était strictement réservée aux couples mariés depuis au moins cinq ans ; la loi de 1976 va étendre ce droit à tout adulte âgé d'au moins trente ans (ramené à 28 ans par la loi du 5 juillet 1996), étant précisé que si deux personnes veulent adopter le même enfant, elles doivent être mariées. Ensemble.

Cela levait un des obstacles à l'adoption auxquels se heurtaient les homosexuels : la condition du mariage. Mais il en restait un deuxième : celui de l'agrément administratif, qui leur est systématiquement refusé en invoquant l'intérêt de l'enfant et les "conditions de vie" du demandeur à l'adoption, approuvé en cela par le Conseil d'Etat : voir par exemple CE 9 octobre 1996, n°168342, ''Fretté''.

Ce même requérant a porté son affaire devant la cour européenne des droits de l'homme invoquant une discrimination fondée sur son orientation sexuelle, contraire à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. La cour rejettera sa demande par un arrêt du 26 février 2002 n°36515/97.

A cette occasion, la Cour précisera que la marge d'appréciation des pays doit être grande eu égard aux différences des diverses sociétés qui forment le Conseil de l'Europe^[2], et qu'une différence de traitement n'est pas forcément discriminatoire si elle est justifiée par l'intérêt supérieur de l'enfant, la Cour constatant l'absence de consensus scientifique sur les conséquences sur l'équilibre affectif d'un enfant élevé par un homosexuel.

Fin de la première pause.

Mme B. sollicite donc un agrément du président du Conseil général. Une enquête sociale est diligentée qui émet des avis défavorables, sans jamais viser explicitement l'homosexualité de la demanderesse, mais tournant autour du pot avec des périphrases comme, après avoir vanté les qualités d'écoute, d'ouverture d'esprit, de culture, de disponibilité, la clairvoyance dans l'analyse des problèmes, les capacités éducatives et affectives de la requérante :

Toutefois, étant donné le cadre de vie actuelle dans lequel elle se situe : célibataire, plus vie avec une amie, nous n'avons pas pu évaluer sa capacité à apporter à un enfant une image familiale, de couple parental susceptible de lui assurer un développement stable et épanouissant.

Notez le fameux "cadre de vie" que n'aurait pas renié Tartuffe.

Ou encore, chez le psychologue, après un très positif :

Mademoiselle B. possède beaucoup de qualités humaines, elle est enthousiaste, chaleureuse et on la sent très protectrice. Ses idées concernant l'éducation des enfants semblent très positives.

arrive un chafouin

Nous pouvons néanmoins nous interroger sur plusieurs facteurs liés à l'histoire, le contexte d'accueil et le désir d'enfant.

Ha, le contexte d'accueil, du genre "Notez que je n'ai rien contre les contextes d'accueil, hein. Mon coiffeur est un contexte d'accueil, et il vit avec un cadre de vie très sympathique, m'a-t-on dit".

Témoins ces interrogations, qui, vous en conviendrez, pourraient tout aussi bien exclure l'adoption par un célibataire hétérosexuel :

- N'y a-t-il pas une conduite d'évitement de la « violence » de l'enfantement et de l'angoisse génétique à l'égard d'un enfant biologique ?

- L'idéalisation de l'enfant et la sous-estimation des difficultés liées à son accueil : n'y a-t-il pas un fantasme de réparation toute puissante quant au passé de l'enfant ?

Et enfin, le classique :

- La possibilité que l'enfant trouve un référent paternel stable et fiable n'est-elle pas aléatoire ?

On finit même par verser dans le contra legem :

Un certain flou règne sur ses possibilités d'identification à l'image du père. N'oublions pas que c'est avec l'image de ses deux parents que l'enfant se construit. L'enfant a besoin d'adultes qui assument leur fonction parentale : si un parent est seul, quels effets cela aura-t-il sur son développement ?

Et tant pis si la loi dit expressément qu'un célibataire peut adopter. Célibataire ne veut pas dire qu'on est... un cadre de vie, vous comprenez ?

Un autre psychologue interviendra, qui relèvera une :

- attitude particulière vis-à-vis de l'homme dans le sens où il y a refus de l'homme.

Et poussera sa réflexion, de son propre aveu, à l'extrême, se réfugiant pudiquement derrière un point d'interrogation :

A l'extrême, comment en refusant l'image de l'homme peut-on ne pas refuser l'image de l'enfant ? (l'enfant en attente d'adoption a un père biologique dont il faudra préserver l'existence symbolique, la requérante en aura-t-elle les possibilités ?) (...) »

Bref, si les homosexuelles pouvaient coucher avec des hommes, ça réglerait bien des problèmes, en tout cas pour les psychologues qui se poseraient moins de questions là où on leur demande des réponses.

Le représentant du Conseil de famille, de l'association des pupilles et anciens pupilles, auprès de la Commission d'agrément, émettra également un avis défavorable, estimant ce qui suit :

« (...) De par mon expérience personnelle de vie en famille d'accueil, il me semble mesurer actuellement, avec du recul, l'importance d'un couple mixte (homme et femme) dans l'accueil d'un enfant. Le rôle de la « mère accueillante » et du « père accueillant » au quotidien dans l'éducation de l'enfant sont complémentaires, mais différents l'un de l'autre. C'est un équilibre que l'enfant va bousculer d'autant plus fort parfois selon l'évolution de sa démarche de réalisation et d'acceptation de la vérité de ses origines et de son parcours. Il me semble donc nécessaire qu'il existe un solide équilibre entre une « mère accueillante » et un « père accueillant » dans une démarche d'adoption dans l'intérêt de l'enfant. (...) »

Comprendre : d'accord pour l'adoption par des célibataires, mais à condition qu'ils vivent en couple, et avec quelqu'un de l'autre sexe.

Le chef du service d'aide sociale à l'enfance (oui, on demande beaucoup d'avis à plein de gens pour pouvoir adopter) dira quant à lui :

« - Mlle B partage sa vie avec une amie qui n'apparaît pas être partie prenante dans le projet. La place que cette amie occuperait dans la vie de l'enfant accueilli n'est pas clairement définie ;

- le projet ne semble pas laisser de place à un référent masculin réellement présent auprès de l'enfant.

Dans ces conditions, il est à craindre que l'enfant ne puisse trouver au sein de ce foyer les différents repères familiaux nécessaires pour permettre la structuration de sa personnalité et de son épanouissement. »

Bref, Madame R., qui ne demande rien à personne, n'a pas envie d'être le père de cet enfant ; comme quoi les homosexuels sont des gens bizarres.

Oui, j'ironise un peu, c'est pour rendre la lecture moins fastidieuse, et surtout pour que vous compreniez que, quelle que soit votre opinion sur la question de l'adoption par un homosexuel, l'attitude de la République est ici d'une hypocrisie finie, et c'est cela qui va entraîner sa condamnation, puisque la question de l'opportunité de l'adoption homosexuelle n'est pas abordée par cet arrêt, comme nous le verrons.

Ces avis entraînent un refus du président du conseil général, qui est attaqué devant la juridiction administrative. Le tribunal administratif lui donna raison, mais en appel, la cour administrative d'appel annula le jugement et confirma le refus d'agrément. Le Conseil d'Etat confirma ce refus le 5 juin 2002 (je ne vous mets pas le lien, le nom de la requérante figure dans l'arrêt sur Légifrance et elle a souhaité l'anonymat).

Suite à ce refus, Mme B. saisit la cour européenne des droits de l'homme, invoquant l'article 14 qui prohibe les discriminations, et l'article 8 qui protège le droit à une vie privée et familiale normale.

La cour va opérer un raisonnement qui peut se résumer comme suit (les numéros entre parenthèses renvoient au numéro du paragraphe de la décision.

La cour rappelle sa jurisprudence Fretté : les décisions de rejet de la demande d'agrément poursuivaient un but légitime, à savoir protéger la santé et les droits des enfants pouvant être concernés par une procédure d'adoption (70).

Si ici la question soulevée porte également sur l'agrément à l'adoption par un homosexuel, il y a des différences notables : dans ce cas, et contrairement à l'affaire Fretté, à aucun moment les autorités administratives n'ont parlé du "choix de vie" de Mme B. De plus ces autorités ont reconnu des qualités éducatives à Mme B. qui n'avaient pas été retenues chez M. Fretté. Enfin, elles ont pris en compte l'existence de la compagne de Mme B., alors que M. Fretté était célibataire. La cour annonce d'ores et déjà qu'elle ne va pas renverser la jurisprudence Fretté, même si elle va statuer dans un sens différent (71).

La cour relève que dans le cas de Mme B., les autorités se sont fondées sur deux motifs pour refuser l'agrément (72) :

- L'absence de référent paternel dans le projet éducatif de Mme B., mais la cour observe que ce problème se pose dans toutes les adoptions par un célibataire, que la loi française autorise (73). La Cour joue à son tour les Tartuffe en regrettant que les représentants de la France n'aient pu fournir des statistiques d'adoption permises à des homosexuelles, statistiques qui auraient sans doute permis de démontrer l'absence de discrimination (74). Comprendre : elle n'est pas dupe.

- L'absence d'implication de la compagne de Mme B. dans l'adoption : elle ne se sent pas concernée, et les autorités administratives n 'ont cessé d'invoquer ce point (75).

La Cour écarte l'argument de la requérante disant que ce dernier point n'avait aucune importance (76). Au contraire, ce critère est légitime car « dès lors que le demandeur ou la demanderesse, bien que célibataire, a déjà constitué un foyer avec un ou une partenaire, la position de ce dernier et la place qu'il occupera nécessairement au quotidien auprès de l'enfant qui viendra vivre dans le foyer déjà formé commandent un examen spécifique, dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Il serait d'ailleurs pour le moins surprenant que les autorités compétentes, informées de l'existence d'un couple "de fait", feignent d'ignorer une telle donnée dans l'évaluation des conditions d'accueil et de vie future d'un enfant au sein de son nouveau foyer ». ce critère est d'ailleurs fondé juridiquement (77). Ce motif n'est pas fondé sur l'orientation sexuelle (78) et n'est donc pas discriminatoire (79).

Mais, et c'est là que les choses se gâtent pour la France, la Cour reprend ces deux motifs et les réunit comme faisant partie d'une appréciation globale par l'administration : ils sont en effet sans cesse invoqués ensemble (80), aussi bien par le président du Conseil Général (81) que par la cour administrative d'appel (82) que par le Conseil d'Etat (83).

Bref, constate la Cour, les juridictions ont toujours pris soin de préciser que si le critère de l'homosexualité de la requérante était pris en compte, il n'était pas le seul pris en compte et ne faisait pas l'objet d'une position de principe hostile qui aurait été discriminatoire (84).

Mais la Cour n'est pas convaincue. Au contraire, elle trouve que le fait que l'homosexualité de la requérante soit aussi présente est significatif, et que les termes employés dans les divers avis, que je vous citais en ironisant au début, sont révélateurs (85). Ainsi, les avis reprochent à la requérante son célibat : mais la loi française prévoit l'adoption par des célibataires : ces reproches sont donc illégaux (86). Quant à l'absence de référent paternel, la Cour admet que l'argument est pertinent en soi, mais en l'espèce, y recourir est manifestement excessif (87).

La Cour ne peut que constater que sous couvert de « conditions de vie » c'est l'orientation sexuelle de la requérante qui a été sans cesse au cœur des débats (88). Elle a même finalement été décisive dans le refus d'agrément (89).

Il y a bien eu une différence de traitement. La Cour va alors se demander si elle était légitime, faute de quoi elle constituerait une discrimination (90). La Cour rappelle en effet sa jurisprudence en la matière : une distinction est discriminatoire, au sens de l'article 14, si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s'il n'y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (91), étant entendu que la Convention européenne des droits de l'homme est un instrument vivant, dont l'interprétation évolue avec les moeurs (rejet de la doctrine originaliste qui prévaut pour l'interprétation de la Constitution des Etats-Unis et qui veut qu'on interprète le texte selon le sens que lui ont donné les Pères Fondateurs en 1787) (92).

Et la Cour pose la règle applicable ici : si la distinction opérée repose uniquement sur l'orientation sexuelle de la requérante, il y aurait bien discrimination (93).

Et voilà le paragraphe qui à mon sens doit retenir notre attention, à tel point que je le recopie in extenso, car si vous aviez encore des doutes sur l'attitude de tartuffe des autorités, le masque va tomber.

La Cour rappelle que le droit français autorise l'adoption d'un enfant par un célibataire (...), ouvrant ainsi la voie à l'adoption par une personne célibataire homosexuelle, ce qui n'est pas contesté. Compte tenu de cette réalité du régime légal interne, elle considère que les raisons avancées par le Gouvernement ne sauraient être qualifiées de particulièrement graves et convaincantes pour justifier le refus d'agrément opposé à la requérante.

Tombez, mes bras, bée, ma machoire, saisis-moi, ô stupéfaction. Alors que le Conseil d'Etat valide de manière constante des refus d'agrément fondés sur l'homosexualité du demandeur à l'agrément, les représentants de la France devant la Cour européenne des droits de l'homme revendiquent que les homosexuels peuvent adopter en France, et ce depuis la loi du 11 juillet 1966 qui a étendu l'adoption aux célibataires. Je ne suis pas sûr que l'assemblée gaulliste élue en novembre 1962 ait vraiment eu conscience d'autoriser l'adoption par des homosexuels. Tout ça pour dire "Voyez comme nous n'opérons pas de discrimination à l'adoption envers les homosexuels". Tout en étant incapable de dire combien d'homosexuels ont effectivement un jour adopté un enfant...

Ha ! Au bal des faux-culs, le carnet de bal de la République est rempli jusqu'à la marge.

La Cour ne s'en laisse pas compter, et constate qu'en outre, le Code civil est muet sur la question du référent de l'autre sexe, qui en tout état de cause devrait interdire l'adoption à tout célibataire quelle que soit son orientation sexuelle, et qu'enfin les qualités éducatives de la demanderesse à l'agrément étaient vantées en termes dithyrambiques ce qui en soi suffit à balayer toute objection au nom de l'intérêt de l'enfant (95).

La couperet tombe : pour refuser l'agrément à Mme B., les autorités ont opéré une distinction fondée exclusivement sur l'orientation sexuelle de la requérante, et comme il était dit au §93, cela caractérise une discrimination. La France est donc condamnée. Et, ajoutè-je avec une certaine satisfaction et en haussant la voix pour que les magistrats qui me lisent saisissent l'allusion, la cour a estimé que les honoraires demandés par l'avocat de la requérante dans l'intégralité de cette affaire (TA, CAA, CE, CEDH), de 12.000 euros Hors Taxe (soixante heures à 200 euros HT de l'heure, soit 15 352 euros TTC, frais d'audience à la CEDH non compris) sont raisonnables et intégralement remboursés (§105). A bons entendeurs, articles 375, 475-1, 800-2, 700 et L.761-1 salut.

En conclusion, la France a avant tout été condamnée pour son hypocrisie : elle nie l'évidence. La loi a autorisé l'adoption par un homosexuel, mais l'administration veille à ce que cela n'arrive jamais, en prétendant ne pas se soucier de l'orientation sexuelle. Si la loi avait interdit purement et simplement l'adoption par des homosexuels au nom de l'intérêt de l'enfant, il y a gros à parier que la Cour n'aurait pas bronché. Ainsi, le fait que la loi ne permette qu'à un couple marié, donc nécessairement hétérosexuel, d'adopter ensemble ne pose aucun problème de discrimination à la cour.

Où l'on voit à quel point le débat public est escamoté en France. Le thème de l'adoption homosexuelle a fait partie des thèmes de campagne aux élections présidentielles du printemps dernier. Quel candidat a expliqué (ou savait-il seulement) que la question qui se pose est qu'un célibataire homosexuel peut adopter depuis les années soixante, mais pas les deux partenaires d'un couple ?

Cette jurisprudence sera invoquée désormais dans les recours contre les refus d'agréments opposés aux homosexuels. Mais l'administration pourra fort bien maintenir sa pratique en motivant plus astucieusement ses avis.

Enfin, pour la requérante, c'est une victoire à la Pyrrhus. Elle a demandé l'agrément pour adopter un enfant quand elle avait 37 ans. Elle en a aujourd'hui 47. Cela laisse présumer une arrivée d'enfant à 50 ans. En supposant que son âge ne lui soit pas opposé, ce n'est plus le même projet de maternité. La joie de Mme B. doit être bien ternie par un rêve à jamais brisé. Qu'elle soit assurée de ma sympathie.

L'intérêt et la portée de cet arrêt sont en résumé que la Cour, sans revenir sur sa position réservée à l'égard de l'adoption homosexuelle, et notamment sur le fait que l'intérêt de l'enfant peut être valablement invoqué pour refuser l'adoption à un homosexuel quand des éléments objectifs sont soulevés à l'appui (arrêt Fretté), estime que l'absence de "référent paternel" n'est pas un argument valable car il s'applique aussi à l'adoption par un célibataire hétérosexuel, et surtout que la France ne peut pas prétendre que l'adoption homosexuelle est légale et pratiquer une discrimination de fait en faisant en sorte que ce qui n'est pas interdit ne soit jamais autorisé.

L'Assemblée nationale a commencé aujourd'hui l'examen du projet de loi n° 442 relatif à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pour cause de trouble mental.

Deux points sont abordés, qui suscitent la polémique, forcément, car ils ne figuraient pas au programme du candidat Sarkozy (dont la relecture au bout de six mois de présidence est intéressante) mais semblent bien avoir été décidés en réaction à des faits divers, ce qui n'est jamais la meilleure inspiration pour le législateur. Et comme souvent, on découvre un décalage entre le discours ferme, voire rigide, du présigouvernement, et la réalité du texte, qui est plutôt modéré.

Le projet de loi, susceptible de modification au cours des débats parlementaires, se divise en trois parties sans lien logique entre elles, ce qui démontre l'aspect bricolage du texte. Et vous allez voir que le bricolage devient acrobatique parfois.

La première concerne donc cette fameuse rétention de sûreté, seul point que j'aborderai ici (je reviendrai sur le jugement des irresponsables, c'est un grand moment d'émotion).

De quoi s'agit-il ? Pour faire court, de la possibilité de maintenir enfermé au-delà de sa peine un criminel considéré comme étant encore particulièrement dangereux.

Plus en détail, ce dispositif s'appliquerait aux personnes remplissant deux conditions cumulatives : avoir été condamnées pour des faits de meurtre, assassinat (qui est le meurtre commis avec préméditation), actes de torture ou de barbarie ou viol, commis sur un mineur de quinze ans (soit âgé de quinze ans ou moins) ; et avoir pour ces faits été condamné à une peine d'au moins quinze années de réclusions criminelle.

Pour ces personnes, un an avant la date prévue de sortie, la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, créée par la loi du 12 décembre 2005, doit se prononcer "au vu de tous les éléments utiles" et après une expertise médicale. La rétention de sûreté peut être envisagée par la commission si deux conditions sont réunies : 1°, les mesures existantes (inscription au FIJAIS, injonction de soin, placement sous surveillance électronique mobile) apparaissent insuffisantes pour prévenir le risque de réitération, et 2°, que la rétention soit l'unique moyen de prévenir cette réitération, dont la probabilité doit être "particulièrement élevée".

La loi est muette sur les règles de calcul de cette probabilité et il y a gros à parier que le mathématicien de service sera... l'expert psychiatre.

Le bricolage commence. Et il ne s'arrête pas là. La commission pluridisciplinaire ne va pas décider du placement en rétention de sûreté. Elle va décider s'il y a lieu ou non de faire une proposition motivée au procureur général du lieu de détention de la personne, qui pourra alors saisir... une commission régionale (Ha, que deviendrait la République sans ses commissions qui peuvent décider qu'il faudrait peut être saisir une commission ?) composée de trois juges de la cour d'appel dont un ayant rang de président de chambre.

Première incise : pourquoi ne pas appeler cela une chambre, plutôt qu'une commission, puisqu'elle statuera comme nous allons le voir après un débat contradictoire, l'avocat du condamné entendu ? D'autant plus qu'en 2002, une chambre de l'application des peines a été créée pour connaître des appels des décisions des juridictions d'application des peines (JAP statuant seul ou tribunal de l'application des peines). Pourquoi ne pas utiliser ce qui existe, plutôt que créer à chaque fois un nouveau truc appelé commission ? Oui, c'est vrai, il faut savoir que ça existe, le fait de l'avoir voté il y a 4 ans n'étant pas suffisant en soi. Fin de la première incise.

La loi ne précise pas si le procureur général est tenu par cet avis motivé. La rédaction semble indiquer que oui (« La commission régionale est saisie à cette fin par le procureur général, sur proposition de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté » ; en droit le présent de l'indicatif vaut impératif.), mais le principe de l'opportunité des poursuites s'applique-t-il ? Un amendement parlementaire réglant la question serait le bienvenu (à bon entendeur, mes lecteurs assistants parlementaires salut).

Une fois cette commission régionale saisie, au plus tard trois mois avant la date de sortie prévue, elle statue comme une juridiction : un débat contradictoire, c'est à dire où les parties (le procureur général, demandeur de la rétention de sûreté d'un côté, le condamné et son avocat de l'autre) exposent leur position et répliquent à celle de l'autre, un débat contradictoire disais-je a lieu, puis la commission décide de l'éventuel placement en rétention de sûreté, en retenant les mêmes critères que ceux posés pour la commission multidisciplinaire (qui a dit « double emploi » ?) : mesures existantes insuffisantes, probabilités de récidive particulièrement élevées. Un recours est possible devant, mais oui vous avez deviné, une commission, composée de trois magistrats de la cour de cassation. Un pourvoi est possible contre cette dernière décision.

Deuxième incise : là encore, un problème se pose, et il est corsé. Faire de la cour d'appel la juridiction de premier degré de la rétention de sûreté impose de faire de la cour de cassation une juridiction d'appel. Or elle demeure compétente en cas de pourvoi. Je ne suis pas sûr et certain que la cour européenne des droits de l'homme considère le pourvoi en cassation portée devant la même juridiction, même autrement formée, comme un recours devant un tribunal impartial au sens de l'article 6 de la Convention. Autre problème : l'existence de ce pourvoi contraindra le Premier président de la cour de cassation à choisir des conseillers extérieurs à la chambre criminelle, spécialisée dans la matière pénale, pour former cette commission d'appel, puisque la chambre criminelle aura à connaître des pourvois en cassation contre les décisions de la commission d'appel. On marche sur la tête. Et là où ça devient un casse tête (donc un casse pied puisqu'on marchait déjà sur la tête), c'est qu'en cas de cassation, la règle veut que l'affaire soit renvoyée à une juridiction de même rang pour être jugée à nouveau. Or ici, il n'y a qu'une juridiction d'appel au niveau national, et elle n'est composée que de trois magistrats ! Bref, personne pour rejuger l'appel, sauf au premier président à désigner trois magistrats ad hoc pour examiner le nouvel appel, autant dire trois conseillers totalement inexpérimentés en la matière. Là encore, il y a du travail parlementaire à faire pour rendre le processus viable. Fin de la deuxième incise.

La rétention de sûreté peut être écartée, et le dossier renvoyé au JAP qui pourra utiliser les moyens existant actuellement pour surveiller le condamné. Rappelons que depuis la loi du 12 décembre 2005, on peut imposer à un condamné bénéficiant de réductions de peine une surveillance judiciaire dont la durée ne peut excéder ces réductions de peine, qui s'analysent en réduction d'incarcération (un condamné condamné en 1999 à 15 ans bénéficie de 3 ans de réduction de peine, il est libérable en 2011 ; il pourra faire l'objet d'une surveillance judiciaire de 2011 à 2014 – je simplifie pour l'exemple).

Si elle est décidée, cela signifie qu'au jour prévu pour la libération, le condamné sera aussitôt placé dans un centre, je cite « socio-médico-judiciaire de sûreté ». Ca n'existe pas encore, c'est renvoyé à un décret en Conseil d'Etat. Il faut dire qu'on a le temps, comme vous allez voir. Ce placement est décidé pour une durée d'un an, renouvelable un nombre illimité de fois. La commission régionale peut également décider du placement sous surveillance électronique mobile pour une durée identique (un an), renouvelable là encore un nombre illimité de fois.

Un mot sur le placement sous surveillance électronique mobile: il ne s'agit pas du bracelet électronique, qui impose au condamné d'être présent à son domicile à des plages horaires déterminées. La surveillance électronique mobile est une sorte de GPS indiquant en permanence la position du porteur et permettant de créer des zones d'exclusion (écoles, domicile de la victime, etc...). Il n'est pas très discret pour ce que j'en ai vu (un bracelet semblable au bracelet électronique, de la taille de la montre du président de la République, et un émetteur qui se porte à la ceinture de la taille d'une boite de cigare, sachant qu'il y a une batterie à l'intérieur. Voir le dossier de presse du ministère de la justice.

La rétention de sûreté ne fait pas obstacle aux règles relatives à la libération conditionnelle. Il faut préciser qu'il y a incompatibilité absolue entre les règles d'octroi de la libération conditionnelle et celle de la rétention de sûreté en ce qui concerne la dangerosité du condamné.

La rétention de sûreté étant privative de liberté, elle ne pourra s'appliquer qu'aux condamnations prononcées après son entrée en vigueur. C'est à dire pas avant 2020 au mieux, puisqu'elle ne s'applique qu'aux peines de 15 ans au moins (mois 31 mois de crédit de réduction de peine si le détenu ne pose pas de problème en prison)

Un mot avant de conclure, et ce sera ma troisième incise, sur un débat un peu trop vite escamoté par le gouvernement : la constitutionnalité de l'article 12 du projet, qui prévoit une entrée en vigueur immédiate, c'est à dire une application aux peines en cours d'exécution, de l'article 2, qui prévoit la possibilité de maintenir la surveillance judiciaire (le condamné est libre mais sour surveillance électronique mobile) au delà de la durée de la peine prononcée. La Constitution, et précisément la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et la convention européenne des droits de l'homme en appui, prohibent d'appliquer des peines plus graves que celles qui étaient prévues quand les faits ont été commis. C'est un droit de l'homme fondamental. Si vous grillez un feu, vous savez que vous commettez une contravention de la 4e classe et que vous risquez 750 euros d'amende. Si le lendemain un loi en fait un délit passible de dix ans d'emprisonnement, vous ne pouvez pas être condamné à une telle peine : on ne pourra au pire vous condamner qu'à 750 euros d'amende.

Le gouvernement invoque la décision du conseil constitutionnel 2005-527 DC du 8 décembre 2005 sur la loi sur la récidive, qui considérait que la surveillance judiciaire, dont j'ai déjà parlé, était applicable aux peines en cours même si elle n'existait pas au moment où les faits ont été commis car il s'agissait d'une mesure de sûreté et non d'une peine (considérants 10 et suivants). Là, le Gouvernement va droit dans le mur et je doute qu'il puisse l'ignorer.

En effet, rappelons que la surveillance judiciaire ne peut à ce jour excéder la durée des réductions de peine du condamné. Et c'est précisément en relevant ce point que le Conseil écarte l'inconstitutionnalité pour atteinte au principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère (considérants 13 à 15) :

13. Considérant, en premier lieu, que la surveillance judiciaire est limitée à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamné ; qu'elle constitue ainsi une modalité d'exécution de la peine qui a été prononcée par la juridiction de jugement ;

14. Considérant, en second lieu, que la surveillance judiciaire, y compris lorsqu'elle comprend un placement sous surveillance électronique mobile, est ordonnée par la juridiction de l'application des peines ; qu'elle repose non sur la culpabilité du condamné, mais sur sa dangerosité ; qu'elle a pour seul but de prévenir la récidive ; qu'ainsi, la surveillance judiciaire ne constitue ni une peine ni une sanction ;

15. Considérant, dès lors, que le législateur a pu, sans méconnaître l'article 8 de la Déclaration de 1789, prévoir son application à des personnes condamnées pour des faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi (...).

Bref, le conseil disait : votre loi crée une mesure de sûreté modalité d'exécution de la peine, elle ne permet pas de faire durer la peine au-delà de la durée prononcée par le tribunal. Elle durcit l'octroi des mesures de retour à la liberté : je n'ai rien à y redire, ces mesures étant par nature favorables à un détenu. Qu'elles le soient un peu moins n'empêche qu'elles demeurent favorables.

Ici, la loi crée une possibilité de privation de liberté pour une durée indéterminée, les périodes d'un an étant renouvelables de manière illimitée jusqu'au décès du condamné, et la déclare applicable à des faits où cette possibilité n'existait pas au moment où ils ont été commis. C'est une mesure moins favorable au condamné, c'est le moins qu'on puisse dire. Je n'imagine pas un seul instant que le Conseil constitutionnel laissera passer une chose pareille sous prétexte qu'on l'aurait affublé du cache-sexe de « mesure de sûreté », surtout quand on sait qu'y siège un ancien premier président de la cour de cassation (et un condamné en puissance diront les mauvaises langues, ce que je ne suis pas).

En somme, le gouvernement se prépare à nous refaire le coup de la réductibilité des intérêts d'emprunt, dit le coup de la bonne du curé : « J'voudrais bien, mais j'peux point ». Puisque cette prolongation de surveillance judiciaire ne concerne que les condamnés à quinze ans au moins, elle n'entrerait concrètement en vigueur que douze ans après le vote de la loi au mieux, quand les condamnés à quinze ans commenceront à devenir libérables. Pour un président qui inscrit son action dans l'immédiateté et le résultat instantané, le voilà contraint de se projeter dans l'avenir, pire : dans l'après lui, et on sait que ce n'est pas dans la nature du personnage. Sauf à aligner trois mandats. Pensée qui referme ma troisième incise.

Pour conclure, que penser de ce projet de loi ?

Sur la forme, vous avez vu qu'il est mal ficelé. Un travail parlementaire intelligent peut régler cela, mais il y a du travail. Tant mieux, parce que pour le moment, le parlement est plus réduit au rôle de machine à signer que de machine à légiférer.

Sur le fond, Robert Badinter, pour qui mes lecteurs savent que j'ai le plus profond respect, émet des critiques vigoureuses. Philippe Bilger, avocat général pour qui je n'ai pas moins de respect, le prend à rebrousse-poil et approuve le principe, sans entrer dans le détail du texte, estimant probablement que ce n'est pas son rôle de magistrat, ce qui ne veut pas dire qu'il n'en pense pas moins.

Pour ma part, hormis l'aspect entrée en vigueur immédiate, ce projet ne me scandalise pas sur le principe. Il faut garder à l'esprit qu'il ne concernera qu'un très petit nombre de condamnés. Philippe Bilger parle d'une dizaine de personnes. Le chiffre me semble réaliste. Ses conditions, que j'ai rappelées plus haut, sont très restrictives (Liste de crimes réduite, même si elle sera appelée à grossir, on connaît bien le moteur à deux temps au Gouvernement ; peine minimale de quinze années ; dangerosité avérée avec une réitération très probable, et aucune autre mesure de surveillance ne permettant d'y pallier). Des sûretés existent, et rien n'a plus besoin de sûreté qu'une mesure de sûreté : le dossier est forcément réexaminé une fois par an, et le retenu peut demander sa libération trois mois après la dernière décision de maintien. La décision appartient à l'autorité judiciaire et à elle seule.

L'existence d'individus intrinsèquement et à l'heure actuelle incurablement dangereux ne peut pas être ignorée. Je suis d'accord avec Philippe Bilger quand il dit qu'au nom de bons sentiments, la société ne doit pas être sans armes pour assurer la sécurité de ses membres face à un danger évident dont elle a connaissance. L'angélisme en matière pénale fait des victimes humaines. Et en l'état actuel du texte, le risque de voir une personne injustement retenue me semblent particulièrement faibles ; m'indigner alors même que les conditions exactes de cette rétention, qui n'est pas un maintien en prison, c'est-à-dire les possibilités de visite, de communication vers l'extérieur, de liberté de circulation dans l'établissement sont inconnus me paraît prématuré. Enfin, cette menace de rétention constitue enfin le levier qui manquait pour faire pression sur les condamnés qui refuseraient de suivre un traitement en prison, préférant « compter les jours ». Cette attitude ne leur garantirait plus un retour inéluctable à la liberté.

Je n'adhère pas aux critiques émises par Robert Badinter. Il parle de changement radical du droit. L'usine à gaz proposée par le gouvernement s'inscrit au contraire dans une longue tradition de montages invraisemblables. Le sénateur critique l'abandon de la règle « pas de prison sans crime » au profit d'un emprisonnement pour un crime virtuel, qu'il est susceptible de commettre. Mais la rétention n'aura pas lieu dans un établissement pénitentiaire, et ne peut avoir lieu que si un crime a bien été commis au départ. La non rétroactivité de la loi pénale fait que les futurs retenus auront su au moment du passage à l'acte que les faits les exposeraient à une telle mesure. Quant à affirmer que ce projet de loi revient à « garder quelqu'un en prison parce que des psychiatres auront dit 'vous savez, il va peut-être récidiver un jour' », cela va à l'encontre du texte qui dit que la probabilité de réitération doit être « particulièrement élevée ». Je suis d'accord pour constater que ce calcul de probabilité, je ne sais pas trop ce qu'il veut dire. Mais au moins, je sais ce qu'il ne veut pas dire. Ce n'est pas un simple peut être. Et en tant qu'avocat, il m'incombera d'y veiller.