Journal d'un avocat

Je plaisante, naturellement. Il suffit pour s'en convaincre de lire le compte rendu de la Commission des lois du mercredi 14 mai 2008 à 16h15 (je graisse ; les hyperliens sont des ajouts de votre serviteur).

Après l’adoption d’un amendement rédactionnel du rapporteur, la Commission a été saisie d’un amendement du même auteur tendant à étendre le domaine de la loi à la constitution de blocs de compétence que la jurisprudence du Conseil constitutionnel rend aujourd’hui aléatoire. L’objectif de l’amendement est de permettre au législateur de simplifier, au nom de la bonne administration de la justice et du droit à l’accès au juge, la répartition des contentieux entre les deux ordres de juridiction, dans le respect de la compétence du juge judiciaire pour la protection des libertés individuelles.

Après avoir indiqué qu’il approuvait la volonté du rapporteur de remédier aux difficultés d’accès au juge compétent pour le justiciable, M. Arnaud Montebourg a estimé que la question de la modernisation de la justice administrative devait être posée à l’occasion de la réforme des institutions. Le défaut d’indépendance des magistrats administratifs, qui sont avant tout des fonctionnaires, ainsi que la double compétence du Conseil d’État, à la fois conseiller du Gouvernement sur la rédaction des actes administratifs et juge de la légalité de ces mêmes actes, a conduit ces dernières années à une multiplication de recours contre la France devant la Cour européenne des droits de l’homme qui ridiculisent notre pays^[1]. À cet égard, et sans même évoquer la question des nominations au tour extérieur, les fonctions du commissaire du gouvernement, qui ne représente pas le Gouvernement mais s’exprime devant les juridictions en dernier sans qu’il soit possible de lui répondre, sont révélatrices de l’anomalie que constitue aujourd’hui le fonctionnement de la justice administrative française. Il s’est donc déclaré en faveur d’une clarification du rôle et de la situation du Conseil d’État dont la fonction juridictionnelle ne doit pas être consacrée par la Constitution.

Après avoir rappelé les critiques dont faisait l’objet la justice administrative de la part de nombre de parlementaires, notamment en raison du fait que le Conseil d’État, dans le domaine de la protection de l’environnement, n’a rendu dans les vingt-cinq dernières années aucune décision favorable aux associations de défense de l’environnement, M. Noël Mamère^[2] a estimé que la confusion du rôle de contrôleur et de contrôlé qui caractérise le Conseil d’État était particulièrement nocive et devait amener à s’interroger sur le maintien de sa section du contentieux.

Mis aux voix, l’amendement a été adopté à l’unanimité.

Jean-Marc Sauvé a aussitôt souhaité réagir au nom du Conseil d'État :

Merci à Serge Slama pour l'info.

Allez, en ce beau mois de mai, commémoration d'un mois d'émeutes, lançons un sujet qui fâche : faut-il sauver les avoués ?

—« Oui ! », crieront les avoués.

—« Non !», crieront bien des avocats auxquels ne se joindra pas votre serviteur.

—« C'est quoi un avoué ? » crieront de leur côté bien des lecteurs peu au fait des subtilités de la procédure d'appel en matière civile.

Je reprendrai ces cris dans l'ordre inverse de celui dans lequel ils ont été proférés^[1].

Qu'est ce qu'un avoué ? Étymologiquement, l'origine est la même que le mot avocat : c'est celui qu'on appelle (ad vocat) à l'aide. Il s'agit d'une profession juridique, libérale et réglementée, car en France on aime les oxymores. Elle suppose pour son exercice d'être titulaire d'une charge, à l'instar des huissiers de justice et des notaires. Les avoués ont pour mission la représentation des parties devant la cour d'appel. Elles ont même le monopole de cette activité.

Je développe, rassurez-vous.

Devant le tribunal de grande instance (TGI), qui est la juridiction civile de droit commun, les parties ont l'obligation de se faire représenter. Elles ne peuvent pas comparaître en personne. La procédure est en effet écrite, c'est à dire que préalablement à l'audience de jugement, tous les arguments doivent avoir été échangés par les parties par écrit. À cette fin, il y a une phase préparatoire de l'audience, qu'on appelle “la mise en état”, comprendre la mise de l'affaire en état d'être jugée. Cette phase se déroule sous la surveillance d'un des juge du tribunal, qui prend le titre de juge de la mise en état (JME). Il convoque à intervalle régulier les représentants des parties, s'assure que la communication des arguments et pièces a eu lieu et peut au besoin enjoindre une partie à y procéder, et tranche seul toutes les questions de pure procédure, comme la nullité de l'assignation (on appelle ces questions de procédure qui peuvent mettre fin à l'action en justice sans que le fond soit abordé des “incidents”, et les audiences où ils sont examinés des “audiences sur incident”). L'idée est de s'assurer que quand l'affaire vient devant le tribunal au complet pour être jugée, il n'y ait aucun imprévu qui oblige à renvoyer l'affaire à un autre jour. Toutes les questions de procédure ont été purgées, tout le monde a présenté ses arguments ou a été enjoint de le faire et chacun ne peut donc s'en prendre qu'à lui-même en cas de carence. Cela va jusqu'à la vérification de l'agenda des avocats, pour éviter les chevauchements d'audience.

Cette procédure spécifique de mise en état, très technique, outre la nécessité d'échanger des écritures de manière certaine, et l'importance des litiges jugés par le tribunal de grande instance expliquent l'existence d'une représentation obligatoire.

Elle n'existe que devant le tribunal de grande instance et la cour d'appel, et encore y a-t-il des exceptions (certaines procédures devant le juge aux affaires familiales, ou les procédures en référé ou devant le juge de l'exécution ne sont pas soumises à représentation obligatoire). Vous pouvez vous présenter en personne devant les juridictions de proximité (litiges civils jusqu'à 4000 euros), les tribunaux d'instance (litiges civils de 4001 à 10000 euros, tutelles, baux d'habitation ou crédits à la consommation quel que soit le montant en jeu, entre autres), les Conseils de prud'hommes (litige individuel lié à un contrat de travail ou d'apprentissage), le tribunal de commerce (litige où le défendeur est commerçant), et devant la plupart des juridictions pénales (il n'y a que devant la cour d'assises et pour une CRPC que l'assistance d'un avocat est obligatoire).

Jusqu'en 1971, cette fonction de représentation des parties était confiée aux avoués près les tribunaux de grande instance. Les parties pouvaient en outre prendre un avocat, mais ce n'était pas obligatoire. L'avocat, lui, était le seul qui pouvait plaider, c'est à dire exposer oralement l'argumentation devant le tribunal. On parlait “d'assistance des parties” par opposition à la “représentation” qui est plus forte puisqu'il y a substitution des personnes. Mais l'intervention de l'avocat n'était pas obligatoire.

La loi du 31 décembre 1971 a fusionné les deux professions d'avoué devant les TGI et d'avocat, faisant des avoués des avocats, et confiants à ceux-ci la charge de la représentation en justice. Désormais, devant le tribunal de grande instance, nous représentons ET plaidons.

D'ailleurs, il reste une trace de cette distinction. Un avocat ne peut représenter que devant le tribunal de grande instance de son barreau (Paris, Bobigny, Nanterre et Créteil forment de ce point de vue un barreau unique : je peux représenter en justice devant ces trois tribunaux de grande instance). Si j'ai une affaire devant le tribunal de grande instance de Perpignan ou de Versailles, je dois demander à un confrère du barreau local de prendre en charge cet aspect procédural. Cela s'appelle la postulation.

Ainsi, moi qui suis du barreau de Paris, si un de mes clients veut faire des misères à un adversaire demeurant à Framboisy, je demanderai à Maître Fantômette d'être mon postulant. L'assignation indiquera donc à mon adversaire que Monsieur LECLIENT lui fait un procès, qu'il est représenté par Maître Fantômette, avocat au Barreau de Framboisy, et qu'il a Maître Eolas, avocat au Barreau de Paris, comme avocat plaidant. Tout au long de la mise en état, j'enverrai mes conclusions à Maître Fantômette, qui les relira, les signera, et les notifiera au tribunal et à l'adversaire.

Cependant, les avoués près les cours d'appel ont refusé la fusion en 1971 et obtenu d'en être exclus. Cette distinction perdure donc devant la cour d'appel. Ainsi, si après avoir brillamment gagné mon procès devant le tribunal de grande instance de Framboisy, mon adversaire croit naïvement pouvoir récupérer le coup en appel, je recevrai une déclaration d'appel de Maître Vulcain, avoué, devant la cour d'appel de Moulinsart, dont dépend Framboisy. Maître Fantômette ne me sera plus d'aucun secours, il me faudra faire appel (si j'ose dire) à Maître Admiratrice, Avoué près la cour d'appel de Moulinsart. Je lui envoie la déclaration d'appel, et de son côté, en moins de temps qu'il n'en faut pour le dire, elle notifiera à Maître Vulcain que s'il espère la victoire, il la trouvera en travers de son chemin.

La distinction entre les deux professions ne se résume pas à “ l'un écrit, l'autre parle, les deux facturent ”. L'avoué est en charge de la procédure : c'est lui qui fait la déclaration d'appel, rédige le cas échéant (je reviens sur cette réserve plus loin), signe et transmet les argumentations écrites (qu'on appelle “conclusions”) à l'avoué adverse et à la cour, est présent aux audiences de mise en état… Bref, quand vous faites appel, vous passez un fax à votre avoué et il s'occupe de tout jusqu'à l'audience où l'appel est jugé. L'avocat, quand il y en a un, est en contact direct avec le client.

Point important : si vous faites appel d'un jugement, vous n'êtes pas obligé de prendre un avocat. Vous êtes obligé de prendre un avoué.

Deuxième point important : le prix d'un avoué est tarifé (décret n° 80-608 du 30 juillet 1980 fixant le tarif des avoués près les cours d'appel, modifié par le décret n° 84-815 du 31 août 1984). Quel que soit l'avoué que vous choisissez, il vous coûtera le même prix (on parle d'émoluments et non d'honoraires en ce qui les concerne, l'émolument étant fixé par la loi et l'honoraire libre). Tout comme l'activité de postulation devant le TGI est tarifée, le décret fixant le tarif des avoués devant le TGI étant resté en vigueur (décret n°60-323 du 2 avril 1960 modifié par le décret n°75-785 du 21 août 1975 ).

Troisième et dernier point important : ces émoluments étant tarifés, ils sont compris dans les dépens, cette masse de frais annexes au procès qui sont automatiquement mis à la charge de la partie perdante. Donc si vous gagnez votre appel, votre avoué est censé ne rien vous coûter, et si vous perdez, vous supportez deux fois le prix (votre avoué et celui de l'adversaire).

Que reproche-t-on aux avoués ? L'assaut est répété : le dernier en date vient du rapport Attali, mais cela n'a rien de nouveau, puisque le parti socialiste avait déjà pris à son compte cette proposition en 2005 (vous noterez au passage ma brillante capacité de divination politique dans le deuxième paragraphe). Leur existence paraît une anomalie, un vestige d'un temps révolu. Ils feraient double emploi avec les avocats. Ils combinent de plus deux qualités qui sont mal vues aujourd'hui : ils ont un monopole et, titulaires d'une charge, sont un nombre restreint. D'où l'accusation de rente de situation. En ces temps de pouvoir d'achat en berne, les supprimer peut laisser croire à une économie pour le justiciable (ce qui est fort mal connaître les avocats que de croire qu'en leur confiant la charge de la procédure en appel, ils le feront gratuitement).

Du côté des avocats, les mots ne sont pas tendres, et là, les avoués devraient se demander s'ils ne sont pas en partie responsables de cette mauvaise réputation. Beaucoup d'avocats que j'ai interrogés sur la question ont qualifié leur avoué de simple “boîte aux lettres”, nombre d'entre eux mettant en doute leur compétence juridique. Une simple recherche sur internet m'a permis de trouver ces propos tenus par des avocats :

Il s'agit pourtant des boites aux lettres et des photocopieuses les plus chères de France, car sauf cas rares où l'avoué prend l'initiative de rédiger des conclusions d'appel (qui seront peu ou prou celles de première instance auxquelles on aura pris soin d'ajouter des "attendu que"), c'est l'avocat qui le fait, l'avoué se contentant de photocopier les conclusions et les signifier. (Millimaître, en ces lieux)

A quoi servent les avoués ?
A rien. (Polynice, qui développe son point de vue ici.)

En fait, cela traduit une incompréhension de ce qu'est réellement un avoué de la part des avocats, et de la part des avoués, un manque de travail de communication à l'égard des avocats, qui a laissé le malentendu s'installer.

Un avoué est un spécialiste. Un spécialiste de la procédure d'appel en matière civile. Et elle est potentiellement casse-gueule. Vous ne trouverez aucun avocat en France qui maîtrise aussi bien les articles 899 à 972 du nouveau Code de procédure civile. Et le succès de votre appel peut reposer sur un de ces articles.

Un avoué est un fin connaisseur de “sa” cour d'appel. Il y a fait toute sa carrière, il y est chez lui. Il connaît “ses” magistrats, leurs manies, leurs goûts et leur jurisprudence. Tel conseiller de la mise en état clôture à la première injonction non suivie d'effet. Tel autre refuse les renvois non motivés. Ce président est opposé à la jurisprudence de la cour de cassation sur le point en cause et serait prêt à rendre un arrêt contraire. Ne pas utiliser cette source d'information, c'est avancer les yeux fermés en espérant que son adversaire fera de même.

Un avoué est un juriste généraliste (même si certains avoués se sont faits une réputation dans certaines matières techniques). Il est censé rédiger les conclusions d'appel. Beaucoup d'avocats ont pris l'habitude de faire comme avec un confrère postulant devant le TGI, et lui envoyer des conclusions “prêtes à signer”. C'est vexant, et l'avoué vexé les signe et boude, donnant l'impression d'être une boîte aux lettres fort coûteuse. Pour ma part, avant de conclure, je demande son avis à mon avoué, et lui soumets mes projets de conclusions. Surtout si je suis appelant, c'est à dire que je n'ai pas obtenu ce que je voulais en première instance. Si j'ai commis une erreur que je n'ai pas comprise, je risque fort de la refaire en appel. L'avoué donne un deuxième avis sur un dossier, éclairé par la connaissance de la jurisprudence de sa cour.

Tenez, un exemple, qui remonte au premier dossier d'appel que j'ai suivi, pour celui qui fut mon maître.

Nous étions en appel d'un jugement nous ayant déclarés irrecevables à réclamer qui nous était dû, car nous ne démontrions pas notre qualité à agir. Notre client avait en effet racheté un portefeuille de contrats à une société, sans avoir acquis la dite société (ce qui aurait réglé le problème). Un coup de fil à l'avoué m'a confirmé qu'il suffisait de produire un mandat du dirigeant de la société ayant cédé le portefeuille de contrats donnant pouvoir à notre client d'agir en son nom pour établir notre qualité à agir. Ce qui fut fait, et nous gagnâmes en appel. Un problème simple en apparence, qui avait échappé à un avocat pourtant pointu en droit bancaire, au service juridique d'une grosse société financière, était apparu lumineux comme le soleil de midi à un avoué. Je n'irai pas parler d'économies à faire sur les émoluments de cet avoué.

Bref, chers confrères, faites bosser vos avoués, ils ne demandent que ça (ou sinon, changez-en). Cher maîtres (les avoués ont droit au titre), prenez l'initiative de faire des observations à vos avocats, même sur des projets de conclusion. Montrez votre savoir-faire.

Parce que, même si la proposition semble, comme le rapport Attali dans son ensemble, enterré sans tambour ni trompette, le ciel n'est pas dégagé : les avocats viennent de lancer sur votre profession une OPA hostile.

Allez, on se dit tout ce qu'on a sur le cœur en commentaires ?

Le Conseil constitutionnel vient d'invalider l'élection du député UMP du Rhône Georges Fenech. Magistrat de formation, fondateur du premier à ma connaissance (les magistrats syndicalistes qui me lisent rectifieront le cas échéant) syndicat de magistrat de droite, l'Association Professionnelle des Magistrats, il a toujours été un ardent partisan de l'autorité de l'Etat, de la répression sans faille (ce qui, je lui en donne acte volontiers, ne veut pas dire répression sans discernement), bref, du règne de la loi.

Cette invalidation s'accompagne d'une sanction d'un an d'inéligibilité, ce qui l'empêchera d'être candidat à sa propre succession. La raison de cette invalidation est une entorse à la loi sur le financement de la vie publique. Cette loi, qui date de 1988, fait l'obligation à tout candidat de désigner un mandataire financier, association ou personne physique, qui recevra et manipulera tous les fonds destinés à financer la campagne électorale. Au terme de cette campagne, le candidat, élu ou non, doit déposer un compte de campagne complet auprès de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques. Le défaut de dépôt (fréquent chez les battus n'ayant pas atteint des scores leur ouvrant droit au remboursement partiel des dépenses de campagne), le dépassement des plafonds légaux, le défaut de sincérité ou l'irrégularité y figurant entraîne automatiquement l'invalidation de l'élection et l'inéligibilité pour un an du candidat, constatée par le Conseil constitutionnel à la demande de la Commission. Il est ainsi absolument interdit au candidat de percevoir des fonds destinés à financer sa campagne, d'effectuer des paiements avec ces fonds, ou de financer lui même des dépenses liées à la campagne, le Conseil constitutionnel acceptant que « pour des raisons pratiques, il peut être toléré que le candidat règle directement de menues dépenses postérieurement à la désignation de son mandataire, ce n'est que dans la mesure où leur montant global est faible par rapport au total des dépenses du compte de campagne et négligeable au regard du plafond de dépenses autorisées ».

Or une militante UMP de la 11e circonscription du Rhône (Mornant, Givors, Condrieu, St-Symphorien d'Ozon) a réglé de sa poche des dépenses vivrières pour un montant de 6 261 € (Monsieur Fenech est un brillant orateur, et parler donne soif, mes interlocuteurs à la République des Blogs en savent quelque chose), soit tout de même, relève le Conseil, 8,17% des dépenses engagées et 7,60% du plafond légal. On est loin des "menues dépenses tolérées"...

Exit donc Georges Fenech. Celui-ci n'est pas content, et dans un communiqué de presse, s'estime « victime d'une procédure discriminante et sans appel », et « en appelle » au président Nicolas Sarkozy et au président de l'Assemblée nationale Bernard Accoyer à propos d'une « intolérable atteinte au suffrage universel ».

Pour patienter le temps que ces hautes autorités de l'Etat examinent sa requête et la rejettent, je propose à Georges Fenech un peu de lecture. Aux Editions Grasset, un livre de réflexion politique paru en 2002, intitulé Tolérance Zéro. Notamment, je l'invite à méditer ce passage.

La tolérance zéro veut ainsi marquer une rupture avec trente ans de tolérance sans bornes qui nous ont conduits à une impasse.(...) Prôner la tolérance zéro, c'est considérer que tout signe de faiblesse revient à encourager toute une population juvénile aguerrie au calcul du risque. Le rapport « coût/avantage » pour le fauteur de troubles doit tourner à son désavantage. (...) Trente ans après le big-bang de Mai 68 et son fameux slogan « il est interdit d'interdire », la tolérance sans bornes et la culture de l'excuse se sont insidieusement propagées dans toutes les sphères d'autorité. Le père, l'enseignant, le policier, le juge ont perdu leur « imperium ». Le rejet violent des institutions tient lieu de nouveau mot d'ordre pour des jeunes peu enclins à perpétuer les idéaux collectifs. (...) Quand l'Etat montre des signes de faiblesse c'est tout le pacte social qui est menacé !

L'auteur de ces lignes est un magistrat. Un certain Georges Fenech.

Comme promis, je reviens plus longuement sur le projet de loi sur la rétention de sûreté et ses péripéties constitutionnelles.

Tout d'abord, sur la loi elle même (texte intégral avant censure). Elle se divise en fait en deux parties, dont la deuxième a été totalement escamotée par la première : elle porte sur la réforme des procédures pénales en présence d'un auteur des faits atteint de démence.

Dans le cas d'une information judiciaire, le juge d'instruction devra désormais informer les parties (y compris le procureur de la République) qu'il existe des raisons plausibles de prononcer une irresponsabilité pénale. Les parties pourront présenter leurs observations et dire si elles demandent que le prononcé de cette irresponsabilité soit confié à la chambre de l'instruction, après un débat public et contradictoire, où le mis en examen, du moins son corps, comparaîtra si "son état le permet". Si personne ne le demande, c'est le juge qui rendra une décision, non plus baptisée "non lieu" mais "ordonnance d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental" qui précise qu'il existe des charges suffisantes établissant que l'intéressé a commis les faits qui lui sont reprochés. C'est exactement la même chose qu'une ordonnance de non lieu rendue en raison de la démence de l'auteur des faits, mais on a changé les mots et appelé ça une réforme. Un grand classique.

Notons que si l'état du mis en examen ne permet pas sa comparution, il ne fait pas obstacle à sa détention provisoire, qui ne prend fin que par l'effet de l'ordonnance (ou l'arrêt si c'est la chambre de l'instruction qui statue) d'irresponsabilité pénale.

La loi prévoit également les modalités du prononcé des jugements d'irresponsabilité pénale devant les juridiction correctionnelles ou les cours d'assises quand l'irresponsabilité n'est pas relevée dès le stade de l'instruction.

J'émets pour ma part une prudente réserve. Cette audience n'apportera rien au malade mental, c'est certain, mais ce n'est pas le but. Il s'agit d'une audience faite pour les victimes, une sorte de thérapie judiciaire. Les psychiatres nous expliquent que cela peut effectivement aider les victimes à tourner la page du traumatisme de l'agression, mais préviennent que dans certains cas, cela peut être ravageur pour les victimes. Cela, j'en suis témoin. Simplement, ce sera au procureur et surtout à l'avocat des victimes de choisir s'il y a lieu de faire subir cette épreuve à son client. Lourde responsabilité face à un auteur irresponsable. L'ironie pourrait prêter à sourire.

Mais cette partie de la loi n'est pas scandaleuse en soi. Attendons les premières audiences pour voir ce que la pratique en fera.

C'est la première partie de la loi, sur la rétention de sûreté, qui concentre l'attention, et les critiques.

Que dit-elle, cette loi, du moins telle qu'elle a été voté ?

Tout d'abord, elle définit le domaine d'application de la loi. Les conditions ci-dessous sont cumulatives.

Elle est censée s'appliquer "à titre exceptionnel", mais on sait qu'en matière de justice, l'exceptionnel peut avoir une fréquence qui défie les lois des probabilités (par exemple, la détention provisoire est censée être exceptionnelle...). Bref, cette mention n'engage à rien et surtout ne protège en rien.

Elle s'applique aux personnes condamnées pour les crimes suivants : meurtre ou assassinat (qui est un meurtre prémédité), de torture ou actes de barbarie, de viol, d'enlèvement ou de séquestration sur victime mineure ou des mêmes crimes commis sur une personne majeure à condition qu'ils soient aggravés - hormis l'assassinat qui est déjà au sommet des peines. Par exemple, le viol est aggravé quand il est commis sous la menace d'une arme, ou en réunion ; le meurtre est aggravé quand il est commis sur la personne d'un pompier, d'un concierge ou d'un avocat (ce dernier point me paraissant indiscutable) ; l'enlèvement est aggravé quand il s'accompagne d'une demande de rançon ou accompagne un autre délit (prise d'otage lors d'un braquage).

Elle s'applique si la peine prononcée est d'au moins quinze ans de réclusion criminelle.

Enfin, la cour d'assises doit prévoir lors du prononcé de la peine la possibilité de recourir à une rétention de sûreté à l'issue de la peine.

La mise en œuvre relève de l'usine à gaz. Accrochez-vous.

Un an avant la date prévue pour la libération, la Commission Pluridisciplinaire des Mesures de Sûreté examine le dossier de l'intéressé. Un mot sur la CPMS, pour montrer que le législateur affectionne l'imbrication des usines à gaz. La loi renvoie pour la définition de la CPMS à l'article 763-10 du code de procédure pénale, insérée par la loi du 12 décembre 2005 sur la récidive (qui n'a rien à voir avec la loi sur les peines planchers d'août 2007, également destinée à lutter contre la récidive : le législateur a des idées géniales à un rythme effréné, ce n'est pas sa faute). Que dit cet article 763-10 ? Il nous parle de « la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté composée selon des modalités déterminées par le décret prévu à l'article 763-14 ». En effet, l'article 763-14 nous dit qu' «un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions d'application du présent titre. Ce décret précise notamment les conditions dans lesquelles l'évaluation prévue par l'article 763-10 est mise en œuvre ». Ce décret n'a, à ma connaissance, jamais été pris. Bref, la commission multidisciplinaire en question n'existe toujours pas, ce qui donne l'empressement du gouvernement à vouloir appliquer tout de suite sa loi un petit côté comique. A moins qu'en fait, le gouvernement ne soit du côté des assassins ? Rectification, le décret a bien été pris le 1er août 2007. Ce qui fait que je découvre avec désespoir que mon CPP Dalloz 2008 était déjà dépassé en août 2007, date de son dépôt légal...

Bon, supposons pour la suite de notre propos que cette Commission soit un jour créée. On n'est pas à une fantaisie près dans cette loi.

Cette commission doit évaluer si l'intéressé présente ou non une "particulière dangerosité", notamment sur la base d'une expertise psychiatrique réalisée par deux experts.

Si cette "particulière dangerosité", qui n'est pas définie par la loi et sera donc laissée à la discrétion des psychiatres, est retenue, la commission pourra proposer la mise en place de la rétention de sûreté, à deux conditions cumulatives :
les obligations pouvant être prononcées dans le cadre d'un suivi socio-judiciaire (période de surveillance post-peine instaurée par une loi Guigou de juin 1998, qui commence à peine de s'appliquer pour les crimes vu la longueur des peines en question) ou une surveillance judiciaire (créée par la loi Clément du 12 juillet 2005, déjà citée, qui ne s'applique que pendant le laps de temps entre la libération et la fin de la peine telle qu'elle a été prononcée), ou de notification du domicile résultant d'une inscription au FIJAIS, sont insuffisantes ;
ET la rétention est l'unique moyen de prévenir la commission de ces infractions, dont la probabilité doit être "très élevée" (la loi là encore ne donne pas les instructions pour calculer cette probabilité).

Qu'advient-il de cette proposition ?

Elle est transmise au procureur général (le chef du parquet d'une cour d'appel) qui saisit la Juridiction régionale de la Rétention de Sûreté (JRRS). Merci au législateur d'avoir éviter le terme de commission s'agissant d'une formation de trois conseillers de la cour d'appel.

Trois mois avant la libération de l'intéressé se tient devant la JRRS une audience, au cours de laquelle l'intéressé doit être assisté d'un avocat. Il peut demander une contre expertise qui ne peut être refusée. L'audience se tient en principe à huis clos mais à la demande de l'intéressé elle peut être publique. La JRRS peut à l'issue de ce débat prendre une décision de placement en rétention de sûreté d'une durée d'un an, dans un établissement "médico-socio-judiciaire". Il ne lui manque que la mention "durable" pour être totalement hype. L'intéressé, désormais retenu, peut faire appel de cette décision devant la Juridiction Nationale de la Rétention de Sûreté (JNRS), formation spéciale de la cour de cassation. En outre, il peut saisir à nouveau la JRRS au bout de trois mois pour qu'il soit mis fin à sa rétention de sûreté (et rebelotte en cas de refus au bout de trois mois), celle-ci devant en tout état de cause y mettre fin dès que les conditions ne sont plus remplies, sans que la loi ne précise les modalités de cette saisine d'office.

La décision qui met fin à la rétention de sûreté peut, si la personne présente des risques de réitération, y substituer une mesure de surveillance de sûreté (SS), qui est en fait une surveillance judiciaire prévue par la loi du 12 décembre 2005, mais pouvant s'étendre au-delà de la peine telle qu'elle a été prononcée. Cette surveillance dure là encore un an renouvelable ; la violation des mesures de surveillance peut entraîner le placement en rétention de sûreté. La décision de placement sous Surveillance de Sûreté peut faire l'objet d'un recours devant la JNRS, mais il n'est pas possible d'en demander la levée avant terme, contrairement à la Rétention de Sûreté, la loi ne prévoyant pas une telle possibilité.

Enfin, point important : la rétention de sûreté est inapplicable à un prisonnier qui a bénéficié d'une libération conditionnelle : il relève alors du régime et de la surveillance de cette mesure (qui pour être accordée suppose que le juge d'application des peines ne redoute pas une réitération à la sortie, de toutes façons).

Voici en gros la loi telle qu'elle a été présentée au Conseil constitutionnel.

A un détail près : son article 13, article marqué du sceau de l'infamie dès sa numérotation. Le gouvernement voulait absolument que cette loi soit applicable immédiatement, tant on sait que l'actuel président veut écrire son action dans l'immédiat : or une loi dont les premiers effets n'auraient pas lieu avant au mieux une douzaine d'années, c'est inconcevable pour lui. D'où le recours à une rhétorique des plus nauséabondes : les personnes concernées sont des monstres, on publie même leur nom, et leurs futures victimes sont là, blotties, tremblantes d'effroi contre le président qui veut les protéger et "on" veut l'en empêcher. Et une nouvelle usine à gaz, que je vous décris rapidement car il serait dommage qu'un tel chef d'œuvre disparût dans les limbes où l'a envoyé la décision du Conseil constitutionnel.

Pour les personnes exécutant à la date du 1er septembre 2008 une peine entrant dans le champ d'application de la loi (15 ans pour un des crimes cités plus haut), l'article 13 prévoyait, à titre exceptionnel (je vous renvoie à ce je disais plus haut sur le sens à donner à ce terme), la possibilité de leur placement en Rétention de Sûreté selon les modalités suivantes :
Le procureur général de la cour d'appel dont dépend la cour d'assises qui a prononcé la condamnation (même si le condamné est détenu depuis presque quinze ans fort loin de là) demandait au juge d'application des peines son avis sur l'opportunité de la mesure, puis, quel que soit cet avis, saisissait la chambre de l'instruction de la cette cour d'appel qui faisait comparaître le condamné (amené donc exprès pour cela sous escorte) afin que se tienne un débat qui pouvait aboutir, si la cour constatait qu'il résultait de la ou des condamnations prononcées une particulière dangerosité de cette personne, caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu'elle souffre d'un trouble grave de la personnalité, susceptible de justifier, à l'issue de sa peine, un placement en rétention de sûreté, que faisait-elle ? Elle avertissait cette personne qu'elle pourrait faire l'objet d'un examen de dangerosité pouvant entraîner son placement en rétention de sûreté.

Une fois cet avertissement donné à grands frais, on retombait sur les rails de la procédure ordinaire avec saisine de la Commission Pluridiscinaire des Mesures de Sûreté.

C'est cette procédure d'avertissement solennel destiné à suppléer au fait que la cour d'assises n'avait pas donné son feu vert pour une éventuelle rétention de sûreté qu'a censuré le Conseil constitutionnel au motif (§10) que « la rétention de sûreté, eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de cette privation, à son caractère renouvelable sans limite et au fait qu'elle est prononcée après une condamnation par une juridiction, ne saurait être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ou faisant l'objet d'une condamnation postérieure à cette date pour des faits commis antérieurement ».

Cependant, le Conseil n'a pas fermé toutes les portes à aune application immédiate, sauvant ainsi l'article 13 de l'annihilation. Il n'a pas censuré, mais sans expliquer pourquoi, le III de l'article 13, qui prévoit la possibilité de prononcer une Rétention de Sûreté lorsqu'une personne faisant l'objet d'une surveillance de sûreté après une surveillance judiciaire ou un suivi socio judiciaire, ne respecte pas ses obligations et que ce non respect révèle que le Surveillé présente "à nouveau" une particulière dangerosité caractérisée par la probabilité très élevée de commettre à nouveau une infraction.

Voici qui nécessite quelques explications.

La Surveillance Judiciaire (SJ) dont je parlais plus haut couvre la période de réduction de peine, c'est à dire entre la remise en liberté de la personne par l'effet des réductions de peine et la fin absolue de la peine. Exemple : Une personne est condamnée à 15 ans de réclusion criminelle pour le meurtre d'un concierge (homicide volontaire aggravé, art.221-4, 4° du code pénal). Elle ne bénéficie pas d'une libération conditionnelle à mi-peine. Mais elle bénéficie d'un crédit de réduction de peine de 31 mois (trois mois pour la première année et deux mois par année supplémentaire). Elle pourra faire l'objet d'une surveillance judiciaire pendant ces 31 mois, jusqu'au 15e anniversaire de sa condamnation.

Le suivi socio-judiciaire (SSJ) est une période de suivi post-peine. Elle doit être prononcée lors de la condamnation et peut, pour les crimes, aller jusqu'à 20 ans. Il s'agit d'une création d'une loi Guigou de juin 1998. Elle a donc dix ans. Autant dire qu'elle commence tout juste à s'appliquer pour les crimes. Ce qui ne l'a pas empêché d'avoir été modifiée par la loi Perben II : pour les crimes postérieurs au 10 mars 2004 et puni de 30 ans de réclusion criminelle ou de la perpétuité, le SSJ est automatiquement de 30 ans, et peut être prononcé sans limitation de durée en cas de condamnation à la réclusion criminelle à perpétuité. La surveillance judiciaire et le suivi socio judiciaire sont compatible : le second commence quand la première prend fin.

Il nous faut donc dans cette hypothèse :
-Que le condamné ait purgé sa peine de détention ;
-Ait été l'objet d'une surveillance judiciaire ou d'un suivi socio judiciaire (ou des deux) ;
-Qu'à l'issue de ces deux mesures, sans qu'il ait bien sûr réitéré sinon il serait déjà incarcéré, la Commission Pluridisciplinaire qui n'existe toujours pas décide de le placer par période d'un an renouvelables sous surveillance de sûreté ;
-Qu'au cours de cette surveillance de sûreté, il ne respecte pas une de ses obligations ;
-Que cette violation de ses obligation révèle qu'il est très probable qu'il passe de nouveau à l'acte ;
-Et bien sûr qu'il ne soit pas mort de vieillesse dans l'intervalle parce que là on en est au moins à 20 ans après sa condamnation.

Il y aurait donc bien sanction, mais pour des faits commis postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, ce qui suffit à apaiser le courroux du Conseil.

Jules de Diner's Room a une autre théorie sur la bienveillance du Conseil sur cette disposition : cet article 13-III ne serait tout simplement pas applicable, puisqu'il reposerait sur une condition impossible matérialisée par les mots "à nouveau" : il faudrait EN OUTRE que le Surveillé ait déjà fait l'objet d'une mesure de Rétention de Sûreté pour justifier qu'il soit à nouveau d'une dangerosité telle qu'il faille le placer en Rétention de Sûreté. Je ne suis pas sûr que le Conseil ait voulu dire cela (le commentaire aux Cahiers ne le laisse pas croire) mais voici un superbe argument juridique pour les amis des assassins avocats de la défense confrontés à un risque de placement en rétention de leur client dont le seul crime est de trop aimer les enfants.

En tout cas, le président de la République semble quant à lui hors d'atteinte de tout risque de retenue, puisqu'il a fait savoir par l'ex futur maire de Neuilly qu'il allait demander à Vincent Lamanda, premier président de la cour de cassation, de réfléchir au moyen de faire entrer en vigueur immédiatement ces dispositions.

Las, le président se heurte à ce dont je parle souvent ici : cette psychorigidité des magistrats dès lors qu'il s'agit d'appliquer la loi. Le premier président a fait savoir, avant même de recevoir sa lettre de mission, qu'il refusait tout de gob toute remise en cause de la décision du Conseil constitutionnel sous le fallacieux prétexte que la Constitution l'interdirait.

J'aurais encore beaucoup de choses à dire mais j'ai déjà été trop long. Je ferai un deuxième billet si nécessaire.

Une chose simplement. Bien que ce sujet mêle inextricablement politique et droit, tous les commentaires visant à attaquer la personne du président de la République, à invoquer les mânes d'un régime de sinistre mémoire mais disparu il y a 63 ans, ou les propos de charretier entendu au Salon de l'agriculture seront supprimés. J'ai un peu trop été pris pour un forum des colleurs d'affiche anti-Sarkozy ces derniers temps. Mon humeur n'est plus à la tolérance, la France perdu face à l'Angleterre.

A bon entendeur...

Les ennuis des membres de l'Arche de Zoé actuellement incarcérés en France en exécution de la condamnation tchadienne ne sont pas terminés.

En effet, trois d'entre eux (le logisticien, le médecin, et l'assistante du dirigeant de l'association ont été mis en examen dans le cadre d'une instruction ouverte en France) ont été mis en examen dans le cadre d'une instruction ouverte à Paris. Deux des membres de l'équipe ayant agi au Tchad ont été placés sous le statut de témoin assisté. Le dirigeant de l'association, encore hospitalisé à Fresnes, n'a pu encore être conduit devant les juges d'instructions en charge du dossier.

Quelques réponses aux questions que vous vous poserez sûrement :

- Sur quels délits l'instruction porte-t-elle ?

Trois, d'après la presse. Le plus grave est la tentative d'aide à l'entrée ou au séjour irrégulier d'étrangers aggravée par la circonstance que cette aide a comme effet d'éloigner des mineurs étrangers de leur milieu familial ou de leur environnement traditionnel (art. L.622-1 et L.622-5 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile), délit passible de 10 ans d'emprisonnement et 750.000 euros d'amende. Le deuxième est le délit d'escroquerie (art. 313-1 du Code pénal), passible de 5 ans de prison, 375.000 euros d'amende, mais je ne sais pas sur quels faits porte cette infraction : serait-ce à l'égard des familles françaises invitées à financer l'opération ? C'est possible car le troisième délit est l'exercice illégal de l'activité d'intermédiaire pour l'adoption ou le placement en vue de l'adoption de mineurs de quinze ans (art. L. 225-19 du Code de l'Action Sociale et des Familles), passible d'un an de prison et 15.000 euros d'amende.

- Pourquoi à Paris ?

L'association l'Arche de Zoé a son siège à Paris. C'est là que ses activités sont domiciliées juridiquement, et que des actes constitutifs des infractions soupçonnées ont été accomplis.

- Quelle conséquences cela peut-il avoir sur le statut des détenus ?

En soi, aucun. Les détenus le sont pour des faits d'enlèvement, et purgent une peine définitive. Ils sont "détenus pour autre cause". Les juges d'instruction n'ayant pas demandé le placement sous mandat de dépôt des mis en examen (j'ignore s'il y a eu placement sous contrôle judiciaire, qui sont des mesures de surveillance et d'interdictions sans privation de liberté), cette mise en examen ne fera pas obstacle à des mesures d'aménagement de peine permettant la sortie des mis en examen. Les témoins assistés, quant à eux, ne peuvent pas faire l'objet d'une détention provisoire ni même d'un contrôle judiciaire.

- En cas de condamnation, les peines s'additionneront-elles entre elles ? Risquent-ils 16 ans de prison ?

Non. En droit français, quand un tribunal condamne un prévenu pour plusieurs délits, il prononce une peine unique pour l'ensemble des délits, dans la limite du maximum prévu pour le plus grave des délits, soit ici dix ans (article 132-3 du Code pénal). Idem pour les amendes.

- Ces peines s'additionneront-elles avec la peine tchadienne ?

Oui, mais à condition qu'elles soient fermes, et jusqu'à un maximum de dix ans. Quand une personne est condamnée à diverses peines de même nature à l'occasion de poursuites séparées, les peines s'additionnent dans la limite du maximum prévu pour le délit le plus grave (ici l'aide à l'entrée aggravée) : article 132-4 du Code pénal. Cependant, le tribunal français qui statuera pourra prononcer la confusion des peines qu'il prononcera avec la peine tchadienne, auquel cas toutes seront purgées en même temps et non à la suite les unes des autres. C'est aux avocats de veiller à présenter une telle demande, même si le parquet peut le faire lui aussi, et si le tribunal peut le décider d'office. Je ne pense pas qu'ici, le tribunal correctionnel ferait des difficultés pour ordonner la confusion des peines.

- Cela aura-t-il une influence sur l'audience du 14 janvier ?

Aucune. L'audience du 14 janvier ne vise qu'à adapter la peine tchadienne de travaux forcés à la loi française. Pas à refaire le procès de N'Djamena, ce dont le tribunal serait incapable, n'ayant pas le dossier, et surtout ce dont il n'a pas le droit, s'agissant d'une décision définitive. Je crains fort que les espoirs nourris par la défense sur ce point ne soient vains. Pour le reste, les mis en examen et a fortiori les témoins assistés sont présumés innocents, et cette instruction est sans incidence sur la question dont est saisi le tribunal de Créteil. C'est pourquoi les juges d'instruction n'ont pas attendu cette audience pour procéder aux mises en examen.

- Et finalement seront-ils jugés à Paris ou à Créteil ?

A Paris, là où l'instruction est menée. Le procès de Créteil n'a lieu que pour l'adaptation de la peine, Créteil étant le tribunal compétent sur la ville de Fresnes, dans le Val de Marne, lieu de détention des prisonniers dont la peine doit être adaptée. Si vous gardez à l'esprit qu'il s'agit de deux procédures totalement distinctes, portant sur des délits séparés, tout sera clair pour vous.

NB : J'ai à dessein évité de citer le nom des personnes impliquées, qui sont présumées innocentes, et dont l'identité n'a en réalité aucun intérêt en ce qui nous concerne, puisque nous faisons du droit et pas du fait divers. Merci de respecter cette règle dans les commentaires.

Et bon week end à tous.

L'Assemblée nationale a commencé aujourd'hui l'examen du projet de loi n° 442 relatif à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pour cause de trouble mental.

Deux points sont abordés, qui suscitent la polémique, forcément, car ils ne figuraient pas au programme du candidat Sarkozy (dont la relecture au bout de six mois de présidence est intéressante) mais semblent bien avoir été décidés en réaction à des faits divers, ce qui n'est jamais la meilleure inspiration pour le législateur. Et comme souvent, on découvre un décalage entre le discours ferme, voire rigide, du présigouvernement, et la réalité du texte, qui est plutôt modéré.

Le projet de loi, susceptible de modification au cours des débats parlementaires, se divise en trois parties sans lien logique entre elles, ce qui démontre l'aspect bricolage du texte. Et vous allez voir que le bricolage devient acrobatique parfois.

La première concerne donc cette fameuse rétention de sûreté, seul point que j'aborderai ici (je reviendrai sur le jugement des irresponsables, c'est un grand moment d'émotion).

De quoi s'agit-il ? Pour faire court, de la possibilité de maintenir enfermé au-delà de sa peine un criminel considéré comme étant encore particulièrement dangereux.

Plus en détail, ce dispositif s'appliquerait aux personnes remplissant deux conditions cumulatives : avoir été condamnées pour des faits de meurtre, assassinat (qui est le meurtre commis avec préméditation), actes de torture ou de barbarie ou viol, commis sur un mineur de quinze ans (soit âgé de quinze ans ou moins) ; et avoir pour ces faits été condamné à une peine d'au moins quinze années de réclusions criminelle.

Pour ces personnes, un an avant la date prévue de sortie, la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, créée par la loi du 12 décembre 2005, doit se prononcer "au vu de tous les éléments utiles" et après une expertise médicale. La rétention de sûreté peut être envisagée par la commission si deux conditions sont réunies : 1°, les mesures existantes (inscription au FIJAIS, injonction de soin, placement sous surveillance électronique mobile) apparaissent insuffisantes pour prévenir le risque de réitération, et 2°, que la rétention soit l'unique moyen de prévenir cette réitération, dont la probabilité doit être "particulièrement élevée".

La loi est muette sur les règles de calcul de cette probabilité et il y a gros à parier que le mathématicien de service sera... l'expert psychiatre.

Le bricolage commence. Et il ne s'arrête pas là. La commission pluridisciplinaire ne va pas décider du placement en rétention de sûreté. Elle va décider s'il y a lieu ou non de faire une proposition motivée au procureur général du lieu de détention de la personne, qui pourra alors saisir... une commission régionale (Ha, que deviendrait la République sans ses commissions qui peuvent décider qu'il faudrait peut être saisir une commission ?) composée de trois juges de la cour d'appel dont un ayant rang de président de chambre.

Première incise : pourquoi ne pas appeler cela une chambre, plutôt qu'une commission, puisqu'elle statuera comme nous allons le voir après un débat contradictoire, l'avocat du condamné entendu ? D'autant plus qu'en 2002, une chambre de l'application des peines a été créée pour connaître des appels des décisions des juridictions d'application des peines (JAP statuant seul ou tribunal de l'application des peines). Pourquoi ne pas utiliser ce qui existe, plutôt que créer à chaque fois un nouveau truc appelé commission ? Oui, c'est vrai, il faut savoir que ça existe, le fait de l'avoir voté il y a 4 ans n'étant pas suffisant en soi. Fin de la première incise.

La loi ne précise pas si le procureur général est tenu par cet avis motivé. La rédaction semble indiquer que oui (« La commission régionale est saisie à cette fin par le procureur général, sur proposition de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté » ; en droit le présent de l'indicatif vaut impératif.), mais le principe de l'opportunité des poursuites s'applique-t-il ? Un amendement parlementaire réglant la question serait le bienvenu (à bon entendeur, mes lecteurs assistants parlementaires salut).

Une fois cette commission régionale saisie, au plus tard trois mois avant la date de sortie prévue, elle statue comme une juridiction : un débat contradictoire, c'est à dire où les parties (le procureur général, demandeur de la rétention de sûreté d'un côté, le condamné et son avocat de l'autre) exposent leur position et répliquent à celle de l'autre, un débat contradictoire disais-je a lieu, puis la commission décide de l'éventuel placement en rétention de sûreté, en retenant les mêmes critères que ceux posés pour la commission multidisciplinaire (qui a dit « double emploi » ?) : mesures existantes insuffisantes, probabilités de récidive particulièrement élevées. Un recours est possible devant, mais oui vous avez deviné, une commission, composée de trois magistrats de la cour de cassation. Un pourvoi est possible contre cette dernière décision.

Deuxième incise : là encore, un problème se pose, et il est corsé. Faire de la cour d'appel la juridiction de premier degré de la rétention de sûreté impose de faire de la cour de cassation une juridiction d'appel. Or elle demeure compétente en cas de pourvoi. Je ne suis pas sûr et certain que la cour européenne des droits de l'homme considère le pourvoi en cassation portée devant la même juridiction, même autrement formée, comme un recours devant un tribunal impartial au sens de l'article 6 de la Convention. Autre problème : l'existence de ce pourvoi contraindra le Premier président de la cour de cassation à choisir des conseillers extérieurs à la chambre criminelle, spécialisée dans la matière pénale, pour former cette commission d'appel, puisque la chambre criminelle aura à connaître des pourvois en cassation contre les décisions de la commission d'appel. On marche sur la tête. Et là où ça devient un casse tête (donc un casse pied puisqu'on marchait déjà sur la tête), c'est qu'en cas de cassation, la règle veut que l'affaire soit renvoyée à une juridiction de même rang pour être jugée à nouveau. Or ici, il n'y a qu'une juridiction d'appel au niveau national, et elle n'est composée que de trois magistrats ! Bref, personne pour rejuger l'appel, sauf au premier président à désigner trois magistrats ad hoc pour examiner le nouvel appel, autant dire trois conseillers totalement inexpérimentés en la matière. Là encore, il y a du travail parlementaire à faire pour rendre le processus viable. Fin de la deuxième incise.

La rétention de sûreté peut être écartée, et le dossier renvoyé au JAP qui pourra utiliser les moyens existant actuellement pour surveiller le condamné. Rappelons que depuis la loi du 12 décembre 2005, on peut imposer à un condamné bénéficiant de réductions de peine une surveillance judiciaire dont la durée ne peut excéder ces réductions de peine, qui s'analysent en réduction d'incarcération (un condamné condamné en 1999 à 15 ans bénéficie de 3 ans de réduction de peine, il est libérable en 2011 ; il pourra faire l'objet d'une surveillance judiciaire de 2011 à 2014 – je simplifie pour l'exemple).

Si elle est décidée, cela signifie qu'au jour prévu pour la libération, le condamné sera aussitôt placé dans un centre, je cite « socio-médico-judiciaire de sûreté ». Ca n'existe pas encore, c'est renvoyé à un décret en Conseil d'Etat. Il faut dire qu'on a le temps, comme vous allez voir. Ce placement est décidé pour une durée d'un an, renouvelable un nombre illimité de fois. La commission régionale peut également décider du placement sous surveillance électronique mobile pour une durée identique (un an), renouvelable là encore un nombre illimité de fois.

Un mot sur le placement sous surveillance électronique mobile: il ne s'agit pas du bracelet électronique, qui impose au condamné d'être présent à son domicile à des plages horaires déterminées. La surveillance électronique mobile est une sorte de GPS indiquant en permanence la position du porteur et permettant de créer des zones d'exclusion (écoles, domicile de la victime, etc...). Il n'est pas très discret pour ce que j'en ai vu (un bracelet semblable au bracelet électronique, de la taille de la montre du président de la République, et un émetteur qui se porte à la ceinture de la taille d'une boite de cigare, sachant qu'il y a une batterie à l'intérieur. Voir le dossier de presse du ministère de la justice.

La rétention de sûreté ne fait pas obstacle aux règles relatives à la libération conditionnelle. Il faut préciser qu'il y a incompatibilité absolue entre les règles d'octroi de la libération conditionnelle et celle de la rétention de sûreté en ce qui concerne la dangerosité du condamné.

La rétention de sûreté étant privative de liberté, elle ne pourra s'appliquer qu'aux condamnations prononcées après son entrée en vigueur. C'est à dire pas avant 2020 au mieux, puisqu'elle ne s'applique qu'aux peines de 15 ans au moins (mois 31 mois de crédit de réduction de peine si le détenu ne pose pas de problème en prison)

Un mot avant de conclure, et ce sera ma troisième incise, sur un débat un peu trop vite escamoté par le gouvernement : la constitutionnalité de l'article 12 du projet, qui prévoit une entrée en vigueur immédiate, c'est à dire une application aux peines en cours d'exécution, de l'article 2, qui prévoit la possibilité de maintenir la surveillance judiciaire (le condamné est libre mais sour surveillance électronique mobile) au delà de la durée de la peine prononcée. La Constitution, et précisément la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et la convention européenne des droits de l'homme en appui, prohibent d'appliquer des peines plus graves que celles qui étaient prévues quand les faits ont été commis. C'est un droit de l'homme fondamental. Si vous grillez un feu, vous savez que vous commettez une contravention de la 4e classe et que vous risquez 750 euros d'amende. Si le lendemain un loi en fait un délit passible de dix ans d'emprisonnement, vous ne pouvez pas être condamné à une telle peine : on ne pourra au pire vous condamner qu'à 750 euros d'amende.

Le gouvernement invoque la décision du conseil constitutionnel 2005-527 DC du 8 décembre 2005 sur la loi sur la récidive, qui considérait que la surveillance judiciaire, dont j'ai déjà parlé, était applicable aux peines en cours même si elle n'existait pas au moment où les faits ont été commis car il s'agissait d'une mesure de sûreté et non d'une peine (considérants 10 et suivants). Là, le Gouvernement va droit dans le mur et je doute qu'il puisse l'ignorer.

En effet, rappelons que la surveillance judiciaire ne peut à ce jour excéder la durée des réductions de peine du condamné. Et c'est précisément en relevant ce point que le Conseil écarte l'inconstitutionnalité pour atteinte au principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère (considérants 13 à 15) :

13. Considérant, en premier lieu, que la surveillance judiciaire est limitée à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamné ; qu'elle constitue ainsi une modalité d'exécution de la peine qui a été prononcée par la juridiction de jugement ;

14. Considérant, en second lieu, que la surveillance judiciaire, y compris lorsqu'elle comprend un placement sous surveillance électronique mobile, est ordonnée par la juridiction de l'application des peines ; qu'elle repose non sur la culpabilité du condamné, mais sur sa dangerosité ; qu'elle a pour seul but de prévenir la récidive ; qu'ainsi, la surveillance judiciaire ne constitue ni une peine ni une sanction ;

15. Considérant, dès lors, que le législateur a pu, sans méconnaître l'article 8 de la Déclaration de 1789, prévoir son application à des personnes condamnées pour des faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi (...).

Bref, le conseil disait : votre loi crée une mesure de sûreté modalité d'exécution de la peine, elle ne permet pas de faire durer la peine au-delà de la durée prononcée par le tribunal. Elle durcit l'octroi des mesures de retour à la liberté : je n'ai rien à y redire, ces mesures étant par nature favorables à un détenu. Qu'elles le soient un peu moins n'empêche qu'elles demeurent favorables.

Ici, la loi crée une possibilité de privation de liberté pour une durée indéterminée, les périodes d'un an étant renouvelables de manière illimitée jusqu'au décès du condamné, et la déclare applicable à des faits où cette possibilité n'existait pas au moment où ils ont été commis. C'est une mesure moins favorable au condamné, c'est le moins qu'on puisse dire. Je n'imagine pas un seul instant que le Conseil constitutionnel laissera passer une chose pareille sous prétexte qu'on l'aurait affublé du cache-sexe de « mesure de sûreté », surtout quand on sait qu'y siège un ancien premier président de la cour de cassation (et un condamné en puissance diront les mauvaises langues, ce que je ne suis pas).

En somme, le gouvernement se prépare à nous refaire le coup de la réductibilité des intérêts d'emprunt, dit le coup de la bonne du curé : « J'voudrais bien, mais j'peux point ». Puisque cette prolongation de surveillance judiciaire ne concerne que les condamnés à quinze ans au moins, elle n'entrerait concrètement en vigueur que douze ans après le vote de la loi au mieux, quand les condamnés à quinze ans commenceront à devenir libérables. Pour un président qui inscrit son action dans l'immédiateté et le résultat instantané, le voilà contraint de se projeter dans l'avenir, pire : dans l'après lui, et on sait que ce n'est pas dans la nature du personnage. Sauf à aligner trois mandats. Pensée qui referme ma troisième incise.

Pour conclure, que penser de ce projet de loi ?

Sur la forme, vous avez vu qu'il est mal ficelé. Un travail parlementaire intelligent peut régler cela, mais il y a du travail. Tant mieux, parce que pour le moment, le parlement est plus réduit au rôle de machine à signer que de machine à légiférer.

Sur le fond, Robert Badinter, pour qui mes lecteurs savent que j'ai le plus profond respect, émet des critiques vigoureuses. Philippe Bilger, avocat général pour qui je n'ai pas moins de respect, le prend à rebrousse-poil et approuve le principe, sans entrer dans le détail du texte, estimant probablement que ce n'est pas son rôle de magistrat, ce qui ne veut pas dire qu'il n'en pense pas moins.

Pour ma part, hormis l'aspect entrée en vigueur immédiate, ce projet ne me scandalise pas sur le principe. Il faut garder à l'esprit qu'il ne concernera qu'un très petit nombre de condamnés. Philippe Bilger parle d'une dizaine de personnes. Le chiffre me semble réaliste. Ses conditions, que j'ai rappelées plus haut, sont très restrictives (Liste de crimes réduite, même si elle sera appelée à grossir, on connaît bien le moteur à deux temps au Gouvernement ; peine minimale de quinze années ; dangerosité avérée avec une réitération très probable, et aucune autre mesure de surveillance ne permettant d'y pallier). Des sûretés existent, et rien n'a plus besoin de sûreté qu'une mesure de sûreté : le dossier est forcément réexaminé une fois par an, et le retenu peut demander sa libération trois mois après la dernière décision de maintien. La décision appartient à l'autorité judiciaire et à elle seule.

L'existence d'individus intrinsèquement et à l'heure actuelle incurablement dangereux ne peut pas être ignorée. Je suis d'accord avec Philippe Bilger quand il dit qu'au nom de bons sentiments, la société ne doit pas être sans armes pour assurer la sécurité de ses membres face à un danger évident dont elle a connaissance. L'angélisme en matière pénale fait des victimes humaines. Et en l'état actuel du texte, le risque de voir une personne injustement retenue me semblent particulièrement faibles ; m'indigner alors même que les conditions exactes de cette rétention, qui n'est pas un maintien en prison, c'est-à-dire les possibilités de visite, de communication vers l'extérieur, de liberté de circulation dans l'établissement sont inconnus me paraît prématuré. Enfin, cette menace de rétention constitue enfin le levier qui manquait pour faire pression sur les condamnés qui refuseraient de suivre un traitement en prison, préférant « compter les jours ». Cette attitude ne leur garantirait plus un retour inéluctable à la liberté.

Je n'adhère pas aux critiques émises par Robert Badinter. Il parle de changement radical du droit. L'usine à gaz proposée par le gouvernement s'inscrit au contraire dans une longue tradition de montages invraisemblables. Le sénateur critique l'abandon de la règle « pas de prison sans crime » au profit d'un emprisonnement pour un crime virtuel, qu'il est susceptible de commettre. Mais la rétention n'aura pas lieu dans un établissement pénitentiaire, et ne peut avoir lieu que si un crime a bien été commis au départ. La non rétroactivité de la loi pénale fait que les futurs retenus auront su au moment du passage à l'acte que les faits les exposeraient à une telle mesure. Quant à affirmer que ce projet de loi revient à « garder quelqu'un en prison parce que des psychiatres auront dit 'vous savez, il va peut-être récidiver un jour' », cela va à l'encontre du texte qui dit que la probabilité de réitération doit être « particulièrement élevée ». Je suis d'accord pour constater que ce calcul de probabilité, je ne sais pas trop ce qu'il veut dire. Mais au moins, je sais ce qu'il ne veut pas dire. Ce n'est pas un simple peut être. Et en tant qu'avocat, il m'incombera d'y veiller.

Comme un coup de tonnerre dans un ciel bleu, le Gouvernement vient d'annoncer qu'il envisage une réforme du divorce. Il y avait en effet urgence : la grande réforme du 24 mai 2004 (adoptée par un large consensus droite-gauche) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005. Ce Gouvernement a un vrai sens des priorités. Ajoutons d'ailleurs qu'à l'occasion de la discussion de cette réforme, une déjudiciarisation du divorce par requête conjointe avait déjà été envisagée avant d'être abandonnée, pour des raisons qui demeurent valables aujourd'hui, et que je reprends plus bas.

La profession est en colère et réagit vivement. Trop à mon sens, notamment à l'égard des notaires, tant cette annonce ressemble par trop à un mouchoir rouge pour la profession, châtiée pour son indocilité chronique depuis plusieurs mois, et une façon de jouer facilement la carte du corporatisme des avocats (« ils défendent leur bout de gras ») contre le consommateur client électeur (« Ca vous coûtera moins cher, puisque la plupart du temps vous devez AUSSI passer chez le notaire »). Des gens intelligents par ailleurs n'ont pas tardé à mordre à l'hameçon.

Moins d'indignation et plus de pédagogie n'auraient pas fait de mal ici. Côté lobbying, nous avons des leçons à prendre des notaires. Ils ne vont pas bousculer des CRS et respirer du gaz lacrymogène, et leurs résultats sont meilleurs.

Bien sûr, une telle réforme serait une calamité financière pour les cabinets spécialisés dans le divorce (sur les 152000 divorces prononcés annuellement, quasiment la moitié sont par requête conjointe ; s'ils donnent lieu à perception de moins d'honoraires, le volume compense). Dans un premier temps, du moins. A moyen terme, j'en doute, vous allez voir. En tout état de cause, nonobstant ma sympathie pour mes confrères œuvrant en la matière, ce ne put être un argument regardé comme pertinent pour refuser la réforme. Les revendications catégorielles de maintien de rentes de situation m'exaspèrent, même quand elles émanent de ma profession.

Que penser de cette réforme ? Pour le moment, pas grand'chose, puisqu'elle n'est qu'une idée, et qu'une mission a été confiée à Monsieur le professeur Guinchard à ce sujet, illustre professeur de droit dont le nom est connu de tous les étudiants et ex-étudiants en droit. Attendons de lire avec profit les résultats des travaux de cet universitaire.

Pour les plus impatients d'entre vous, voici les données du problème, et les difficultés auxquelles cette réforme se heurtera à mon avis.

A titre de prolégomènes, je précise que si j'ai une expérience en matière de divorce par requête conjointe, l'activité de mon cabinet n'en dépend absolument pas. Je prie mes lecteurs de me faire le crédit de ce que je ne défends pas mon pré carré en vous invitant à me suivre dans les cabinets des Juges aux Affaires Familiales.

Rappelons tout d'abord qu'il existe deux grandes catégories de divorce : les divorces contentieux d'une part et le divorce « par consentement mutuel », dont le vrai nom est en réalité divorce par requête conjointe, d'autre part.

Le divorce par requête conjointe concerne des époux qui sont d'accord sur tout : ils veulent divorcer, et se sont mis d'accord sur toutes les conséquences du divorce. Cela inclut la répartition des biens, les relations pécuniaires (prestation compensatoire versée par le conjoint qui a la meilleure situation financière à l'autre qui a sacrifié des opportunités professionnelles pour son couple) et surtout les modalités d'exercice de l'autorité parentale : résidence habituelle des enfants, droit de visite et d'hébergement ou garde alternée, etc...).

Les divorces contentieux concernent toutes les autres situations, de la guerre ouverte (et parfois d'une violence psychologique effroyable) aux époux qui sont d'accord pour divorcer mais n'arrivent pas à se mettre d'accord sur tout, en passant par les époux séparés dont l'un se satisfait très bien de la situation actuelle et n'a pas envie de se compliquer la vie.

Les divorces contentieux ne sont pas concernés par la réforme envisagée, seul le divorce par requête conjointe l'est.

Un divorce par requête conjointe, ça se passe comment ? Comprendre : quand vous n'êtes pas président de la République ?

En apparence (notez bien le « en apparence », tout le problème est là), très simplement. Les époux peuvent prendre un seul avocat pour les deux, puisqu'il n'y a pas de contentieux, étant précisé que l'avocat unique étant avocat des deux, si les choses dégénèrent, il ne peut plus assister un des époux contre l'autre. Il doit se retirer du dossier qui sera repris par deux confrères, et le divorce devient contentieux.

L'avocat doit rédiger deux actes, dont un tient du formulaire : la requête en divorce. C'est un document qui présente les époux, résume leur situation personnelle et familiale (date du mariage, régime matrimonial, nombre et âge des enfants, métiers, revenus et patrimoine des époux) et se conclut en demandant au juge de les recevoir pour prononcer leur divorce.

Le second est la convention de divorce. Et c'est là que s'exerce l'art de l'avocat.

Cette convention doit tout prévoir sur les conséquences du divorce. Cela va de détails comme le paiement des impôts dus en commun ou la prise en charge des honoraires de l'avocat, à des points essentiels comme les règles applicables à la garde des enfants.

Assez souvent, les époux arrivent au premier rendez-vous avec un projet de convention, qu'ils ont piqué dans un quelconque magazine grand public ayant fait un dossier spécial divorce, en laissant entendre qu'il ne nous reste qu'à signer et à demander des honoraires très modérés. Pour moi, c'est une situation que j'aime beaucoup, car après dix minutes d'analyse des problèmes posés par ce document passe-partout qui en voulant servir à tout le monde n'est utile à personne, problème qui sont souvent de vraies bombes à retardement, d'ailleurs, les clients ont parfaitement compris à quoi je sers et ce que représentent mes honoraires.

En six mots : à des années de contentieux évitées.

L'avocat apporte sa connaissance de la loi et son expérience en matière de contentieux pour transformer les explications des clients sur leur accord en un texte relativement bref (on dépasse rarement les six pages, l'essentiel étant consacré aux enfants), clair (comprendre : lisible et compréhensible par les clients) et qui règle sans équivoque n'importe quelle situation sans léser un seul des époux. Car ces règles s'appliqueront « sauf meilleur accord », c'est à dire que si les parents se mettent d'accord entre eux, ils peuvent faire ce qu'ils veulent, mais qu'un désaccord survienne (suite à un malentendu, les deux parents ont pris leur mois de juillet et travaillent le mois d'août, et ils veulent tous les deux partir avec leur bambin), et la solution se trouve dans la convention (dans notre exemple, la convention prévoit que tel parent a le mois de juillet les années paires, et qui l'a les années impaires ; il n'y a plus qu'à regarder un calendrier pour avoir la réponse). Et cela va jusqu'à la désignation du parent tenu d'aller chercher ou ramener les enfants, où et à quelle heure.

C'est là, lors de ce premier rendez-vous, où on va beaucoup écouter les clients et poser de nombreuses questions, que va se nouer l'essentiel du dossier. Après, ce sont des projets soumis aux clients, commentés, des réponses à leurs questions, des rectifications, et quand c'est signé l'essentiel est fait.

Ajoutons qu'en cas de patrimoine commun à liquider (époux soumis au régime de la communauté universelle ou de la communauté réduite aux acquêts, qui concerne les époux qui se sont mariés sans contrat de mariage), notamment s'il y a des biens immobiliers, les époux doivent préalablement au dépôt de la requête en divorce, aller chez un notaire faire préparer un état liquidatif de la communauté qui doit être annexé à la requête. Cet état liquidatif partage le patrimoine commun en deux parts égales (en principe) et précise qui est à qui (le manoir à Deauville pour Madame, le chalet à Courchevel pour Monsieur). Naturellement, l'Etat prélève son écot au passage, parce que... c'est comme ça, il n'est pas obligé d'attendre que vous soyez mort pour se servir, après tout. Si le patrimoine commun est inexistant (un sofa Ikea et un frigo...),les époux peuvent se contenter d'une mention dans la convention de divorce précisant que les biens mobiliers ont déjà fait l'objet d'un partage amiable et qu'il n'y a pas lieu à liquidation. Un estimation du mobilier doit être fournie pour les services fiscaux, qui peuvent réclamer un droit d'enregistrement ; ce sera même systématique en cas de prestation compensatoire.

L'avocat n'a plus qu'à déposer la requête en deux exemplaires, signés par lui et par les époux, ainsi que deux exemplaires de la convention de divorce et l'état liquidatif notarié. Le juge aux affaires familiales, qui statue à juge unique, convoque les deux époux et l'avocat à l'audience de divorce.

L'audience a lieu dans son cabinet. Rien ne ressemble moins à une audience qu'une audience de divorce. Le juge ne porte pas la robe, et siégeant sans greffier en toute illégalité mais il n'y a qu'en fonctionnant illégalement que les tribunaux arrivent à tourner (Hé oui, on en est là), c'est lui-même qui va chercher les époux dans la salle d'attente. Il reçoit d'abord chacun des époux seuls, sans avocat, pour un bref entretien où il doit s'assurer que la décision est réfléchie, qu'aucune réconciliation n'est possible, et que le divorce n'est pas imposé à l'un des époux. En effet, au même titre qu'il faut consentir librement à son mariage, il faut consentir à son divorce par requête conjointe : comme le nom l'indique, les deux époux doivent être demandeurs.

Une fois les deux époux reçus en tête à tête, le juge les reçoit tous deux avec leur avocat, et, si son examen de la convention de divorce ne lui a pas révélé de problème (le juge doit, en vertu de la loi ,s'assurer d'une part qu'aucun époux n'est lésé par les modalités du divorce, qui, à l'instar du mariage, se fait entre personnes égales, et d'autre part s'assurer que l'intérêt des enfants, qui eux, ne sont pas représentés à la procédure, est respecté), prononcera le divorce et homologuera la convention, c'est à dire lui donnera la même force qu'un jugement. Si au contraire il n'est pas d'accord avec la convention, il y a deux possibilités.

Soit le changement qu'il estime nécessaire est mineur, et peut être apporté immédiatement, par rature ou ajout manuscrit paraphé par les parties, et les époux et l'avocat sont d'accord, et la modification est apportée immédiatement (je l'ai vu dans une convention que je n'avais pas rédigée, où l'avocat a cru pouvoir insérer une clause stipulant que la pension alimentaire n'était pas due pour le mois des vacances d'été ou le parent débiteur de la pension hébergeait l'enfant ; le JAF a fait ôter cette mention, la mensualisation de la pension étant faite dans l'intérêt du débiteur qui est lui-même payé mensuellement et non du créancier de la pension ; en outre, il y a des frais qui courent que l'enfant soit présent ou pas).

Soit le changement est majeur et ne recueille pas l'accord des parties, et le juge rejettera la requête en divorce. Les époux pourront en présenter une nouvelle une fois une solution trouvée, ou devront utiliser la voix contentieuse.

Cette audience est très rapide, d'autant que d'autres demandes attendent, et dépasse rarement les dix minutes, entretiens en tête à tête compris. On peut estimer que plus cette audience est courte, et plus cela démontre que l'avocat a bien fait son travail : une convention conforme à la loi et à la jurisprudence, équilibrée, et bien rédigée.

A la sortie du cabinet du juge, les époux sont divorcés, mais pas encore aux yeux des tiers. Il y a une formalité de publicité à accomplir, qui est effectuée par l'avocat : une copie certifiée conforme du jugement et de la convention sont envoyées à la mairie où le mariage a été célébré pour qu'il soit mentionné en marge de l'acte de mariage et en marge de l'acte de naissance des époux, seul moyen de pouvoir se marier à nouveau (il y en a qui ne se découragent jamais).

Ceci étant posé, la réforme envisagée viserait à confier au Notaire, qui doit déjà en principe dresser l'état liquidatif, la charge de rédiger aussi la convention de divorce, de lui donner force exécutoire, et d'effectuer les formalités de publicité et de communication au fisc. Les modalités exactes ne sont pas arrêtées.

En apparence, cela semble plus simple. Après tout, le notaire est par essence un rédacteur d'acte, et les notaires font ça très bien. De plus, il est de son rôle légal de recueillir des consentement éclairés. C'est même cela qui donne à ses actes, que l'on qualifie « d'authentiques » par opposition à « sous seing privé », leur force, qui est la même qu'un jugement, ou un constat d'huissier. Le Notaire est comme un poisson dans l'eau dans les rapports patrimoniaux et leurs conséquences fiscales. C'est son métier, et personne ne le fait mieux que lui (même si un avocat peut le faire aussi bien...).

De plus, c'est devant le notaire que l'on va pour le contrat de mariage. Pourquoi ne pourrait-il défaire ce qu'il a aidé à conclure ?

Plus économique, cela reste à voir. Les notaires sont eux aussi chefs d'entreprise, ils payent les mêmes charges que nous, et leurs employés ne sont pas bénévoles. Ce surcroît de travail (qui se compte en heures) fera l'objet d'un surcroît d'honoraires. Seuls ceux qui croient que les avocats se font grassement payer à ne pas faire grand chose dans un divorce par requête conjointe croiront à l'argument de l'économie et déchanteront rapidement.

D'autant que les notaires n'ont pas l'expérience du contentieux post-divorce (révision de la prestation compensatoire, de la pension alimentaire ou des modalités de la garde des enfants ; il concerne aussi ceux qui n'ont jamais été mariés) et ne l'auront jamais puisque leur métier n'est pas la représentation en justice. En la matière, ce sera du pilotage sans visibilité, ou alors ils consulteront un avocat pour cette partie de la convention, et l'avocat chassé par la porte rentre par la fenêtre.

De même, en ce qui concerne l'intérêt, personnel, pas patrimonial, des enfants, le notaire n'est pas compétent, de par sa formation et sa pratique, pour s'assurer de son respect. Ce n'est pas son métier, et je ne suis pas sûr qu'ils veuillent se mettre sur le dos cette nouvelle responsabilité.

Et quand il n'y a pas d'enfants, et que les époux ont des situations identiques, et des revenus équivalents ? Dans ce cas, oui, un divorce extra judiciaire est parfaitement envisageable. A votre avis, est-ce que cela recouvre la majorité des cas ? Pourtant, la loi ne distingue pas les procédures suivant les situations personnelles des époux.

Sur l'argument du contrat de mariage, il ne résiste pas à l'examen. Un contrat de mariage est une convention qui règle des rapports patrimoniaux futurs (le contrat de mariage est, à peine de nullité, antérieur au mariage), suspendus à l'existence d'un mariage. Ce n'est pas le notaire qui marie, de même que quand il liquide le patrimoine commun, il ne divorce pas les époux. En matière de régimes matrimoniaux, la liberté des époux, donc du notaire, est encadrée : les règles sont strictes et il n'existe que quatre régimes : la communauté universelle (tout ce qui est est à toi est à moi, tout ce qui est à moi est à toi), la séparation de bien (tout ce qui est à moi est à moi, tout ce qui est à toi est à toi), la communauté réduite aux acquêts (tout ce que nous acquerrons, sauf par héritage, sera à tous les deux), et la participation aux acquêts (il faut avoir une maîtrise de droit pour le comprendre, c'est le régime des juristes). Les époux ne peuvent apporter que des modifications à la marge (apporter des biens à la communauté, se faire des donations dans cet acte puisqu'il est notarié). Le notaire peut conseiller aux époux le régime le plus adéquat (déconseiller la communauté universelle si Monsieur veut travailler dans le capital-risque...), leur en expliquer le sens et rédiger un contrat qui sera un jeu d'enfant à liquider à la dissolution du mariage. Un époux peut refuser de signer le contrat, et s'il le faut de se marier. La conséquence est : il ne s'engage pas. Le divorce consiste à s'assurer que les époux sont profondément d'accord pour divorcer, qu'aucun n'est lésé par les modalités de la séparation, et que l'intérêt des enfants est aussi préservé. Si un époux n'est pas d'accord, il peut refuser de divorcer ; mais la conséquence est ici fort différente : s'il refuse de divorcer, il reste engagé. L'analogie avec le contrat de mariage ne tient donc pas et ne démontre pas la pertinence de l'idée.

Enfin, pour les divorcés en puissance, c'est une perte d'une sacrée sécurité, qui ne leur coûtait rien : l'intervention du juge. Tous les actes du divorce sont relus et corrigés, gratuitement (la procédure de divorce ne donnant lieu à perception d'aucun droit, frais ou taxe par le tribunal) par un magistrat spécialisé dans les affaires familiales. C'est quand même pas mal, comme garantie, non ? Quelle que soit la compétence de l'avocat, ou du notaire, un point de vue neutre, extérieur et compétent peut révéler des chausses-trappes qui auront échappé à la vigilance de l'avocat, parce que le magistrat aura déjà eu à trancher sur une difficulté identique. Outre cette correction gratuite, le juge est plus à même de s'assurer que l'intérêt des enfants est respecté, tout simplement parce que ce sont eux qui jugent les contentieux nés d'arrangements bancals pris dans l'intérêt des parents et non des enfants (nous voyons tous des parents vivant à plus de 100 km l'un de l'autre qui se sont mis d'accord pour une garde alternée une semaine chez l'un une semaine chez l'autre, ou vouloir une telle mesure parce qu'elle fait qu'il n'y a pas de pension alimentaire à payer, même si les enfants dormiront tous dans la même chambre chez un de leurs parents).

En fait, et c'est là l'aspect tragique de cette réforme, son seul intérêt est pour l'Etat : elle détourne des tribunaux une masse importante de dossiers (à mon sens uniquement provisoirement, le contentieux post-divorce va croître rapidement), libérant ainsi des moyens humains, afin d'éviter une fois de plus d'augmenter les moyens de la justice, mais de répartir un peu ces moyens pour camoufler plus la pénurie.

Bref, nous avons ici une fausse bonne idée, rendue séduisante par son aspect de sanction d'une profession un peu trop rebelle actuellement. Taper sur les avocats est toujours populaire.

Je ne suis pas sûr pour autant que ce soit le signe d'une République vertueuse.

Arrêtons de pleurer sur la carte judiciaire. Les tribunaux, c'est has-been, c'est trop XIXe siècle. La justice du XXIe siècle sera online.

[Orange] va débuter, pour une durée de trois mois, un test en grandeur nature d'une borne d'accès qui permettra de réaliser des procédures judiciaires en téléadministration. Baptisé « Point visio-public », cet équipement est « un accueil administratif virtuel bénéficiant d'un accès internet, installé dans un espace public permettant aux citoyens un accès de proximité à la justice ».

Je vous jure que ce n'est pas une blague.

Concrètement, il se présente sous la forme d'une borne intégrant un écran, un scanner (pour les documents juridiques), une caméra et une imprimante. Le citoyen est censé pouvoir effectuer ses démarches judiciaires, consulter des informations directement à l'écran, recevoir des documents, les signer et dialoguer avec un correspondant à distance en visioconférence.

Il y a même une photo. L'argument marketing donne le vertige (je graisse) :

« Via cet échange en temps réel, fondé sur la relation humaine, les démarches administratives sont simplifiées et les déplacements inutiles et fastidieux évités », souligne Orange.

La « relation humaine » qui fonde cet échange étant, rappelons-le, un écran, un scanner, une caméra et une imprimante. A ce rythme là, bientôt, quand on utilisera un Sex Toy, on nous dira que c'est une relation sexuelle.

Alors, une initiative audacieuse d'une entreprise innovante ? Et non, c'était prévu depuis longtemps :

Développé par les Orange Labs, le Point visio-public est destiné à être généralisé si la phase expérimentale se révèle positive. La convention d'expérimentation a été signée par Rachida Dati, ministre de la Justice, et Didier Lombard, P-DG du groupe France Télécom. Cette convention s'inscrit dans le programme de modernisation de la Justice lancé par la ministre, qui prévoit notamment l'informatisation de toutes les juridictions au 1er janvier 2008.

Cool. Je pourrai plaider par SMS ?

[Via Paxatagore, lui même goguenard.]

Touché, et coulé, voilà résumé en deux mots la décision du Conseil constitutionnel rendue ce jour, par les onze sages, Jacques Chirac faisant son entrée au Conseil constitutionnel en qualité d'ancien président.

1) Touché, c'est l'article sur les tests ADN.

Le Conseil l'a validé mais avec une réserve d'interprétation. C'est une technique inventée par le Conseil, pour éviter d'annuler un article quand il peut être interprété de façon à ne pas être contraire à la Constitution.

Cette réserve est de taille : la loi ne peut avoir pour effet de créer des règles d'état civil spéciales, donc discriminatoires, à l'égard de certains étrangers.

La conséquence tirée en est double. La loi, pour permettre le recours à un test ADN, exige plusieurs conditions. Des conditions d'ordre général tout d'abord : ce dispositif est expérimental pour 18 mois et prendra fin, sauf nouvelle loi le prolongeant, le 31 décembre 2009 ; dans ce délai, il ne s'applique qu'à certains pays dont la liste sera fixée par décret. Des conditions propre à chaque dossier enfin : que l'acte d'état civil (acte de naissance...) soit inexistant, ou qu'il existe un doute sérieux sur l'authenticité de l'acte produit, doute qui n'est pas levé par la possession d'état conformément à l'article 311-1 du Code civil (l'enfant doit porter le nom de son père supposé, être traité par lui comme son fils, et être considéré comme tel par tous). Il faut enfin que ce test soit autorisé par le tribunal de grande instance de Nantes. Pourquoi Nantes ? Parce que c'est là que sont les services du ministère des affaires étrangères s'occupant des visas. Ironie de l'histoire : Nantes était le premier port négrier de France. On n'échappe pas facilement à son destin...

Le Conseil trouve à redire à cet article : tout d'abord, le recours à la possession d'état ne sera possible que si ce mode d'établissement de la filiation existe dans la loi du pays concerné. Je ne suis pas sûr que cette réserve soit favorable aux étrangers dont le pays ne connaît pas la possession d'état, si du coup les consulats passent directement à la case "refus de visa".

En outre, si ces étrangers établissent leur filiation conformément à la loi qui s'applique à leur nationalité, l'administration sera tenu de s'y plier et ne pourra pas demander un test ADN en plus. Ces tests ne seront donc qu'un mode de preuve subsidiaire, proposé uniquement à un étranger sollicitant un regroupement familial et ne pouvant établir sa filiation par la preuve prévue par la loi du pays dont son enfant a la nationalité, ou si l'administration démontre le sérieux de ses doutes sur l'authenticité de l'acte produit. Se pose ici un problème de compétence. La contestation du doute de l'administration sera-t-il de la compétence du juge judiciaire nantais ? Ou du juge administratif selon la tradition française ? Cette loi fait-elle exception à la compétence administrative ? Ce serait somme toute logique, puisqu'en matière d'état civil, c'est le juge judiciaire qui est compétent. La loi n'est pas claire là dessus.

Ainsi interprétée, la loi ne peut être utilisée par l'administration pour remettre en cause toute filiation qui lui semble simplement douteuse sans qu'elle ait à s'expliquer sur les raisons de son scepticisme, mais seulement proposer un tel test à la place du refus de visa pur et simple, test qui sera autorisé finalement par le juge après débat contradictoire. Bref, le test ADN sera une exception.

2) Coulé, c'est l'autorisation de collecte de données ethniques à des fins statistiques.

Le conseil la juge contraire à la Constitution, pour deux raisons, chacune suffisante en soi.

Première torpille, procédurale, qui porte peut être bien la signature de l'Amiral Debré : cet amendement parlementaire est sans rapport avec l'objet de la loi. C'est la condamnation de ce qu'on appelle les « cavaliers législatifs ». Or les statistiques ethniques en question pouvant s'appliquer aussi bien aux Français qu'aux étrangers, on se demande ce que cet amendement venait faire là. Au fait, devinez qui l'avait déposé ?

Et une deuxième torpille, histoire d'enfoncer le clou. En effet, le Conseil a inversé l'ordre logique de l'examen de la constitutionnalité de cet article. Le simple défaut de lien avec la loi aurait pu suffire, sans même s'interroger sur le contenu de l'article. Mais non. Le conseil commence par examiner l'article, avant de constater que de toutes façons, il n'avait même pas à le faire. Il y a clairement un message, au cas où l'amendeur fou serait tenté de trouver une loi ayant assez de lien avec son projet pour l'y accoler.

En tout état de cause, dit le Conseil, l'article 1er de la Constitution, qui interdit toute distinction d'origine, de race ou de religion, interdit toute collecte de données sur une base ethnique. Donc même si une loi spéciale était votée, ce serait niet. Au passage, cela devrait donner à réfléchir les constitutionnalistes à la petite semaine qui se disent choquées de voir le mot "race" dans la Constitution, en se refusant à lire les mots "sans distinction de" qui le précèdent. C'est grâce à la présence de ce mot qui les dérange que des lois qui les dérangeraient bien plus ne peuvent être votées. A bon entendeur...

L'opposition ayant soulevé seulement ces deux points, et le Conseil n'ayant rien vu dans la reste du texte d'assez grave pour l'obliger à se saisir lui-même, le reste de la loi est validée sans discussion. Vous l'avez deviné, l'essentiel de la loi se trouve bien dans ces articles, qui n'ont pas eu l'heur d'intéresser l'opposition. Je vous ferai un topo de la loi IIA (Immigration, Intégration et Asile) prochainement. Vous verrez que les tests ADN, c'était un hochet, qui a très bien fonctionné.