Un fait divers remontant à quelques semaines fait encore parler de lui, notamment car mes amis de l‘“Institut pour la Justice” ont enfourché ce cheval de bataille pour faire une de leurs inénarrables pétitions où deux écueils sont toujours soigneusement évités : expliquer et s’adresser à l’intelligence du lecteur.

Rappelons également que Marie-Antoinette, à qui l’édile a été comparé par cette association, a été enfermée d’août 1792 à octobre 1793, a été séparée de ses enfants, a vu son époux guillotiné et sa meilleure amie dépecée vive et sa tête agitée au bout d’une pique à sa fenêtre, a été accusée publiquement d’avoir agressé sexuellement son fils et condamnée à mort par le tribunal révolutionnaire, et que le blanchissement accéléré de ses cheveux est attribué notamment au cancer de l’utérus qu’elle avait développé et qui évidemment n’était pas soigné. Ce qui en effet équivaut bien à une amende avec sursis pour une gifle.

Les faits peuvent en effet se résumer ainsi : le maire d’une petite commune a été condamné pour avoir giflé un de ses administrés mineur dont le comportement, c’est le moins qu’on puisse dire, laissait à désirer.

Comme vous le savez, c’est avec joie qu’en ces lieux, nous nous frottons à ces deux écueils. Voici donc ce qui s’est réellement passé, et où en est la procédure, et, détail minuscule oublié par l’IPJ, ce que dit la loi, que le juge a pour mission d’appliquer.

Les faits

Le 24 août 2010, à Cousolre (Nord), commune rurale de 2500 habitants, Maurice Boisart, maire de la commune, aperçoit par la fenêtre de son bureau un jeune homme, mineur, escalader un grillage qui, je le suppose, entourait un terrain de sport municipal, grillage qui venait d’être refait par la commune pour un coût de 10.000 euros, alors même que la clef ouvrant cette clôture est à sa disposition. Ce jeune homme est bien connu du maire pour son comportement pour le moins turbulent : le maire fera état d’une perturbation d’une cérémonie d’hommage aux anciens combattants, de provocations en bloquant la voiture du maire, et, mais ce n’est là qu’un soupçon, divers tags salissant les murs de la commune.

Mécontent, le maire se porte à sa rencontre, et très vite, le ton montre entre l’édile et le jeune homme. Je cite le compte-rendu d’audience, car audience il va y avoir, de Pascale Robert-Diard. C’est d’abord le maire qui parle :

“Je suis sorti. Je lui ai dit : ‘tu arrêtes de te foutre de ma gueule’. Demain matin, tu iras au poste, raconte le maire. Il m’a répondu : ‘C’est pas toi qui va m’empêcher de faire ce que je veux’. Il m’a insulté, m’a traité de ‘bâtard’ et la claque est partie. J’ai jamais donné de gifle à personne dans ma vie. J’ai eu un geste instinctif, c’est pas la meilleure chose que j’ai faite. Je le regrette.” Il ajoute, un peu plus bas : “Je ne cherche pas à excuser ma gifle, j’aurais pas dû le faire. Mais le problème, il vient peut-être de comment il a été élevé ce garçon…”

Notez bien que le maire ne cherche pas à excuser sa gifle. Il reconnait qu’il a eu tort de la donner.

La suite de l’affaire est racontée sur procès-verbaux par les copains du jeune homme, témoins de la scène. L’humiliation qui fait sortir l’adolescent de ses gonds, les insultes qui pleuvent – “Fils de pute, je vais niquer ta mère, attends si t’es un homme, je vais te tuer” – le coup de poing qui part mais qui n’atteint pas le maire car les autres s’interposent, la colère, toujours, qui pousse le mineur à rentrer chez lui, à prendre deux couteaux qu’il glisse dans ses chaussettes et à revenir sur la place de la mairie avant d’être calmé et désarmé par ses amis. Le maire porte plainte pour outrages (le garçon a été condamné depuis), les parents déposent plainte à leur tour contre l’édile, pour “violences”.

Je graisse ce passage que l’IPJ a soigneusement oublié de mentionner dans son texte : ce jeune homme a lui aussi été poursuivi et condamné pour son agression envers le maire. J’ignore la peine qui a été prononcée, mais ce n’est pas le genre d’incident qui amène au prononcé d’une peine de prison ferme, en tout état de cause.

La réponse judiciaire

C’est le procureur de la République du tribunal de grande instance d’Avesnes Sur Helpe qui était compétent territorialement pour décider des suites à donner. On sait qu’il a saisi le juge des enfants de poursuites à l’encontre du jeune homme, qui ont abouti à sa condamnation. Le maire avait la possibilité, étant victime, de se constituer partie civile et de demander des dommages-intérêts au jeune homme et à ses parents, civilement responsables de leur galopin. J’ignore s’il a usé de cette faculté. Mais il a eu la possibilité de demander réparation de l’outrage qu’il a subi à cette occasion.

S’agissant de la gifle, qui n’est pas contestée par son auteur, le procureur de la République a ouvert son Code pénal, et a lu la loi que le peuple français l’a chargé d’appliquer, en sa qualité de magistrat. Son attention s’est immanquablement portée sur l’article 222-13, qui dispose (la loi ne stipule pas, jamais) :

Les violences ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n’ayant entraîné aucune incapacité de travail sont punies de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’elles sont commises :

(…)

7° Par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission.

C’est là un délit de violence aggravée. Il ne lui a pas fallu longtemps pour retrouver les circulaires de la Chancellerie adressée à tous les parquets, où les instructions, auquel il est tenu d’obéir sont claires : les faits de violences, et tout particulièrement si elles sont aggravées doivent faire l’objet d’une réponse pénale systématique. Pas de classement sans suite. Interdit. D’autant qu’ici, les faits sont établis et reconnus.

Il a donc opté pour l’engagement de poursuites sous forme d’une “Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité” (CRPC) le fameux “plaider coupable à la française” (articles 495-7 et suivants du code de procédure pénale). Le procureur propose au maire de reconnaître sa culpabilité dans ces violences aggravées et d’accepter la peine qu’il lui propose, qui sera ensuite homologuée par un juge, qui ne pourra pas modifier cette peine, mais tout au plus refuser de l’homologuer s’il l’estime inadéquate, que ce soit trop ou pas assez sévère.

Et le maire de Cousolre se voit proposer une amende de 600 euros, sans prison fût-ce avec sursis. Je rappelle que la loi prévoit jusqu’à 3 ans de prison et 45000 euros d’amende.

Mais le maire va refuser cette peine, comme il en a le droit. Dans cette hypothèse, le procureur de la République n’a pas le choix : il doit saisir le tribunal correctionnel pour que les faits soient jugés selon le droit commun : art. 495-12 du code de procédure pénale, sauf élément nouveau, mais ici, il n’y avait rien de nouveau sur les faits.

Voilà comment le maire se retrouve devant le tribunal correctionnel d’Avesnes Sur Helpe, le 3 février dernier.

L’audience

L’affaire a attiré l’attention de la presse, et Pascale Robert-Diard, que j’ai déjà citée, était présente. Cette audience ne s’est pas très bien passée pour le maire, car, si j’en crois la chroniqueuse du Monde (et je la crois), le parquetier a été particulièrement brutal avec le maire, et ses réquisitions véhémentes, qui ne s’imposaient pas vraiment, ont surpris l’assistance. Entendons-nous bien. Je suis un farouche partisan de la liberté de parole du procureur à l’audience qui est une garantie essentielle d’une bonne justice. Mais cette liberté n’interdit pas la critique, et là, ces réquisitions me paraissent critiquables sur la forme et sur le fond.

D’une part, sur la forme, le procureur a opté pour des réquisitions virulentes, qui, à mon sens, ne sont jamais pertinentes, mais là étaient particulièrement hors de propos. Le prévenu est un homme de 62 ans, maire en exercice, sans antécédent, qui a eu un geste violent dans un accès de colère après avoir été visiblement provoqué. Les sarcasmes sur le Chicago des années 30 et Montfermeil sont déplacés, et inutilement humiliants. C’est l’avocat qui parle : les magistrats doivent veiller à ne jamais humilier le prévenu, aussi irritant soit-il, et là le maire de Cousolre ne l’était manifestement même pas. Une humiliation publique défoule peut-être celui qui use et abuse de sa position pour l’infliger (on doit accepter l’offense sans réagir sous peine de risquer l’outrage à magistrat en retour), mais détruit tout effet pédagogique de l’audience et au contraire crée des rancœurs envers la justice qui ne favorisent pas la réinsertion du condamné. Je ne comprends pas le comportement du procureur, mais j’émets une réserve sur mon opinion : je ne connais pas l’intégralité du dossier, il y a peut-être certains aspects du comportement du prévenu que j’ignore. Je maintiens cependant que ce comportement est inapproprié en toute circonstance, quel que soit la qualité du prévenu.

Sur le fond, le procureur a reproché au maire d’avoir refusé ce plaider-coupable à 600 euros, mettant cela sur le compte de la volonté du prévenu d’avoir une tribune médiatique. Problème : la loi interdit de faire état devant le tribunal d’une procédure de plaider-coupable (CRPC) qui n’a pas abouti : art. 495-14 du CPP. On me rétorquera que la loi interdit de faire état des déclarations faites au cours de cette procédure ou des documents remis, ce qui a contrario ne semble pas interdire de faire état qu’une telle procédure a été engagée. À cela je répondrai que ce n’est pas la volonté du législateur qui avait même décidé initialement que l’audience d’homologation ne devait pas être publique pour préserver le secret de cette procédure si elle ne devait pas aboutir^[1], avant de se faire retoquer par le Conseil constitutionnel qui a exigé cette publicité, non pour faire échec au secret d’une procédure avorté, mais au nom du principe de publicité des débats (cons. n°117 sq.). Enfin et surtout, si le parquet a fait état de la proposition de peine (600 euros d’amende) devant le tribunal, il a nécessairement fait mention d’une pièce de la procédure ou d’une déclaration des parties, puisqu’il a bien fallu à un moment que cette proposition de peine soit formulée dans le dossier.

Enfin, tout ça pour quoi ? Pour aboutir à une peine requise de 500 euros d’amende, soit moins que la peine proposée en CRPC, ce qui revient à reconnaître implicitement que le maire a en fait eu raison de refuser cette peine.

Mise à jour : Merci à Arisu qui me signale une interview éclairante du procureur qui était présent à l’audience, publiée dans la Voix du Nord.

Pour résumer : il a été sur le ton de l’ironie pour marquer son désaccord avec le récit apocalyptique qui lui était fait de la situation à Cousolre, mais le regrette rétrospectivement vu que l’effet a manifestement manqué son but. Son analyse juridique rejoint la mienne, vous le verrez, et il précise que le maire a refusé toutes les mesures de conciliation (qui impliquaient la réparation du dommage), que sept témoins corroboraient le récit de la victime précisant qu’il n’y a pas eu d’injure avant la gifle, alors que le maire lui même n’en a fait état pour la première fois que deux jours plus tard. Les seuls propos que le mineur a reconnu sont “C’est pas toi qui va m’empêcher de ramasser mon ballon, casse-toi “, mais le procureur rappelle, à raison, que l’excuse de provocation a disparu en 1994 avec l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal.

La décision

Le jugement a été rendu le 17 février 2012. Curieusement, l‘“Institut pour la Justice” a oublié d’en préciser le contenu exact dans sa diatribe, qui ne mentionne que les dommages-intérêt.

Le tribunal a déclaré le maire coupable des faits de violences et a prononcé une peine de 1000 euros d’amende assortie du sursis, c’est à dire que le maire n’aura pas à payer cette amende s’il n’est pas à nouveau condamné pénalement pour un délit ou un crime dans les 5 ans qui viennent (ce qui semble quasiment certain vu la personnalité de ce monsieur). Curieuse décision, qui dépasse le quantum requis par le parquet (ce qui est plus sévère) mais l’assortit du sursis (ce qui est plus indulgent). Précisons que le maire n’échappera cependant pas au paiement d’un droit de 90 euros qui frappe toute personne condamnée.

Les motivations du jugement sont éclairantes sur les moyens de défense du prévenu. Celui-ci a soulevé la légitime défense (art. 122-5 du Code pénal) pour plaider la relaxe. Voici comment le tribunal écarte cet argument.

“Le prévenu soutient qu’il doit être relaxé des fins de la poursuite car il estime qu’il était en état de légitime défense. Il fait valoir que son geste, qu’il regrette, a été un réflexe face à une insulte. il ajoute que sa réaction a été proportionnée à cette insulte reçue.

En l’espèce, au vu des éléments du dossier, il est vraisemblable que l’attitude et les paroles de Pierre D., qui se trouvait en un lieu non accessible au public, aient pu être perçues comme provocantes par Maurice Boisart.

Cependant, une telle attitude, voire l’insulte “bâtard” évoquée par le prévenu, ne sont pas de nature à justifier une réaction de violence, fût-elle légère, sur le fondement de la légitime défense, en l’absence de toute tentative de violence physique.

Dès lors, il convient d’écarter ce fait justificatif et de déclarer Maurice Boisart coupable des faits de violence par personne dépositaire de l’autorité publique (…)

L’argumentation du tribunal est irréprochable. C’est une parfaite application de la jurisprudence bi-séculaire en matière de légitime défense : seul un comportement physiquement violent justifie une riposte violente : c’est la règle de la proportionnalité. J’ajoute que la jurisprudence évolue de manière continue dans un sens admettant de moins en moins la légitime défense, sauf au profit des forces de l’ordre. La violence est de moins en moins tolérée dans notre société, ce qui est une évolution heureuse, et les juges reflètent cette évolution des mentalités, qui est abondamment et surabondamment prise en compte par l’évolution de la loi.

Le tribunal motive ainsi la peine prononcée :

Compte tenu des circonstances de la commission de l’infraction et de la personnalité de M. Boisart, qui n’a jamais été condamné et qui bénéficie de renseignements de personnalité très satisfaisants, il sera condamné au paiement d’une amende d’un montant de 1000 euros assortie du sursis simple.

Notez que le tribunal a pris en considération les circonstances de l’infraction comme élément à décharge, quand bien même l’excuse de provocation a disparu en 1994. Il admet que c’est le comportement de la victime qui a été déterminant dans le passage à l’acte, ce qui atténue la responsabilité du maire et justifie le prononcé du sursis, avec les “renseignements de personnalité très satisfaisants”, comprendre que l’enquête et l’audience ont montré que Maurice Boisart était quelqu’un d’inséré dans la société ne montrant aucune dangerosité particulière et ayant eu jusque là un parcours sans histoire (pas de casier judiciaire, notamment). Il est rare qu’un tribunal prenne la peine de se montrer aussi laudatif avec un prévenu qu’il condamne.

Reste la partie la plus délicate : les intérêts civils. Car le maire a été déclaré coupable : il doit réparer sa faute. Il est donc condamné à indemniser le mineur giflé. Celui-ci, représenté par ses parents, demandait 1000 euros de dommages-intérêts, et 2000 euros d’article 475-1, c’est-à-dire de frais de justice, essentiellement constitués des honoraires de leur avocat. Le tribunal n’a pas le choix et doit faire droit à cette demande, mais peut fixer un montant inférieur au montant demandé, ce qu’il fait : 250 euros de dommages-intérêt et 500 euros d’article 475-1, à la charge du maire, qu’il doit verser entre les mains des parents du mineur.

Cela met mes amis de l’IPJ dans un état proche de l’apoplexie. Pourtant, c’est l’application pure et simple de la loi et la prise en compte du préjudice subi par la victime, reconnue en tant que telle, ce qui est l’essence du combat de l’IPJ, du moins tel qu’il le proclame (et qui suis-je pour mettre en doute sa sincérité ?) L’IPJ devrait donc applaudir cette décision, s’il était cohérent. S’il l’était.

Le tribunal n’avait d’autre choix que de condamner le prévenu reconnu coupable à indemniser la victime. Et surtout il ne pouvait à ce stade prendre en compte le comportement de la victime pour diminuer voire supprimer son droit à réparation. Là encore, jurisprudence bi-séculaire : en matière de délits volontaires, ce que sont les violences, le comportement de la victime, s’il n’a pas été une cause d’irresponsabilité pénale, c’est-à-dire s’il n’a pas fondé une légitime défense ou un état de nécessité, ne peut diminuer son droit à réparation. Ce n’est possible qu’en cas de délit involontaire (homicide ou blessures par négligence, par exemple). C’est là encore une règle protectrice de la victime à laquelle l’IPJ ne devrait que vouloir applaudir.

Suites et alternatives

Le maire a déclaré avoir fait appel de cette décision. La chambre des appels correctionnels de Douai examinera cet appel. Il est probable que le parquet a formé ce qu’on nomme un appel incident, c’est à dire un appel en réplique à l’appel du prévenu. La cour d’appel de Douai pourra donc aussi, si elle le juge nécessaire, aggraver la peine du prévenu. Je ne sais pas si la partie civile a fait appel elle aussi, auquel cas la cour pourrait également alourdir les dommages-intérêts. Les délais d’audiencement d’un appel correctionnel tournent autour d’un an, on a donc le temps de voir venir. Le maire a changé d’avocat pour cet appel et est désormais défendu par un natif de Cousolre, un certain (et redoutable) Éric Dupond-Moretti.

Dernière question : le parquet avait-il d’autres choix que de poursuivre ? C’est la question que se pose Philippe Bilger, magistrat honoraire (rappelons que chez les avocats, honoraire veut dire facture, et chez les magistrats, retraité), qui se demande pourquoi le parquet n’a pas classé sans suite, ce qu’il peut faire en opportunité même face à des faits établis.

Comme je l’ai dit au début, le parquet a reçu de la Chancellerie des instructions très claires de ne jamais classer sans suite des violences aggravées. Classer sans suite, c’eût été désobéir, et la loi lui interdit de désobéir à ces instructions (et l’expose le cas échéant à des sanctions personnelles).

En outre, c’eût été inutile.

En effet, la loi permet à celui qui se dit victime directe d’une infraction de mettre lui-même en mouvement l’action publique si le parquet ne le fait pas, que ce soit en saisissant un juge d’instruction (art. 85 sq. du CPP) ou le tribunal, par citation directe (art. 392 sq. du CPP). Là encore, il existe une association à l’intitulé pompeux qui ne cesse de revendiquer des droits de plus en plus accrus pour les victimes, notamment leur donner le droit de faire appel sur l’action publique.

Pour être parfaitement clair, l‘“Institut pour la Justice” fait du lobbying intensif pour permettre à l’avenir à un mineur giflé par un maire dans de telles circonstances de faire appel de l’amende avec sursis et de demander à la cour d’aggraver la peine, en augmentant le montant de l’amende et en supprimant le sursis, et ce même si le parquet ne le souhaitait pas. Et il va même plus loin : il souhaite que si le maire avait été condamné à de la prison, ce mineur incivique puisse venir s’opposer à toute demande de libération conditionnelle ou toute mesure d’aménagement qui pourrait éviter ou limiter le temps passé en prison par ce maire, au nom de l’application effective des peines prononcées (point 3 du Pacte 2012) et de l’impunité zéro pour les atteintes aux personnes (pacte 2012, point n°2).

Je suis ravi de ce spectaculaire virage à 180 degrés de l’IPJ, mais craint hélas qu’il relève plus de la profondeur de réflexion de la girouette que d’un recours tardif mais toujours salutaire à la Raison.

En conclusion, que retenir de cette affaire ? Qu’ici, la justice n’a fait qu’appliquer scrupuleusement la loi, ce qui ne surprendra que ceux qui ne la connaissent pas. La loi sanctionne les violences, toutes les violences. Et la loi ne dit pas qu’un maire aurait, par exception, le droit de distribuer des baffes à tout perturbateur de l’ordre public, sous prétexte qu’il est élu local. Au contraire, la loi dit que celui à qui on a fait l’honneur de confier la mission d’être maire a encore moins le droit que les autres de se laisser emporter à la violence, et qu’il doit être plus sévèrement puni qu’un citoyen ordinaire quand il le fait. La même loi laisse néanmoins une marge d’appréciation au juge pour la fixation de la peine au regard des faits tels qu’ils se sont déroulés, et de la personnalité du prévenu. Devinez d’ailleurs qui milite pour que cette marge d’appréciation soit restreinte voire annihilée dans un sens d’une plus grande sévérité systématique ? Mais oui, toujours lui !

Cette décision vous scandalise ? Libre à vous, mais vous ne pouvez pas la reprocher à la justice, qui avait ici les mains liées par la loi. Demandez au législateur de changer la loi si vous souhaitez que votre maire puisse librement vous gifler vous et vos enfants à chaque fois qu’il estimera que vous contrevenez à l’ordre public. En attendant, la loi vous protège et les maires gifleurs seront toujours exposés à des sanctions pénales.

Et si vous estimez finalement avoir été induit en erreur par l‘“Institut pour la justice” qui vous a intentionnellement caché ce que je vous explique ici, ce qui fut le cas de nombreuses personnes à la suite de l’affaire du Pacte 2012, à tel point que cette association a dû se fendre d’une page spéciale pour me rendre hommage et tenter de faire cesser l’hémorragie de gogos, vous pouvez écrire à info@institutpourlajustice.com en demandant que votre nom soit retiré de la liste des signataires et surtout de leur base de donnée pour éviter de vous faire spammer à l’avenir. On vous expliquera en retour que je suis très méchant, ce que j’assume parfaitement. Mais moi, au moins, je ne vous prends pas pour des imbéciles.

Voir aussi cet article de Pascale Robert-Diard, toujours elle, sur les lettres de soutien reçues par le maire, et ce portfolio publié par Le Monde.

Le 18 novembre dernier, le Conseil constitutionnel a examiné par le biais d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) la conformité à la Constitution de la réformes de la garde à vue entrée en vigueur le 1er juin dernier. Hormis une réserve d’interprétation qui n’est certes pas dénuée d’intérêt, le Conseil a déclaré la réforme conforme à la Constitution, écartant notamment le moyen tiré de l’absence d’accès au dossier, et le fait qu’en cas d’audition libre, c’est à dire d’interrogatoire d’une personne venue sans contrainte au commissariat, elle ne bénéficie pas du droit à l’assistance d’un avocat (les autres griefs ne me paraissaient pas en effet relever de la procédure de QPC, j’y reviendrai brièvement).

Naturellement, je suis très déçu par cette décision sur l’accès au dossier et sur l’audition libre sans avocat, mais la parade existe pour cette dernière. Mes lecteurs savent bien que je participe, modestement, au combat pour cette réforme, qui n’est pas terminé, mais ma déception ne vient pas tant du fait que cette décision ne va pas dans mon sens mais du fait que le Conseil Constitutionnel, comme effrayé par sa propre audace de juillet 2010, quand il avait jugé que l’ancien régime de la garde à vue n’était pas conforme aux exigences constitutionnelles, a renoncé, vous allez le voir, à aller au bout des principes qu’il avait alors posés.

Après vous avoir expliqué dans ce billet ce qu’a dit le Conseil et en quoi à mon sens il a déchu, je vous inviterai dans un prochain billet à faire un petit point sur l’état actuel de la garde à vue, et les conséquences à en tirer sur l’exercice de la défense. Les étudiants en droit qui me lisent auront reconnu ici une problématique et une annonce de plan on ne peut plus académique.

La décision du Conseil constitutionnel donc.

Re-situons un peu le débat.

Le 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le régime de garde à vue tel qu’il existait, c’est à dire avec une intervention d’un avocat limitée à un entretien confidentiel de 30 minutes en début de garde à vue et en cas de prolongation, cet entretien étant repoussé dans des affaires de délinquance et criminalité organisée, stupéfiants et terrorisme.

Ce ne fut pas un coup de soleil dans un ciel bleu, loin de là. Des coups de boutoirs résonnaient régulièrement depuis la Cour européenne des droits de l’homme, qui a condamné la Turquie, puis l’Ukraine, précisément pour interdire l’assistance d’un avocat au cours des gardes à vue, c’est-à-dire chaque fois que des propos pouvant incriminer le gardé à vue étaient reçus.

Ce qui a condamné l’ancien système, pour le Conseil, est que les dispositions légales en vigueur alors autorisaient l’interrogatoire d’une personne gardée à vue mais ne permettaient pas à la personne ainsi interrogée, alors qu’elle est retenue contre sa volonté, de bénéficier de l’assistance effective d’un avocat ; le Conseil a donc estimé; et j’attire votre attention sur cette phrase (considérant n°28), qu’une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes. Le Conseil constate enfin que la personne gardée à vue ne recevait pas la notification de son droit de garder le silence.

Voilà la règle posée : une restriction aux droits de la défense imposée de manière générale et sans considération des circonstances particulières pouvant la justifier, c’est niet. Je ne pouvais qu’applaudir et boire une Guinness.

Vint alors la loi sur la garde à vue. Le législateur semblait avoir compris le message, et l’appliquer, certes sans enthousiasme, mais avec une résignation républicaine, allant au-delà de la décision en supprimant l’intervention repoussée de l’avocat dans les gardes à vue dérogatoires (délinquance organisée, stups, terrorisme), et en remplaçant cela par la possibilité offerte au parquet de décider, dans toutes les procédures, de repousser de 12 heures l’intervention de l’avocat, et de 24 heures avec l’accord du juge, à condition de motiver sa décision, ce qui implique que si le tribunal devait par la suite estimer ces motifs injustifiés, les déclarations reçues en garde à vue étaient susceptibles d’être annulées. C’est l’article 63-4-2 du Code de procédure pénale (CPP).

Pour la petite histoire, j’ai constaté que dans mes premiers dossiers suivant l’application de cette loi, plusieurs OPJ, pour manifester leur mécontentement, demandaient à ce que l’intervention de l’avocat soit repoussée, y compris dans des dossiers banals d’outrage-rébellion. Le parquet a systématiquement refusé ces demandes infondées, et c’est tout à son honneur. Du coup, ces demandes mécaniques ont rapidement disparu.

Mais il y eut l’article 63-4-1. Et là, on est proche de la malfaçon législative, et encore dans le meilleur des cas.

Cet article, source de tous mes maux, est ainsi rédigé.

À sa demande, l’avocat peut consulter le procès-verbal établi en application du dernier alinéa de l’article 63-1 constatant la notification du placement en garde à vue et des droits y étant attachés, le certificat médical établi en application de l’article 63-3 [Il s’agit du certificat dressé par le médecin quand le gardé à vue a demandé à bénéficier d’un examen médical visant à s’assurer que son état de santé est compatible avec une garde à vue], ainsi que les procès-verbaux d’audition de la personne qu’il assiste. Il ne peut en demander ou en réaliser une copie. Il peut toutefois prendre des notes.

Passons sur cette ridicule autorisation de prendre des notes. Cet article a rapidement été interprété comme constituant la liste exhaustive des pièces auxquelles nous avons accès, bien qu’il ne le dise pas expressément. C’est ce sens que lui donne d’ailleurs le Conseil constitutionnel dans sa décision du 18 novembre 2011, j’en prends acte. C’est d’ailleurs confirmé par l’examen des débats parlementaires sur cet article, proprement affligeants. C’était à la session du 20 janvier 2011, sur l’article 7 de la loi qui crée ce fameux article 63-4-1 du CPP. Voici ce que va dire le Garde des Sceaux pour justifier d’écarter l’amendement prévoyant un droit d’accès au dossier pour l’avocat.

M. Michel Mercier, garde des sceaux. Je crois qu’il ne faut pas se méprendre. Dans la plupart des cas, la garde à vue est, heureusement, une phase très courte : plus de 80 % des gardes à vue ne dépassent pas douze heures. Dans ce cas, le dossier n’est pas très épais ; en cas de flagrance, il n’y a pas de dossier du tout.

Le dossier se constitue donc au fur et à mesure, et on ne peut pas communiquer un dossier qui, par nature, n’existe pas. Il ne s’agit pas de cacher quoi que ce soit à l’avocat, mais on ne peut pas lui donner quelque chose qui n’est qu’en cours de constitution, puisque la garde à vue a justement pour objet d’aider à la constitution d’un dossier.

Je comprends donc bien le but poursuivi par M. Raimbourg, mais je pense que ces amendements devraient être retirés.

Affligeant. En cas de flagrance, il n’y a pas de dossier du tout ? Les policiers qui me lisent vont s’étrangler. Pour info, le dernier dossier de flagrance que j’ai traité faisait 132 pages au terme de la garde à vue. Quant à l’affirmation selon laquelle je demanderais à accéder à un dossier qui n’existe pas, je rassure notre garde des Sceaux, ma demande ne porte que sur les pièces qui existent. Concrètement, la plainte de la victime, ou ce qu’on appelle la saisine-interpellation quand les policiers constatent eux-même une infraction (en “flag”), et les éventuelles dépositions de témoins.

Là où le bat me blesse, c’est que, comme vous l’avez remarqué, cette règle est générale et s’applique à toutes les gardes à vue et à toutes les pièces de la procédure, sans la moindre distinction. Or me refuser d’accéder à ces pièces, c’est entraver mon action d’avocat. C’est une restriction aux droits de la défense. Nul ne peut en disconvenir.

Or qu’avait dit le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 juillet 2010 pour censurer l’ancien système, déjà ? Une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes.

Si le Conseil avait été cohérent, il aurait dû censurer cet article 63-4-1 du CPP et imposer par exemple un système analogue à celui du 63-4-2 : le dossier peut être si les cirocnstances l’imposent et seulement dans ce cas, dans un premier temps caché à l’avocat, sur décision du procureur et du juge selon le délai.

Mais cohérent, il ne le fut pas. Sa décision du 18 novembre tient de l’esquive pure et simple puisqu’il ne se prononce même pas sur la pertinence de ces arguments.

Voici ce que dit cette décision sur l’article 63-4-1 du CPP. C’est le Considérant n°28.

comme le Conseil constitutionnel l’a jugé dans sa décision du 30 juillet 2010 susvisée, les évolutions de la procédure pénale qui ont renforcé l’importance de la phase d’enquête policière dans la constitution des éléments sur le fondement desquels une personne mise en cause est jugée doivent être accompagnées des garanties appropriées encadrant le recours à la garde à vue ainsi que son déroulement et assurant la protection des droits de la défense ;

Jusque là nous sommes d’accord. Voyons donc ce qu’il en est des garanties appropriées assurant la protection des droits de la défense, non ? Non.

(…) les dispositions contestées n’ont pas pour objet de permettre la discussion de la légalité des actes d’enquête ou du bien-fondé des éléments de preuve rassemblés par les enquêteurs, qui n’ont pas donné lieu à une décision de poursuite de l’autorité judiciaire et qui ont vocation, le cas échéant, à être discutés devant les juridictions d’instruction ou de jugement ; (…) elles n’ont pas davantage pour objet de permettre la discussion du bien-fondé de la mesure de garde à vue enfermée par la loi dans un délai de vingt-quatre heures renouvelable une fois ;(…), par suite, les griefs tirés de ce que les dispositions contestées relatives à la garde à vue n’assureraient pas l’équilibre des droits des parties et le caractère contradictoire de cette phase de la procédure pénale sont inopérants.

Inopérants, c’est à dire que quand bien même ces griefs seraient bien fondés (et ils le sont), ils ne sont pas de nature à entrainer l’inconstitutionnalité du texte.

Là, j’ai du mal à comprendre. Le Conseil dit en 2010 que les évolutions de la procédure doivent être accompagnées des garanties appropriées protégeant les droits de la défense, et il censure l’ancienne garde à vue pour ce motif ; aujourd’hui, on lui dit que la nouvelle loi ne comporte toujours pas les garanties appropriées protégeant les droits de la défense, et il répond que ces griefs sont inopérants. À croire qu’effrayé par sa propre audace, le Conseil constitutionnel fait machine arrière toute et, vous le verrez dans le prochain billet, se défausse complètement sur la Cour européenne des droits de l’homme, qui ne pourra qu’imposer cette solution, puisqu’elle tente déjà de le faire.

Comme toujours, celui qui souhaite comprendre ce que dit le Conseil constitutionnel va lire le commentaire de la décision aux Cahiers du Conseil constitutionnel(pdf).

On y apprend ainsi que le Conseil a décidé de distinguer les exigences du procès équitable et les droits de la défense, et cette distinction le conduit à séparer deux phases dans la procédure : la garde à vue, qui est une mesure de police judiciaire, et la phase judiciaire, devant le juge, où le rôle de la défense pourra s’exercer pleinement (ou même s’exercer tout court), avec accès au dossier, droit à l’avocat, etc. Le Conseil refuse de juridictionnaliser la garde à vue en donnant au gardé à vue le droit de discuter cette mesure, tant en légalité qu’en opportunité, cette contestation devant prendre place devant le juge.

Je disconviens respectueusement.

Cette distinction est totalement arbitraire et ne repose sur rien dans la Constitution. Elle va même totalement à contre-courant de la Convention européenne des droits de l’homme, qui certes ne fait pas partie de la Constitution, mais celle-ci ne perd rien à être interprétée de façon conforme aux engagements internationaux de la France en matière de droits de l’homme. Il n’y a rien d’incongru à ce que la France applique sa norme suprême de manière conforme aux traités qu’elle signe quand on touche aux droits de l’homme.

La garde à vue est avant tout une mesure privative de liberté frappant une personne soupçonnée d’avoir commis une infraction lui faisant encourir une peine d’emprisonnement, et visant à réunir les preuves de cette infraction, ses déclarations en faisant partie au premier chef. Elle est particulièrement éprouvante, tant physiquement que psychologiquement, les conditions de détention étant bien plus dures en garde à vue qu’en prison. Une cellule de garde à vue, c’est une pièce de quelques mètres carrés, avec un banc en ciment, trois murs opaques et un quatrième en verre blindé. Je n’ai vu des toilettes (à la turque) dans des cellules de garde à vue que dans un seul commissariat pour le moment (celui du 17e arrdt, rue Truffaut, qui vient d’être refait à neuf). Ça veut dire que dans tous les autres, il vous faut quémander pour aller uriner ou plus si affinités. Pas de fenêtre vers l’extérieur, avec ce qu’il en découle au niveau de l’aération (il y est suppléé par l’usage généreux de désodorisant/désinfectant en spray). Vous y périssez d’ennui car vous n’avez ni télévision, ni radio, ni même de livre dans le cas peu probable où vous en auriez eu un sur vous au moment de votre arrestation, tous vos effets personnels (lunettes, montre, ceinture, lacets, cravate) étant écartés pour des motifs de sécurité. Curieusement, ces mêmes effets vous sont laissés en prison, leur dangerosité disparaissant mystérieusement lors de votre écrou.

Face à cette atteinte grave (grave ne voulant dire nécessairement injuste, inutile ou illégale, mais ce n’est pas non plus incompatible), le Conseil nous dit benoîtement et sans rire : pas de problème, vous pourrez la contester… quand elle sera finie. L’intérêt de la chose est tout de même fortement réduit, admettez-le.

Je ne puis être d’accord, nonobstant mon respect pour le Conseil. Dès lors qu’il y a privation de liberté, qui rappelons-le est selon notre Constitution est un des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme dont la conservation est le but de toute association politique (Art. 2 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789), il y a exercice de la force par l’État, et les droits de la défense doivent pouvoir s’exercer à plein car c’est la seule protection du Citoyen contre l’arbitraire de l’État. C’est pour jouir de cette protection contre l’arbitraire que nous avons fait la Révolution il y a deux siècles, pas pour substituer à l’arbitraire du monarque absolu celle de l’officier de police judiciaire. Distinguer entre la privation de liberté dans les geôles d’un commissariat et celles du Palais de Justice, c’est une vue de l’esprit. L’État a beaucoup de geôles, mais nous n’avons qu’une liberté.

Ce qui me désole est qu’une fois de plus, c’est de l’Europe que viendra le Salut ; je préférerais que la France donne l’exemple en matière de droits de l’homme plutôt que recevoir des leçons.

En effet, cette position va frontalement à l’encontre de la Convention européenne des droits de l’homme, et en l’appliquant, nous nous exposons à des condamnations à répétition devant la Cour. Car Ce n’est pas que nous n’ayons pas l’habitude, mais en ces temps de crise, les deniers de l’État pourraient être mieux employés. Ce serait dommage de perdre notre AAA à cause de violations des droits de l’homme… En effet, l’arrêt Dayanan c. Turquie de la Cour européenne des droits de l’homme, que mes lecteurs connaissent bien, pose dans son §32 que :

32. Comme le soulignent les normes internationales généralement reconnues, que la Cour accepte et qui encadrent sa jurisprudence, un accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit (pour les textes de droit international pertinents en la matière, voir Salduz, précité, §§ 37-44). En effet, l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer.

Cette jurisprudence, qui est aussi claire que la volonté des magistrats français de ne pas l’appliquer, exige une intervention sans entrave de l’avocat dès la privation de liberté, qui est le seul critère pertinent. Elle exige nécessairement l’accès au dossier puisque nous sommes censés préparer les interrogatoires, organiser la défense, rechercher des preuves favorables à l’accusé, qui bien souvent se trouvent dans le dossier, quand on le lit avec un œil un peu critique, les procureurs le savent bien, et en tout état de cause, c’est là que se trouvent les éléments nous permettant de préparer les interrogatoires (plainte de la victime, audition des témoins et des policiers eux-même en cas de “flag” et d’organiser la défense, qui peut très bien être : “arrêtez avec votre baratin à deux balles, il y a toutes les preuves contre vous, reconnaissez les faits, c’est dans votre intérêt”. Dire comme le fait le Conseil que cette phase est de pure “police judiciaire”, ce qui justifie que l’avocat soit maintenu dans l’impuissance jusqu’à ce qu’il soit trop tard, n’est pas conforme à la CEDH, mais aussi aux normes internationales généralement reconnues, dixit la Cour. Bref, nous avons ici une exception française qui n’est pas à notre gloire.

Enfin, pour tous ceux qui reprocheront aux juristes de planer dans l’exosphère juridique au point d’en oublier la pratique, reproche absurde au demeurant car il n’y a pas matière plus concrète que le droit, mon prochain billet redescendra au ras des pâquerettes pour faire un bilan pratique du nouveau régime et vous inviter à réfléchir aux conséquences à tirer de cette décision et de son volet “audition libre”. Au mépris du risque de paradoxe, on y parlera beaucoup du silence.

Pendant que Londres est en flammes, revenons au feuilleton qui a égayé notre printemps mais faillit à ensoleiller notre été : l’affaire DSK. La nouvelle du jour est que la plaignante a déposé une plainte au civil, sans attendre l’aboutissement des poursuites au pénal.

Qu’est-ce que cela signifie, et qu’est-ce que cela peut révéler sur l’état du dossier ?

Aux États-Unis, l’action publique et l’action civile sont irrémédiablement séparées. Un procès criminel oppose deux et seulement deux parties : le District Attorney (Avocat du district, l’équivalent de notre procureur de la République) et le Defendant, l’accusé. Dans toutes les séries américaines, même les plus mauvaises comme le déplorable Justice qui accable les dimanches soirs de France 2, et qui est d’un réalisme le disputant à notre peu regretté “cas de divorce” national, vous constaterez qu’il y a dans le prétoire, face au juge, deux tables identiques : une pour le ministère public (celle la plus proche du jury) et une pour l’accusé, que rien ne permet de distinguer entre elles. C’est une façon de matérialiser l’égalité des armes, au cœur de la procédure américaine. Alors qu’en France, les juges se vantent de ne pas considérer le parquet comme une partie comme les autres, qui porte la même robe que les juges et s’assoit en hauteur à leurs côtés, aux États-Unis, les juges se vantent de le traiter comme une partie comme les autres. Je vous laisse deviner où va ma préférence.

Dans ce face-à-face ou chaque partie produit ses preuves sous les yeux d’un juge-arbitre, qui n’est là que pour assurer le respect de la procédure et trancher les litiges entre parties, litiges matérialisés par le célèbre “Objection !”, le plaignant n’a pas sa place autrement que comme témoin. Il est cité à la barre par le ministère public, et soumis comme tout autre élément de preuve au contre-interrogatoire (cross examination), c’est à dire que la défense peut à son tour lui poser des questions, visant à établir les incohérences de son témoignage ou plus largement que sa parole ne peut pas être considérée comme crédible.

La victime peut naturellement porter son affaire en justice, mais alors seulement au civil, c’est à dire dans une action dirigée contre l’auteur supposé des faits, sans la présence du ministère public (un procès est toujours un face-à-face), et cette fois ne vise qu’à une chose : obtenir des dommages-intérêts. On appelle cela l’action civile, par opposition à l’action publique, qui appartient au seul ministère public.

En France, la victime peut depuis longtemps joindre son action civile à l’action publique, et devenir ainsi partie au procès pénal. Comme elle n’exerce cependant que l’action civile, on l’appelle la partie civile. Le parquet n’est pas la partie publique, expression qui serait source de confusion et de jeux de mots honteux de la part d’avocats à l’esprit mal placé comme votre serviteur, mais la partie poursuivante. La partie civile peut même mettre en mouvement l’action publique, c’est à dire saisir elle-même le tribunal ou le juge d’instruction, quand bien même le parquet ne le voudrait point. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire Bettencourt à Nanterre, d’où un parquet peu enthousiaste, c’est le moins que l’on puisse dire, à l’audience.

Aux États-Unis, c’est impossible. Le District Attorney est maître de son action dont il ne rend compte qu’à ses électeurs. Notez cependant que le fait que l’action publique ne soit pas engagée voire aboutisse à un acquittement n’empêche pas la victime d’engager des poursuites au civil, et même d’obtenir gain de cause. Ainsi, le 5 octobre 1995, OJ Simpson a été acquitté du meurtre de son épouse Nicole Brown et de l’amant de celle-ci Ronald Goldman, mais en 1997, il a été condamné à payer à la famille de la disparue 33,5 millions de dollars à titre de dommages-intérêts pour une action en wrongful death.

Cependant, comme il est beaucoup plus aisé à la victime d’obtenir la condamnation au civil si l’auteur a été reconnu coupable, elle attend généralement le procès pénal, qui intervient assez rapidement aux Etats-Unis. Il est rare que, comme dans l’affaire DSK, la victime saisisse la justice civile sans attendre.

L’explication de cette possibilité de différence de résultat entre deux actions reposant sur le même fait est en réalité simple.

L’action publique est une action pénale : elle vise au prononcé d’une peine, qui peut être très lourde (on a parlé de plus de 70 ans encourus). En contrepartie, les droits de la personne poursuivie sont garantis, de manière assez exemplaire. Notamment, le jury de 12 personnes doit rendre à l’unanimité un verdict de culpabilité au-delà de tout doute raisonnable (beyond reasonable doubt). Le système français (qui en moins d’un siècle est passé de 12 à 6 jurés, et leur a mêlé trois juges professionnels, mais on a confiance en eux, n’est-ce pas), reposant sur l’intime conviction, ne va pas aussi loin que le système américain.

En outre, l’accusé n’est jamais tenu de témoigner. En fait, l’attitude normale est qu’il se taise du début à la fin. Ce droit est garanti depuis deux siècles par le 5e amendement, qui garantit à l’accusé le droit de ne pas s’accabler lui-même. Ce droit est donc entré dans les mœurs et n’est pas perçu comme un aveu tacite de culpabilité. Pour comparer à la France, un président de chambre des appels correctionnels a récemment rétorqué à mon client qui faisait usage de son droit de garder le silence “Qui ne dit mot consent”. Il était sérieux (mais ses deux assesseurs étaient embarrassés). Cela aurait fait hurler d’horreur le plus répressif des juges américains.

Pourquoi ce droit au silence ? Car si l’accusé décide de témoigner, il ne peut être appelé que comme témoin de la défense. Comme témoin, il prêtera donc serment et sera soumis à un contre-interrogatoire minutieux par l’accusation. Sachant que toute déclaration mensongère à la barre sera un délit de parjure (passible de jusqu’à 7 ans de prison dans l’État de New York). Notons toutefois qu’il a le droit de refuser de répondre à une question à la barre en invoquant le 5e amendement, mais comme c’est lui qui a décidé de témoigner, ce refus risque de le mettre en difficulté aux yeux du jury.

Dans un procès au civil, la règle change. D’abord, l’unanimité n’est plus requise, il faut 5 jurés sur les 6 que compte un jury civil. Pas de peine, pas de 5e amendement. DSK pourra être cité à comparaître et devra témoigner. Il sera soumis au contre-interrogatoire de l’avocat de la plaignante. Enfin, il ne s’agit pas d’établir un crime mais une faute civile, qui laisse une plus grande marge d’appréciation au jury. Enfin, la plaignante a la possibilité de saisir le tribunal de son domicile, soit le Bronx, quartier populaire dont les jurés se sentiront plus proches d’elle que d’un blanc très riche, qui dans New York Unité Spéciale sont toujours coupables.

Qu’est ce que cette action engagée si tôt peut indiquer ? S’engageant sur le sentier tortueux des supputations, l’auteur tient ici à s’entourer des plus grandes réserves et à rappeler qu’il n’a aucun accès privilégié au dossier, et dispose des mêmes informations que vous.

On sait désormais que le District Attorney de New York est à l’égard de cette affaire aussi enthousiaste que le procureur de Nanterre dans l’affaire Bettencourt, mais pas pour les mêmes raisons. C’est que la crédibilité de son seul témoin, la plaignante, en a pris un coup, avec la révélation du fait qu’elle a menti afin d’obtenir l’asile aux États-Unis, ce qui à terme pourrait lui coûter son permis de séjour, et a eu des contacts suspects avec un proche incarcéré au cours desquels elle a tenu des propos ambigus (tenus en Peul). En laissant de côté les autres rumeurs qui ont circulé dans la presse.

Or le ministère public est dans une situation délicate. Tout repose sur la crédibilité de son seul témoin, la plaignante. C’est ce qu’on appelle un “he says, she says”. Les constatations matérielles n’apportent rien à l’accusation. On sait que DSK a séjourné dans cette chambre, normal qu’on y trouve ses empreintes, on sait qu’il reconnaît avoir eu une relation sexuelle avec la plaignante mais que celle-ci était consentie et gratuite (recourir aux services d’une prostituée est un délit passible d’un an de prison dans l’État de New-York), ce qui prive de tout intérêt les traces d’ADN trouvées sur les lieux.

Or le ministère public sait que poursuivre au pénal lui impose de citer la plaignante à comparaître. C’est son seul témoin, son récit est la seule preuve. Il ne peut pas s’en passer sauf à aller dans le mur. Et il sait désormais que la défense, à qui il a dû communiquer les éléments qu’il avait appris en vertu de l’arrêt Brady v. Maryland 373 U. S. 83 (1963) qui impose le principe du contradictoire en matière criminelle, va attaquer la crédibilité de son témoin, et à l’arme lourde. Et s’agissant de deux avocats pénalistes très réputés, ils vont la mettre en pièce (la crédibilité, pas le témoin). Bien sûr, le fait qu’elle ait menti en inventant un viol pour obtenir l’asile ne prouve pas qu’elle n’a pas été violée, mais prouve que si son intérêt l’exige, elle peut inventer un viol et l’attester faussement, ce qui est en soi un délit. Tout ce qu’il faut pour insinuer un doute raisonnable dans l’esprit des jurés.

Il paraît donc de plus en plus possible que le parquet renonce aux poursuites (on a vu qu’il ne s’est pas opposé à la levée du contrôle judiciaire de DSK, hormis son passeport qui ne lui a pas été rendu). La défense de la plaignante en prend acte et engage les poursuites de son côté dès à présent pour contrer l’effet de l’annonce de l’éventuel abandon des poursuites. On avait assisté à une manœuvre identique le 1er juillet quand l’avocat de la plaignante avait longuement raconté devant les caméras présentes devant le palais de justice les faits subis par sa cliente, sans négliger aucun détail sordide, pour faire oublier la victoire remportée par la défense. Tout ça pour mettre la pression sur la défense de DSK, pour la pousser à une transaction, c’est à dire un accord amiable d’abandon de la poursuite au civil contre paiement d’une indemnité substantielle (l’unité de compte est ici le million de dollars). Notons que le fait que la plaignante demande de l’argent en réparation ne saurait être retenu comme argument pour établir un mensonge. Si elle a subi ce qu’elle prétend avoir subi, elle a mérité d’être indemnisée, et je ne critique pas tant les millions qu’elle demande que les milliers qu’elle recevrait en France.

Pour finir, entendons-nous bien tant cette affaire déclenche les passions et que toute personne qui exprime un avis se voit promptement catalogué dans un camp comme dans l’autre.

De tout cela, je ne déduis absolument RIEN sur ce qui s’est réellement passé dans cette chambre ce 14 mai. Je raisonne en juriste, tout comme les avocats des différentes parties. Et si l’homme s’intéresse à la vérité, le juriste s’intéresse à ce qu’il peut prouver, car ce qui ne peut être prouvé doit être considéré comme ne s’étant pas passé. J’insiste : considéré comme. Peu importe qu’au fond de son for intérieur, le district attorney soit convaincu qu’un crime s’est bien produit. Il faut le prouver, sinon le tribunal devra acquitter. Si le scientifique peut bâtir de superbes théories sur la base d’un postulat non démontré (et ainsi finir par démontrer ce postulat), le juriste, lui ne peut bâtir dessus que de superbes erreurs judiciaires.

Et en tant qu’avocat, je sais bien quelle est l’horreur d’un viol pour une femme. Mais je sais qu’il existe une chose pire encore, c’est d’être condamné pour un viol que l’on n’a pas commis. Face à ces deux horreurs, la prudence s’impose, et elle me commande de me taire à présent.

La parole est à la défense.

Qui commencera par rendre hommage au travail de Gascogne et à travers lui du procureur général Robert, qui fait régner le désespoir sur les bancs de la défense dans tout le ressort de la cour d’appel de Riom^[1] qui m’ont fourni pour la première fois en deux ans de bataille judiciaire une argumentation étayée sur la garde à vue. Jusqu’à présent, l’argumentation la plus juridique que j’aie eue était “la procédure respecte le Code de procédure pénale donc les conclusions de Maître Eolas doivent être rejetées”, ce qui revenait à assassiner la hiérarchie des normes (je me plaignais précisément qu’on ait appliqué le code de procédure pénale alors que j’invoquais la Constitution et la Convention Européenne des Droits de l’Homme qui lui sont supérieurs) et je n’aime pas les assassinats sauf quand c’est moi qui suis en défense.

Merci, monsieur le procureur, merci mon général, donc.

Mais vous avez tort.

L’erreur commis par les tenants du “pas d’accès au dossier en garde à vue” repose essentiellement à mon sens sur un malentendu sur la portée exacte de l’accès au dossier. C’est en quelque sorte le tout ou rien : cet accès devrait être intégral ou inexistant, et comme il ne peut être intégral pour tous, que ce soit pour des raisons matérielles (le dossier n’est pas physiquement constitué, ou il est trop gros) ou juridiques (des éléments doivent être cachés pour ne pas gêner l’enquête), il doit donc être refusé pour tous, CQFD.

Et de citer des jurisprudences de la CEDH qui admettent des refus d’accès au dossier pour démontrer que ce refus peut être conforme à la Convention, ce que je ne conteste pas, mais il doit être l’exception, et ne peut être opposé en cas d’incarcération.

Dissipons donc d’entrée ce malentendu.

Rappelons la règle édictée par la Cour, dans l’arrêt Dayanan c. Turquie, cité par Gascogne, notamment son §32.

“l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir tout la vaste gamme d’intervention qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer”.

La Cour a même poussé la gentillesse jusqu’à donner la clef pour interpréter cet arrêt et tous ceux qu’elle a rendu sur le sujet, dans un arrêt très ancien, Artico c. Italie de 1980 (§33), auquel elle renvoie expressément dans l’arrêt Imbroscio c. Italie, arrêt cité par Gascogne, mais pas sur ce point là (il se trouve au §38) :

La Cour rappelle que le but de la Convention consiste à protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs; la remarque vaut spécialement pour ceux de la défense eu égard au rôle éminent que le droit à un procès équitable, dont ils dérivent, joue dans une société démocratique.

Voilà la règle d’interprétation : face à un choix, il faut privilégier celui permettant un exercice concret et effectif que celui aboutissant à des droits symboliques et imparfaits. C’est simple, clair et limpide. Or je mets a udéfi quiconque de m’expliquer comment je puis, conrètement et effectivement, et non de manière illusoire, préparer un interrogatoire, et organiser la défense, si on m’interdit l’accès au dossier. Le procureur général Robert ne répond pas à cette question : il se contente de dire : c’est possible, des arrêts l’admettent.

La Cour de cassation, dans ses arrêts d’assemblée plénière du 15 avril 2011, reprend à son tour cette règle, précisant ainsi que c’est elle qui l’a poussée à exiger une présence immédiate de l’avocat, renversant la jurisprudence de la chambre criminelle du 19 octobre 2010 :

Attendu que les États adhérents à cette Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation ; que, pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales soit effectif et concret, il faut, en règle générale, que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires ;

Si on perd de vue cette règle de la recherche de l’effectivité et du concret, on s’égare. C’est, je le crains, la première erreur du procureur général Robert. La seconde étant sur la portée de l’accès au dossier, j’y reviendrai.

D’abord, quand l’avocat doit-il avoir accès au dossier ?

Ce droit d’accès ne s’impose qu’en cas de privation de liberté, donc de garde à vue. C’est le sens de l’arrêt Horomidis c. Grèce cité par Gascogne. Une personne entendue librement ne peut revendiquer cet accès au nom de la CEDH, mais elle peut, et à mon sens doit, revendiquer son droit de garder le silence, au nom de cette même CEDH. La règle est simple : pas de déclaration à la police sans possibilité d’assistance par un avocat et accès au dossier. Donnant donnant. Notons que rien, absolument rien n’interdit de laisser une personne entendue librement d’être assistée d’un avocat et que celui-ci ait accès au dossier. C’est le prix que nous devons exiger pour accepter que nos clients se prêtent à un interrogatoire qui peut aboutir à les incriminer dans des faits graves. C’est folie de la part d’un avocat de laisser son client parler, même en sa présence, sans savoir ce qu’on lui reproche et quels sont les éléments à charge contre lui. Sauf à considérer que le rôle d’un avocat est d’être le témoin muet du naufrage de son client, son rôle n’étant de prendre la parole que quand il est trop tard. En somme, un retour à l’avocat du XIXe siècle.

Je vois déjà mes lecteurs magistrats, et surtout les parquetiers, bondir sur le formulaire de commentaires. Un petit mot d’explication pour eux, et pour les curieux.

Se taire n’est pas un aveu de culpabilité. Tant que des policiers et des magistrats français raisonneront ainsi, les erreurs judiciaires auront de beaux jours devant elles. Se taire est une mesure de prudence, tant que l’on ne sait pas avec certitude ce qui nous est reproché et sur quels fondements. Faire des déclarations à l’aveugle, en toute bonne foi, pour disisper les soupçons peut être le meilleur moyen de creuser sa propre tombe, même quand on n’a rien fait. Surtout quand on n’a rien fait.

Je cite Michel Huyette, magistrat, qui tient le très bon blog “paroles de juges”, qui cite l’hypothèse d’aveux obtenus sur un bluff d’un policier, qui a dit au gardé à vue qu’un mis en cause avait avoué les faits, ce qui était faux :

Le policier, même s’il a dit quelque chose de mensonger, n’a utilisé aucune violence ni physique ni psychologique. Il n’a aucunement malmené le gardé à vue, assisté rappelons le de son avocat. Il a seulement utilisé un petit truc, pas vraiment méchant, qui a eu pour conséquence que l’auteur d’un braquage a reconnu sa participation. Si c’est la vérité, elle a émergé d’un interrogatoire qui a été conduit sans pression malsaine contre l’intéressé, sinon l’avocat aurait aussitôt réagi et exigé une mention au dossier. Et l’on peut penser que, rassuré par la présence de son avocat, si le second gardé à vue est innocent il sait que le policier ment et il n’a aucune raison d’admettre sa participation.

Un petit truc pas vraiment méchant. Mais le magistrat continue aussitôt par “si c’est la vérité”, admettant que cet aveu peut être faux. Et le seul garde-fou qu’il oppose à ce risque d’erreur, c’est la seule présence physique de l’avocat, censé rassurer assez le gardé à vue pour le mettre à l’abri des pressions psychologiques. Sauf que l’avocat est censé se taire tout le long de l’interrogatoire, et quand il s’avise de prononcer un mot, l’OPJ menace de le faire remplacer par le parquet, comme la loi l’autorise. Ça, ce ne sont pas des droits effectifs et concrets. C’est de la pensée magique :what could possibly go wrong?.

Mais persévereront certains, croire que quand on est en garde à vue pour des faits qu’on n’a pas commis, on peut dire des choses qui vont nous enfoncer est absurde. À ceux là, je conseille la lecture de ce billet de Maitre Mô, sur la garde à vue d’un enseignant accusé de viol par une élève. Le récit date de l’époque d’avant la présence de l’avocat. Mais reprenez ce récit en imaginant que Me Mussipont puisse rester mais sans pouvoir parler sous peine d’être viré de la procédure. Cela change quelque chose ? Puis imaginez que Me Mussipont puisse, avant d’aller parler à son client, lire le PV de plainte de Dalila, et en communiquer la teneur à son client. Dans quels cas les droits de la défense seront-ils concrets et effectifs, dans quel cas la fausseté de l’accusation serait le plus aisément révélé ? Et n’aurait-il pas mieux fait, ce gardé à vue, de se taire jusqu’à ce qu’il ait enfin accès à ces informations avec son avocat ?

Et pour conclure sur ce point, je vais citer un magistrat américain, le Justice Robert H. Jackson (1941-1954), qui fut juge au tribunal de Nuremberg, et qui écrivit dans un arrêt Watts v. Indiana, 338 U.S. 49 (1949) que

Tout avocat digne de ses honoraires dira au suspect, dans des termes dépourvus de toute ambigüité, de ne pas faire de déclaration à la police quelles ques soient les circonstances^[2].

Les anglophones parmi vous pourront se régaler de cette passionnante conférence de James Duane, professeur de droit et ancien avocat pénaliste, où il démontre avec brio et humour pourquoi il faut faire sienne cette devise. Vous pourrez également écouter l’intervention d’un policier qui lui répond… qu’il a raison.

Mais nous nous égarons. Revenons à la garde à vue.

La revendication d’accès au dossier ne doit pas s’entendre d’un accès intégral à toutes les informations. Certaines sont cachées, et ce jusqu’au bout, à la défense, avec la bénédiction de la Cour de cassation. Par exemple, les informateurs, qui préviennent par des coups de fil anonymes qu’un délit va se commettre à tel endroit. Belle hypocrisie, les policiers savent généralement très bien qui est l’auteur de ce coup de fil, qui est souvent un informateur. Mais cette information est cachée, pour des raisons de sécurité, et aucun juge n’a jamais fait preuve devant moi de curiosité à cet égard, puisque de toutes façons par définition, le tuyau était bon.

De même, les actes en cours, et ceux à venir, n’ont pas à figurer au dossier, qui par nature ne contient que des pièces constatant des actes déjà accomplis. Donc en aucun cas nous n’exigeons de tout savoir. Juste les éléments pertinents concernant notre client, ce qui peut se résumer par : tous les éléments à charge contre lui justifiant la mesure de garde à vue.

Rappelons en effet que depuis le 1er juin, l’article 62 du Code de procédure pénale précise que

S’il apparaît, au cours de l’audition de la personne, qu’il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement, elle ne peut être maintenue sous la contrainte à la disposition des enquêteurs que sous le régime de la garde à vue. Son placement en garde à vue lui est alors notifié dans les conditions prévues à l’article 63.,

et que l’article 62-2 du Code de procédure pénale dispose désormais que

[La garde à vue] doit constituer l’unique moyen de parvenir à l’un au moins des objectifs suivants :

1° Permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l’enquête ;

3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d’autres personnes susceptibles d’être ses coauteurs ou complices ;

6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

Ce sont des conditions de légalité de la mesure : raisons plausibles et nécessités légales. L’avocat doit être en mesure, et dès ce stade, d’en contrôler la réalité et le bien fondé (et, mais c’est une autre histoire, de les contester sans délai devant un juge). Les droits de la défense doivent être concrets et effectifs, vous vous souvenez ? Or dire à l’avocat “vous pouvez rester, mais primo vous vous taisez, secundo, vous ne saurez pas pourquoi on a placé votre client en garde à vue, ce sera la surprise pour lui et vous lors de l’audition”, ce n’est pas permettre un exercice concret et effectif de ces droits.

À quelles pièces l’avocat doit-il avoir accès ?

Cela dépend des hypothèses.

La plus simple et la plus fréquente est l’enquête de flagrance : le suspect est en garde à vue pour un délit qui vient de se commettre. Les actes pertinents sont le procès verbal de saisine-interpellation quand les policiers ont constaté eux-même des faits, la plainte de la victime supposée, et les éventuelles auditions de témoins quand il y en a, naturellement dans la mesure où ces auditions ont déjà eu lieu et que les policiers sont susceptibles de les opposer au gardé à vue. Étant précisé que si entre l’entretien de début de garde à vue et l’audition plusieurs heures ont passé qui ont permis ces auditions, il faut laisser à l’avocat le temps d’en prendre connaissance et d’en parler avec son client. Et ne venez pas me chercher des poux dans le tête (ils sont tous morts de froid depuis longtemps) avec les questions d’organisation : le gardé à vue passe la plupart de la garde à vue seul en cellule, il peut au besoin nous y recevoir, ce n’est pas le temps qui manque.

L’enquête préliminaire, qui est une enquête menée par la police sous la direction du parquet, sans ou avec très peu de mesures coercitives possibles (la garde à vue en fait partie). Là, on peut se trouver face à un dossier très volumineux, dont il est matériellement impossible de prendre connaissance en 30 minutes ni même en plusieurs heures. Eh bien laissez-nous nous débrouiller. On sait nous aussi repérer les PV intéressants, les rapports de synthèse, les auditions pertinentes. On fait ça tous les jours lors des permanences mises en examen. Et si le dossier est beaucoup trop complexe, c’est le signe qu’il ne relève pas d’une garde à vue dans le cadre d’une enquête de flagrance mais d’une instruction, où les droits de la défense sont mieux garantis, et ce depuis 115 ans. Donc qu’il faut faire un usage généreux du droit de garder le silence jusqu’à ce qu’enfin on ait pu prendre connaissance de ce dossier.

L’instruction enfin. Ici, on est dans une hypothèse différente, puisque c’est un juge d’instruction qui contrôle, et de fait autorise la garde à vue. Il y a eu une enquête approfondie en amont, et on en est au “coup de filet”, les suspects, parfois surveillés depuis longtemps, sont interpellés. Leur mise en examen est probable, et la détention provisoire n’est pas une hypothèse absurde. Et surtout, le dossier d’instruction n’est pas matériellement présent, il est au cabinet du juge d’instruction et n’a pas le droit d’en sortir. Il existe un double qui peut se ballader mais il n’est pas censé aller plus loin que le service reprographie. En outre, il peut y avoir des milliers de pages d’écoutes téléhoniques absconses et des actes par centaines. Cet accès est souvent matériellement impossible, je l’admets. Dans ce cas, je vois deux solutions. La douce : le juge d’instruction, qui est juge impartial, prévoit une copie des pièces pertinentes à communiquer à l’avocat et les envoie au commissariat. La forte : pas un mot en garde à vue. Cette dernière a ma préférence car elle est facile à mettre en place et plus conforme à l’esprit de la loi de 1897, qui a posé l’interdiction de faire entendre un mis en examen par un policier (art. 105 du CPP), l’usage de la garde à vue pré-inculpation étant apparu pour faire échec à cette règle (v. François Saint-Pierre, le Guide de la défense pénale, Ed. Dalloz, n°112.41).

Enfin, laissons de côté la théorie juridique, aussi passionnante soit-elle. Pour achever de démontrer l’absurdité du système actuel, qui plus encore que sa non conformité signe son décès rapide, voici les scènes auxquelles on peut assister dans les commissariats. Ces trois scènes sont réelles.

Scène 1 : je suis appelé pour assister un gardé à vue soupçonné de violences conjugales. Il va être confronté à la plaignante. Je demande à relire le PV de notifcation des droits, le certificat médical de mon client confirmant que son état de santé est compatible avec cette mesure, et les PV d’audition de mon client pour me raffraichir la mémoire. Je vois l’OPJ sortir le dossier, qui est une pile de feuilles format A4 glissées dans une chemise format A3, l’ouvrir, et feuilleter les PV un par un pour sortir ceux auxquels j’ai accès, et pas les autres. Il y passe une à deux minutes. S’il me passait le dossier, je ne lui ferais pas perdre son temps et je me débrouillerais avec. Je ne sais pas ce que raconte la plaignante, et ne peux en discuter avec mon client pour qu’il m’apporte des précisions me permettant le cas échéant de souligner les incohérences et contradictions de son récit, ce qui serait pourtant bon pour la recherche de la vérité, qui n’est pas forcément l’ennemi de l’avocat, loin de là. Les droits de la défense concrets et effectifs, je ne les vois pas ici.

Scène 2 : Je suis appelé pour assister une plaignante dans une affaire de violences conjugales. Elle va être confrontée au gardé à vue. Je peux demander cette fois à lire la plainte de ma cliente, mais pas les auditions du gardé à vue (son avocat peut les lire, mais il ne peut pas lire la plainte de ma cliente ; je vous assure que pour nous, avocats habitués au contradictoire, c’est une aberration). L’OPJ va donc soigneusement sortir les PV que nous pouvons chacun lire, et s’assurer que nous ne nous les échangeons pas, ce que nous avons fortement envie de faire (et on s’en dira le contenu dans le couloir de toutes façons). Les droits de la défense des victimes sont eux aussi bafoués, ce qui est paradoxal quand on entend les discours victimaires de l’actuel majorité ; mais c’est le prix à payer pour faire obstacle aux droits de la défense : il faut aussi en dépouiller les victimes.

Scène 3 : la confrontation commence. Que ce soit dans le 1er ou la 2e affaire, savez-vous par quoi commence TOUJOURS une confrontation ? Par la lecture de la plainte de la plaignante et de la déposition du gardé à vue. Ces mêmes PV pour lesquels on a pris toutes les précautions pour nous interdire de les lire, on nous les lit à présent : dame ! bien obligé, puisqu’il faut que nos clients y réagissent. On marche sur la tête.

Vous voyez l’absurdité du système, au-delà de sa non conformité à la Convention. Les policiers à qui je le fais remarquer en conviennent, mais ils obéissent aux instructions reçues, et ne doutent pas que ça changera bientôt. En attendant, on a réussi à repousser encore un peu un exercice concret et effectif des droits de la défense, et cela, dans notre République, est considéré comme une victoire.

Ce système est intenable. Que ce soit sous la pression de la CEDH, de la Cour de cassation à présent qu’elle a adopté une position plus conventionnelle, ou peut-être des juridictions du fond qui vont en avoir assez d’être les dernières à appliquer le droit alors qu’elles sont en première ligne, cet accès au dossier, fut-il limité et encadré, mais concret et effectif pour ce dont la défense a besoin dans le cadre de la garde à vue, est inéluctable.

Et en attendant, nos seuls armes sont des observations au dossier, des conclusions ou requêtes en nullité, et surtout le droit au silence, qui est un moyen de pression très efficace, pour peu que nos clients suivent nos conseils sur ce point.

La question n’est pas allons-nous gagner, mais quand ? Le plus tôt sera le mieux. Amis magistrats, à vous de jouer.

Après une semaine haletante de ce qui restera comme une des plus spectaculaires affaires de la vie politique française, avec des audiences filmées, du suspense, des images choc, des théories du complot (mais ce siècle connaîtra-t-il un événement notable sans sa théorie du complot ?) et bien sûr, du sexe, ce qui fait toujours vendre, l’excitation va retomber, si j’ose dire, et une accalmie médiatique va s’imposer par la force des choses.

Or le juriste n’aime rien plus que le calme et la sérénité, qui sont propices à la réflexion.

Avec une semaine de recul, voici quelques commentaires que le traitement de cette affaire a suscités dans mon for intérieur.

Tout d’abord, la prédominance de cette affaire dans l’actualité va marquer une pause, par la force des choses. Enfin, diront certains masochistes qui en ont soupé de cette affaire mais lisent quand même cet article qui lui est consacré.

Dominique Strauss-Kahn a été remis en liberté (très) surveillée, ce dont je me réjouis au-delà de toute considération sur sa culpabilité éventuelle. Toute personne devrait en principe pouvoir attendre son procès en liberté, la détention devant être vraiment exceptionnelle, ce qu’elle n’est pas en France. Ce principe est mieux appliqué aux États-Unis qu’en France, particulièrement pour les affaires criminelles. Rappelons qu’avant 2000, l’accusé devant une cour d’assises qui était libre devait obligatoirement se constituer prisonnier la veille de l’audience.

Les conditions auxquelles cette liberté a été accordée (dépôt d’une caution d’un million de dollars, outre une garantie de 5 millions qui sera exigée si Dominique Strauss-Kahn ne se présentait pas à l’audience, interdiction de quitter la ville de New York, où il vivra dans un appartement vidéosurveillé, avec un garde armé devant la porte, payé par l’accusé lui-même, et portera en permanence un bracelet électronique, à ses frais là aussi) ont suscité des commentaires sur une justice de riches (l’accusé a dû mobiliser 6 millions de dollars et dépenserait environ 200.000$ par mois pour assurer sa propre surveillance. Une chose doit être bien comprise.

Si bien sûr, et aux États-Unis sans doute plus qu’ailleurs parmi les pays démocratiques ayant un système judiciaire indépendant, une personne qui pourra mettre les moyens nécessaires à sa défense sera forcément bien mieux défendue qu’une personne ne le pouvant point, ici, ce n’est pas la justice new yorkaise qui a imposé des conditions draconiennes à la libération de DSK. C’est la défense de DSK qui a proposé ce qu’on appelle un bail package en béton armé : elle est venue avec cette liberté surveillée clefs en main, en disant : “voilà ce qu’on vous propose”. Le juge s’est pour l’essentiel contenté de dire “D’accord, ça me va”. La défense a sorti l’artillerie lourde, très lourde, car elle savait que le bureau du procureur (District Attorney, DA) ferait tout son possible pour garder ce gros poisson très médiatique dans son vivier de Rikers Island. Le procureur étant élu à New York (contrairement aux juges, qui sont nommés, si quelqu’un pouvait le signaler à Alain Duhamel, merci), il a tout à gagner en montrant qu’il était sévère avec les puissants, surtout si ce puissant est étranger. Le bureau du procureur a joué à fond la carte Polanski : le flight risk, le risque de fuite (en droit français, on parle “d’absence de garanties de représentation”), en soulignant que l’accusé a été arrêté dans un avion au moment où il se préparait à quitter le territoire. La défense avait prévu cela et bien anticipé : elle a démontré que le billet avait été acheté bien avant les faits, et est arrivée avec une proposition qu’aucun juge n’aurait sans doute osé exiger tant elle est coûteuse et contraignante. Ajoutez à cela l’argument soulignant que le Directeur général du FMI peut être considéré comme un homme honorable, et la décision a été emportée.

On m’a souvent posé la question, alors je l’anticipe : cette somme sera rendue à DSK s’il est présent à l’audience jusqu’au jour du délibéré, peu importe qu’il soit déclaré coupable ou reconnu innocent.

À présent s’ouvre une phase qu’en droit français on appellerait “mise en état”, comprendre “mise de l’affaire en état d’être jugée”. En effet, le droit américain de manière générale et new yorkais en particulier ignore l’instruction criminelle menée par un juge, propre au système inquisitoire, c’est un système accusatoire, où le juge reste en retrait et a un rôle d’arbitre.

Ah, oui, une précision de vocabulaire : le système accusatoire anglo saxon n’a jamais voulu dire que c’était à l’accusé de prouver son innocence. Il ne s’oppose pas au système innocentoire, mais au système inquisitoire, où c’est le juge qui mène l’enquête et prend l’essentiel des inititiatives. Les systèmes ne sont pas incompatibles : en France, la procédure civile est accusatoire, et la procédure pénale, inquisitoire, avec des parties accusatoires (la procédure devant la chambre de l’instruction par exemple).

Les deux parties — je dis bien deux parties, car en droit américain, la plaignante n’est pas partie au procès pénal — vont présenter leurs motions au juge qui tranchera, essentiellement sur l’admissibilité de telle preuve qu’une partie veut produire et dont l’autre ne veut pas entendre parler (par exemple, si un test ADN désigne l’accusé, mais que la chain of custody a été brisée, c’est à dire qu’à un moment, l’intégrité de l’échantillon n’a pas été préservée avec certitude, s’il a été oublié une nuit dans la voiture de l’officier de police, ce qui a pu permettre sa contamination ou sa substitution, le juge écartera cette preuve, et l’accusation ne pourra en faire état). Ils ont 45 jours pour ce faire. Les audiences auront lieu dans le cabinet du juge, sans aucune publicité, pour que le jury n’ait pas connaissance de ces éléments. Si le DA faisait fuiter l’information qu’un test ADN a été écarté, la défense pourrait demander un mistrial, c’est-à-dire considérer que le droit de l’accusé à un procès équitable a été irrémédiablement compromis et que l’affaire doit être définitivement classée (dismissed). Et pour ceux qui se poseraient la question, si c’était la défense qui était à l’origine de cette fuite, cela permettrait au DA d’en faire état devant le jury. Ça rigole pas.

En somme, jusqu’à l’ouverture du procès, l’affaire va se préparer en secret, sans plus d’audience filmées ni de suspense haletant. Au revoir donc, ces scènes désopilantes d’envoyés spéciaux devant le palais de justice live from New York moins bien informés de ce qui se passe que les journalistes à Paris qui ont accès à Twitter. Ça me manquera.

À ce propos, un mot de déontologie journalistique, qui peut et doit s’appliquer aussi aux amateurs publiant sur l’internet. Mener une enquête sur un crime se justifie à mon sens dans deux cas seulement. Soit la justice se désintéresse de faits qu’elle estime non établis ou subit des pressions pour s’en désintéresser. Le journaliste fait alors éclater la vérité, prenant l’opinion publique à témoin, ce qui contraint la justice à agir. Soit la justice a statué mais s’est trompée ou a volontairement mal jugé. C’est la contre-enquête. Mais vouloir se livrer à une enquête parallèle quand l’affaire est en cours et que rien ne semble indiquer que la procédure soit dévoyée est dangereux : cela peut interférer avec le bon déroulement de l’enquête officielle, nuire à la défense ou à l’accusation, et expose au risque de manipulation par une des parties, quand ce n’est pas les deux. Les lecteurs sont intelligents, ils peuvent comprendre qu’on ne peut pas encore savoir si Untel est coupable et qu’on ne le saura pas avant plusieurs mois. L’explication du déroulement de la procédure est une information utile et suffisante. Il n’est que voir dans cette affaire le nombre de rumeurs, de fausses informations ensuite démenties, et d’approximations publiées pour se rendre compte que la course au scoop fait toujours des ravages dans le camp de la vérité. La sagesse s’impose.

J’ai entendu les déclarations optimistes d’un des avocats de DSK. J’avoue ma surprise. Ce type de déclarations, même prudentes, n’est pas fréquent de manière générale, et est une première pour cet avocat, qui a désormais beaucoup à perdre en cas de plaider coupable ou de condamnation. Je ne puis que supposer qu’il a dans la manche de quoi être aussi affirmatif.

Ce qui m’amène naturellement à la présomption d’innocence. J’ai tout entendu cette semaine, et cette affaire a d’ores et déjà fait une victime identifiée : la langue française.

J’ai déjà parlé ici de la présomption d’innocence. En résumé : c’est avant tout une règle de preuve (c’est à l’accusation de démontrer la culpabilité), auquel nous avons, en France, ajouté un aspect protection de la réputation : il est interdit de présenter une personne faisant l’objet d’une enquête ou de poursuites comme coupable tant qu’elle n’a pas été définitivement condamnée. Ce n’est pas facile, même un avocat comme l’actuel président de la République se plante régulièrement.

Le respect de la présomption d’innocence est donc à la fois un principe fondamental du procès, un pilier de notre république (il est posé par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, article 9, car ce principe, en 1789 n’avait rien d’évident) et une règle limitant la liberté d’expression.

Alors pour éviter de torturer la langue française et d’employer ce pauvre mot de “présumé” à toutes les sauces, mettons les choses au point.

Parler de Dominique Strauss-Kahn comme d’un suspect, d’un inculpé ou d’un accusé est tout à fait correct. Juridiquement, le terme le plus exact à ce stade est accusé, puisque l’indictment a été prononcé par le Grand Jury. Le désigner comme “violeur” serait une atteinte à la présomption d’innocence. Mais le désigner comme “violeur présumé” est lourd, inélégant et imprécis, le terme présumé, sans doute inspiré par présomption d’innocence, ayant le sens de “Qui est supposé par hypothèse, par conjecture”. Soit l’inverse de ce qu’on veut dire, en somme. Un violeur présumé n’est pas un innocent présumé.

Là où l’auditeur risque la migraine, c’est quand la victime devient à son tour présumée. Diable ! Si le violeur est présumé innocent, la victime est-elle présumée menteuse ? Non, bien sûr, mais on la rétrograde au rang de victime présumée. Ce qui fait beaucoup de présumés.

Le mot français pour “victime présumée” est “plaignante”. Le terme de “victime”, qui étymologiquement renvoie au religieux, puisqu’il désigne ce qui est offert en sacrifice aux dieux (victima en latin), n’est juridiquement adéquat qu’une fois que le crime est établi, soit après la condamnation. Bref, le terme de victime est incompatible avec la présomption d’innocence. Vous comprendrez pourquoi l’usage intensif qui est fait de ce terme par les gouvernements successifs pose problème.

Ce qui m’amène à ma remarque finale.

Dominique Strauss-Kahn est une personnalité de premier plan, qui a des amis qui peuvent être sincères dans l’affection qu’ils lui portent, peu importe qu’elle soit parfois mâtinée d’arrières pensées politiques. À chaque fois qu’une personne est accusée de quelque chose d’incroyablement grave, ses proches ont le réflexe naturel de refuser de croire que c’est seulement possible. Le premier réflexe est de protéger, de voler au secours, parfois maladroitement, telle cette épouse croyant voler au secours de son mari accusé de braquage et qui ne trouva rien de mieux à dire à la barre de la cour d’assises : “Assassin, peut-être, mais voleur, sûrement pas !”

Des réactions maladroites, voire complètement idiotes ont eu lieu. La plupart de ceux qui les ont tenues se sont rétractés ou ont exprimé leurs regrets en réalisant l’absuridté de leurs propos. Mais il y a une réaction à la réaction qui me paraît totalement déplacée et qui fleure bon son Tartuffe. C’est le refrain du “vous n’avez pas eu un mot pour la victime”. La palme revient sans doute à Laurent Joffrin, opportunément soutenu par Franz-Olivier Gisbert s’en prenant à Robert Badinter jeudi soir sur France 2. On sent les éditorialistes qui savaient que DSK avait un problème relationnel avec les femmes et qui tentent de se racheter une virginité en jouant les sycophantes.

Le terme de ‘politiquement correct” est souvent galvaudé, mais là on est plein dedans.

Oui, il est permis, quand on a des sentiments d’amitié pour quelqu’un qui est accusé d’un crime, de se soucier de lui, de rappeler qu’il est présumé innocent, et par conséquent de ne pas verser des larmes de crocodile sur la personne qui l’accuse. On peut être convaincu, irrationnellement puisque sans se reposer sur des éléments objectifs dont on ignore tout, de l’innocence d’un ami. Ce qui implique de penser que la plaignante n’est pas et ne sera jamais une victime. La décence invite uniquement à ne pas accabler cette personne dont on ne sait rien, parce qu’on peut se tromper sur un ami, et le mieux à faire pour cela est de ne pas parler d’elle. Cette attitude est tout à fait morale et même recommandable. Et le fait d’interpréter ce silence comme la preuve irréfutable d’un mépris ne mérite que ce dernier sentiment en retour.

Quand j’appelle une mère pour lui annoncer que son fils est à Fleury, elle n’a jamais un mot pour le plaignant éventuel. Elle ne se soucie que de son fils. Dois-je donc l’engueuler, monsieur Joffrin ?

Les avocats sont souvent confrontés à ce type de situation, on est même en première ligne, quand on plaide la relaxe ou l’acquittement de faits contestés qui supposent forcément que l’accusé ou la victime mente (faits de violences ou sexuels, essentiellement). J’ai obtenu des relaxes dans des affaires de violences conjugales, ce qui supposait de laisser entendre que la plaignante mentait. Je l’ai même démontré à plusieurs reprises. Heureusement que la pudeur ne m’a pas interdit de me lancer sur ce chemin difficile, j’aurais laissé condamner des innocents, et en matière de violences conjugales, les peines sont sévères. Je ne vous parle même pas des affaires de viol où il faut, devant une cour d’assises, confronter la plaignante avec ses contradictions, avec les incohérences du récit, avec la trouille au ventre de se tromper et d’accuser une femme violée de mentir.

Prendre position, c’est prendre le risque de se tromper, et cela implique d’être cohérent. Que penseriez-vous d’un avocat qui clamerait “mon client est innocent, mais toutes mes pensées vont bien sûr à la victime ?” Sans doute la même chose que j’ai pensé de ceux offrant ce désolant spectacle sur le plateau de France 2.

Nota : le titre de ce billet est tiré du titre du film éponyme de Brigitte Roüan (1996), lui même tiré d’une citation d’Ovide : post coitum anima tristis : “après le coït, l’ame est triste”.

Par jean Cattan, Allocataire de recherche, Faculté de droit d’Aix-en-Provence, Diplômé du Collège d’Europe

Un arrêt tombe, les commissariats s’effondrent. Les geôles à peine fermées sur tout type de contrevenants s’ouvrent sous un ciel ensoleillé. Les miracles peuvent pleuvoir et la Cour de cassation peut décider de l’application immédiate d’une loi à peine votée.

Non, mes très chers. La Cour de cassation n’a pas décidé de l’application immédiate de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue et devant entrer en vigueur, d’après son article 26, « le premier jour du deuxième mois suivant sa publication au Journal officiel et au plus tard le 1er juillet 2011 ». La Cour de cassation ne fait pas ce genre de choses. Ce qu’elle a fait dans ses quatre arrêts en date du 15 avril 2011 est tout à la fois bien plus classique et bien plus beau.

L’action entreprise par la Cour de cassation tient à son rôle de juridiction nationale devant exercer un contrôle des mesures internes au regard des conventions internationales à laquelle la France est partie. Une mission dévolue à toute juridiction nationale, dite contrôle de conventionnalité et dont le président de la Cour d’appel de Lyon, pour ne prendre que l’affaire le mettant en cause, avait cru pourvoir se défaire. En effet, celui-ci avait considéré d’une part, n’être pas lié par le arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme et d’autre part, que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme n’obligeait pas les États signataires à ce que toute « personne interpellée ne puisse être entendue qu’en présence de son avocat ». Ainsi, la procédure française de garde à vue n’aurait rien eu d’irrégulière. C’était oublier cette longue file d’arrêts rappelant ces droits fondamentaux impartis aux justiciables au titre de l’article 6, paragraphe premier de la Convention précitée.

Lorsque la Cour de cassation casse cette ordonnance au visa de ce même article 6, paragraphe premier, elle l’affuble de l’article 63-4 du code de procédure pénale toujours en vigueur jusqu’à ce que la loi du 14 avril prenne effet. En aucun cas, la Cour de cassation a décidé de l’application immédiate de cette dernière loi. Cela est tout autant valable pour les trois autres affaires concernées. La Cour de cassation n’a fait que ce qu’elle devait faire depuis longtemps. Si une circulaire vient ensuite dire qu’il convient de lire aux personnes interpellées des articles de loi qui n’existent pas encore et qui contiennent quelques uns des droits exigés par le principe du procès équitable, qu’il en soit ainsi. Mais gardons bien à l’esprit que ce texte administratif ne peut lui non plus avancer la date d’entrée en vigueur d’une loi.

Bien mieux que de faire de l’alchimie juridique, par ces quatre arrêts rendus au lendemain de l’adoption de la loi relative à la garde à vue, la Cour de cassation s’inscrit dans un rapport de pouvoirs dont le justiciable sort gagnant. Dans une décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 rendue sur question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel avait déclaré certains pans de notre procédure pénale ici mis en cause incompatible avec notre bloc de constitutionnalité. D’après l’article 2 de cette décision, le législateur avait jusqu’au 1er juillet 2011 pour mettre notre bloc législatif en conformité avec les règles constitutionnelles qui lui sont supérieures.

Cette pratique de diffusion dans le temps des décisions est connue de nombreuses cours constitutionnelles européennes. Le problème s’est d’ailleurs déjà posé de savoir ce qu’il advient pendant ce temps improbable où une disposition considérée comme contraire à ses règles supérieures doit tout de même s’appliquer dans l’attente de jours meilleurs. Comment nos droits reconnus peuvent-ils être garantis au cours de cette période ? Et c’est précisément ici que le contrôle de conventionnalité vient montrer toute sa force. Alors que le Conseil constitutionnel, par peur du vide, diffère dans le temps l’application de ses décisions, le législateur adopte ses maigres réformes. Pendant cet entre-deux, nous justiciables sommes protégés par nos conventions internationales et une fois de plus la Cour de cassation se pose en messagère du front européen de nos libertés.

Note d’Eolas :

le monde judiciaire est vaste, et il inclut la Faculté, dont le point de vue est toujours digne d’attention. Jean Cattan m’a proposé de publier cette tribune, ce que je fais volontiers tant elle me paraît apporter une précision utile sur ce qu’a fait la Cour de cassation, et plus précisément sur ce qu’elle n’a pas fait, à savoir anticiper l’entrée en vigueur de la loi n°2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue. Elle n’en n’avait ni la volonté ni la possibilité. C’est le gouvernement qui, ayant senti le coup venir (la Cour de cassation et la Place Beauvau ont le téléphone), a hâté la promulgation de la loi sur la garde à vue et donné pour instructions à la police d’en appliquer les dispositions pour avoir un cadre juridique.

La Cour de cassation n’a fait que rappeler une évidence que, sans vouloir diminuer son mérite, les avocats répétaient sans cesse depuis 2 ans et demi : la Convention européenne des droits de l’homme s’applique depuis 1974, et elle exige cette intervention immédiate de l’avocat, il n’est plus décemment possible de l’ignorer. Sauf dans les Deux-Sèvres.

Cet arrêt s’inscrit aussi dans ce qu’on appelle à la Faculté le dialogue des juges : une décision, au-delà de ce qu’elle tranche dans le cas particulier qui lui est soumis, contient un message adressé aux autres juges : “voici quelle est mon interprétation de la loi que j’applique, tenez-en compte dans vos décisions”.

Le message est ici fort clair, et repris dans la dernière phrase du communiqué de presse du Premier président :

Les droits garantis par la Convention devant être effectifs et concrets, le principe de sécurité juridique et les nécessités d’une bonne administration de la justice ne peuvent être invoqués pour priver un justiciable de son droit à un procès équitable.

Message adressé à la chambre criminelle de la Cour de cassation qui, le 19 octobre dernier, avait constaté que la Convention exigeait bien en effet l’intervention d’un avocat tout le long de la garde à vue en France et pas seulement en Turquie, mais eu égard à la décision du Conseil constitutionnel, avait repoussé cette exigence au 1er juillet. Une pierre dans le jardin du Conseil constitutionnel aussi, par ricochet puisqu’il est à l’origine de la décision de repousser dans le temps l’effet des droits de l’homme - une première dans le monde.

Pour ma part, j’ai une belle collection de jugements rejetant mes conclusions de nullité en invoquant justement cet effet différé, suivant en cela les réquisitions du parquet. Cela fait une bonne centaines de juges, une trentaine de procureurs. Je ne tire aucune satisfaction d’avoir eu raison contre tout cet aréopage : il faudrait quand même que les magistrats s’interrogent sur ce qui les a fait passer à côté d’une telle évidence, afin qu’au moins, cela n’arrive plus par la suite. Au hasard, sur le problème de l’accès à l’intégralité du dossier en garde à vue, qui nous est toujours refusé à ce jour, et sur l‘habeas corpus : les arrêts Medvedyev c. France et Moulin c. France posent eux aussi des principes applicables immédiatement.

Michel Mercier, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés, était ce 13 avril l’invité de France Inter pour présenter un peu plus en détail la réforme annoncée des jurés correctionnels. Des nouveautés sont apparues à cette occasion, le tout lié dans un argumentaire que le ministre a eu un peu la flemme d’apprendre par cœur d’où certaines imprécisions.

Je me propose de commenter ses propos, avec une méthode qui aura le mérite de la simplicité mais qui tord le cou à un millénaire de tradition universitaire : l’ordre chronologique dans lequel les propos ont été tenus. Les propos du ministre sont graissés. Je laisse intentionnellement de côté les propos purement politiques ou de communication, comme l’affirmation purement gratuite que les Français veulent cette réforme au point qu’ils ne parlent que de ça. Quand un ministre affirme entendre ce que disent les Français, c’est qu’il a discuté avec son chauffeur.

Tout d’abord, le ministre a été interrogé en tête à tête par le présentateur par intérim de la matinale, Bruno Duvic.

Les jugements rendus par ces tribunaux renforcés ne seront pas plus sévères.

C’est en effet probable, tous les magistrats ayant siégé aux assises confirment qu’ils n’ont pas constaté d’unanimité répressive chez les jurés, qui aux assises auraient d’ailleurs les moyens d’imposer leurs vues. J’y reviendrai.

Aux assises, les jurés siègent avec les magistrats depuis 1932.

Non, depuis la loi du 25 novembre 1941 (Journal Officiel du 12 décembre). Vous comprendrez vu la date que cette précision n’est pas anodine. Auparavant, le jury criminel français était le même qu’en Angleterre et aux États-Unis : douze hommes délibérant seuls sur la culpabilité, la cour composée de trois juges délibérant seule sur la peine. Mais la crainte de voir des peines sévères frapper des coupables ne méritant pas la sévérité (l’ancien Code pénal prévoyant, voyez-vous ça, des peines plancher), on assistait de plus en plus à des acquittements d’opportunité. La loi avait déjà été modifiée pour permettre au jury de voter les circonstances atténuantes (dont le seul vote sauvait le condamné du risque de la guillotine), mais le régime de Vichy, qui ne se caractérisait pas par sa confiance démesurée dans le peuple a fondu cour et jury en une entité unique, de neuf jurés et trois juges pour garder le nombre douze, dont l’origine est biblique (allusion à la Pentecôte : quand douze hommes de bonne volonté sont réunis, l’Esprit Saint est avec eux).

Cette loi sur le jury de 1941 fait partie des rares lois de l’État Français sauvées de la nullité à la libération. Elle est de fait encore en vigueur aujourd’hui.

Sur le ralentissement du rythme des jugements

En effet, Jean-Paul Garraud fait dans la démesure dans sa critique, mais on a l’habitude de son caractère histrionique. Une audience ordinaire en collégiale (3 juges) peut espérer juger une dizaine d’affaires simples dans des conditions à peu près satisfaisantes, une quinzaine dans des mauvaises conditions (comme les comparutions immédiates), au-delà risque de sombrer dans le sordide et les juges décident généralement de renvoyer d’office les affaires surnuméraires avec une remarque glaciale au parquet qui décide du nombre d’affaires à juger par audience. Je n’imagine pas qu’en une après midi, le tribunal correctionnel renforcé puisse juger plus de 5-6 affaires.

Les moyens nécessaires seront affectés à cette réforme

Le ministre finira par s’agacer du caractère répétitif de cette question et des réactions dubitatives que ses affirmations réitérées provoqueront. Mais le manque dramatique de moyens de la justice est désormais bien connu, je comprends donc cette réticence et la partage pleinement. Notamment la centaine de magistrats recrutés annoncée aura pour effet d’équilibrer le nombre de magistrats recrutés en tout et ceux partant à la retraite. J’ai donc du mal à les considérer comme des magistrats supplémentaires pouvant sans dommages être affectés à cette tâche nouvelle.

Les questions techniques, comme les nullités de procédure, resteront réservées aux magistrats professionnels.

C’est le cas devant la cour d’assises, pour des raisons évidentes de technicité mais aussi parce que les jurés ne s’expriment aux assises que par un vote à bulletin secret, qui suppose une réponse binaire incompatible avec un débat sur, au hasard, la conformité du contrôle de la garde à vue par le seul parquet avec la convention européenne des droits de l’homme. Néanmoins, le projet de loi prévoit des assesseurs pour l’application des peines, ce qui est un peu contradictoire, car la matière est très technique.

L’entrée en vigueur sera progressive et commencera par une phase d’expérimentation dans le ressort de deux cours d’appel de taille différente.

Je vais solliciter mes taupes pour savoir lesquelles sont les heureuses élues. Je note en tout cas qu’une superbe porte de sortie est aménagée, puisque l’entrée en vigueur généralisée est reportée au delà de la fin du monde les élections présidentielles de 2012 — on nous avait promis des jurés « avant l’été »— ce qui en cas de changement de majorité veut dire enterrement de première classe et en cas de stabilité politique permet de changer d’avis sans perdre la face. Une réforme qu’on lance une patte en avant et l’autre déjà sur le recul ne paraît pas promise à une espérance de vie bien longue.

On va créer des tribunaux correctionnels pour mineurs de 16 à 18 ans récidivistes.

Une vieille lune de ce gouvernement, qui partage avec certains de mes clients une certaine obsession morbide pour la jeunesse. Actuellement, les mineurs —le droit pénal parle d’enfants— sont jugés par deux juridictions : le juge des enfants statuant seul en audience de cabinet (comprendre : dans son bureau) quand il s’agit de prononcer des mesures éducatives, qui sont des sanctions pénales pouvant être très contraignantes, mais où la finalité éducative est dominante, ou le tribunal pour enfants quand le prononcé d’une peine comme de la prison est envisagé. Le tribunal pour enfants est présidé par un juge pour enfants assisté de deux assesseurs non juges, choisis parmi des personnalités qualifiées ayant démontré leur intérêt pour les affaires de l’enfance. Les mineurs de 16 à 18 ans ayant commis un crime relèvent de la cour d’assises des mineurs, qui a pour particularité de siéger à huis clos, et d’avoir des juges assesseurs pris parmi les juges pour enfants.

Là, je ne comprends pas. Cette nouvelle juridiction spéciale aurait pour seule spécificité d’écarter les assesseurs du tribunal pour enfants pour les remplacer par des juges professionnels. je soupçonne aussi que ce tribunal pourra statuer dans une sorte de comparution immédiate pour mineurs, qui est une obsession récurrente de ce gouvernement depuis des années. J’aimerais qu’on m’explique la cohérence de vouloir adjoindre aux juges professionnels des citoyens assesseurs en correctionnelle pour les majeurs et dans la même loi virer les citoyens assesseurs du tribunal pour enfants dès lors que les faits sont graves. C’est donc qu’on craint leur trop grande clémence ? Mais on nous assure que les citoyens assesseurs en correctionnelle ne seront pas plus sévères ! Ajoutons à cela que les peines plancher créées en août 2007 s’appliquent aux mineurs, donc que la loi impose déjà une sévérité minimale en cas de récidive. Si quelqu’un trouve la logique interne, ses parents l’attendent à l’entrée du magasin.

C’est la loi du 12 avril 1906, et non l’ordonnance du 2 février 1945, qui a créé la spécificité du droit pénal des mineurs.

L’histoire du droit est une matière très noble. Mais on ne déchoit pas à la travailler. La loi du 12 avril 1906 fait 3 articles et n’a eu qu’un seul effet, certes notable : passer la majorité pénale fixée à 16 ans sous la révolution (Code pénal de 1791, repris dans le Code pénal de 1810 à 18 ans (la majorité civile n’a été fixée à 18 ans qu’en 1974). Elle n’a rien changé au régime pénal applicable aux mineurs, qui a essentiellement été fixé par la loi du 5 août 1850.

Cette loi créait les maisons de correction qui accueillaient les mineurs punis de six mois de prison au plus ou enfermés au titre de la correction paternelle. Le père avait en effet le pouvoir de faire enfermer ses enfants mineurs : un mois s’ils avaient moins de 16 ans, sans que le juge puisse y redire quoi que ce soit, et jusqu’à 6 mois de 16 à 21 ans, mais le juge pouvait refuser ou raccourcir cette période : art. 376 et suivants du Code Napoléon.

Outre les établissement pénitentiaires, se trouvaient les colonies pénitentiaires, les tristement célèbres “bagnes pour enfants”, comme la fameuse colonie de Mettray fondée en 1834, ou celle de Belle-Île-En-Mer, qui accueillent les mineurs dont la peine est comprise entre six mois et deux ans. En 1934, une révolte des enfants détenus suite au passage à tabac de l’un d’eux par les gardiens a donné lieu à une prime de 20 francs à quiconque capturerait un fugitif. Jacques Prévert, bouleversé par ce spectacle de battues, composa à cette occasion son célèbre poème La Chasse à l’Enfant.

Enfin, les colonies correctionnelles accueillent, si j’ose dire, les mineurs condamnés à plus de deux ans de prison.

Les conditions abominables dans lesquelles étaient traitées les enfants, et le grand nombre d’orphelins livrés à eux même dans un pays en ruine où les autorités étaient inexistantes a poussé un dangereux gauchiste bobo droitdelhommiste à prendre en février 1945 une ordonnance créant les juges pour enfants et les tribunaux pour enfants et posant le principe que toute sanction frappant un mineur devait avant tout viser à l’éduquer. Ce crypto-marxiste-léniniste s’appelait Charles de Gaulle.

Cette ordonnance est encore en vigueur aujourd’hui, même si elle a été modifiée 68 fois depuis. Oui, plus d’une fois par an.

L’excuse de minorité est graduée, elle a plus d’effets quand on a 13 ans que quand on en a 18.

Oui, il a dit ça. Comment vous dire, monsieur le Garde des Sceaux… Vous savez, depuis la loi du 12 avril 1906 (celle là même que vous avez amenée à Bruno Duvic), la majorité pénale est fixée à 18 ans. Il n’y a plus d’excuse de minorité à cet âge là.

L’excuse de minorité est une règle qui divise par deux les peines encourues par un mineur. Un vol simple est passible de 3 ans de prison. Commis par un mineur, l’excuse de minorité abaisse cette peine encourue à 18 mois. Elle s’applique à partir de 13 ans, qui est l,âge à partir duquel on peut prononcer une peine. Elle est impérative jusqu’à 16 ans. De 16 à 18 ans, le tribunal pour enfants ou la cour d’assises des mineurs peut écarter l’excuse de minorité par une décision spécialement motivée et prononcer alors une peine comprise entre la moitié et le maximum légal.

Les délinquants mineurs de 1945 ne sont pas les mêmes qu’aujourd’hui.

Argument régulièrement ressorti pour justifier des textes très répressifs contre les mineurs. Et qui est un pur sophisme.

Naturellement, ce ne sont pas les mêmes : 65 ans ont passé, soit toute une vie. Le monde a changé pendant ces 6 décennies, et sans doute plus qu’il n’a jamais changé en aussi peu de temps dans l’Histoire. On est pour le moment dans le domaine de l’évidence. Là où on bascule dans l’affirmation contestable, c’est quand on laisse entendre qu’ils ont changé en pire.

Les mineurs de 1945, ceux qui s’occupaient d’eux goûtent désormais aux félicités éternelles, et lesdits mineurs ne sont plus très frais (il doit en rester quelques uns au Sénat). Donc on ne risque pas trop la contradiction. Pour ma part, j’ai tendance à penser que des gamins de 12 à 21 ans, orphelins, SDF, livrés à eux mêmes dans un pays en guerre où l’occupant se livrait à la terreur avec la complicité des autorités administratives n’avaient aucune raison d’être plus doux, honnêtes et obéissants que les caïds de banlieue qui font les délices des documentaires de la première chaîne. En tout cas, l’affirmation selon laquelle nos doux bambins d’aujourd’hui seraient plus enclins au crime et à la violence qu’à l’époque mériterait d’être un tant soit peu étayée par des arguments scientifiques. Tout comme le fait que les conditions de vie exécrables dans les maisons de correction et les colonies pénitentiaires n’aient en rien assagi les enfants délinquants de l’époque peut nourrir une réflexion sur l’efficacité autre qu’électorale de la méthode. Ajoutons à cela les progrès pédagogiques, comme le fait par exemple qu’on ait supprimé de l’enseignement des établissements pour mineur l’entraînement au tir et à la manipulation des armes enseigné dans les années 30

Et en admettant un instant que les mineurs délinquants aujourd’hui soient en effet pires que ceux de 1945, en quoi sera-ce une solution de changer la composition du tribunal chargé de les juger ? Qui peut croire que nos Rapetout en culottes courtes trembleront d’effroi en lisant le Code de l’Organisation Judiciaire et aussitôt décideront d’employer leur vie à des travaux des champs ?

On ne le saura pas. On en reste à la gesticulation, et on écarte les assesseurs des tribunaux pour enfants en disant qu’ils sont nocifs, et on en fait entrer dans les tribunaux correctionnels en disant qu’ils sont indispensables. Dans la même loi.

Vient à présent la deuxième partie de l’émission, baptisée Inter Active. Jean-Philippe Deniau, le chef du service police-justice (dit aussi le service partout-nulle part) de France Inter et Jean-François Achilli, chef du service politique, se joignent à la ronde, même si, ce qui est un peu vexant pour ces journalistes de talent, ce sont des auditeurs qui sont amenés à poser des questions, avec le risque, pas toujours évité, du syndrome du café du commerce.

Premier thème abordé, qui me fait frétiller : la garde à vue.

Le texte sur la garde à vue est un texte d’équilibre

Ça commence mal. Rappelons que le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme ont constaté l’évidence que les avocats, dont modestement votre serviteur, répétaient jusque là en vain depuis deux ans : la garde à vue ne répondait pas aux exigences minimales des droits de l’homme. Le Conseil a donné dans sa décision de juillet dernier le mode d’emploi pour se mettre en conformité : assistance effective d’un avocat, donc présence aux interrogatoires, accès au dossier, possibilité de poser des questions, de s’entretenir confidentiellement avec son avocat, bref tout ce qu’il faut pour commencer à exercer la défense dès le moment de l’arrestation.

Ce sont là des exigences minimales : en deçà, on n’est pas en conformité avec les droits de l’homme.

Quand le Garde des Sceaux nous dit donc fièrement qu’il s’agit d’un texte “d’équilibre” entre les droits de la défense et les nécessités de l’enquête, vous l’aurez compris, et la lecture de la petite loi (c’est ainsi qu’on appelle un texte de loi voté par le parlement mais pas encore promulgué car pouvant être soumis au Conseil constitutionnel) le confirme : le législateur n’a pas été fichu de se conformer à ces exigences minimales (notamment sur le point crucial de l’accès au dossier). Citoyens français, vos droits font peur.

Je note au passage que, invité à commenter les propos de Claude Guéant sur les incidents que notre présence ne manquerait pas de provoquer, le ministre assure de son entière confiance les policiers et les gendarmes. Je vous laisse trouver qui il a oublié.

Les avocats seront indemnisés 300 euros pour une garde à vue outre 150 euros en cas de prolongation

Dont acte.Sous réserve de la sujétion réelle qu’imposera la garde à vue nouvelle formule, et qui nécessite d’être confronté à la réalité, le niveau d’indemnisation semble correct pour une mission d’AJ. Il faudrait préciser s’il y a majoration pour déplacement ; la question ne se pose pas à Paris, mais chez nos voisins de Versailles, où la plupart des cabinets sont à Versailles même, où siègent le tribunal, la cour d’appel, le tribunal administratif et la cour administrative d’appel, il y a 50 km entre cette ville et Saint Arnoult, au fin fond du département. Il faut en tenir compte.

Cette loi sur la garde à vue sera appliquée

Cela ne fait aucun doute. Au 1er juillet, tous les articles du code de procédure pénale sur la garde à vue seront définitivement abrogés. Le Gouvernement n’a pas le choix. Il ne le fait pas de gaîté de cœur, mais il doit le faire.

On va définir les cas dans lesquels ont pourra recourir à la garde à vue

En effet, la loi prévoit que

« Cette mesure doit constituer l’unique moyen de parvenir à l’un au moins des objectifs suivants :

« 1° Permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

« 2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l’enquête ;

« 3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

« 4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

« 5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d’autres personnes susceptibles d’être ses coauteurs ou complices ;

« 6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

Maintenant, je ne me fais aucune illusion. D’abord, la garde à vue actuelle était aussi soumise à conditions (il faut que ce soit pour les nécessités de l’enquête,et qu’il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction.

Ensuite, l’article 144 du même Code prévoit une liste de ce genre restreignant le recours à la détention provisoire, qui doit être “exceptionnelle” et “l’unique moyen” de parvenir à ces buts. On sait ce que ça donne en pratique.

Viennent à présent les auditeurs.

Ariane de Lorient

Ariane va nous proposer un formidable condensé synthétique de tous les clichés sur le jury populaire, avec en prime l’argument d’autorité : “Moi, j’ai assisté à des procès d’assises”, comprendre dans le public.

Le jury arrive et il ne sait pas de quoi il s’agit : c’est un peu le principe du jury populaire. Mais le début de l’audience est consacré à la lecture de l’ordonnance de mise en accusation qui est un résumé complet des faits et de l’enquête, et les débats durent généralement au moins deux jours pour leur permettre de s’imprégner du dossier et de connaître les parties en présence. S’ils sont ignorants au début, ce qui est une garantie de leur impartialité, à la fin du procès, il y a peu de gens qu’ils connaissent aussi bien que l’accusé. Même dans leur entourage familial proche.

Les jurés s’endorment : le coup de barre d’après le repas du midi est une malédiction, et pour peu que ce soit un expert au ton monotone qui vienne témoigner, c’est radical. Mais le coup de barre n’est pas le sommeil. La loi prévoit qu’un juré qui se serait endormi doit être remercié et remplacé par un juré supplémentaire, car il n’a pas assisté à l’intégralité des débats. Il en va de même d’ailleurs quand c’est l’avocat. En aucun cas la cour ne continue ses travaux en chuchotant pour ne pas réveiller les 9 jurés renversés sur leurs fauteuils.

Les jurés ne comprennent rien à ce qui se passait, car c’est souvent compliqué aux assises : chère Ariane, si vous avez compris ce qui se passait à chaque fois, ce que je veux croire puisque vous y retourniez, faites donc le même crédit à vos concitoyens.

Les jurés n’ont aucune notion de droit : C’est en effet le cas la majorité des fois. Mais avant d’aller délibérer, ils vont avoir trois éminents juristes qui vont chacun leur tout leur exposer l’état du droit et la solution que selon eux il préconise dans l’intérêt de la victime, de la société et de l’accusé. Pendant le délibéré, ils ont sous la main trois juristes au moins aussi bons qui peuvent répondre à toutes leurs questions. Et si malgré cela ils ne savent toujours pas, la loi leur indique la voie : cela doit profiter à l’accusé.

Les jurés jugent par rapport à leur affectif et non par rapport à des preuves : Chère Ariane, de quoi parlons-nous donc pendant les deux jours d’audience ? Croyez-vous que l’expert balistique et le médecin légiste, son rapport d’autopsie sous le bras, viennent inviter les jurés à laisser parler leur Moi psychanalytique ?

L’impression que m’a donné Ariane est qu’elle n’a pas assisté à des procès d’assises, mais à un procès d’assises, concernant un de ses proches, et que le résultat ne l’a pas satisfaite.

Néanmoins, rebondissons sur ces remarques pour faire un examen comparé de la cour d’assises et du tribunal correctionnel renforcé. On a vu que depuis 1941, juges et jurés délibèrent ensemble. Mais d’une part, le jury est majoritaire, et peut emporter une décision contre l’avis des magistrats. D’autre part, le secret du vote garantit sa sincérité. Non que les présidents manipulent ou veulent imposer leurs vues au jury — il y en a, mais ils sont rares — mais cette garantie assure à ceux qui ne sont pas au délibéré, l’accusé en premier, que ce délibéré a lieu dans des conditions optimales d’indépendance d’esprit. Devant le tribunal correctionnel renforcé, il n’en sera rien. Les jurés seront minoritaires, et leur vote sera connu des magistrats. Cette différence est fondamentale et suffit à réfuter tout argument comparatif avec la cour d’assises. La loi ne parle d’ailleurs pas de jurés correctionnels, mais de citoyens assesseurs. C’est exactement cela. Et rien de plus. Cet aspect mérite d’être au centre de la réflexion sur les modalités de cette réforme.

Les citoyens assesseurs pourront poser directement des questions au prévenu, à la partie civile, aux témoins et pourquoi pas aux avocats

C’est expressément prévu par le projet de loi. Et c’est une bombe à retardement.

Aux assises, si un juré exprime au cours de l’audience son opinion sur la culpabilité, il doit être excusé et remplacé par un juré supplémentaire. Il n’y aura rien de tel devant le tribunal correctionnel renforcé. Qu’un juré laisse échapper un “Mais vous croyez qu’on va gober vos mensonges ?” et le procès ne sera plus équitable faute d’impartialité du juge. Je sens que les présidents de correctionnelle retiendront leur respiration en donnant la parole aux citoyens assesseurs.

La rémunération des jurés

Le ministre n’a pas compris ou n’a pas voulu comprendre la question de l’auditeur à 8 euros par dossier. Il ne s’agissait pas d’un juré mais d’un délégué du procureur, une de ces petites mains de la justice qui contribue à faire du chiffre dans l’indifférence. Le délégué du procureur reçoit l’auteur de faits délictuels dans le cadre des alternatives aux poursuites. Il propose à l’auteur des faits d’accepter des mesures qui s’apparentent à des peines sans en être (pas d’inscription au casier) et à indemniser la victime en échange d’un classement sans suite. Il peut traiter plusieurs dizaines de dossiers par jour, qui comptent comme une réponse pénale. Ils sont payés 8 euros par dossier, avec parfois un an de retard. Les juges de proximité, créés par le président précédent, ne sont plus payés et devraient bientôt être supprimés. Les experts ne sont plus payés qu’avec deux ans de retard.

Et le ministre annonce que les citoyens assesseurs seront rémunérés aussi bien voire mieux que des magistrats professionnels. Vous comprendrez les réactions dubitatives, surtout quant à la pérennité de ce financement.

Ce sujet n’est pas épuisé, mais je crains que mes lecteurs ne le soient ; certains aspects de la loi n’ayant pas été abordés. Le texte du projet en est publié, je vais en prendre connaissance, et il y aura lieu de revenir notamment sur la cour d’assises light.

Mais vous savez que je suis un citoyen se voulant exemplaire, et je me devais de rectifier certains propos du ministre. Voilà qui est fait.

À la suite de la mort de la jeune Lætitia le 19 janvier dernier à Pornic (Loire-Atlantique), mort dont est soupçonné Tony Meilhon, la Chancellerie a ordonné deux enquêtes administratives sur le fonctionnement global du service assurant le suivi des condamnés (qu’on appelle le Service Pénitentiaire d’Insertion et de Probation, SPIP) et de l’application des peines au sein du tribunal de grande instance de Nantes et plus spécifiquement le traitement du dossier de Tony Meilhon.

Pourquoi deux enquêtes ? Parce que l’exécution des peines relève à la fois de l’administration pénitentiaire (qui gère les SPIP) et de la Justice (Parquet de l’exécution des peines, Service d’Application des Peines (SAP) composé de juges de l’application des peines (JAP), qui relèvent de deux Directions Générales différentes au sein du ministère, souvenir du temps où la Pénitentiaire relevait du ministère de l’intérieur.

Ces deux rapports, que vous trouverez reproduits intégralement en annexe au grand dam de ma bande passante, sont riches d’enseignement.

Je vais d’abord vous en faire une synthèse, avant de vous faire part, pour ceux que cela intéressera, de mes commentaires.

Un petit mot néanmoins avant cette plongée dans les rouages de la justice. Je vous rappelle que je suis avocat. C’est à dire que je suis indépendant, farouchement indépendant ajouterais-je même. J’exerce en profession libérale. Je ne vis que des honoraires que veulent bien me verser mes clients. Je n’ai rien dans mon bureau que je n’aie payé de ma poche (hormis quelques cadeaux faits par des clients satisfaits, qu’ils en soient remerciés), ce qui inclut les murs l’entourant. Je ne dois rien au ministère de la justice (j’aimerais pouvoir en dire autant de celui du Budget), je suis extérieur à l’administration de la justice, et en aucun cas les magistrats et les Conseillers d’Insertion et de Probation ne me considèreront comme l’un des leurs. Je suis là pour les aider à décider, étant auxiliaire de justice, mais je suis en tout premier lieu solliciteur au nom de mes clients. Inutile donc pour certains esprits chagrins qui voudront faire coller les faits à leurs préjugés sur cette affaire de tenter de disqualifier les propos que je pourrais tenir semblant défendre les services concernés face à des anomalies constatées en les affublant du cliché commode de « corporatisme ». Pour qu’il y ait corporatisme, il faut qu’il y ait identité de corps, et le fait que nous portions tous une robe noire (similaire pas point identique) ne suffit pas à créer une quelconque connivence. Nous passons plus de temps à nous engueuler qu’à boire ensemble, sauf sur ce blog bien sûr.

Néanmoins, nous partageons une haine commune pour l’injustice. C’est elle seule qui m’animera dans mes commentaires.

La triste histoire judiciaire de Tony Meilhon

Les deux rapports ayant été écrits séparément reviennent tous deux sur la trajectoire judiciaire de Tony Meilhon. Beaucoup d’informations, parfois contradictoires ayant circulé là-dessus, un rappel des faits sera éclairant. Et déprimant, surtout pour les lecteurs extérieurs au monde judiciaire, car des trajectoires comme celle-là, on en a tous vu, et même des pires.

Tony Meilhon est né le 14 août 1979. Son casier judiciaire mentionne 13 condamnations. Les voici, étant précisé que je n’ai que la date des condamnations et non celle des faits, qui peut expliquer que des condamnations postérieures à des faits identiques ne soient pas en récidive.

1. Le 15 mai 1996 (à l’âge de 16 ans), 3 mois de prison avec sursis et mise à l’épreuve pendant 3 ans pour vol aggravé et conduite sous l’empire d’un état alcoolique. Ce sursis a été totalement révoqué le 4 décembre 1996.

2. Le 29 avril 1997 (17 ans), 4 mois d’emprisonnement avec sursis pour vols aggravés. Ce sursis simple n’aurait pas dû être prononcé du fait de la condamnation précédente.

On passe ensuite, sauf mention contraire, aux juridictions pour majeurs.

3. Le 13 mars 1998 (18 ans), 6 mois fermes pour vol aggravé. J’ignore pourquoi la récidive n’a pas été visée.

Le 8 août 1999 (18 ans), il est incarcéré en détention provisoire pour des faits de viol, agression sexuelle et violences avec armes (cf. condamnation n°5).

4. Le 22 juin 2000 (20 ans), 6 mois fermes pour évasion par violence.

5. Le 9 mars 2001 (21 ans), la cour d’assises des mineurs l’a condamné à 5 ans dont 1 an avec sursis et mise à l’épreuve d’une durée de 3 ans pour des faits de viol, violences aggravées, agression sexuelle. Ces faits ont été commis en détention dans un établissement pour mineurs, sur la personne d’un détenu pour des faits de viol. Tony Meilhon a expliqué les avoir commis pour « punir » ce détenu, ces faits là le dégoûtant. Il estimera du coup avoir été injustement condamné et en concevra une profonde colère. Détail important : cette condamnation apparaît de manière erronée au casier comme « réputée non avenue », c’est à dire comme si le délai d’épreuve était terminé. Or la détention suspend le délai de mise à l’épreuve. J’y reviendrai, c’est un élément essentiel du dossier.

6. Le 30 avril 2002 (22 ans), 6 mois fermes pour vols aggravés en récidive, violences aggravées en récidive et dégradations volontaires. Il s’agit de sa première condamnation en récidive.

Le 3 avril 2003, la cour d’appel de Rennes rejette sa demande de confusion de cette peine avec sa condamnation criminelle : il devra les purger successivement.

Il est libéré le 31 mai 2003, en fin de peine. Il a alors purgé ses condamnations à du ferme, et doit rester suivi dans le cadre de la mise à l’épreuve de la condamnation n°5. Ils est bien reçu par le juge d’application des peines dans les 5 jours, comme la loi le prévoit, mais celui-ci n’a pas pu retrouver les obligations auxquelles Tony Meilhon était tenu (il n’y avait pas d’obligation de soins, ce qui est rare pour des faits de viol). Le juge lui a dit qu’un CIP prendrait contact avec lui, mais ça n’a pas eu lieu, puisque dès le 31 août 2009, Tony Meilhon était à nouveau incarcéré pour des faits criminels (un braquage, cf. condamnation n°7). Vous allez voir qu’il n’est pas resté inactif en liberté.

7. Le 22 juin 2005 (25 ans), la cour d’assises le condamne à 6 ans de prison pour vol avec arme et recel de vol. C’est sa seconde et dernière condamnation criminelle à son casier.

8. Le 27 janvier 2006 (26 ans), 7 jours de prison pour outrage à une personne dépositaire de l’autorité publique (un surveillant de prison).

9. Le 11 décembre 2007 (28 ans), 6 mois de prison ferme pour refus d’obtempérer (c’est un délit routier : la police vous fait signe de vous arrêter, vous continuez nonobstant).

10. Le 20 décembre 2007, 2 mois de prison pour menaces envers un magistrat (faits commis en détention).

11. Le 22 janvier 2008, 6 mois de prison et 150 euros d’amende pour refus d’obtempérer, conduite sans permis, défaut d’assurance, violences légères (moins de 8 jours d’incapacité temporaire de travail).

12. Le 26 mars 2008, 8 mois de prison pour évasion (faits commis en détention, par définition).

13. Enfin, le 30 juin 2009, 1 an de prison dont 6 mois avec sursis et mise à l’épreuve pendant 2 ans pour outrage à magistrat en récidive (un juge des enfants). Faits commis en détention. C’est sa deuxième et dernière condamnation en récidive légale.

Il a été libéré en fin de peine le 24 février 2010, son temps de détention ayant été rallongé de 6 mois et 15 jours en raison de problèmes disciplinaires (retraits de crédits de réduction de peine, pour les techniciens).

Du fait de sa condamnation pour des faits de viol, il a été inscrit au Fichier Judiciaire des Auteurs d’Infraction Sexuelle (FIJAIS), ce qui l’obligeait à déclarer son adresse à la sortie. Comme il ne l’a pas fait, une alerte est lancée le 9 septembre 2010 et transmise au commissariat de Nantes, qui l’ recherché recherche en vain. Le parquet de Nantes, informé de ces vaines recherches, le fait inscrire au fichier des personnes recherchées en émettant un mandat de recherche le 4 janvier 2011. Ce n’est donc pas sa mise à l’épreuve qui est à l’origine de ces recherches, je vais y revenir.

Le 19 janvier 2011, sa route croisait celle de Lætitia Perrais.

Premier commentaire sur ce point.

On ne peut pas soutenir sérieusement que la justice a été laxiste ici. Sur les 11 dernières années, Tony Meilhon a été libre 3 mois, du 31 mai au 31 août 2003, outre deux brèves périodes d’évasion, du 16 décembre 1999 à début 2000 et du 11 janvier 2007 au 18 avril 2007, qui ont rallongé sa détention de 14 mois. Il a été condamné à de la prison ferme et incarcéré dès sa minorité, ses sursis ont tous été révoqués, toutes ses peines de prison ont été mises à exécution, les confusions de peine refusées, et les condamnations sont objectivement sévères, particulièrement la dernière pour outrage à magistrat : un an de prison pour outrage, c’est le maximum encouru pour le délit simple. Il est d’ailleurs intéressant de relever que les deux cours d’assises, avec jurés populaires, sont loin d’avoir fait preuve de sévérité : 5 ans sur 15 encourus, et 6 ans sur 20 encourus. Un beau thème de réflexion pour un projet de réforme récent.

Les assoiffés d’enfermement pourront constater que la prison n’a pas empêché plusieurs passages à l’acte.

Tony Meilhon en prison

Le rapport de la Pénitentiaire s’est intéressé au déroulement des deux dernières périodes de détention.

On apprend ainsi qu’il a toujours été demandeur d’un suivi psychiatrique, et que chaque fois qu’il a été mis en place, ce suivi a donné des résultats.

Ainsi, lors de sa première incarcération, Tony Meilhon a demandé ce suivi car « j’avais la haine en moi par rapport à ma condamnation en cour d’assises qui est une erreur de justice. » Il admet que ce suivi a été efficace « en ce sens que je n’ai pas été me venger de quoi que ce soit à ma sortie ». Ce sont ses mots, recueillis en septembre 2003 dans le cadre de l’instruction pour braquage. Pour comprendre le travail à accomplir, il convient de préciser qu’il reconnaît parfaitement avoir forcé son co-détenu à lui pratiquer une fellation. Et pourtant, dit-il « J’étais innocent de ces faits d’agressions sexuelles sur mineur. (…) Ça se fait souvent des choses comme ça en prison. J’étais mineur en prison avec un mineur qui avait fait un viol et moi je ne supporte pas ces gens là. Je ne suis pas un violeur, je suis un voleur ». Voilà l’échelle des valeurs en prison : les criminels sexuels sont des « pointeurs », des moins que rien, des souffre-douleurs qui n’ont que le droit de subir. Les violer n’est pas un viol mais une juste vengeance. Je me demande ce qu’on pouvait espérer de cette éducation républicaine.

Au cours de sa deuxième incarcération, Tony Meilhon a demandé un suivi psychiatrique, qui a d’abord été effectué par un infirmier psychiatrique d’octobre 2003 à mi 2005, sans résultat probant (6 sanctions disciplinaires, dont 4 violences sur co-détenu, et une menace à surveillant). En février 2006, un psychiatre le prend en charge, effet immédiat. Comportement satisfaisant en détention, il travaille et n’a plus d’incident disciplinaire sauf un en parloir avec sa compagne, mais l’enquête conclura que l’agresseur était la compagne et l’incident sera sans suites. Face à cette évolution positive, le Conseiller d’Insertion et de Probation qui le suit émet même un avis favorable à une semi-liberté pour préparer sa sortie prévue alors un an plus tard en décembre 2007. Tony Meilhon a d’ailleurs demandé à plusieurs reprises que son suivi psychologique continue à l’extérieur, et a exprimé le souhait que ce soit le même praticien qui le suive.

Mais au cours d’une permission de sortie en janvier 2007, il ne regagne pas son établissement, à la suite d’un incident avec son fils, incident qui n’est pas détaillé dans le rapport. Il est rattrapé en avril et tout le projet de préparation de sortie est abandonné, 6 nouvelles peines venant par la suite s’ajouter à celles qu’il effectue. Son suivi psychiatrique a continué, sur la base d’une consultation par mois, jusqu’à sa libération. D’ailleurs, le jugement n°13 qui l’a condamné à 6 mois fermes et 6 mois avec sursis mise à l’épreuve avait prévu une obligation de soin visant expressément la poursuite de ce traitement.

Les dysfonctionnements

Les deux rapports vont analyser, chacun en ce qui les concerne, les deux services qui ont été, légalement du moins, en charge du dossier de Tony Meilhon après sa libération. En effet, les deux rapports coïncident pour estimer que la prise en charge de Tony Meilhon en détention a été satisfaisante.

Voyons d’abord ce qui aurait dû se passer, avant de voir pourquoi ça ne s’est pas passé du tout.

Tout détenu libéré ayant une mise à l’épreuve à effectuer est affecté à un juge d’application des peines chargé du suivi de cette mesure, mesure qu’on appelle « en milieu ouvert » par opposition au « milieu fermé », la détention. Il peut déléguer ce suivi au SPIP. Alors qu’avant 2005, cette convocation était obligatoire (Tony Meilhon a bien été convoqué par le juge d’application des peines lors de sa libération en 2003), elle est devenue facultative, la notification des obligations se faisant désormais lors de la condamnation. Ce qui est une économie stupide de bouts de chandelles : certes, on allège la charge de travail des juges d’application des peines, ce qui dispense d’en nommer d’autres, mais espérer qu’un condamné, souvent peu ou pas instruit, se souviendra d’une phrase compliquée prononcée par le président après la seule information qui l’intéressait (le nombre de mois de prison) tient de la fiction. Pour le dossier de Tony Meilhon, le juge d’application des peines a bien été saisi, et comme vous allez voir, il a bien saisi l’urgence du dossier et a donné des instructions en ce sens au SPIP. C’est au niveau de la courroie de transmission que ça n’a pas fonctionné.

Premier problème : les milieux fermés et ouverts au sein du SPIP ne communiquent pas. Les dossiers sont transmis, et c’est tout. Le Conseiller d’Insertion et de Probation de la prison n’a pas signalé à son collègue du milieu ouvert que le dossier Meilhon était à surveiller comme le lait sur le feu. Il y avait des annotations au dossier ; encore fallait-il qu’il fût lu. Un logiciel, APPI, a été mis en place depuis 2004, est censé permettre un suivi en réseau, le dossier informatique étant accessible par les Conseiller d’Insertion et de Probation des milieux fermés et ouverts et par le juge d’application des peines. Le rapport se contente de constater que ce logiciel n’est pas utilisé « de manière optimale » sans s’étendre sur ces raisons. Mon esprit mal tourné me conduit à penser que tout ce que l’Inspection Générale préfère passer pudiquement sous silence met plus en cause la Chancellerie que les services locaux. Genre logiciel inadapté ou buggé, ou pas d’ordinateurs capables de le faire tourner…

Deuxième problème : Le sous-effectif du SPIP – milieu ouvert. Les affectations de Conseiller d’Insertion et de Probation ont clairement favorisé le milieu fermé. Ainsi, les 3 Conseiller d’Insertion et de Probation nommés à Nantes en 2010 ont été affectés au milieu fermé, et deux agents du milieu fermé ont été affectés au milieu ouvert : un à temps partiel de 80% et un élu syndical bénéficiant d’un détachement syndical de 70% de son temps de travail. Résultat : le SPIP milieu ouvert de Nantes avait 16,5 agents en comptant les temps partiels, alors qu’il était censé en avoir 21, chiffre qui était déjà en deçà des besoins réels. À cela s’ajoute les absences des agents pour maladie (522,5 jours de congé maladie ordinaire, 238 jours de congé longue maladie, 3 agents cumulant à eux seuls 616 de ces 760 journées, 81 jours de congé longue durée, 8 jours d’absence pour garde d’enfant et 245 jours de congé maternité). Ce qui fait sauter 1094,5 jours de travail sur l’année 2010, ce qui est considérable : cela fait presque un tiers de la capacité de travail du service (31% contre 6,8% en moyenne nationale). Le service ne pouvant faire face à sa charge de travail, on en aboutit au troisième problème.

Troisième problème : le stock de dossier non affecté. Le directeur du SPIP en poste de 2007 à 2009 a pris l’initiative de créer un stock de dossiers non affectés à un Conseiller d’Insertion et de Probation pour alléger d’autant la charge de travail de ceux-ci. Il s’agissait dans son esprit d’une solution temporaire pour rattraper le retard du service. Ses successeurs n’ont pas réussi à le résorber. Ce stock de Sursis avec Mise à l’Épreuve non affectés, de 611 dossiers en janvier 2011 contre 357 un an plus tôt) était constitué sur des critères assez précis, tenant en compte la nature de l’infraction, l’existence d’une ou de deux mises à l’épreuve (la loi ne permet pas plus de deux mises à l’épreuve), et le comportement en détention. Le directeur du SPIP a donc eu en main le dossier Meilhon, et a rapidement (l’examen a été très bref) décidé de le non-affecter car la détention était pour des faits d’outrage, il avait un domicile et une couverture sociale, ainsi qu’un projet professionnel, et son évolution en détention était positive, et surtout son casier ne mentionnait qu’un seul Sursis avec Mise à l’Épreuve. Ce qui nous amène au quatrième problème.

Quatrième problème : le sursis réputé à tort non avenu. La condamnation criminelle pour viol incluait un sursis avec mise à l’épreuve de 3 ans, j’attire tout particulièrement l’attention de Philippe Meyer sur ce point, qui dans l’Esprit Public de ce dimanche manifestait sa surprise qu’une condamnation pour viol n’ait pas donné lieu à une telle mesure alors qu’un simple outrage à magistrat, si. Il y a bien eu mise à l’épreuve, mais parmi ses obligations, toutefois, pas d’obligation de soin. La Cour a probablement estimé (ses arrêts ne sont pas motivés) que s’agissant d’un viol punitif, cela ne révélait pas de perversion sexuelle nécessitant des soins. Le suivi socio-judiciaire n’était pas possible, les faits remontant à 1997, donc avant la loi de 1998 l’ayant instauré. Mais la détention suspend de plein droit le délai d’épreuve. Or Tony Meilhon était détenu lors de cette condamnation et n’a été libre que trois mois jusqu’à sa libération en février 2010. Le délai d’épreuve de 3 ans n’a pas pu courir. Mais le casier judiciaire national n’ayant pas été informé de cette cause de suspension (obligation qui sauf erreur de ma part incombe au parquet) a naturellement computé le délai et en 2004 a réputé la peine non avenue. Or si le SPIP de Nantes avait su qu’en réalité, il y avait 2 Sursis avec Mise à l’Épreuve en cours, le dossier de Tony Meilhon aurait été « priorisé » selon les critères de tri des dossiers.

Du côté des juges d’application des peines de Nantes, le rapport de l’IGSJ souligne aussi le sous effectif ancien (3 juges au lieu de 4, qui ont en outre d’autres fonctions à exercer) et ses conséquences sur les dossiers en retard. Je vous fais grâce des pages et des pages de jargon bureaucratique où on apprend, merveilles de la gestion des ressources humaines, que le tribunal de grande instance de Nantes était considéré sur le papier comme en sureffectif de 2 magistrats (50 magistrats pour 48 postes) alors qu’en réalité il en manquait 3 (2,25, mais j’ai pas trouvé la virgule du magistrat).

Cependant, dans le cas de Tony Meilhon, cet état de fait n’a pas eu de conséquences, son dossier ayant été très vite repéré comme prioritaire. Ainsi, il a été condamné en juin 2009 pour outrage. Le jugement est transmis le 20 août 2009 par l’exécution des peines (le parquet) au juge d’application des peines qui le reçoit le 3 septembre. Le 18 septembre, le juge d’application des peines, qui connait parfaitement la politique de non affectation de certains dossiers, note sur le jugement « saisir SPIP urgent ». Tony Meilhon étant détenu, c’est le service « milieu fermé » qui reçoit cette instruction en novembre 2009. Mais lors de la libération de Tony Meilhon en février, comme on l’a vu, le service Milieu Fermé s’est contenté de transmettre le dossier au service milieu ouvert, sans attirer son attention sur l’urgence. Ainsi, la décision de mise en stock du dossier sera prise un mois après la sortie de Tony Meilhon alors qu’un traitement prioritaire supposait une convocation par le SPIP dans les 3 jours de la sortie. En outre, la fiche informatique du logiciel APPI est renseignée pour indiquer que le dossier a été affecté à un Conseiller d’Insertion et de Probation, ce qui était inexact, mais a pu laisser croire au juge d’application des peines que Tony Meilhon bénéficiait bien d’un suivi effectif. En outre, la fiche avait été créée le 24 novembre 2004 ce qui était largement en dessous des délais d’enregistrement habituel vu le retard du service. Cela laissait à penser que le dossier était bien traité comme prioritaire. Pas de raison de s’alarmer donc.

Conclusion

Désolé de ce pavé, mais je vous ai résumé 63 pages de rapport technique. Vous trouverez les originaux ci-dessous. J’ai tenu à faire ce résumé pour que vous sachiez exactement de quoi on parle, avec des faits et des dates.

Pour ma part, j’en tire les conclusions suivantes.

Quand on veut trouver un dysfonctionnement, on le trouve toujours, et quand on le cherche dans des services qui sont dans un état d’anémie budgétaire depuis des décennies, on n’a jamais à chercher longtemps. On peut reprocher au juge d’application des peines de Nantes de ne pas s’être assuré plus avant de l’effectivité du suivi de Tony Meilhon, malgré tous les signaux rassurants qu’il avait. On peut reprocher au SPIP de Nantes sa politique de stock de dossiers non suivis, qui à mon avis existe dans la plupart des services départementaux (amis Conseiller d’Insertion et de Probation qui me lisez, confirmez-vous ?). Mais quand on dit à des services « débrouillez-vous avec ce que vous avez », peut-on leur reprocher de faire de la débrouille faute des moyens de pouvoir faire leur travail ? Ces rapports ont le mérite de pointer des aspects qui peuvent être rapidement améliorés : la communication entre les services, notamment le milieu fermé et le milieu ouvert, autrement que par annotations manuscrites sur le dossier. Je ne sais pas si APPI est l’outil adéquat pour ça, s’il y a un problème de matériel informatique ou de formation, mais il est clair qu’en l’état, ça ne marche pas (le rapport relève qu’il y a une inexplicable différences de 200 dossiers informatiques qui n’ont pas de dossier physique correspondant). Il me paraît difficile de reprocher cet absentéisme aux agents du SPIP faute de plus de renseignements. Le congé maternité est un droit, les problèmes de santé, une fatalité, que des conditions de travail stressantes n’arrangent pas. La souffrance au travail n’est pas l’apanage du privé.

Mais surtout, nous devons nous demander une chose : et si le dossier de Tony Meilhon avait bien été priorisé, s’il avait fait l’objet d’un suivi effectif, qu’est-ce qui nous permet d’affirmer que Lætitia Perrais serait encore en vie ? Quel lien de causalité établir entre ce défaut de suivi et ce qui s’est passé — surtout qu’à ce stade on ignore encore ce qui s’est passé. Regardons les antécédents de Tony Meilhon. Un viol quand il était mineur, mais qu’il décrit comme étant punitif. Aucun autre cas d’agression sexuelle, même au cours de ses évasions ou de sa courte libération où in n’est pas resté inactif point de vue délinquance. Il est plus condamné pour des délits routiers que pour des violences, ses récidives concernent des vols et des outrages. Il n’a objectivement pas le profil d’un meurtrier. Quel signal aurait dû alerter la justice sur le fait qu’il pouvait tuer ? Rappelons que sa version des faits serait celle d’un accident mortel, suivi de la dissimulation du cadavre. On peut naturellement prendre ce récit avec méfiance, mais il n’est pas incohérent avec ses antécédents.

La Justice doit rendre compte de son action. Jamais aucun magistrat n’a prétendu à l’impunité pour ses fautes, et le Conseil Supérieur de la Magistrature ne chôme pas. Mais l’État aussi est comptable de ses choix, et celui de tenir depuis des décennies la Justice dans une insuffisance totale de moyens en est un que nous validons à chaque élection. Les augmentations généreuses qu’agit Éric Ciotti sont largement surévaluées (72% au lieu de 50% sur 10 ans), et surtout ne tiennent pas compte des transferts de charges, nombreux depuis l’adoption de la LOLF (on augmente les crédits et on met à sa charge de nouvelles dépenses, l’effet est au final nul). Il demeure que ce budget augmente effectivement, mais à un rythme tel qu’il peine à combler le retard.

Mais tout comme il serait injuste d’imputer à l’État la responsabilité de la mort de Lætitia pour faillir à doter la Justice des moyens décents, car il ne peut être tenu responsable de comportements individuels, il serait injuste d’imputer à la Justice la responsabilité de ce fait en prenant prétexte de son fonctionnement devenu anormal par nécessité.

Addendum : Au moment où je mets ce billet sous presse, j’apprends que le directeur interrégional du SPIP va être relevé de ses fonctions. Il n’est à aucun moment mis en cause dans les rapports. Le Président a promis des têtes, il y en a toujours une qui dépasse.

PS : petit problème avec le rapport de la Pénitentiaire, scanné dans un format trop gourmand en mémoire. Je le mettrai en ligne plus tard.

L’attribution d’un prix Goncourt ne peut se faire sans être accompagné d’une polémique. L’attribution de l’édition 2010 de ce prix à Michel Houellebecq pour son livre “La carte et le territoire” n’ayant guère été contesté en elle-même, il fallait autre chose.

Et c’est de l’internet qu’est venue la tradition salvatrice.

En effet, un blogueur s’affirmant juriste a pris l’initiative de publier le roman de Michel Houellebecq dans un format électronique ouvert (le .pdf) gratuitement. Il affirmait que sa décision était parfaitement légale, du fait qu’il était établi (et ce n’était en effet guère contestable) que certains passages du dit livre étaient manifestement tirés de Wikipédia, la version francophone de l’encyclopédie libre Wikipedia (sans accent sur le e).

Son raisonnement était le suivant :

1. Les articles de Wikipédia sont des œuvres de l’esprit publiées sous licence d’œuvre en partage (ou creative commons, cc en anglais) “paternité-partage à l’identique” (BY-SA en anglais, que je retiendrai par la suite brevitatis causa), c’est à dire qu’elles peuvent être librement reproduites à une double condition : indiquer l’auteur et partager l’œuvre dérivée aux mêmes conditions.

2. Michel Houellebecq a reproduit plusieurs passages de l’encyclopédie Wikipédia, en l’occurrence tirés des entrées consacrées à la biographie de personnalités médiatiques françaises.

3. Dès lors, cette œuvre dérivée est nécessairement publiée sous licence CC-BY-SA.

4. Donc cette licence permettait à ce blogueur de reproduire cette œuvre à l’identique sur son site, en en indiquant l’auteur et en publiant ce texte sous la même licence.

Quod Erat Demonstrandum.

L’argument juridique ayant quelque apparence de cohérence, complété par l’aplomb de la personne ayant publié cet article, la presse a fini par se poser la question et a commencé à relayer l’info, sur un ton cependant louablement prudent.

Finalement, les Éditions Flammarion ayant eu vent de l’affaire ont mis l’intéressé en demeure de retirer ce fichier sous peine de poursuites pour contrefaçon.

Et ledit juriste a jugé plus prudent d’obtempérer, non sans persister et signer qu’il maintenait qu’il avait raison. Sans doute craignait-il de tomber sur un juge moins compétent que lui en matière de propriété intellectuelle. À moins que ce ne soit sur un juge plus compétent ?

Car à mon sens le raisonnement ne tient pas. Le point erroné est le point 3, que l’on pourrait appeler la théorie de la contamination.

Rappelons brièvement le droit français en la matière. Dès lors qu’une création originale atteint le degré de sophistication qui en fait une œuvre de l’esprit, elle est protégée par la loi qui attribue automatiquement et sans aucune formalité de déclaration ou d’enregistrement à son auteur un monopole d’exploitation (parfois improprement appelé copyright, qui est un terme anglais désignant un autre régime, celui du droit anglo-saxon, qui privilégie la protection de l’œuvre au détriment de l’auteur). Seul l’auteur peut décider de la divulgation de cette œuvre, seul lui peut consentir aux deux modes d’exploitation de cette œuvre : la représentation (l’exposition d’une toile, la représentation d’une pièce) et la reproduction (pressage de disques compacts, copies 35 mm pour les salles de cinéma…), sous la seule exception des hypothèses prévues à l’article L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), dont la célèbre exception de copie privée et celle de courte citation. À ces droits patrimoniaux, qui peuvent être cédés, s’ajoute un droit moral incessible et perpétuel de faire respecter l’œuvre (art. L.121-1 du CPI).

Écartons d’emblée le faux débat sur leur validité en droit français. Doublement faux débat, car si j’en ai entendu parler, je n’ai jamais vu quelqu’un soutenir que les licences CC ne seraient pas valables en droit français. Je me demande donc même si ce débat existe réellement.

S’il est vrai que ces licences ne sont pas expressément consacrées par le Code de la propriété intellectuelle, bâti autour de la protection du monopole d’exploitation de l’auteur, ce débat n’a à mon sens absolument pas lieu d’être. Le droit d’auteur français a toujours admis que l’auteur était libre de décider des conditions dans lesquelles son œuvre était divulguée : l’article L.121-2 du CPI le dit d’ailleurs expressément. Par défaut comme disent les informaticiens, l’œuvre est présumée relever de ce monopole d’exploitation, le plus protecteur des droits de l’auteur : il faut l’accord écrit de l’auteur pour tout ce qui ne relève pas des exceptions de l’article L.122-5. Mais si l’auteur décide de publier son œuvre sous licence d’œuvre en partage, non seulement la loi le lui permet mais il ne fait aucun doute qu’elle protègera ce mode de partage comme elle protège le mode plus restrictif du monopole. Le CPI protège l’auteur, mais dans la mesure où celui-ci désire être protégé.

D’ailleurs, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique a rendu le 26 juin 2007 un avis n°2007-1 sur ces licences, avis où pas un seul instant la validité de ces licences n’est remise en question.

Donc le problème ne se situe pas au niveau de la validité de la licence BY-SA. Le problème est : quelles sont les conséquences juridique du non respect de cette licence ?

Notre juriste émet une théorie qui a le mérite de l’originalité : celle de la contamination par la licence. Elle règle le problème en le niant. La licence CC-BY-SA ne peut pas être violée car elle s’impose à l’auteur de l’œuvre secondaire. Son œuvre, qu’il le veuille ou non, devient elle-même en CC-BY-SA.

Mais force est de constater qu’elle ne repose sur aucun texte légal en vigueur, et qu’au contraire, le droit français consacre une autre solution, celle du droit commun de la responsabilité.

Reproduire une œuvre en violation de la licence consentie est tout simplement une reproduction non autorisée. C’est à dire une contrefaçon. Que l’œuvre contrefaite soit soumise au régime du monopole ou du creative commons est désormais sans importance, puisque dans les deux cas, les autorisations de l’auteur ont été outrepassées.

Une contrefaçon est une faute civile et un délit pénal : article L.335-2 du CPI. Et le titulaire du droit de reproduction de l’œuvre, que ce soit l’auteur lui-même ou la personne à qui il a cédé ce droit (on parle alors de l’ayant-droit) peut poursuivre le contrefacteur et obtenir des dommages-intérêts et même si cette mesure est la seule permettant de mettre fin au trouble, la saisie des exemplaires contrefaisant l’œuvre (ce qui sur un support électronique n’a aucun sens ; du moins la justice peut-elle ordonner que la mise à disposition prenne fin).

Mais pas plus que l’auteur de l’œuvre contrefaite ne devient juridiquement le propriétaire des contrefaçons, l’œuvre contrefaisant une œuvre en partage ne devient elle-même œuvre en partage.

Quelle était la solution juridique ici ?

Chaque article Wikipédia est une œuvre de l’esprit autonome. Elle est généralement de collaboration, c’est à dire que la qualité d’auteur est partagée par tous les contributeurs y ayant apporté une part significative de leur créativité (cette liste est disponible pour chaque article qui archive la liste des contributeurs avec chacune de leurs contributions). La Fondation Wikimedia, qui pilote le projet, n’a jamais revendiqué la qualité d’auteur, ni même d’éditeur, insistant sur le fait qu’elle n’est qu’hébergeur de l’encyclopédie collaborative. La seule obligation des contributeurs, qu’ils sont réputés avoir accepté en opérant une contribution, est de mettre leur œuvre à disposition sous licence CC-BY-SA.

Donc les auteurs des articles ayant été contrefaits dans le roman de Michel Houellebecq ont seul qualité à agir en justice. La contrefaçon en question n’occupant que quelques paragraphes d’une œuvre de 428 pages, il est inenvisageable d’obtenir l’interdiction de la distribution de l’œuvre de Michel Houellebecq, nul ne pouvant sérieusement prétendre que ce livre n’étant pas lui-même une œuvre de l’esprit digne de la protection de la loi. L’action ne pourrait aboutir qu’à des dommages-intérêts (et le préjudice subi par les auteurs des fiches des personnalités concernés ne me paraît pas très élevé) et à l’obligation mise à la charge de l’éditeur de mentionner la paternité des passages en question. Notons d’ailleurs que un simple “source : wikipédia” ne me paraît pas satisfaire à la licence CC-BY-SA, puisque comme on l’a vu, Wikipédia n’est pas l’auteur ni même seulement une personne morale. Il faudrait identifier l’auteur des paragraphes en question, et c’est à lui qu’il faudrait attribuer la paternité. Vous voyez que les licences CC ne sont pas si simples que ça (mais le droit de la propriété intellectuelle est très subtil, et donc complexe).

Je crois savoir que ces auteurs ont d’autres chats à fouetter, et surtout peu l’envie d’investir dans une action en justice dont l’intérêt semble difficile à cerner et peu compatible avec l’esprit de partage qui préside à la réalisation de cette encyclopédie. Cette affaire devrait donc en rester là.

En tout cas, en aucun cas une personne tierce, et ne prétendant même pas être un des auteurs de l’œuvre contrefaite, ne peut décider de faire justice lui-même en déclarant aboli le monopole d’exploitation de l’auteur et en distribuant l’œuvre d’autrui. Cela revient à répondre à la contrefaçon par la contrefaçon. Et comme toujours en droit, deux torts ne s’annulent pas, ils s’additionnent.

Oh. Ça alors. Quelle surprise. La Cour européenne des droits de l’homme, que vous me permettrez d’appeler CEDH par la suite, vient de condamner la France sur le contrôle de privations de liberté par le seul parquet, au motif que ce dernier n’est pas une autorité judiciaire indépendante au sens de l’article 5 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, que vous me permettrez d’appeler CSDH par la suite.

Oui, je sais, je joue très mal la comédie. Mais l’arrêt Moulin contre France (n°37104/06) n’a pas grand chose de nouveau. Mes lecteurs auront aussitôt fait le parallèle avec l’arrêt Medvedyev dont j’avais déjà parlé ici. Et de fait, l’arrêt Moulin s’inscrit dans cette ligne jurisprudentielle, à tel point que la Cour a copié-collé pas moins de deux pages de ce premier arrêt dans celui qu’elle a rendu hier.

Néanmoins, cet arrêt doit être salué et apprécié à sa juste valeur. Parce que cela fait plus d’un an que je soulève des conclusions de nullité de garde à vue du fait de cette absence de contrôle par une autorité judiciaire indépendante, et que je me fais bananer. Ce qui est toujours agaçant, certes, mais tout particulièrement quand on sait qu’on a raison.

Cela dit, attendu que je me faisais toujours bananer après l’arrêt Medvedyev en mars dernier, je crains de ne pas faire preuve d’un pessimisme exagéré en disant que les parquets, d’Île de France à tout le moins, qui sont ceux que je pratique le plus, continueront malgré l’arrêt Moulin leur déni de réalité, avec la bénédiction des juges du siège qui leur donnent systématiquement raison. Un jour viendra où tous les juges français appliqueront la CSDH au parquet avec la même rigueur qu’ils appliquent le Code pénal aux citoyens. Pas une minorité, car il y en a, tous. J’y crois, mais que le temps me paraît long quand on parle des libertés fondamentales.

L’arrêt Moulin, donc.

L’affaire Moulin dira sans doute quelque chose à mes plus anciens lecteurs. J’en avais déjà parlé ici. Cet arrêt et le recul dans le temps permettent d’en savoir un peu plus.

France Moulin est avocat au barreau de Toulouse. À l’époque des faits, elle est collaboratrice d’un avocat d’affaire de la ville rose.

Le 13 avril 2005, elle a été interpellée alors qu’elle se trouvait au tribunal d’Orléans, dans le cadre d’une affaire de blanchiment dans laquelle elle était soupçonnée d’avoir communiqué à des personnes impliquées des informations sur l’enquête en cours. Détail important : cette garde à vue a eu lieu dans le cadre d’une instruction judiciaire, c’est-à-dire d’une enquête menée par un juge d’instruction (ici deux, ils agissaient en ce qu’on appelle une co-saisine, qui permet à deux juges d’instruction du même tribunal de travailler de conserve sur le même dossier complexe). Or dans ce cas, c’est le juge d’instruction qui contrôle la mesure de garde à vue, et non le procureur de la République.

Dans le cadre de cette garde à vue, France Moulin va être conduite à Toulouse pour une perquisition à son cabinet. Comme la loi l’exige, les deux juges d’instruction étaient présents, une perquisition dans un cabinet d’avocat ne pouvant être effectuée par la police seule. Puis, après que la garde à vue a été prolongée par un juge d’instruction de Toulouse, territorialement compétent, les juges d’instruction vont rentrer à Orléans, et délivrer un mandat d’amener à l’encontre de Mme Moulin.

Le mandat d’amener est l’ordre donné à la force publique de conduire immédiatement devant le juge l’ayant décerné (seul un juge peut délivrer un tel mandat) la personne à l’encontre de laquelle il est émis (art. 122 du CPP). Cependant, L’article 127 du CPP précise que “si la personne recherchée en vertu d’un mandat d’amener est trouvée à plus de 200 km du siège du juge d’instruction qui a délivré le mandat, et qu’il n’est pas possible de la conduire dans le délai de vingt-quatre heures devant ce magistrat, elle est conduite devant le procureur de la République du lieu de l’arrestation.” L’article 128 précise la suite : “Ce magistrat l’interroge sur son identité, reçoit ses déclarations, après l’avoir averti qu’elle est libre de ne pas en faire, l’interpelle afin de savoir si elle consent à être transférée ou si elle préfère prolonger les effets du mandat d’amener, en attendant, au lieu où elle se trouve, la décision du juge d’instruction saisi de l’affaire. Si la personne déclare s’opposer au transfèrement, elle est conduite dans la maison d’arrêt et avis immédiat est donné au juge d’instruction compétent.”

C’est ce qui va se passer pour France Moulin, et elle va être placée en maison d’arrêt après avoir été présentée au procureur adjoint de Toulouse. Elle sera finalement présentée le 18 avril 2005 aux juges d’instructions orléanais, qui la mettront en examen, et demanderont au juge des libertés et de la détention de la placer en détention provisoire, ce qu’il fera.

Sans attendre, France Moulin va attaquer cette première partie de la procédure et en demandera la nullité. La chambre de l’instruction d’Orléans va rejeter sa demande le 13 octobre 2005. France Moulin va former un pourvoi en cassation, qui sera rejeté le 1er mars 2006. Les voies de recours internes étant épuisées, France Moulin va porter son affaire devant la cour européenne des droits de l’homme. Et bien lui en a pris.

L’article 5§3 de la CSDH stipule en effet que

Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1.c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure. La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l’intéressé à l’audience.

Vous vous souvenez qu’en mars dernier, la CEDH avait déjà posé très clairement que le parquet ne pouvait pas être cet “autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires”, puisque pour elle le propre de ce magistrat devait être son indépendance. Or le parquet est hiérarchiquement soumis à l’exécutif, d’une part, et d’autre part et surtout, il est l’adversaire de la personne poursuivie. Tout comme on ne confie pas au voleur le soin de garder les banques, on ne va pas demander à celui qui souhaite envoyer Untel en prison si sa privation de liberté se justifie.

À la suite de cet arrêt on ne peut plus clair, et rendu à l’unanimité des 17 juges de la Grande Chambre, la France avait fait comme à son habitude : elle avait nié la réalité. Pas la moindre réforme législative en projet, rien. Quant au parquet, face à cela, son attitude a été un mélange de déni et de bouderie. Je n’exagère pas. À chaque fois que j’ai soulevé des conclusions de nullité fondées sur l’arrêt Medvedyev, l’argument qui m’a été opposé était : primo, le Code de procédure pénale dit que c’est moi qui contrôle, alors il a été respecté (déni de réalité : je soulevais précisément que le CPP était contraire à la CEDH sur ce point, et ce que celle-ci étant un traité international, c’est elle qui gagne, en vertu de l’article 55 de la Constitution), agrémenté d’une remarque outrée sur le fait qu’oser dire que LUI, le procureur d’audience, personnellement, n’était pas indépendant, était un peu fort de café, voire insultant. Ce qui était agaçant : ils opéraient un glissement sémantique entre l’indépendance organique, dont la CEDH a constaté l’absence, et l’indépendance d’esprit, dont personnellement je me contrefiche et qui n’est pas l’objet du débat. Mais finalement, comment les en blâmer, puisque le tribunal leur donnait systématiquement raison. Medvedyev ? Connais pas.

La CEDH a visiblement compris qu’elle avait affaire à des cancres, et a décidé de faire encore plus clair.

Dans sa décision, elle va d’abord citer in extenso les §117 à 125 de l’arrêt Medvedyev, avant tout simplement et sans un mot d’explication supplémentaire les appliquer à l’affaire Moulin. C’est donc une confirmation ferme et sans ambiguïté de ce premier arrêt.

Ici toutefois, nous avions des juges d’instruction qui étaient aux commandes de la procédure, et l’on sait que la CEDH considère que ces magistrats remplissent les conditions d’indépendance pour être le juge visé par l’article 5.

Mais la Cour constate que les juges d’instruction orléanais n’avaient pas de pouvoir sur la garde à vue se déroulant à Toulouse, étant hors du ressort de leur tribunal, et que leur collègue toulousain territorialement compétent a ordonné la prolongation sans entendre France Moulin pour lui permettre d’argumenter. En outre, les juges d’instruction orléanais, bien que présents physiquement dans le commissariat, n’ont jamais entendu France Moulin. De fait, le premier magistrat à avoir enfin accepté que France Moulin lui fasse des déclarations, c’est le procureur adjoint de Toulouse, au bout de 3 jours de privation de liberté.

Et ça ne s’arrête pas là. Ce procureur était-il un magistrat au sens de l’article 5 ? Non, répond la cour.

§56. La Cour constate tout d’abord que si l’ensemble des magistrats de l’ordre judiciaire représente l’autorité judiciaire citée à l’article 66 de la Constitution, il ressort du droit interne que les magistrats du siège sont soumis à un régime différent de celui prévu pour les membres du ministère public. Ces derniers dépendent tous d’un supérieur hiérarchique commun, le garde des sceaux, ministre de la Justice, qui est membre du gouvernement, et donc du pouvoir exécutif. Contrairement aux juges du siège, ils ne sont pas inamovibles en vertu de l’article 64 de la Constitution. Ils sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques au sein du Parquet, et sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de la Justice. En vertu de l’article 33 du code de procédure pénale, le ministère public est tenu de prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions qui lui sont données dans les conditions prévues aux articles 36, 37 et 44 du même code, même s’il développe librement les observations orales qu’il croit convenables au bien de la justice.

(…)

§58. Par ailleurs, la Cour constate que la loi confie l’exercice de l’action publique au ministère public, ce qui ressort notamment des articles 1^er et 31 du code de procédure pénale. Indivisible (paragraphe 26 ci-dessus), le parquet est représenté auprès de chaque juridiction répressive de première instance et d’appel en vertu des articles 32 et 34 du code précité. Or la Cour rappelle que les garanties d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties excluent notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale (voir, en dernier lieu, Medvedyev et autres, précité, § 124 ; paragraphe 46 ci-dessus).

Donc, le procureur adjoint ne compte pas comme magistrat. Ce n’est que lorsque France Moulin arrivera dans le cabinet des juges orléanais, 5 jours après son interpellation, qu’elle sera enfin mise en présence d’un magistrat indépendant au sens de la CEDH.

Or 5 jours sans voir un magistrat indépendant, c’est trop long pour être considéré comme correspondant au aussitôt de l’article 5 de la Convention. La France est condamnée.

Quelle est la solution ? La création d’un habeas corpus. Ce n’est pas un gros mot, ce n’est même pas de l’anglais, c’est une procédure permettant dès le début de la garde à vue au gardé à vue de saisir un juge d’une demande de levée de cette mesure, juge qui devra l’entendre avant de statuer, et un passage obligé devant ce juge pour la prolongation à la 24e heure. Et rappelons qu’en vertu de l’arrêt Brusco, le gardé à vue doit pouvoir être assisté d’un avocat lors de ces procédures. Ce que déjà Medvedyev exigeait.

Alors, nihil novi sub sole ? me demanderons mes lecteurs latinistes. Ce n’est qu’une confirmation banale de l’arrêt Medvedyev ?

Pas sûr. Sur le statut du parquet, rien de neuf, en effet, ce qui rend la couverture médiatique de cet arrêt un peu disproportionnée. Le principe est connu depuis Medvedyev, et rien n’a changé.

Cependant, je me demande si l’apport de cet arrêt ne se situerait pas au §48 de l’arrêt.

§48. La Cour note que les juges d’instruction n’ont pas davantage procédé à une telle audition en se rendant à l’hôtel de police le 15 avril 2005 (paragraphe 10 ci-dessus), le procès-verbal semblant au contraire indiquer qu’ils ne se sont adressés qu’aux seuls policiers chargés de la garde à vue.

Quand la Cour prend la peine de noter, c’est toujours intéressant. Ici, il est facile d’en déduire que pour la Cour, si les juges avaient pris la peine de s’entretenir avec France Moulin, les exigences de l’article 5 de la CSDH eussent été satisfaites.

Mes amis, n’assistons-nous pas à la fin de l’instruction sous-traitée à la police, selon l’heureuse formule de mon confrère François Saint-Pierre, avocat au barreau de Lyon et auteur du Guide de la Défense Pénale, bientôt réédité chez Dalloz (annoncé le 12 janvier 2011) ?

En effet, l’article 105 du CPP dispose que

Les personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d’avoir participé aux faits dont le juge d’instruction est saisi ne peuvent être entendues comme témoins.

Ce principe remonte à la loi du 8 décembre 1897, qui a vu l’avocat entrer pour la première fois dans les cabinets des juges d’instruction. Depuis cette réforme, tout inculpé pouvait être assisté d’un avocat et ne pouvait être interrogée par le juge que si son avocat avait été préalablement convoqué et mis en mesure de consulter le dossier. L’esprit de la loi était d’interdire au juge d’instruction de feindre de croire que le suspect était un simple témoin pour l’interroger hors la présence d’un avocat.

Les juges d’instruction de l’époque, opposés à cette réforme, vont alors confier à la police le soin d’entendre les suspects (l’article 105 ne s’appliquant qu’au juge d’instruction). La loi ne prévoyait en effet l’assistance d’un avocat que devant le juge d’instruction (qui était à l’époque un passage obligé ; c’est encore le cas en droit monégasque). La police obtenait ses aveux, qui étaient découverts par l’avocat lors de l’inculpation. C’est la naissance de la garde à vue, qui va avoir un tel succès qu’elle a bien failli tuer ses inventeurs 120 ans plus tard.

François Saint-Pierre peste inlassablement et avec talent contre cette pratique très répandue, pour ne pas dire systématique, de l’audition du suspect avant la présentation au juge d’instruction. Elle est pour lui contraire à la lettre du texte, même si la jurisprudence de la cour de cassation, que l’on sait peu suspecte de complaisance à l’égard des libertés, l’a depuis longtemps validée.

Et avec cet arrêt, je me demande comment cette pratique va pouvoir perdurer. Quand le juge d’instruction est saisi des faits, il est l’autorité judiciaire indépendante de l’article 5, ce n’est contesté par personne. Or cet article 5 exige que le suspect lui soit aussitôt présenté. Aussitôt ne peut s’entendre comme “au bout de 48 heures de garde à vue” surtout si c’est ce magistrat qui a autorisé la prolongation. S’il a eu le temps de prolonger, il aurait eu le temps d’entendre. Et le juge ne peut entendre un suspect que dans les formes de l’article 116, c’est à dire en présence d’un avocat.

Je me demande donc si cet arrêt ne recèle pas une nouvelle bombe procédurale, passée inaperçue pour le moment, bien plus importante que la question de l’indépendance du parquet, que la Cour considère manifestement comme définitivement tranchée.