— Bonjour, Raymond.

— Hi ! C’est vous, Maître ? Quelle peur vous m’avez faite ! Je croyais que vous étiez en vacances.

— En vérité, je le suis, mon petit Raymond. Mais avec un jet privé, on peut toujours faire un saut au bureau en rentrant de la plage.

— Et que me vaut l’honneur de votre visite ?

— D’abord, m’assurer que tu ne passes pas tes journées au cabinet à regarder en boucle Les Yeux Dans Les Bleus.

— C’est que vous connaissez mon goût pour la Science-fiction…

— Et ensuite, pour faire un point sur l’affaire Bettencourt, qui fut l’objet de notre première discussion. Billet dont la relecture est ici recommandée.

— Je m’en souviens. Mais pourquoi revenir au cabinet toutes affaire cessantes, et si je puis me permettre de rajouter en maillot de bain et tongs, en plein mois d’août, alors que vous n’attendiez rien de nouveau avant plusieurs mois ?

— C’est qu’il sera dit que rien ne sera normal dans cette affaire. Alors que j’ai pour ma part des appels qui languissent devant la Cour de la rue Carnot depuis bientôt un an, celle-ci a été audiencée le 17 août dernier. Si tu veux mon avis, Raymond, il n’y a pas que mon jet privé qui a été sollicitée de retour de la plage, puisque la Dream Team était au complet.

— À savoir ?

— Olivier Metzner pour la partie civile n°1, Françoise Bettencourt-Meyers, qui est à l’origine du procès. Georges Kiejman pour la partie civile n°2, Liliane Bettencourt, qui ne veut pas du procès. Et Hervé Témime pour le prévenu, François-Marie Banier, qui attend que les parties civiles n°1 et 2 aient réglé leur différend pour savoir ce qu’il advient de lui.

— C’est méritoire de leur part, même si je crois savoir qu’aucune des parties ne bénéficie de l’aide juridictionnelle.

— C’est certain. Cette audience a une vertu, c’est qu’elle m’a permis de faire le point sur l’état procédural du dossier, qui soulevait beaucoup d’interrogations, si tu t’en souviens.

— Dans le doute, rafraichissez-moi donc la mémoire.

— Louable prudence. Tu te souviens qu’à l’approche de l’audience devant le tribunal, prévue le 1er juillet, des enregistrements de conversations surprises entre la principale intéressée, Liliane Bettencourt, et diverses personnes, ont été rendues publiques par la presse.

— Certes.

— Devant cet élément nouveau, dont l’origine illicite était indifférente à leur recevabilité comme preuve, la présidente du tribunal a décidé d’un supplément d’information qu’elle s’est confiée à elle-même, ce qui est tout à fait légal, malgré l’opposition du parquet, qui se proposait de procéder lui-même à une enquête.

— Sans toutefois que la présidente ne fixât une nouvelle date d’audience.

— Ce qui était le nœud du problème juridique. Le parquet a aussitôt fait appel de ce jugement, ainsi que l’avocat de la partie civile n°2, un peu plus tard.

— Appel que vous estimiez immédiatement recevable, et donc dessaisissant la juge.

— Absolument. Deux précautions valant mieux qu’une, et l’erreur et moi partageant le fait d’être humains, le parquet a en outre déposé une requête en examen immédiat de cet appel. Mais pas la partie civile n°2.

— Formalité qui n’est exigée que dans les hypothèses où l’appel n’est pas immédiatement recevable, puisque le tribunal n’a pas statué au fond.

— Exactement. Or on a appris peu de temps après que le président de la chambre des appels correctionnels de Versailles, celui-là même que je me languis tant de voir pour mes dossiers, avait rejeté cette requête.

— Pour quel motif ?

— Voilà bien le problème. Il n’a pas à donner de motif à ce refus. Une simple mention « rejet » avec sa signature suffit. Je ne savais pas pourquoi il a refusé, ce qui a provoqué une situation fort rare.

— Laquelle ?

— J’ai douté de moi. Ce refus signifiait-il : « je rejette cette requête qui est infondée puisque l’appel est immédiatement recevable », ce qui était mon opinion, ou « je rejette cette requête car j’estime que le tribunal doit vider sa saisine, c’est-à-dire aller au bout et juger cette affaire », ce qui m’aurait contredit. J’étais dans les affres de l’incertitude jusqu’à l’annonce de cet audiencement augustin.

— Car il démontrait que vous aviez raison ?

— Eh oui, mon Raymond, car c’est bien l’appel de la partie civile n°2 qui était audiencé en même temps que celui du parquet, ce qui démontre que la cour a implicitement adopté une position identique à la mienne : l’appel était immédiatement recevable, de droit.

— L’affaire Bettencourt a donc été jugée ?

— Non, rassure-toi. Je te rappelle que l’appel ne peut porter que sur ce qui a été jugé. Or ici, la seule chose que le tribunal a décidé est de procéder à un supplément d’information. La cour a donc examiné l’appel sur ce supplément d’information.

— Ah, oui ! Si elle estime que le tribunal a eu raison, elle lui fera retour du dossier. Sinon, elle devra évoquer, et c’est à dire, juger l’affaire.

— Oui. On peut imaginer que la cour modifie et encadre le supplément d’information et rende néanmoins le dossier au tribunal. C’est théoriquement possible, mais ce n’est pas la pratique de la jurisprudence. Rendre un dossier à un juge qui a été partiellement désavoué par sa cour d’appel est délicat. Le juge en sort forcément affaibli. Et face à trois avocats de cette trempe, cela promet un hallali. Dans l’intérêt de la justice, il faudrait que la cour évoquât dès lors que le jugement est un tant soit peu infirmé.

— Cela suppose que dans ce dossier, l’intérêt de la justice prime en effet.

— Raymond, je te trouve bien cynique et ne puis partager cette vision négative. Je ne doute pas un seul instant que tout le monde n’ait à l’esprit que cet intérêt dans cette affaire.

— À présent, je n’ai plus aucun doute. Et que s’est-il passé à l’audience ?

— Le Nouvel Obs avait dépêché Éric Pelletier et Jean-Marie Pontaut qui nous ont gratifié d’un compte-rendu d’audience exhaustif dont voici la synthèse. Tout d’abord, la parole est donné à l’appelant, soit la partie civile n°2, Liliane Bettencourt, la victime qui ne cesse de dire qu’elle n’est pas victime. Celle-ci demande l’annulation du jugement ayant ordonné le supplément d’information et de tous les actes d’ores et déjà accomplis par la présidente. Dans cette hypothèse, la cour serait obligée d’évoquer, ayant annulé le jugement. Son avocat, Georges Kiejman, a eu des mots très durs pour qualifier la situation « chaotique » régnant à Nanterre.

— Que dit la partie civile n°1 ?

— Françoise Meyers-Bettencourt, fille de la victime qui dit que sa mère est victime sans le savoir, conclut en sens inverse. Le supplément d’information lui semble parfaitement légitime et elle demande que ce dossier retourne au tribunal.

— Son avocat veut donc savoir d’où proviennent ces enregistrements ?

— Non, il le sait fort bien. Tout semble indiquer que c’est lui qui a fourni ces enregistrements à la presse, comme l’a révélé Pascale Robert-Diard sur son blog.

— Alors pourquoi appuie-t-il ce supplément d’information qui risque de le mettre en cause ?

— Je ne puis prétendre être dans le secret des Dieux. Mais de ce supplément peut ressortir des éléments favorables à sa thèse d’une Liliane Bettencourt manipulée. Il faut se souvenir que le principal obstacle qui se dresse devant lui est la recevabilité de son action : sa cliente n’est pas victime directe de l’infraction et va probablement être déclarée irrecevable. Mais si avant d’être ainsi boutée hors du prétoire, elle peut obtenir de la justice qu’elle recherche une preuve qu’elle même est bien en peine de fournir, ce qui a conduit à l’échec de la procédure de mise sous tutelle, elle aura malgré tout gagné l’essentiel.

— À qui la parole ensuite ?

— Au ministère public. Qui va avoir une position fort curieuse.

— Qu’est-ce à dire ?

— N’oublions pas que le parquet de nanterre est appelant : lui aussi demande que le dossier soit évoqué par la cour, et donc définitivement retiré au tribunal.

— Je ne l’oublie pas.

— Pourtant, à en croire les deux journalistes présents, le parquet général (ainsi nomme-t-on le parquet d’une cour d’appel, par opposition à paruqet tout court pour celui d’un tribunal) n’a rien requis dans ses réquisitions.

— Comment ça ?

— Verbatim : « La jurisprudence ne correspond à aucun des cas vous ayant été soumis par Me Kiejman, puis par Me Metzner La jurisprudence, c’est aussi votre décision à venir. » C’est sur cet apophtegme cabalistique que l’avocat général s’est rassis.

— Nous voilà bien avancés.

— C’est ce qu’ont du penser les Conseillers de la cour. Je te rappelle, cher Raymond, que les juges siégeant dans une cour, que ce soit d’appel ou de cassation, prennent le titre de « conseillers », souvenir du temps où les cours d’appel, qu’on appelait Parlement, conseillaient le roi. Cette position en retrait du parquet général tranche avec l’activisme du parquet de Nanterre qui a fait des pieds et des mains pour torpiller ce dossier devant le tribunal. On dirait qu’il n’a pas réussi à communiquer son enthousiasme au parquet général.

— Et enfin, qu’en dit le prévenu ?

— Il se rallie à l’appel de Liliane Bettencourt et à la thèse de son avocat : l’appel est recevable (cela semble d’ailleurs acquis à ce stade) et la cour doit évoquer, cette affaire ne pouvant être jugée sereinement à Nanterre.

— Et qu’a décidé la cour ?

— Elle rendra son arrêt (une cour, cher Raymond ne rend pas des jugements, apanages des tribunaux, mais des arrêts) le 14 septembre prochain. Retour du dossier au tribunal avec sa bénédiction à la présidente Prévost-Desprez pour procéder à son supplément d’information, ce qui serait un camouflet pour le procureur Courroye ? Retour du dossier avec une modification de l’objet de ce supplément, ce qui serait un camouflet pour la présidente ? Infirmation et évocation, ce qui serait une victoire pour le parquet ? J’ai une légère préférence pour cette dernière thèse, car elle est le seul moyen de sortir du cul-de-sac dans lequel le tribunal s’est fourré en ne fixant pas une nouvelle date d’audience, outre le problème de la sérénité de la justice, qui n’existe visiblement pas à Nanterre pour cette affaire.

Je serai bien sûr là pour commenter cette décision et ses conséquences. Maintenant, si tu veux bien m’excuser, cher Raymond, mais j’ai laissé mon Jet privé garé en double file.

Le tribunal de grande instance de Paris a rendu un jugement le 6 août dernier qui a fait couler beaucoup de pixels sur l’internet, avec je le crains quelques approximations et incompréhension.

Il faut dire qu’il a de quoi provoquer une certaine émotion : ce jugement impose à tous les Fournisseurs d’Accès Internet (ou presque, en tout cas les principaux) d’empêcher par tout moyen l’accès à un site internet. Revoici le spectre de la censure avec la Justice comme son bras armé.

Voyons donc ensemble ce que dit ce jugement, à vous de voir ensuite s’il y a de quoi sonner le tocsin.

Tout d’abord, la distribution des rôles

Dans tout procès, il y a un demandeur, et un défendeur.

Le demandeur, ici, est le président de l’Autorité de Régulation des Jeux En Ligne (ARJEL), une autorité administrative indépendante (une de plus…) créée par la loi n°2010-476 du 12 mai 2010 sur les jeux en ligne, loi dont la présente décision est, comme vous le verrez, une application pure et simple. C’est le président de cette autorité qui est le demandeur, puisque l’ARJEL n’a pas la personnalité morale, comme c’est fréquemment le cas pour les autorités administratives indépendantes. Son président la représente donc, comme un tuteur représente son pupille, ce qui déjà en dit long sur l’indépendance de cette autorité.

Le défendeur est en fait une brochette de défendeurs. Il y a une société de droit anglais, NEUSTAR, présentée comme hébergeur de sites, les sociétés françaises Numéricable, Orange France, SFR, Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom, Auchan Telecom, auquel vient s’ajouter France Telecom comme intervenant volontaire (c’est-à-dire que bien que non assignée comme défendeur, cette société s’estime concernée par le débat et demande à y participer). Et comme plus on est de fou, plus on rit, le parquet de Paris va lui aussi s’inviter aux débats, comme il en a la faculté pour toutes les affaires jugées devant le tribunal. On dit qu’il est partie jointe, et joue dans ce cas un rôle très proche du rapporteur public devant la juridiction administrative, l’indépendance en moins. En l’occurrence, comme il s’agit de la première application d’une loi nouvelle mettant en cause la liberté de communication, on comprend qu’il ait voulu avoir son mot à dire.

Ce qui peut paraître curieux de prime abord, c’est que le principal intéressé par ce procès, la société de droit anglais Stan Gibraltar Limited (l’équivalent d’une SARL), n’est pas partie au procès, alors que vous allez voir qu’il ne sera pour ainsi dire question que d’elle. C’est que le législateur a eu l’idée d’une bien étrange procédure.

Ensuite, la forme de la procédure

C’est là la source d’une confusion que quasiment tout le monde a fait dans les commentaires que j’ai pu lire, et pour votre défense, sachez que nombre d’élèves avocats la font encore, et que même ce jugement l’a fait, en s’intitulant “ordonnance”. Il ne s’agit pas d’une ordonnance de référé, mais bien d’un jugement, qui a été rendu « en la forme des référés ». C’est peut-être un détail pour vous, mais pour un juriste ça veut dire beaucoup.

Une ordonnance de référé est rendue à juge unique après une audience unique dont la date est fixée dès l’assignation, et vise à ordonner des mesures par nature provisoires, essentiellement justifiées par l’urgence et l’évidence. Mettre fin à un trouble illicite, désigner un expert, accorder une provision sur une somme d’argent en attente d’être fixée, etc.

Une ordonnance de référé n’est pas couverte par l’autorité de la chose jugée qui interdit de remettre en cause un jugement définitif, c’est à dire qui n’est plus susceptible de recours. Une ordonnance de référé peut toujours être remise en cause, en cas de fait nouveau ou de modification des circonstances : il suffit d’assigner son adversaire devant le même juge des référés (pas la même personne, juge s’entend de la fonction) et demander que l’ordonnance initiale soit modifiée ou annulée (on dit rapportée).

Un jugement rendu en la forme des référés comme celui qui nous occupe est bien un jugement au fond. Le juge ayant statué ne peut revenir sur sa décision. Celle-ci a vocation à acquérir l’autorité de la chose jugée, sauf si elle est réformée en appel. Simplement, la procédure qui lui est applicable est celles des référés : juge unique, pas de représentation obligatoire par avocat, une audience unique (en principe) dont la date est fixée dès le stade de l’assignation. La procédure ordinaire, elle, suppose que chaque partie ait un avocat (on dit constituer avocat), et n’a pas de date fixée à l’avance. L’assignation informe simplement le défendeur qu’un procès lui est intenté devant le tribunal de telle ville, à charge pour elle de constituer avocat. La date de jugement ne sera fixée qu’au terme d’une procédure préalable de mise en état, comprendre mise de l’affaire en état d’être jugée, où un juge (le juge de la mise en état) va s’assurer que toutes les diligences sont accomplies et va régler seul les questions de pure procédure, de sorte que l’affaire viendra devant la juridiction collégiale prête à être jugée, sans qu’aucune mauvaise surprise ne puisse en principe s’y opposer.

Prévoir qu’une affaire est jugée en la forme des référés est une possibilité offerte au législateur pour les affaires les plus simples, où l’office du juge se borne à vérifier que les conditions d’application de la loi sont remplies, ses effets étant parfaitement prévisibles et bornés par la loi. C’est le domaine des actions en exequatur, qui consistent à donner force exécutoire à un jugement étranger. Une convention bilatérale entre la France et le pays concerné peut prévoir que cet exequatur se donne en la forme des référés, quand la Convention prévoit que le juge se borne à vérifier que les parties ont bien été convoquées, que le juge étranger était compétent, et que le jugement a bien été notifié aux parties, et bien sûr que ce jugement ne viole pas l’ordre public français (pas d’exequatur d’une répudiation, par exemple).

Et c’est précisément ce cadeau qu’a fait le législateur à l’ARJEL en lui permettant d’agir en la forme des référés pour faire empêcher l’accès à un site de jeu en ligne non agréé.

L’article 61 de la loi du 12 mai 2010

Avant de nous attarder à cet article 61, qui est le cœur de cette décision, rappelons brièvement que la loi du 12 mai 2010 réglemente le secteur des jeux en ligne, en réservant cette activité aux seules sociétés préalablement agréées par l’ARJEL. Cet agrément vise moins à protéger le consommateur que l’État, en lui assurant que les revenus générés par cette activité n’échapperont pas au fisc. La protection des joueurs se résumera à une phrase écrite en caractères illisibles sur les publicités invitant les joueurs irresponsables à se prendre en main, et dont on peut attendre la même efficacité que les phrases préventives contre l’alcoolisme, le tabagisme et le surpoids. Mais c’est une façon de se payer une bonne conscience à peu de frais, ce qui est une des activités préférées du législateur.

Afin de faire respecter ce monopole, la loi a donné à l’ARJEL un pouvoir assez particulier, qui se situe à l’article 61 de la loi. C’est ce pouvoir qui est utilisé pour la première fois dans cette affaire, et c’est ce qui lui donne tout son intérêt.

L’article 61 donne en effet pouvoir à l’ARJEL — enfin, son président— de demander en justice toute mesure permettant de faire obstacle à l’accès effectif à un site de jeu en ligne non agréé par elle.

Cette procédure suppose un préalable : l’ARJEL doit mettre en demeure l’opérateur du site non agréé de cesser d’offrir ses activités vers la France en lui expliquant comment se mettre en conformité, et ce sous huit jours, délai pendant lequel il peut présenter ses observations. Je précise que la loi n’impose nullement l’usage d’une autre langue que le Français pour cette notification, qui par définition s’adresse à des sociétés étrangères. Ça leur apprendra à parler étranger, à ces étrangers (et en plus pas tous le même étranger !).

Si au bout de 8 jours, le service n’a pas cessé, le président de l’ARJEL peut saisir le président du tribunal de grande instance de Paris, qui a seul compétence, pour voir ordonner « l’arrêt de l’accès à ces services », sans autre précision, aux personnes mentionnées au 2 du I et, le cas échéant, au 1 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Vous reconnaîtrez là le goût du législateur pour la simplicité et la lisibilité de ses lois, qui sont incompréhensibles sans un accès à l’intégralité de son œuvre.

Les “personnes mentionnées au 2 du I et, le cas échéant, au 1 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique” sont, en français courant, respectivement, les hébergeurs et les FAI.

Vous voyez donc toute la bizarrerie de la procédure : l’opérateur étranger est en faute, donc on fait un procès aux hébergeurs et FAI, que la LCEN précitée rendait précisément irresponsables du contenu des sites auxquels ils donnaient accès. Procès auquel l’opérateur étranger n’est pas partie. La logique est simple et efficace : on prend ceux qu’on a sous la main.

Mais cette situation ne devant pas nuire à des tiers qui n’ont commis aucune faute (les FAI), le même article 61 prévoit dans son dernier alinéa que ceux-ci seraient indemnisés du coût engendrés pour eux par ces blocages, selon des modalités prévues par un décret.

Décret qui, vous l’avez deviné, n’a pas été pris. Et qui, vous allez le voir, risque fort de ne jamais l’être, après cette décision.

Bon, si vous avez suivi jusqu’ici, vous connaissez la procédure, vous connaissez le droit applicable, bref, la suite va vous apparaître d’une clarté diaphane.

Moteur, action !

Tout commence avec une société anglaise située à Gibraltar, Stan Gibraltar Ltd, qui exploite le site de jeux en ligne Stanjames.com. Ce site est accessible depuis la France, existe en version française, et il n’a pas l’agrément de l’ARJEL.

Le 24 juin 2010, un huissier mandaté par l’ARJEL se connecte à Stanjames.com et place un pari (le jugement ne dit pas si c’était sur Slovaquie - Italie ou Paraguay – Nouvelle-Zélande). Cela caractérise l’infraction à la loi du 12 mai 2010.

Le 25 juin 2010, l’ARJEL va adresser à la société Stan Gibraltar une lettre via courrier électronique via la page de contact en français du site plus par télécopie plus par courrier FedEx acheminé le 25 et livré le 30 juin (5 jours pour un Paris-Gibraltar en FedEx ??), la mettant en demeure de cesser de proposer ses services vers la France, faute pour elle d’être en conformité avec la loi française.

Face à ce spam, Stan Gibraltar ne va rien faire, puisque le 5 juillet, le même huissier va placer un nouveau pari accepté sur le site Stanjames.com (le jugement ne dit pas si l’huissier a gagné ou non).

Le 7 juillet, le président de l’ARJEL fait donc assigner les FAI précités ainsi que la société Neustar en tant qu’hébergeur du site Stanjames pour voir condamner tout ce petit monde à empêcher par tout moyen l’accès au site Stanjames.com depuis la France. Il demande en outre que la société Neustar soit condamnée aux frais de l’instance, évalués à 5000 euros. J’avoue que les raisons de cette condamnation m’échappent, l’hébergeur n’étant pas responsable du contenu illicite d’un site.

Hélas, cette question n’aura pas de réponse, puisque la société Neustar n’a pas comparu, et l’ARJEL n’a pu prouver que son assignation l’avait effectivement atteinte (cette question a fait l’objet d’un renvoi à une audience du 2 septembre prochain), et en tout état de cause ne devrait pas recevoir de réponse puisqu’il semblerait, à en croire le site Numerama, que la société Neustar ne soit que le registrar du nom de domaine Stanjames.com, et non l’hébergeur, le site étant hébergé sur un serveur propriété de la société Stan Gibraltar Ltd. L’erreur, si elle était avérée, serait du fait de l’ARJEL, et aboutirait nécessairement à la mise hors de cause de Neustar, l’article 61 de la loi du 12 mai 2010 ne permettant pas (encore) la mise en cause des bureauxw d’enregistrement de nomùs de domaine (registrar)

Restent donc face à face le président de l’ARJEL d’un côté, le front des FAI de l’autre.

Voyons les arguments soulevés.

En joue ! Feu !

La société Darty va d’abord essayer de se carapater en arguant être fournisseur d’accès à des « services » et non à des réseaux dont elle n’est pas propriétaire et ne pas être concernée. Le président va rapidement écarter l’argument : cette distinction fournisseur d’accès à des services / des réseaux n’existe pas juridiquement. On est fournisseur d’accès à internet, point.

Les FAI vont ensuite soulever une série d’arguments plutôt intéressants.

► Le premier argument était que le dispositif de l’article 61 n’était pas entré en vigueur faute pour le décret prévu par le 3e alinéa, prévoyant les modalités de l’indemnisation des FAI, d’avoir été pris.

L’argument était pertinent. Le législateur a fait peser sur des tiers la charge du blocage de l’accès aux sites non agréés, quand bien même ils ne sont ni fautifs ni même responsables, à charge pour lui de les indemniser du coût de cette nouvelle obligation qui relève du fait du Prince. On pouvait arguer comme l’ont fait les FAI que ce système forme un tout, et qu’il ne peut fonctionner sans le volet d’indemnisation, donc que son entrée en vigueur dépendait de la promulgation de ce décret.

Le juge ne va pas suivre cet argument. Il va estimer que les deux premiers alinéas se suffisent à eux même, le volet « indemnisation » étant un simple plus pour les FAI, qui sont d’ores et déjà tenus à leurs obligations légales nouvelles. Sans contrepartie.

Vous comprenez donc pourquoi ce décret risque de traîner, traîner, traîner, voire ne jamais être pris, puisque l’État jouit de cette obligation gratuitement pour le moment.

Rien que pour cela, les FAI ont tout intérêt à faire appel, pour espérer obtenir une autre interprétation de la Cour d’appel. Car si elle décidait qu’au contraire, les FAI n’étaient tenus à rien tant que le décret d’indemnisation n’était pas pris, on verrait l’État se réveiller et prendre ce décret avec une célérité rare, semblable à celle qui l’a pris quand il a fallu prendre les décrets d’applications indispensables à l’entrée en vigueur de cette loi avant la coupe du monde de football (loi promulguée le 12 mai, les trois premiers décrets d’application ont été signés le même jour, et en tout pas moins de neuf décrets d’application ont été signés dans la semaine qui a suivi la promulgation, cinq autres moins urgents ayant suivi par la suite). Dans cette frénésie de décrets, celui fixant l’indemnisation des FAI a mystérieusement été oublié… Pas de bol, hein ?

Deuxième argument soulevé de conserve par les FAI : cette curieuse procédure de l’article 61, qui vise tout le monde sauf le principal intéressé, est contraire à l’article 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH) qui prévoit le droit à un procès équitable. En effet, la procédure vise à frapper la société Stan Gibraltar Ltd qui n’a pas été mise en cause (au sens juridique : mis dans la cause, c’est à dire rendue partie au procès) puisqu’elle n’a même pas été assignée et n’est pas au courant de ce qui se trame pour rendre inaccessible son site depuis la France. La moindre des choses serait de lui permettre de se défendre.

Bon, ne soyons pas dupes. Les FAI, en défendant les droits fondamentaux de Stan Gibraltar Ltd, n’ont pas les droits de l’homme comme préoccupation. Mais si Stan Gibraltar Ltd était partie au procès, il suffirait de la condamner à rendre son site inaccessible depuis la France, sans que les FAI aient à faire quoi que ce soit, et surtout se prennent un procès chaque fois que l’ARJEL voudra empêcher l’accès à un site non agréé alors qu’ils n’y sont pour rien.

Le juge va aussi écarter cet argument en estimant que la société Stan Gibraltar, en tant que société d’un État membre de l’UE, peut solliciter de l’ARJEL l’agrément prévu par la loi du 12 mai 2010, et qu’un éventuel refus peut être contesté devant le juge administratif, ce qui préserve le droit de cette société à un procès équitable. Il en déduit que la procédure de l’article 61 de la loi, qui ne la met pas en cause, est conforme à l’article 6 de la CSDH.

C’est peut-être un peu court. Car il demeure qu’hormis l’invitation à présenter ses observations sous huit jours faite lors de la mise en demeure par l’ARJEL, dans une langue qui n’est pas celle de l’intéressé, pour justifier en quoi son activité, au demeurant légale dans le pays où elle est installée, est conforme à une loi française que cet opérateur n’est pas censé connaître puisque ne résidant pas en France, la société Stan Gibraltar n’est pas mise en mesure de présenter sa défense dans le procès qui va conduire à rendre son site inaccessible depuis la France, avec comme conséquence d’engager sa responsabilité civile à l’égard de ses clients ayant placé des paris sur son site avant cette mise à l’Index. Relisez cette phrase à voix haute, je sais qu’elle est longue.

Je ne suis pas sûr que la Cour Européenne des Droits de l’Homme verra cette procédure avec les yeux de Chimène qu’a eus le président du tribunal de grande instance de Paris.

Ces deux arguments visant à faire échec à l’application de la loi ayant été écartés, il ne reste au juge qu’à fixer les obligations des FAI. Et il va faire le choix du a maxima.

Tout d’abord, il va estimer que le fait que l’hébergeur supposé, la société Neustar, n’ait pas valablement été cité à comparaître est indifférent. Simplement, le juge ne prononcera aucune condamnation à son égard, repoussant cela à une nouvelle audience le 2 septembre pour permettre à l’ARJEL de prouver que cette société anglaise a reçu sa citation en justice.

Pour les FAI, c’est simple. Ils ont une obligation de résultat, donc doivent mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires, telles que « blocage du nom de domaine, de l’adresse IP connue, de l’URL, ou par analyse du contenu des messages, au besoin cumulativement ». Le tout à leurs frais, faute de décret d’indemnisation, et ce dans un délai de deux mois, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard au-delà, avec exécution provisoire, c’est-à-dire qu’un éventuel appel ne sera pas suspensif.

Tout au plus le président rejette-t-il la demande de publication du jugement demandée par le président de l’ARJEL (mais je le fais gracieusement au pied de ce billet, qu’il ne me remercie pas), puisque cette mesure n’est pas prévue par l’article 61 et ne s’impose nullement.

Conclusion provisoire

Nous avons donc bel et bien un jugement au fond, j’insiste là dessus qui condamne les principaux FAI à empêcher l’accès à un site, par tout moyen, sur le mode du « demmerdez-vous, c’est à vos frais ».

C’est regrettable en soi, et le fait qu’une telle mesure n’est, à ce jour, susceptible de concerner que des sites de jeu en ligne n’est pas à mon sens de nature à rendre la chose insignifiante sous prétexte que je ne joue pas aux jeux d’argent.

Car cela révèle que l’État, pour parvenir à ses fins (ici protéger un marché réglementé, et on ose appeler ça la libéralisation du secteur des jeux en ligne !) est prêt à inventer des procédures abracadabrantesques, où l’on fait un procès à tout le monde sauf au principal intéressé parce que ce serait trop compliqué à faire exécuter, que les juges appliquent sans tiquer malgré des objections très sérieuses (celle de l’indemnisation n’étant pas la moindre, car aujourd’hui, il n’y a guère que l’argent qui arrête l’État).

Comment l’en blâmer, puisque ça marche. Au-delà des intérêts de Stanjames.com, dont je n’ai que faire, n’étant pas son avocat, il y a là pour la première fois la tentative de créer un internet franco-français, d’établir une frontière numérique autour de la France, en s’attaquant au goulot d’étranglement : les fournisseurs d’accès internet, passages obligés et en nombre limités.

La possibilité d’abus est considérable, et je ne suis pas sûr que les contre-pouvoirs existent pour les prévenir.

Comme chez Ikea, certains billets ont besoin d’un mode d’emploi, ou du moins d’explications détaillées.

Je vais donc revenir sur mon précédent billet, qui est un peu plus profond que les quelques lecteurs trop empressés de crier au point Godwin ont bien voulu le comprendre.

Tout d’abord, point de point Godwin ici.

Le point Godwin est une mauvaise traduction de la loi de Godwin (Godwin’s Law), qui est un axiome sarcastique émis en 1989 par mon confrère Mike Godwin, avocat américain aujourd’hui directeur juridique de la Fondation Wikimedia, et ainsi traduit en Français :

Plus une discussion en ligne dure, plus la probabilité d’une comparaison impliquant les Nazis ou Hitler approche 1.

Rappelons qu’en probabilités mathématique, une probabilité P s’exprime sous forme d’un numéro compris entre 0 (événement impossible) et 1 (événement certain). Une chance sur 2 est une probabilité de 0,5. Multipliez ce chiffre par cent et vous obtiendrez son expression en pourcentage.

Cet axiome mathématique de fantaisie (et pourtant scientifiquement exact) moque le travers des discussions en forum ou sur les blogs où à la longue, les esprits s’échauffent (c’est le moment où il n’y a plus que 2 ou 3 personnes qui s’engueulent) et où l’un d’entre eux, excédé, finira par assimiler ses contradicteurs à des nazis. C’est le signe qu’il est temps de fermer le fil de discussion, ou plus exactement qu’il aurait dû être fermé il y a longtemps.

Sur ce blog, les commentaires de ce type sont détectés par un logiciel perfectionné codé en HTML 7.0, un langage qui n’existe pas encore, pour vous dire s’il est moderne, sur une machine Enigma bien sûr, et se manifeste par l’apparition de ce signal discret.

Ce moment de l’irruption du IIIe Reich est appelé en français le point Godwin, et s’applique aussi à l’invocation de Vichy et du Maréchal Pétain, particularisme local oblige.

Pour que le point Godwin soit pertinent, il faut donc deux conditions cumulatives : une discussion n’ayant AUCUN rapport avec la période de la seconde guerre mondiale ET une discussion qui dure trop longtemps avec des esprits qui s’échauffent.

Mon billet citant un extrait du JO de 1940, rappelant l’usage que le régime de Vichy avait fait de la déchéance de la nationalité, le point Godwin était inapplicable faute de hors-sujet. De même, quand vous verrez la liste de Schindler, inutile de crier au Point Godwin.

Le point Godwin est en soi une invention très drôle. D’autres points ont été créés pour sanctionner le même phénomène, le point Sarko qui sanctionne l’invocation du président de la République dans des sujets n’ayant rien à voir avec lui, ou le point Lefebvre, du nom du truculent porte-parole adjoint de l’UMP, qui consiste à blâmer “internet” en général pour les actions commises par une personne.

Mais son invocation systématique et dirais-je pavlovienne est nocive. Elle se substitue à la réflexion et à l’analyse. J’aime m’adresser à l’intelligence de mes lecteurs, pas à leurs réflexes. Or pour certains commentaires, l’apport à la discussion se résumait à l’invocation du fameux point, accompagné du rappel que le régime actuel n’est pas le régime de Vichy. Merci du scoop, j’étais pas à jour.

Maintenant, revenons à ce billet.

Comme cela n’aura pas échappé à ceux qui l’ont lu l’esprit calme, je n’y dis pas un mot. Il est composé uniquement de quatre citations, divisées en deux groupes. D’une part, trois citations récentes de MM. Estrosi (qui a donné son titre au billet), Mariani et Hortefeux, visant à justifier par des faux arguments la proposition d’étendre la déchéance de la nationalité française à certains délinquants ayant commis certains crimes. J’entends par faux argument des arguments qui n’en sont pas puisque reposant non sur la Raison mais sur le “Bon sens” qui en est la négation. D’autre part, un décret de décembre 1940 portant déchéance de la nationalité.

Il y avait donc un point commun assez évident, c’était le thème de la déchéance de la nationalité. À tel point que j’ai pu faire le choix du “sans commentaire”, laissant à l’intelligence de mes lecteurs le soin de comprendre le rapport.

Car ce qui était important dans ce décret n’était pas le nom du signataire du décret (qui après tout a signé tous les décrets pris entre juillet 1940 et août 1944), mais le nom figurant dans le dispositif du décret : celui de Charles de Gaulle. Car il s’agit ni plus ni moins de l’homme politique dont se réclament (à tort ou à raison, avec sincérité ou non, c’est un autre débat) des trois hommes politiques. Or il a lui même été victime de cette mesure qui selon nos cerbères du bleu-blanc-rouge ne pose aucun problème parce qu’ils n’en voient pas, et qui serait même désirée par cette mystérieuse France invisible et silencieuse que M. Mariani, de manière encore plus mystérieuse, voit et entend. Cela devrait suffire à mon sens à faire comprendre ceux qui décidément ne voient aucun problème à cette mesure qu’après tout, elle pourrait bien en poser. On pourrait ajouter que confronté à une guerre civile, il n’a jamais eu recours à une telle mesure, même en présence de Français jugés pour trahison, les “porteurs de valise” du réseau Jeanson.

L’Histoire ne sert à rien si on n’en tire par quelques leçons.

Et puisque je vous tiens, la déchéance, parlons-en. Enfin, reparlons-en, j’avais déjà abordé le sujet dans ce billet.

La déchéance de la nationalité existe déjà dans notre droit, à l’article 25 du Code civil.

Elle ne vise que les Français par acquisition, c’est-à-dire nés étrangers et étant devenus Français par quatre année de mariage avec un Français ou qui sont nés et ont résidé en France pendant 5 ans au-delà de ses 8 ans et n’ont pas renoncé à cette acquisition (art.21-7 du Code civil), ainsi que les Français par déclaration et par naturalisation, mais en aucun cas les Français d’origine (pour en savoir plus, lisez ce billet). Ainsi, le président Sarkozy étant Français d’origine par la nationalité française de sa mère, et ne pouvant en outre prétendre à aucune autre nationalité, il ne peut en aucun cas être concerné par la déchéance de nationalité.

La déchéance peut être prononcée par décret dans quatre cas : 1° si l’intéressé est condamné pour un acte qualifié de crime ou délit constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ; 2° S’il est condamné pour un acte qualifié de crime ou délit prévu et réprimé par le chapitre II du titre III du livre IV du code pénal (ce qui suppose qu’il soit fonctionnaire ou élu, et inclut la concussion, la corruption, et le trafic d’influence, je ne suis pas sûr que tous les élus UMP soient au courant) ; 3° S’il est condamné pour s’être soustrait aux obligations résultant pour lui du code du service national (ce qui se résume actuellement à l’obligation de recensement et de participer à la journée de préparation à la défense ; l’hypothèse d’une déchéance pour ce motif est peu probable, aucun juge administratif ne laisserait passer pour cause d’atteinte disproportionnée à la vie privée, art. 8 de la CEDH), et 4° S’il s’est livré au profit d’un Etat étranger à des actes incompatibles avec la qualité de français et préjudiciables aux intérêts de la France, c’est à dire essentiellement à de l’espionnage.

Encore faut-il que cette déchéance ait pour effet de ne pas rendre l’ex-Français apatride, à cause d’engagements internationaux de la France (ce point n’est donc pas modifiable par le parlement) ; il faut donc que l’Etat s’assure au préalable qu’il y ait une nationalité de rechange, premier problème, ce qui, deuxième problème, dépend uniquement de la loi étrangère. Certains pays prévoient en effet que prendre la nationalité d’un autre pays fait automatiquement perdre la nationalité d’origine, et même si généralement, une procédure de réintégration simplifiée et rapide existe, seul l’intéressé peut le demander ; et s’il ne le fait pas, pas de réintégration. Et si pas de réintégration, pas de déchéance possible. Et leurs avocats le savent.

En outre, il faut que cette déchéance intervienne dans les dix ans suivant cette acquisition, et que les faits à l’origine de la déchéance aient été commis avant l’acquisition de la nationalité ou dans les dix ans l’ayant suivi (15 ans pour l’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation).

Voilà pour l’Etat du droit actuel (il existe d’autres hypothèses de perte de la nationalité, mais il ne s’agit pas à proprement parler de sanctions, je les laisse de côté).

La proposition de l’UMP consisterait (elle n’a pas encore été formulée avec précision) à étendre la possibilité de déchéance aux auteurs d’assassinat ou de tentative d’assassinat sur des forces de l’ordre. Avec cet argumentaire pointu : “Et pourquoi pas ?”, soutenu par un deuxième argument métaphysique : “Si vous n’êtes pas d’accord, vous êtes complices des tueurs de flic”. Un certain parallèle peut être fait avec le Point Godwin, puisqu’il s’agit d’un faux argument qui vise à étouffer le débat plutôt qu’à le nourrir.

Or la seule question à mon sens qui vaille la peine d’être posée est : la population des Français par acquisition est-elle plus particulièrement susceptible de porter atteinte à la vie des forces de l’ordre (il serait intéressant de demander quelles sont les études qui confirment cet état de fait) et le fait de les menacer de cette déchéance est-elle de nature à les dissuader de passer à l’acte ou de recommencer ? Si la réponse à une de ces questions est “non”, nous sommes en présence d’une mesure inutile, c’est à dire d’une perte de temps du Parlement qui pourrait utilement l’employer à, par exemple et au hasard, à rendre notre procédure pénale compatible avec la Constitution et les droits de l’homme, et pernicieuse car elle tend à stigmatiser certains de nos concitoyens comme étant plus enclins au crime que les autres.

Or rien ne me permet de soupçonner, comme semblent le faire MM. Hortefeux et consorts, que Mme Bruni Tedeschi épouse Sarkozy, française par acquisition, nourrisse des pulsions meurtrières à l’égard des Gardes Républicains. Plus sérieusement, aucune étude n’a établi de lien entre le crime, quel qu’il soit d’ailleurs, et le mode d’acquisition de la nationalité.

Le Canard Enchaîné de cette semaine confirme d’ailleurs que l’exécutif le sait parfaitement et que ce débat ne vise qu’à enferrer l’opposition dans le piège du débat sur l’insécurité, terrain où elle est toujours mal à l’aise.

Le fait que cette politique associant une fois de plus les étrangers et la délinquance soit de fait xénophobe, et par ricochet favorise la xénophobie au sein de la population a de quoi légitimement alarmer les républicains, ce qui inclut des gens de droite, cela va sans dire mais encore mieux en le disant. Et mériterait un peu plus de réflexion critique que des glapissements de ” Points Godwin !”.

Après avoir commenté la décision du 30 juillet et moqué comme il se doit Synergie-Officiers, place aux choses sérieuses. Quelle procédure pénale nous attend demain, et que faire dès aujourd’hui ?

Que faire aujourd’hui ?

Il faut dès à présent tirer les conséquences de cette décision, comme je le disais sous mon billet consacrée à la décision historique du Conseil constitutionnel. Ce serait une erreur que de faire comme si de rien n’était jusqu’à la loi que le parlement votera dans la précipitation et qui, je ne suis pas dupe, déterminera le minimum minimorum des droits à accorder à la défense, et tracera la ligne un peu en deçà, pour rogner tout ce qu’il pourra sans provoquer l’ire du Conseil. Vous verrez.

La première conséquence est à mon sens la nullité des PV d’audition, de confrontation et de toute déclaration sur les faits du gardé à vue. Et j’y inclus les déclarations recueillies par le procureur en cas de déferrement (article 393 du CPP), puisque ces déclarations sont reçues sans avocat (cette nullité n’entache pas le PV lui-même, qui en est intellectuellement indépendant, et saisit le tribunal). Le Conseil exclut toute nullité des mesures prises avant cette date, or une audition n’est pas une mesure que l’on prend mais un acte dont il est dressé procès verbal (art. 62 du CPP tel que provisoirement en vigueur). La décision du 30 juillet sauve les gardes à vue comme outil de l’action pénale ET protège les policiers et procureurs de poursuites pour atteinte à la liberté et séquestration arbitraire ; c’est tout et c’est déjà pas mal.

La deuxième est de taille et semble avoir échappé aux commentateurs.

L’article 63-4 du CPP est déclaré contraire à la Constitution. C’est celui qui prévoit que notre entretien ne peut excéder 30 minutes et, en creux, nous interdit un accès à la procédure faute de l’avoir expressément prévu. Mais surtout c’est celui qui nous interdit de faire état auprès de quiconque de cet entretien.

Que les choses soient claires : pour moi, cette interdiction est dès à présent nulle et non avenue car contraire à la Constitution. Je n’imagine pas un bâtonnier engager des poursuites, ni un conseil de discipline condamner pour violation d’une interdiction déclarée contraire à la Constitution parce qu’elle porte atteinte aux droits de la défense. Les deux limites qui restent sont celles plus générales du secret professionnel, du délit de divulgation d’information, et de notre conscience.

Il n’y a pas violation du secret professionnel tant que nous restons dans les limites de l’exercice des droits de la défense, qui n’ont jamais interdit à un avocat de révéler ce qu’il estime devoir l’être dans l’intérêt de son client, de même que le délit de divulgation d’information (art. 434-7-2 du Code pénal) précise bien “sans préjudice aux droits de la défense”. Donc tant que cette communication est conforme aux intérêts de la défense, chers confrères en garde à vue, usez si nécessaire de votre téléphone.

Mais avec la prudence qui nous caractérise.

Ces appels doivent être limités strictement à ce que le la défense exige. Pas de problème pour contacter l’avocat habituel du gardé à vue que la police n’aurait pas réussi à joindre (je ne vous cache pas que je ne me suis jamais gêné, art. 63-4 ou pas). N’hésitez pas non plus à contacter la famille proche dans les affaires où vous êtes certain qu’il n’y a pas de risque de complicité (ex : la mère du mari violent) pour qu’en cas de défèrement, elle soit au Palais avant l’audience avec à la main un bon gros tas de justificatifs de travail et de domicile qui vont permettre d’obtenir une remise en liberté.

Par contre, jamais le copain ou le cousin, qui risque fort d’être celui chez qui les policiers se préparent à se rendre pour une perquisition. De même, dites-en le moins possible sur les faits : ça, c’est du secret professionnel. Rassurez les familles, ça fait partie de votre travail, et les policiers seront ravis de ne plus se faire assaillir de coups de fils de la famille et de vous refiler le fardeau.

Dans le même ordre d’idée, c’est vous et vous seul qui passerez le coup de fil. Vous ne donnez pas le téléphone au gardé à vue. Les phrases codées, ça existe. Je vous conseille d’attendre d’être sorti de l’entretien pour passer le coup de fil. Et dans le doute, abstenez-vous, vous n’êtes pas là pour entraver une enquête. Évidemment, vous ne donnez pas le nom de témoins ou de la victime, pas la peine de vous retrouver soupçonné de complicité de subornation de témoins. Par contre, vous pouvez contacter un témoin de la défense que vous aura indiqué le gardé à vue : je vous rappelle qu’en cas de citation directe, les témoins peuvent être cités sans forme (art. 397-5 du CPP), la seule condition étant qu’ils soient à l’audience. Ça marche mieux quand ils sont prévenus la veille de l’audience plutôt qu’une heure avant.

Et là, je m’adresse à tous mes concitoyens, dans lesquels sommeille un gardé à vue. Les répertoires de vos mobiles sont vos pires ennemis. Apprenez par cœur les numéros essentiels : au minimum, le portable de votre chère et tendre, d’un de vos parents et celui de votre avocat. Nous n’avons pas accès à la mémoire de votre mobile, en garde à vue.

Enfin, la troisième conséquence est que la nullité des gardes à vue du fait d’absence de contrôle par une autorité judiciaire au sens de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales doit continuer à être soulevée, et jusqu’à Strasbourg au besoin (Tramway ligne E, descendre à Droits de l’Homme). Medvedyev nous donne raison pour l’ habeas corpus. Sus, sus !.

Et demain ?

C’est sur nous que va peser le gros du fardeau de cette réforme. Bienheureux secrétaires de la Conférence de la promo 2011 : vous ne savez pas encore que vous l’êtes, mais c’est vous qui serez en première ligne à Paris. Vous allez faire l’Histoire.

Je ne doute pas un instant que la profession sera prête. Elle le fut en 1993, elle le fut en 2000, elle le sera en 2011.

En fait, cela devrait ressembler à ce que nous faisons aux permanences mise en examen. Prendre vite connaissance du dossier (après tout, le temps que nous prenons rallonge d’autant la garde à vue), ce qui sera rapide pour les procédures en flagrance, qui seront très courtes à ce stade, et plus long pour des grosses préliminaires (du genre une affaire d’escroquerie à la cavalerie bancaire en préliminaire depuis un an…) et sur les commissions rogatoires. Pour les instructions, ça va être prolématique : comment le dossier de l’instruction pourrait-il attendre l’avocat au commissariat ?

Eh bien voilà une excellente occasion de mettre fin à une pratique illégale généralisée depuis un siècle chez les juges d’instruction : ce que mon confrère lyonnais François Saint-Pierre appelle la sous-traitance de l’instruction.

Le CPP interdit à tout juge d’instruction d’adresser la parole à un mis en examen sans que son avocat n’ait été préalablement convoqué au plus tard cinq jours ouvrables avant. C’est une règle posée depuis 1897. Les juges d’instruction ont fait de la résistance et ont décidé qu’avant d’être mis en examen (on disait alors inculpé), le suspect était témoin des faits qu’il a commis. D’où l’idée géniale de les faire entendre par la police en qualité de témoin. Sans avocat. C’est la naissance de la garde à vue, fille bâtarde de l’illégalité et du mépris de la défense. C’est d’ailleurs cette idée qui aboutira un siècle plus tard à la menace de la disparition des juges d’instructions, qui ont ainsi expliqué comment se passer d’eux. Superbe ironie de l’histoire : cette décision du Conseil constitutionnel rendant la garde à vue aux avocats prive désormais de tout intérêt la suppression du juge d’instruction. Le combat des avocats contre la garde à vue va sans doute sauver les créateurs de celle-ci. Une chance que nous ne soyons pas rancuniers.

La consultation du dossier sera nécessairement suivie par un entretien - confidentiel - avec le gardé à vue pour lui expliquer la situation et faire avec lui les grands choix tactiques. Moment essentiel.

Au cours des interrogatoires et confrontations, le port de la robe sera de mise : nous serons dans l’exercice de nos fonctions. Les règles pourront s’inspirer de celles de l’instruction. L’OPJ (ou l’APJ^[1] dirige l’interrogatoire, l’avocat peut poser des questions à la fin, et ses interventions éventuelles sont consignées dans le procès verbal. Un texte qui nous imposerait le silence serait inacceptable. Ce silence imposé a pris fin dans les cabinets d’instruction en 1993, ce n’est pas pour qu’il renaisse dans les commissariats. Ne comptez pas sur moi pour rester coi, même si mon intervention la plus fréquente consistera probablement à dire à mon client de ne pas répondre à la question (et je n’ai aucun problème pour qu’on consigne au procès-verbal que je le lui ai dit). Il faudra prévoir la possibilité pour l’avocat de déposer des observations qui seront annexées au procès-verbal, à l’instar des conclusions en désaccord de l’article 120 du CPP.

Le droit de demander un acte à la police ne me paraît pas indispensable et pratiquement impossible à mettre en œuvre. La police n’est pas le juge d’instruction, elle est le bras séculier du parquet, partie adverse, et au surplus, aucune procédure d’appel d’un refus d’acte n’est envisageable. La CEDH dit d’ailleurs que l’avocat a le droit de rechercher des preuves, mais n’a jamais reconnu de droit à la défense de demander qu’une telle recherche soit faite pour elle. On pourra naturellement faire des suggestions à l’OPJ, voire formaliser cette suggestion par écrit sous formes d’observations, et critiquer en opportunité un refus, mais aller jusqu’à en faire un droit de la défense serait irréaliste - ou serais-je déjà trop blasé ?

C’est au niveau de l’organisation matérielle qu’il va falloir tout remettre à plat.

L’assistance effective de l’avocat ne suppose pas que nous soyons présents du début à la fin de la garde à vue : c’est notre client qui est en garde à vue, pas nous. Elle suppose deux choses : que nous soyons mis en mesure d’assister notre client chaque fois que ses déclarations seront reçues (donc avertis suffisamment à l’avance pour foncer au commissariat) (ajout : avec accès au dossier de la procédure, bien sûr) et que nous puissions avoir en principe accès à notre client à tout moment, sauf impossibilité matérielle provisoire (perquisition en cours). Ces conditions remplies, les droits de la défense seront considérés comme respectés.

Pour la police, cela supposera d’anticiper l’interrogatoire. À Paris, prévenir l’avocat une heure avant devrait suffire. En province, ce sera plus délicat (les routes aveyronaises en hiver, c’est pas tout à fait ça). Pour l’avocat, cela supposera de se tenir disponible tout au long de la garde à vue. Même de nuit. C’est notre profession, et notre honneur (phrase à se répéter trois fois quand on essaiera de garder les yeux ouverts à trois heures du matin).

L’obstacle ne paraît pas insurmontable : il suffit de lire les PV de fin de garde à vue pour voir que les moments d’activité de la procédure nécessitant l’audition du gardé à vue sont une portion infime de la mesure elle même. Il y aura une période d’adaptation ; à nous de la rendre la plus facile possible.

Surtout, cela suppose une révolution du système de permanence, et là, je ne cache pas ma joie. Le système actuel à Paris, le seul que je pratique, m’a toujours paru insatisfaisant. 12-15 avocats, de permanence de jour (appelables de 6h à 21h) et 12-15 autres de nuit (21h-6h), qui arrivent, font un cours de procédure pénale accéléré au gardé à vue, en espérant qu’ils ne commettent pas l’erreur d’aborder la défense au fond, ce qui est une perte de temps, et sortent à jamais du dossier, puisque l’Ordre refuse le droit de suite : l’avocat intervenu en garde à vue ne peut pas être désigné au titre de la commission d’office. Ce système est stupide et injuste.

Celui qui a un avocat choisi (donc payant) aura le même avocat en garde à vue et devant le tribunal. Lui peut préparer sa défense au fond dès le début. Celui qui demande un avocat commis d’office se contentera d’un inconnu de passage qui ne sortira pas des généralités (“vous avez le droit de garder le silence ; vous avez bien mangé ? On vous a tapé ?”). Le but initial était d’éviter que des avocats peu scrupuleux profitassent des gardes à vue pour faire du racolage de clientèle. L’Ordre va jusqu’à exiger que l’avocat ne donne pas son nom au gardé à vue ! Voilà bien une injonction saugrenue à laquelle je me suis toujours gardé d’obéir (Monsieur le bâtonnier, si vous voulez engager des poursuites disciplinaires à mon encontre, je me tiens à votre disposition). La moindre des choses est que le gardé à vue connaisse le nom de l’avocat qui l’assiste, et dont le nom figure d’ailleurs à la procédure. Et si le client veut le recontacter par la suite pour qu’il l’assiste, cela relève du libre choix de l’avocat. On s’est assez battu pour ce droit dans le cadre de l’assurance de protection juridique pour le jeter aux orties dans le cas du traitement en temps réel.

La seule solution acceptable est de faire un système de permanence à dossier unique. Je m’explique : le Bâtonnier m’informe que je serai de permanence le 1er avril. À charge pour moi de me libérer de toute audience ce jour là. Le 1er avril, quand un gardé à vue demandera l’assistance d’un avocat d’office, les avocats commis du jour seront apelés à tour de rôle. Ainsi, je serai contacté pour assister monsieur Machin, aux bons soins du Commandant de police Simone, commissariat du 21e arrondissement. Ce sera mon seul dossier. J’avertis le commandant Simone que je me tiens à sa disposition, et je vois avec elle à quelle plage horaire elle pense effectuer les interrogatoires. Je me présente en avance au commissariat pour prendre connaissance des PVs déjà prêts, faire un brin de causette à Monsieur Machin et lui expliquer ce qu’on lui reproche, les preuves qu’il y a contre lui, et qu’on mette au point sa position.

Et en cas de déferement, l’avocat doit rester saisi du dossier pour l’audience. Ce n’est qu’ainsi qu’on mettra fin à cette injustice que nous avons laissé créer : la différence de traitement entre l’indigent qui relève de la commission d’office, et l’aisé qui a son avocat dès le début. Une défense de qualité pour tous.

Cela suppose aussi une refonte des permanences de comparution immédiate (et mises en examen, puisque visiblement, on va garder les juges d’instruction). Finies les équipes d’avocats galériens survolant à hauteur stratosphérique deux, trois ou quatre dossiers pendant que l’huissier tape frénétiquement à la porte pour dire que le président les attend. L’avantage pour les audiences de comparution immédiate est évident : plus d’attente, les avocats seront prêts à plaider depuis la veille, ils auront déjà eu le temps de réunir leurs pièces et même, et là ça fera plaisir aux procureurs et à leurs ophtalmos, de dactylographier leurs conclusions. Il faudra sans doute prévoir une voiture-balai, un avocat de permanence prêt à substituer au pied levé l’avocat en charge qui serait confronté à une difficulté pour être présent, mais qui pourrait être utilement briefé par son confrère, selon la formule de la substitution que nous pratiquons au quotidien.

Autre avantage de ce système pour l’État, qui devra mettre la main à la poche : un avocat unique, qui doit juste se rendre disponible mais n’est pas pris à plein temps, n’a pas à être rémunéré à la même hauteur qu’un avocat à temps plein. Je suis sûr avec cet argument de capter son attention.

J’ai bien conscience que ces réflexions prospectives ne valent que pour Paris, qui est mon barreau et le seul que je connaisse en profondeur. Paris sera une terre bénie pour la mise en vigueur de cette réforme : un ressort limité à une ville, certes grande, mais une ville, où se trouve la moitié des avocats de France, et où plus d’un millier d’avocats sont volontaires pour les commissions d’office. Les barreaux des grandes villes comme Lyon, Lille, Marseille, Strasbourg, pourront aussi assez facilement s’organiser. Je sais que cela sera autrement plus difficile pour mes confrères de Versailles, dont le ressort est immense et qui en outre sont pour la plupart concentrés à l’est du département, où siègent le tribunal et la cour d’appel, ou pour les 17 avocats du barreau de Guéret, qui devront couvrir toute la Creuse (encore que les gardes à vue y sont plus rares). Le morcellement de notre profession est parfois une faiblesse.

Rappelons enfin que la présence de l’avocat est un droit, pas une obligation. Le gardé à vue peut y renoncer, et le fait qu’un avocat convoqué ne puisse venir ou ne réponde pas à sa convocation n’entachera pas de nullité la procédure, du moment que les diligences nécessaires ont été effectuées (et cela engagera sa responsabilité civile et disciplinaire). À ce propos, il faudra que la permanence de Paris cesse d’envoyer les convocations aux avocats choisis par fax. Les gardés à vue du samedi soir lui en sauront gré (pourquoi pas une permanence nationale dotée des numéros de portable des tous les avocats et gérée par le Conseil National des Barreaux -CNB- ?). Tous les avocats ne reçoivent pas leur fax sur leur iPhone (même si c’est en fait très simple).

Les points sur lequel il faudra se battre sont, d’une part, le refus de toute création d’un régime nouveau, excluant l’avocat au prétexte de sa brièveté. Dès lors que des déclarations pouvant fonder une condamnation sont reçues, l’avocat doit pouvoir être là.
D’autre part, toute prolongation de la garde à vue au prétexte de l’intervention de l’avocat. Dire à un gardé à vue qu’il est là pour 24h et 30h s’il demande un avocat, c’est faire pression sur lui pour qu’il renonce à son droit.
De troisième part, la rémunération décente de l’avocat commis d’office. D’ailleurs, ça fait longtemps qu’on n’a pas manifesté pour l’AJ.

Point optimiste : une de mes taupes au Conseil constitutionnel me confirme que les Sages ont la ferme intention d’être très vigilants sur la conformité de la réforme à venir avec leur décision. Le message a été passé au Gouvernement.

Et pourquoi pas, oui, j’y reviens, c’est ma nouvelle obsession, profiter de cette réforme pour prévoir une procédure d’ habeas corpus, une requête au JLD lui demandant d’examiner la régularité et la justification d’une mesure de garde à vue, et lui permettant d’y mettre fin immédiatement (au besoin en plaçant sous contrôle judiciaire) ?

Voici mes réflexions prospectives, un peu en vrac au fil de la plume, j’espère avoir réussi à rester à peu près clair. J’attends vos commentaires éclairés, quelles que soit vos fonctions : le regard critique des OPJ, des procureurs, et même des juges sera utile. Je connais des députés des deux bords qui seront ravis de porter des amendement pertinents et étayés au Parlement.

Ce n’est pas parce qu’on s’y attendait que la nouvelle ne nous remplit pas de joie.

Ainsi vendredi 30 juillet, le Conseil constitutionnel, en se contentant d’énoncer une évidence, a fait entrer la procédure pénale française dans le XXe siècle.

Non, je ne me suis pas trompé, je dis bien le XXe siècle, car vous allez voir, si cette bataille a été gagnée, il en reste bien d’autres à mener pour doter la France de règles conformes aux standards européens. Le métier d’avocat est un métier de jamais contents. Étonnez-vous après ça que les Français y excellent.

Rappelons brièvement, en guise d’éloge funèbre, que la garde à vue est le pouvoir donné par la loi à un officier de police judiciaire (qui est un policier ou un gendarme ayant reçu une formation spécifique sur la procédure d’enquête, et qui conduit de telles enquêtes soit d’office soit sur les instructions d’un magistrat) de priver de liberté une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction. Cette privation de liberté peut durer 24 heures, renouvelables une fois, soit 48 heures. Cette privation de liberté se double d’une mise au secret : le gardé à vue ne peut communiquer avec qui que ce soit à l’extérieur. Tout au plus pouvait-il, et depuis 1993 seulement, faire prévenir par la police son employeur ou un membre de son entourage proche (parents, épouse…), demander à être examiné par un médecin, et à avoir un entretien avec un avocat. Cet entretien, initialement repoussé à la 21e heure, est limité à 30 minutes maximum, et surtout se fait à l’aveuglette, l’avocat n’ayant aucun droit d’accès au dossier. Il ne sait que la qualification des faits, et la date de ceux-ci. Pourquoi aucun accès au dossier ? Officiellement, c’est parce que le dossier est en cours de constitution, les PVs sont pas tapés, ou pas agrafés, l’encre n’est pas sèche, bref, c’est pas possible. Où l’on apprend que la liberté des citoyens est une variable d’ajustement aux problèmes de papeterie. La vérité est plus simple : il faut tenir l’avocat, cet empêcheur de condamner en rond, éloigné le plus longtemps possible. Le système judiciaire actuel repose sur les aveux, et on les obtient mieux sous la contrainte. Or une personne assistée d’un avocat a une furieuse tendance à ne pas s’accabler elle-même. C’est pourquoi les ministres de la République, quand ils sont entendus par la police, ne manquent jamais de se faire escorter par leur avocat. Notez bien que je ne le critique nullement. Je ne demande pas que les ministres soient jugés comme de simples citoyens : je préfère que les simples citoyens soient jugés comme s’ils étaient des ministres.

Voilà pour l’état des lieux.

Dans sa décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 , le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les articles 62 (audition des personnes convoquées sans avocat), 63 (principe et modalités de la garde à vue), 63-1 (notification des droits), 63-4 (entretien limité avec un avocat : 30 mn max, pas d’accès à la procédure) et 77 (application de la garde à vue aux enquêtes préliminaires) du Code de procédure pénale (CPP). Il a cependant repoussé, comme le lui permet la Constitution, les effets de cette déclaration d’inconstitutionnalité au 1er juillet 2011 pour laisser au Gouvernement le temps de voter des règles conformes à sa décision, et éviter que dans l’intervalle, plus aucune garde à vue ne soit possible.

Rassurez-vous, je vais détailler tout cela.

Dans quel cadre cette décision a-t-elle été rendue ?

Dans le cadre d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Il s’agit de la nouvelle procédure créée par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, sur l’impulsion du président de la République, et qui permet à tout citoyen de soulever, au cours d’une instance judiciaire (un procès, quoi) où il est partie l’inconstitutionnalité de la loi qu’on veut lui appliquer. La QPC est entrée en vigueur le 1er mars 2010 et a depuis amplement démontré son utilité et son efficacité. Cette réforme mérite sans aucun doute d’être portée à l’actif du bilan de l’actuel président de la République.

Les avocats étaient en embuscade et ont, dès le 1er mars 2010, déposé une rafale de QPC sur la question de la garde à vue. Ce sont à ces requêtes que répond la présente décision.

Que dit cette décision ?

L’évidence, ai-je envie de dire. Mais soyons plus précis.

La décision commence par un revers pour les avocats : le Conseil refuse d’étendre son examen à l’article 706-73 du CPP, qui prévoit les régimes dérogatoires de garde à vue, ceux où l’avocat est maintenu éloigné 48 voire 72 heures. Ils concernent le terrorisme, et la criminalité organisée. Le Conseil s’appuie pour cela sur sa décision du 2 mars 2004, dans laquelle il a jugé de la conformité à la Constitution de ce dispositif largement étendu par la loi qu’il examinait, la future loi Perben II. Or pour qu’une QPC soit recevable, c’est à dire puisse être examinée, il faut soit que la question soit nouvelle (posée pour la première fois) soit que depuis que le Conseil y a répondu, il se soit produit un changement de circonstances. Pour le Conseil, rien en six ans ne justifiait que le Conseil procédât à un nouvel examen (§13 de la décision).

Sur ce point, je disconviens respectueusement.

Il s’est produit un changement depuis la décision du 2 mars 2004 : la décision du 30 juillet 2010, qui a estimé la garde à vue de droit commun non conforme à la Constitution.

Or si j’admets que des cas exceptionnels justifient des mesures dérogatoires au droit commun, il demeure que ces dérogations ont été appréciées en 2004 par rapport au droit commun. Ces dérogations se retrouvent aujourd’hui bien plus importantes qu’elles ne l’étaient à l’époque : ce n’est pas un entretien de 30 mn que l’on repousse mais une assistance permanente et effective. Mes chers confrères, ne baissez pas les bras. Dès que la réforme du Code de procédure pénale aura été adoptée, il faudra à nouveau soulever la QPC sur le régime dérogatoire, cette réforme constituant un fait nouveau, je ne vois pas comment la cour de cassation pourrait prétendre le contraire.

Après ce revers, le combat change d’âme et la victoire change de camp. Le Conseil tourne ses yeux vers la garde à vue de droit commun, et ce sont les yeux de la Gorgone, qui vont la changer en pierre tombale.

La nouveauté de la question

Reste toutefois un obstacle à franchir : le même que précédemment, celui de la nouveauté de la question. Le Conseil reconnaît l’obstacle : il a déjà abordé la question de la garde à vue dans une décision du 11 août 1993.

Rappelons à mes lecteurs les plus jeunes qu’en janvier 1993, alors que le soleil de Waterloo se couchait sur la gauche française, puisqu’une large défaite lui était annoncée aux élections générales du mois de mars, celle-ci a voté une loi n°93-2 du 4 janvier 1993 révolutionnant les droits de la défense : l’avocat pouvait désormais prendre des initiatives au cours de l’instruction, et pouvait intervenir au cours de la garde à vue, dans les conditions actuelles.

La droite avait annoncée que, revenue aux affaires, elle saborderait cette loi, qui déjà à l’époque faisait pousser des cris d’orfraie aux syndicats de police sur le lobby des avocats commerçants et la fin de la répression efficace.

Elle tint parole, et après la déculottée historique de la gauche en mars 1993, vota une loi du 24 août 1993 qui détricota l’essentiel de cette loi, repoussant l’entretien avec l’avocat à la 21e heure. C’est à l’occasion de l’examen de cette loi que la garde à vue a été examinée, fût-ce de loin.

La Conseil va contourner l’obstacle, en soulevant deux arguments.

Le premier est tiré de l’évolution de la procédure pénale française :

… la proportion des procédures soumises à l’instruction préparatoire n’a cessé de diminuer et représente moins de 3 % des jugements et ordonnances rendus sur l’action publique en matière correctionnelle ; que, postérieurement à la loi du 24 août 1993, la pratique du traitement dit « en temps réel » des procédures pénales a été généralisée ; que cette pratique conduit à ce que la décision du ministère public sur l’action publique est prise sur le rapport de l’officier de police judiciaire avant qu’il soit mis fin à la garde à vue ; que, si ces nouvelles modalités de mise en oeuvrede l’action publique ont permis une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée conformément à l’objectif de bonne administration de la justice, il n’en résulte pas moins que, même dans des procédures portant sur des faits complexes ou particulièrement graves, une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l’expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu’elle a pu faire pendant celle-ci ; que la garde à vue est ainsi souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause ;

Le second vient du fait qu’en 1993, seul le corps des officiers de police (inspecteurs, inspecteur principaux, et inspecteurs divisionnaires, devenus lieutenant, capitaine et commandant de police, et des commissaires de police étaient officiers de police judiciaire (OPJ), alors que désormais, même les gardiens de la paix peuvent être officiers de police judiciaire, le niveau de recrutement ayant baissé (Gardien de la Paix, c’est un concours nécessitant le bac, officier de police, un concours nécessitant des études supérieures en droit), et du coup le nombre de ces OPJ a plus que doublé. Concrètement, je confirme que quand l’OPJ est un gardien de la paix, la qualification des faits relève parfois d’une certaine fantaisie.

La conséquence en a été une explosion du nombre de garde à vue, qui est devenue l’élément essentiel voire unique de la majorité des procédures pénales. La procédure pénale de 2010 n’est de ce fait plus la même qu’en 1993, ce qui constitue des circonstances nouvelles justifiant l’examen de la QPC.

Cette partie provoque beaucoup de critiques, car elle semble faire dépendre la constitutionnalité de la procédure des circonstances, alors que la Constitution ne saurait dépendre d’éléments conjoncturels.

Je ne partage pas cette critique. Les circonstances évoquées (l’explosion du nombre de gardes à vue) ne sont qu’une conséquence des deux changements juridiques abordés plus haut : la généralisation du « temps réel » qui est un choix de politique pénale matérialisé dans la loi (Lois Perben I du 9 septembre 2002, LOPSI 1 du 18 mars 2003, Perben II du 9 mars 2004…), et la disparition de la garantie de la formation des OPJ (matérialisée par les lois du 1er févier 1994, du 8 février 1995, du 22 juillet 1996, du 18 novembre 1998,du 18 mars 2003 et du 23 janvier 2006).

Et surtout, il fallait contourner cet obstacle, sans pouvoir dire que le Conseil s’était trompé en 1993 en ne voyant pas cette inconstitutionnalité que le Doyen Vedel, membre de 1980 à 1989, avait bien vue mais n’avait pas eu l’occasion de consacrer au cours de son mandat.

Alors la méthode manque peut-être d’élégance intellectuelle, mais si la rigueur du raisonnement exigeait de laisser perdurer une inconstitutionnalité du fait de l’erreur de 1993, je ne verserai pas de larmes sur son absence.

Enterrons à présent la garde à vue

Après avoir rapidement écarté l’argument tiré de l’atteinte à la dignité de la personne en répondant que le principe de la garde à vue ne porte pas en elle-même atteinte à cette dignité et que si les conditions matérielles actuelles le font, c’est au législateur d’apporter la solution, le Conseil va constater l’inconstitutionnalité de la garde à vue en retenant trois arguments.

Tout d’abord, il constate que la garde à vue de 24 h peut être prolongée à 48 h sans que cette faculté soit réservée aux infractions les plus graves. En effet, la quasi totalité des renouvellement de garde à vue a lieu pour des raisons de commodité des enquêteurs. J’ai ainsi vu une garde à vue renouvelée à 22 heures parce que la victime prétendue ne pouvait pas venir à une confrontation avant 18 heures le lendemain car elle travaillait. 18 heures en cellule pour cela.

Ensuite, il constate que la personne interrogée n’a pas droit à l’assistance d’un avocat, de manière générale, et non seulement dans les cas où les circonstances l’exigent, et que la personne gardée à vue ne reçoit pas notification de son droit de garder le silence.

Il faut savoir que ce droit de garder le silence était notifié depuis la loi du 15 juin 2000. Les syndicats de policier s’étant émus que des personnes apprenant qu’elles avaient le droit de se taire faisaient usage de ce droit ont obtenu que le législateur supprime la notification de ce droit par la loi du 9 septembre 2002. Notez la superbe hypocrisie : on ne touche pas au droit, on supprime juste sa notification. Je reviendrai sur ce droit, qui est à mon avis largement sous-utilisé en droit français alors qu’il est le premier droit de la défense, dans une prochaine note.

Ces éléments suffisent au Conseil à constater qu’en l’état, la garde à vue à la française ne fournit pas les garanties exigées par la Constitution.

Cependant, afin d’éviter que l’obstination du Gouvernement à refuser de voir l’évidence qui l’a conduit à ne strictement rien faire face aux signaux d’alarme s’allumant de toutes part n’ait des conséquences très graves sur la conduite des procédures en cours, et comme la Constitution le lui permet expressément (article 62-2), il a différé l’effet abrogatif des articles cités au début de ce billet au 1er juillet 2011, en précisant même (§30) :

les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

Les conséquences de cette décision

Est-ce à dire que nous devons attendre patiemment notre dû, que nous réclamons depuis plus d’un an à présent ?

Certainement pas. Il faut bien comprendre les conséquences de cette décision, et bien les expliquer aux tribunaux, qui ont montré au cours de cette année passée que la question leur avait complètement échappé, hormis pour la demi-douzaines (dont la cour d’appel de Nancy) qui en avait tiré les conséquences.

Le Conseil interdit de contester les mesures prises avant le 1er juillet 2011. Le mot mesure ne désigne qu’une seule chose : les mesures de garde à vue. Elles restent légales ; conséquence : les policiers qui les décident ne commettent pas le délit d’atteinte à la liberté (art. 432-4 du Code pénal), et la mesure ne peut être annulée dans son ensemble.

Cela n’interdit pas d’entrer dans le détail. Or il demeure qu’à ce jour, les gardés à vue sont toujours entendus sans que le droit de garder le silence leur soit notifié, sans assistance effective d’un avocat, ce qui est une restriction aux droits de la défense, et une violation expresse de l’article 5 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CSDH). Les auditions de nos clients sont des atteintes à leurs droits constitutionnels et conventionnels, et rien dans la décision du Conseil n’interdit de le soulever. Nous devons donc demander systématiquement l’annulation des PV recueillant des déclarations de nos clients sans que nous ayons été mis en mesure de les assister. Un PV n’est pas une mesure. C’est un acte. Et n’oubliez pas de viser l’article 5 de la CSDH : le chemin de Strasbourg reste ouvert.

Le prochain combat : l‘habeas corpus.

Le Conseil constitutionnel a rejeté un moyen important soulevé par les demandeurs : l’absence de contrôle par l’autorité judiciaire de la garde à vue, le parquet, qui exerce un “contrôle” de cette mesure ne pouvant prétendre à cette qualité.

Le Conseil constitutionnel valide la situation actuelle en disant (§26) :

Considérant que l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet ; que l’intervention d’un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures ; qu’avant la fin de cette période, le déroulement de la garde à vue est placé sous le contrôle du procureur de la République qui peut décider, le cas échéant, de sa prolongation de vingt-quatre heures ; qu’il résulte des articles 63 et 77 du code de procédure pénale que le procureur de la République est informé dès le début de la garde à vue ; qu’il peut ordonner à tout moment que la personne gardée à vue soit présentée devant lui ou remise en liberté ; qu’il lui appartient d’apprécier si le maintien de la personne en garde à vue et, le cas échéant, la prolongation de cette mesure sont nécessaires à l’enquête et proportionnés à la gravité des faits que la personne est suspectée d’avoir commis ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l’article 66 de la Constitution doit être écarté.

L’argument soulevé par les demandeurs reprenait l’arrêt Medvedyev de la Cour européenne des Droits de l’Homme.

Là aussi, il faut bien comprendre les limites de la décision du Conseil.

Le Conseil interprète la Constitution. Et pour la Constitution, l’Autorité Judiciaire de l’article 66, gardienne de la liberté individuelle, comprend les magistrats du siège et du parquet. Et en effet, j’admets volontiers que le parquet exerce un contrôle réel sur les mesures de garde à vue, puisqu’il peut ordonner qu’il y soit mis fin. Le fait qu’il fasse usage de ce droit avec une extrême parcimonie ne veut pas dire que ce droit n’existe pas. De manière plus générale, le parquet a un rôle de défense de l’intérêt général, puisqu’il représente la société (et non pas l’Etat) dans le prétoire. Enfin, j’admets sans réserve qu’un parquetier finissant par avoir la conviction de l’innocence d’un gardé à vue ordonnera qu’il soit remis en liberté. Il y a donc un contrôle, même s’il est un peu trop délégué aux policiers. Donc, j’admets volontiers que la Constitution est respectée, a minima.

Mais pas la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. L’arrêt Medvedyev le dit sans aucune ambigüité :

§.124 Le magistrat [qui contrôle la légalité de la privation de liberté] doit présenter les garanties requises d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu’il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l’instar du ministère public, et il doit avoir le pouvoir d’ordonner l’élargissement, après avoir entendu la personne et contrôlé la légalité et la justification de l’arrestation et de la détention. (…) Concernant la portée de ce contrôle, la formulation à la base de la jurisprudence constante de la Cour remonte à l’affaire Schiesser précitée (§ 31) : « (…) A cela s’ajoutent, d’après l’article 5 § 3, une exigence de procédure et une de fond. A la charge du « magistrat », la première comporte l’obligation d’entendre personnellement l’individu traduit devant lui (voir, mutatis mutandis, Winterwerp précité, § 60) ; la seconde, celle d’examiner les circonstances qui militent pour ou contre la détention, de se prononcer selon des critères juridiques sur l’existence de raisons la justifiant et, en leur absence, d’ordonner l’élargissement (…) », soit, en un mot, que « le magistrat se penche sur le bien-fondé de la détention ».

Or nous savons tous que les parquetiers suivent la quasi totalité des gardes à vue par téléphone, sur la base du seul rapport oral fait par l’OPJ. Certes, il peut demander à ce que le gardé à vue lui soit amené. Nous savons tous comme il fait usage de cette possibilité. Et cette possibilité relève de l’arbitraire du parquetier, alors que pour la Convention, c’est un droit du gardé à vue.

Surtout, il est l’autorité de poursuite, il soutiendra l’accusation à l’audience, et il a validé d’emblée la mesure en ne s’y opposant pas lors de son information au début de la mesure. En somme, il est partie aux poursuites en cours. Comment peut-on prétendre qu’il va aussi la contrôler en toute indépendance d’esprit ? On reprochait au juge d’instruction de ne pouvoir instruire à charge et à décharge, mais le parquet, lui pourrait poursuivre un suspect et défendre sa liberté en même temps ? De qui se moque-t-on ?

Donc, il faut continuer à soulever la violation de l’article 6 de la CSDH tant que seul le parquet exercera un simulacre de contrôle sur les gardes à vue, et tant que la loi ne nous permettra pas de saisir un juge, pas un procureur, un juge, de la légalité et de la nécessité de cette mesure. Le salut ne viendra pas de la rue Montpensier, mais de l’Allée des Droits de l’Homme à Strasbourg.

Reposez les flûtes de champagne, chers confrères, et à vos conclusions !