Petit à petit, l’HADOPI fait son nid. Les décrets d’application commencent à sortir (on en attend quatre, les deux principaux étant la définition de la contravention de négligence caractérisée et la procédure, le premier est sorti). Et on nous promet une mise en mouvement pour… bientôt.
Rappelons ici un point essentiel : l’HADOPI est une autorité administrative ne prenant aucune part à la répression du téléchargement illicite. C’est une autre entité, la Commission de Protection des Droits (CPD), rattachée administrativement à la HADOPI (partage des locaux, budget unique de fonctionnement) qui s’en charge, mais aucun membre de la HADOPI ne peut siéger à la CPD et vice-versa (art. L.331-17 du Code de la propriété intellectuelle, CPI). Ainsi, la HADOPI est présidée par madame Marie-Françoise Marais, tandis que la CPD, composée de trois membres (un conseiller d’État, un conseiller à la Cour de cassation et un magistrat de la Cour des comptes) est présidée par madame Mireille Imbert-Quaretta, conseiller d’État.
La HADOPI proprement dite ne nous intéresse pas. Sans vouloir vexer ses membres, elle ne sert à rien. Pour vous en convaincre, lisez l’article L.331-13 du CPI qui définit son rôle. Je graisse.
La Haute Autorité assure :
1° Une mission d’encouragement au développement de l’offre légale et d’observation de l’utilisation licite et illicite des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;
2° Une mission de protection de ces œuvres et objets à l’égard des atteintes à ces droits commises sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;
3° Une mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin.
Au titre de ces missions, la Haute Autorité peut recommander toute modification législative ou réglementaire. Elle peut être consultée par le Gouvernement sur tout projet de loi ou de décret intéressant la protection des droits de propriété littéraire et artistique. Elle peut également être consultée par le Gouvernement ou par les commissions parlementaires sur toute question relative à ses domaines de compétence.
Sa mission se résume à émettre des avis, son plus grand pouvoir étant la possibilité d’émettre un avis même si on ne le lui demande pas. En tout cas sa consultation n’est jamais obligatoire. Et tout ça pour la modique somme de 6,3 millions en 2009, avant même qu’elle ne fonctionne effectivement. Fermez le ban.
C’est au niveau de la CPD que ça se passera.
La CPD a en charge de recevoir et traiter les procès verbaux dressés par les agents assermentés des sociétés d’ayant-droits (SACEM et autres) qui relèveront que telle œuvre a été téléchargée par telle IP. On parle de 10 000 œuvres surveillées, moitié musicales, moitié audiovisuelles, réparties entre des classiques indémodables et des nouveautés amenées à changer régulièrement.
La CPD, composée de trois membres, six en comptant leurs suppléants, doit délibérer pour chacun de ces cas avant d’envoyer un courrier électronique d’avertissement au titulaire de l’adresse IP repérée (ce sera l’adresse de contact donnée au FAI), puis la lettre recommandée si malgré un e-mail, le même titulaire d’un abonnement se fait à nouveau repérer (les modalités étant attendues dans le décret “procédure”). Pour info, les représentants des ayant-droits, assoiffés de répression parlent sans rire de 50 000 signalements par jour.
La suspension de l’abonnement, menace suprême, ne pourra être prononcée que par un juge de police, prononçant une condamnation pour une contravention de « négligence caractérisée », après saisine du parquet, après transmission du dossier par la CPD.
Et cette contravention, on en a désormais le texte (Décret n° 2010-695 du 25 juin 2010 instituant une contravention de négligence caractérisée protégeant la propriété littéraire et artistique sur internet, JORF n°0146 du 26 juin 2010 page 11536, texte n° 11). Comme disait la présidente de la CPD devant la commission des affaires culturelles de l’Assemblée nationale, qui avait pu lire le projet de décret, « le résultat est d’une étonnante subtilité. » Traduire : “Ça a été écrit par un Orc”.
Accrochez-vous, et n’hésitez pas à lire à haute voix.
Article R. 335-1 nouveau du CPI :
I. ― Constitue une négligence caractérisée, punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, le fait, sans motif légitime, pour la personne titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne, lorsque se trouvent réunies les conditions prévues au II :
1° Soit de ne pas avoir mis en place un moyen de sécurisation de cet accès ;
2° Soit d’avoir manqué de diligence dans la mise en œuvre de ce moyen.
II. ― Les dispositions du I ne sont applicables que lorsque se trouvent réunies les deux conditions suivantes :
1° En application de l’article L. 331-25 et dans les formes prévues par cet article, le titulaire de l’accès s’est vu recommander par la commission de protection des droits de mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès permettant de prévenir le renouvellement d’une utilisation de celui-ci à des fins de reproduction, de représentation ou de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise ;
2° Dans l’année suivant la présentation de cette recommandation, cet accès est à nouveau utilisé aux fins mentionnées au 1° du présent II.
III. ― Les personnes coupables de la contravention définie au I peuvent, en outre, être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne pour une durée maximale d’un mois, conformément aux dispositions de l’article L. 335-7-1.
Un petit mot à mes amis parquetiers. Je sais que nous nous disputons souvent dans le prétoire. Nous avons curieusement des visions irréconciliables des mêmes dossiers. C’est ainsi, nous sommes adversaires. Mais quel que soit le fossé qui nous sépare, je vous respecte et je pense que vous n’avez pas mérité ça. Bon courage en tout cas pour caractériser les éléments de l’infraction à l’audience.
Mon Dieu ! Mon Dieu ! Mon Dieu ! Mais il y a un concours de mauvaise rédaction de textes législatifs, ou quoi ? Quelle horreur ! Des éléments constitutifs repoussés dans un second paragraphe, et pas moins de six renvois textuels pour une contravention. “Étonnante subtilité” : ce sont justement les mots que j’utilise quand ma fille me tend les yeux remplis de fierté l’ignoble gribouillage marron agrémenté de plumes roses collées au milieu qu’elle a fait pour moi au centre de loisir.
Tenez, je vais tenter de ré-écrire ce texte de manière plus lisible en ôtant les scories.
“Constitue une négligence caractérisée, punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, le fait, sans motif légitime, pour la personne titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne ayant fait l’objet d’une recommandation de sécurisation de cet accès par la commission de protection des droits en application de l’article L. 331-25, de ne pas avoir mis en place un moyen de sécurisation de cet accès ou d’avoir manqué de diligence dans la mise en œuvre de ce moyen si cet accès est à nouveau utilisé aux mêmes fins frauduleuses dans l’année qui suit cette recommandation.”
Voilà. Ça dit la même chose, mais en plus simple.
Et force m’est de constater qu’en l’état, cette contravention est inapplicable.
Cette contravention suppose au préalable que le prévenu fasse l’objet d’une recommandation par la CPD car son abonnement a été utilisé pour télécharger (peu importe que ce soit par lui ou par un pirate, on ne se pose pas la question). Cette recommandation s’entend de la lettre recommandée, et non du premier mail d’avertissement sans frais. Si dans l’année qui suit la réception de cette recommandation, le même abonnement est à nouveau repéré en train de télécharger une œuvre protégée, la contravention peut être constituée. Mais il faut encore au pauvre parquetier prouver que la sécurisation n’a pas eu lieu ou a eu lieu tardivement, ce qui revient au même.
Car dans sa rédaction actuelle, le décret a fait de ce défaut de sécurisation un élément constitutif et non une exception. Et ça change tout.
Un élément constitutif doit être prouvé par le parquet (présomption d’innocence oblige). Une exception, au contraire, doit être prouvée par le prévenu pour échapper à la condamnation. Pensez à l’exception de légitime défense pour des violences.
Il y a bien une exception dans la contravention : c’est l’exception de motif légitime (notez les mots : “est puni le fait, sans motif légitime, pour la personne titulaire…” Si le prévenu établit qu’il avait un motif légitime de ne pas avoir sécurisé son accès (e.g. : il était en déplacement à l’étranger entre l’arrivée de la lettre AR et le deuxième usage frauduleux), il sera relaxé, mais c’est à lui de l’établir, et non au parquet d’établir l’absence de motif légitime.
Mais le défaut de sécurisation de l’accès n’est pas une exception, c’est un élément constitutif. Au parquet de le prouver.
De même, la rédaction actuelle ne permet pas de dire que le renouvellement de l’usage frauduleux établit le défaut de sécurisation. Ce sont des éléments distincts car un usage frauduleux peut avoir lieu malgré une sécurisation, et dans ce cas il n’y a pas négligence caractérisée du titulaire de l’abonnement — mais malveillance caractérisée du pirate.
Comment cette preuve pourra-t-elle être rapportée ? En diligentant une enquête de police voire une instruction avec expertise. Lourd et coûteux, et aux antipodes de la logique de la loi qui voulait une machine à suspendre les abonnements. Ou à travers les auditions des abonnés concernés par la CPD, mais cette audition n’a lieu qu’à la demande de l’intéressé (art. L. 331-21-1 du CPI).
Heureusement pour le parquet, la CPD opère une opération de filtrage des dossiers. Il ne devrait pas en voir arriver beaucoup sur son bureau. Surtout quand on sait que le représentant judiciaire à la CPD est le Conseiller à la Cour de cassation Jean-Yves Montfort, que j’ai pratiqué comme président de la 17e chambre (celle de la presse) et de la chambre de l’instruction de Versailles. C’est un excellent magistrat, très respectueux des droits de la défense, et rigoureux dans son application du droit. Mes lecteurs ont déjà pu apprécier son style ici. Il y aura donc filtrage, et les mailles seront serrées.
En tout état de cause, cette contravention me paraît de fait incompatible avec la procédure d’ordonnance pénale, qui suppose des faits parfaitement établis. La machine à suspendre les abonnements pourrait bien être une machine à relaxer.
Quant en traiter 50 000 par jour…
Je citerai pour conclure la lucidité de la présidente de la CPD, qui devant la commission des affaires culturelles, rappelait que s’agissant d’une contravention, l’article 40 du Code de procédure pénale ne s’applique pas, et que jamais la CPD n’est obligée de transmettre : “elle peut transmettre comme elle peut ne pas transmettre”.
“Elle peut ne pas”. Tout est dit.
Vous voyez qu’on pouvait faire simple, dans cette affaire.
