Journal d'un avocat

Pascale Robert-Diard publie sur son blog des extraits choisis du jugement rendu hier dans l’Angolagate, procès qu’elle avait abondamment couvert sur son blog (si cette affaire vous intéresse, ses archives sont un trésor).

La plume, très élégante, du président Parlos a été trempée dans le vitriol. Je ne résiste pas au plaisir de vous livrer deux extraits du jugement, concernant la relaxe de Jacques Attali et Georges Fenech. Souvent une personne bénéficiant d’une relaxe vient parader devant les micros en disant que son innocence a été reconnue et son honneur lavé par la justice. La vérité n’est pas toujours mon alliée, alors de temps en temps, je me dois de lui rendre ce qui lui appartient. Les gras sont ajoutés par moi.

Sur la relaxe de Jacques Attali :

“Pris isolément ou considérés ensemble, ni les éléments qui fondent la poursuite, ni ceux qui la combattent n’emportent la conviction, après avoir rappelé que la réprobation que peut susciter un comportement ne saurait être un critère d’appréciation des preuves ou un motif de culpabilité. Dès lors, le tribunal n’a pu se départir d’un doute sur l’existence d’une contrepartie convenue préalablement aux interventions de M. Attali auprès du ministre des affaires étrangères pour le compte de M. Guilloux [l’avocat fiscaliste de MM. Gaydamak et Falcone]”

Sur la relaxe de Georges Fenech :

“Après dix-sept ans d’expérience professionnelle, M. Fenech s’est certainement aperçu que la société Brenco France ne disposait pas du volume d’activité ou de la notoriété des bailleurs de fonds comme l’IUMM ou le groupe AXA, qui avaient estimé utile d’apporter leur appui à l’association professionnelle des magistrats [APM].

Ayant eu à connaître d’infractions économiques et financières, la plus simple des arithmétiques lui a sûrement fait remarquer que la somme de 100.000 francs allouée [par M. Falcone] représentait environ la moitié du budget annuel de son association (…) Même dans l’enthousiasme d’une collecte fructueuse, il n’a pu s’abstraire des interrogations de bon sens que pouvait susciter la conversion de cette somme en cinquante abonnements à une revue d’intérêt relatif [Enjeu Justice, la revue éditée par l’APM, dont je confirme l’intérêt relatif], destinés à une société dont il disait presque tout ignorer.

Il n’est toutefois pas possible de déduire (…) que ce qui relève, au moins, d’un manque patent de prudence et de discernement caractérise l’intention constitutive d’un délit de recel.

Faute d’éléments objectifs apportant la preuve de l’intention délictueuse et permettant de forger une conviction qui, pour être intime, ne saurait valablement reposer sur des présomptions, si fortes soient-elles, M. Fenech doit être relaxé”.

Après ça, vous viendrez le parler du corporatisme des magistrats.

L’intégralité des motifs individuels est sur le billet de Pascale Robert-Diard, à qui vous pouvez dire merci de ce travail de retranscription fait dans l’urgence, pour vous informer. Merci, chère Pascale.

Ce vendredi 23 octobre, le tribunal correctionnel a rendu son jugement dans une affaire dont j’avais déjà parlé au moment où les faits étaient survenus.

Rappelons-les brièvement : le 23 juin 2007, un gardien de la paix stagiaire, c’est à dire sorti il y a peu de l’école de police et dans la période probatoire qui suit, période à l’issue de laquelle il est titularisé ou déclaré inapte, se rendait à l’hôpital Nord de Marseille où il allait, avec son équipe, relever des collègues. Il n’y avait aucune urgence, mais il circulait néanmoins à vive allure en agglomération — je crois que l’instruction a retenu une vitesse de 74 km/h au lieu de 50. En chemin, il a fauché un jeune garçon de 14 ans, Nelson, qui traversait la rue à vélo sur un passage piéton. Le jeune garçon succombera le lendemain. Hasard du calendrier, Nelson aurait eu 17 ans aujourd’hui.

Déjà, une certaine émotion avait eu lieu à l’époque quand le juge des libertés et de la détention de Marseille avait décidé de laisser en liberté le policier stagiaire, âgé de 24 ans. J’avais à l’époque manifesté mon approbation de cette décision, et deux ans plus tard, je n’ai pas changé d’avis.

Ce vendredi, le policier, depuis titularisé, a été condamné pour homicide involontaire à un an de prison avec sursis, son permis de conduire est annulé avec un délai d’un an avant de pouvoir le repasser. peine conforme aux réquisitions du parquet. Le chef d’équipe, qui se trouvait à l’arrière du véhicule, et qui avait été renvoyé lui aussi pour homicide involontaire, a été relaxé.

Plusieurs personnes m’ont écrit pour me demander ce que je pensais de ce jugement, soupçonnant que la Justice ait eu pour les policiers les yeux de Chimène, eu égard à la légèreté de la peine prononcée.

Il n’en est rien. 

Ce niveau de condamnation correspond à la fourchette ordinaire pour ce type de délit et un tel profil de prévenu : pas de casier, intégré, un travail stable (il a été titularisé entre l’accident et le jugement). Cela peut susciter une certaine incompréhension, ce qui rend d’autant plus nécessaire une explication.

Nous mettons ici le doigt sur l’aspect le plus délicat et le plus difficile à comprendre pour le grand public des infractions involontaires, dont je vous avais déjà parlé ici : la faute est légère et le résultat terriblement grave. Or la peine vient sanctionner la faute, tandis que les dommages-intérêts viennent réparer les conséquences.

C’est cette terrible injustice qui se retrouve dans chaque accident de la circulation. Certes, celui qui roule trop vite, qui prend le volant en ayant bu un verre — ou une bouteille— de trop, qui grille un feu, prend en connaissance de cause un risque, ce qui justifie sa condamnation, mais il espère et même est convaincu que ce risque ne se réalisera pas tant il est peu probable, ce qui justifie que sa place ne soit pas en prison. De fait, vous l’aurez noté, la faute est rigoureusement la même qu’il y ait un accident ou non.

Un autre aspect de la situation peut être difficile à comprendre. Malgré cette faute commise pendant son service et ayant entraîné la mort d’un enfant, il a été titularisé dans son poste, et n’a semble-t-il pas fait l’objet de poursuites disciplinaires. Son chef d’équipe, seul policier titulaire à bord, a quant à lui été relaxé, mais a fait l’objet de poursuites disciplinaires et a écopé d’un blâme.

Là encore, il faut examiner la situation froidement. Le policier au volant a certes commis une faute. Mais il était sous la responsabilité de son chef d’équipe, et il n’a jamais été prétendu que c’était lui qui de son propre chef avait mis le deux-tons et foncé à travers les rues. Son chef d’équipe, interrogé lors du procès, a reconnu que c’était une habitude à Marseille (et pas qu’à Marseille…). 

Le problème est que le droit pénal, pour déclarer coupable, exige un lien de causalité directe entre la faute et le dommage. Le fait de conduire à 73km/h en ville, sans qu’une urgence ne le justifie, est une faute, et si elle n’avait pas été commise, Nelson soufflerait 17 bougies aujourd’hui et je me demanderais bien quel billet écrire. Cela constitue le lien de causalité.

Quant au chef d’équipe, il était derrière et n’a pas dit à son collègue de lever le pied. Le tribunal a estimé que cette faute n’avait pas directement causé le dommage, probablement faute pour le chef d’équipe d’avoir le moindre contrôle sur le véhicule. Il est fautif (ce qui justifie son blâme, qui n’est pas une sanction légère, toute sa carrière s’en ressentira), mais pas au point d’être pénalement responsable. Je ne connais pas assez le dossier pour contredire le tribunal ou l’approuver, mais le raisonnement ne paraît pas en lui-même vicié.

Enfin, sur la peine elle même. Une peine ne doit pas insulter l’avenir. Les malheurs s’additionnent toujours, ils ne se soustraient point. Certaines victimes, de peur de succomber au désespoir, se réfugient dans la colère ; comment les en blâmer ?

Mais fallait-il envoyer en prison et refuser la titularisation de ce fonctionnaire de police, dont le parcours a été en dehors de cet accident dramatique sans accroc pendant 21 ans ? Briser sa carrière avant qu’elle ne commence, faire en sorte qu’un drame qui s’est joué en quelques secondes anéantisse ce qu’il a mis des années à préparer, le condamner à vivre avec le poids d’avoir tué un enfant, et lui ajouter la sensation d’avoir gâché sa vie à 21 ans, est-ce là justice ? Croyez-vous que les victimes verront leur chagrin allégé en quoi que ce soit à la pensée que le responsable de leur malheur souffre presque autant qu’eux ? Les malheurs s’additionnent, ils ne se soustraient point.

Souvent, la colère des victimes à l’annonce d’un jugement est due à ce que j’appelle la grande chimère : l’espoir irrationnel que l’audience a une vertu thaumaturgique qui, par la magie d’une peine, va faire disparaître d’un coup leur insupportable souffrance. Même quand c’est la peine maximum qui est prononcée, ça n’arrive pas. La douleur est toujours là, car rien ne peut combler le vide laissé par la mort d’un enfant. La justice est ici impuissante, et on ne le lui pardonne pas. 

On ne peut revenir sur le malheur une fois qu’il est survenu. Il faut rétablir le lien social un temps abimé par l’infraction. Ici, il faut compatir avec la peine et la souffrance des parents de Nelson, mais il n’y a rien d’obscène non plus à offrir son soutien moral à ce jeune policier qui toute sa vie sera suivi par l’Ombre de Nelson, ou à son chef d’équipe qui sait la part de responsabilité qu’il porte dans la mort de cet enfant et qui n’oubliera jamais le bruit du corps sur le capot de la voiture qu’il commandait.

Moi-même, bien que je n’y ai été pour rien, et malgré les années qui ont passé, je n’ai toujours pas oublié la petite A…

Comme d’habitude, j’ouvre un fil de commentaire pour que nous puissions discuter du 5e épisode et dernier épisode de Justice à Vegas (ici en VOST), avec l’affaire Zeus Vega et Brian Baker. N’oubliez pas les scènes coupées.

Là encore, je n’ai pas pu voir l’épisode et prendrai le fil de discussion en route.

Enfin un épisode qui justifie les travelings sur les casinos, les boites de strip-tease et le décorum de Las Vegas. Dans les précédentes affaires, le monde des casinos n’était pas ou très indirectement concerné, les faits auraient pu se dérouler dans n’importe quel ville du sud des États-Unis. Cette affaire a plus une saveur de Vegas,

Première observation tout de même : il s’agit d’un meurtre et d’une tentative de meurtre au premier degré (avec préméditation et usage d’une arme mortelle), on est au sommet de l’échelle des peines encourues.

Et pourtant, tous deux ont été laissés en liberté sous caution (bail).

C’est ce genre de détails qui fait que je ne peux m’empêcher d’admirer certains aspects de la procédure pénale américaine (même si je suis loin d’être béat et que je ne souhaite pas sa transposition en droit français, juste qu’on se mette à niveau côté respect des droits de la défense : droit à la présence de l’avocat tout au long de la procédure dès l’arrestation, droit de se taire sans que ce silence ne soit retenu contre l’accusé, détention provisoire exceptionnelle.

Les peines sont très sévères, et souvent automatiques, dans ce système. Pourtant, Zeux et Brian ne se sont pas enfuis et se présentent 17 mois plus tard. Il y a matière à réflexion, tout de même.

Bon visionnage et merci à Arte d’avoir diffusé cette série de documentaires.

« Eh bien mon Jeannot, tu en fais une tête ? Tu t’es encore fait voler ton scooter ?

— Non maître, je viens de renoncer à l’iPod que mon papa voulait m’offrir. C’était le dernier modèle, à 1 Gigaeuros de budget.

— Je comprends ta frustration. Comment puis-je te consoler ?

— En m’expliquant la décision du Conseil constitutionnel de ce jour sur la loi HADOPI 2.

— Fayot. Mais tu fais ça très bien, alors soit. Commençons par un rappel des épisodes précédents.

— D’accord. Au commencement était la loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Elle crée une autorité administrative indépendante nommée la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HAdœpi, usuellement désignée la HADOPI). Cette Haute Autorité a un bras armé, la Commission de Protection des Droits (CPD). Le schéma devait être le suivant. Cette commission était saisie par des procès-verbaux dressé par des agents assermentés salariés des diverses société de perception de droit (SACEM, SACD, etc), des organismes de défense professionnelle et du Centre national de la cinématographie constatant des téléchargements d’œuvres protégées par telles adresses IP. La CPD se faisait alors communiquer par les fournisseurs d’accès internet (Orange, Free, Neuf…) le nom du titulaire de l’abonnement correspondant à cette adresse IP. La CPD lui envoyait alors, errarre humanum est, un premier avertissement par mail, puis, perseverare diabolicum, en cas de nouveau constat une lettre recommandée, et enfin, obstinare desconectum, pouvait prononcer une suspension d’un an de l’accès internet du titulaire de l’abonnement fautif.

— Fort bien résumé, et simplifié. Mais hélas…

— Fatalitas…

— Le bel édifice chancela.

— Il s’effondra sous les coups de boutoir du Conseil constitutionnel, qui censura toute la partie obstinare desconectum, rappelant que l’internet étant fils légitime de la liberté d’expression et de communication, il fallait que toute atteinte à ces principes passât par le juge. Dès lors, il ne restait que l’e-mail et la lettre recommandée, et puis… plus rien.

— Fort bien, tu as bien lu mes premiers billets sur la question.

— Certes. Mais que se passa-t-il ensuite ?

— Le président actuel est d’un naturel obstiné. Il préféra changer de ministre et de loi plutôt que d’idée. Puisque le Conseil voulait un juge, il allait en avoir un, mais dans la version service minimum : le juge qui tient le stylo. L’idée était de remplacer la machine administrative à suspendre les accès internet par une machine judiciaire à suspendre les accès internet. 

— En transférant bien sûr les moyens budgétaires prévus pour la CPD à la justice afin qu’elle fasse face à ce surcroît de travail ?

— Ah ! Ah ! Ah ! Sacré Jeannot ! Mais restons sérieux, veux-tu ?

— Désolé, je ne recommencerai plus.

— L’idée du législateur fut donc d’utiliser une procédure jusque là cantonnée essentiellement aux délits et contravention routiers. Après tout, ne parle-t-on pas d’autoroutes de l’information ? Il s’agit de l’ordonnance pénale. On présente au juge le dossier avec toutes les preuves réunies. Si le président estime que la culpabilité est ainsi démontrée, il rend une ordonnance déclarant le prévenu qui en l’espèce ne l’est pas, prévenu, coupable et prononce une peine. Le condamné se voit notifier la décision et a 45 jours pour faire opposition, ce qui anéantit l’ordonnance et entraîne la citation de l’opposant devant le tribunal correctionnel où il peut, enfin, présenter sa défense. Au passage, la loi HADOPI 2 étend cette procédure à la contrefaçon, et prévoit en outre que ce délit relève désormais du juge unique pour que les oppositions, qui promettent d’être systématiques, n’engorgent pas trop les tribunaux, et crée une peine complémentaire de suspension de l’accès internet d’une durée d’un an. 

— En somme, un patch. 

— Exactement. La loi prévoit enfin que cette peine complémentaire peut être prononcée en cas de contravention prévoyant cette peine, si une négligence caractérisée peut être retenue contre le condamné.

— Mais de quelle contravention s’agit-il ?

— Pour le moment, aucune. Les décrets d’application créeront cette contravention.

— Je n’en vois pas l’utilité.

— Elle est pourtant évidente. Imagine que ton petit frère Loulou télécharge l’intégrale de Pocoyo® avec l’abonnement de ton papa. La CPD lui écrit un courriel d’avertissement.

— Papa ne sait pas ce qu’est qu’un e-mail.

— Peu importe. La loi ne lui demande pas de le lire, elle demande à la CPD de l’envoyer. Puis, la saison 2 y passant, c’est la lettre recommandée. Enfin, les agents assermentés constatent que c’est désormais l’intégrale de Caillou® qui est téléchargée : c’est la transmission au parquet. Il reçoit l’ordonnance, transmet à son redoutable avocat le dossier, qui accroche l’ordonnance à un croc de boucher en faisant opposition. À l’audience, il démontre que le jour des téléchargements, il était à une réunion de copropriété dans le Var, et que c’est son fils mineur qui est à l’origine de ces téléchargements.

— C’est la relaxe assurée.

— Et l’ordonnance pénale devient impossible pour punir le vrai coupable, puisque cette procédure est inapplicable aux mineurs : art. 495 du CPP.

— Par Portalis ! Mais la plupart des téléchargeurs sont des mineurs !

— Une grande partie, c’est sûr. Mais s’agissant d’une activité clandestine par nature, il n’existe pas de statistique fiable. D’où les pincettes géantes qu’il faut prendre avec les chiffres brandis par les premiers intéressés à l’affaire de 500.000 œuvres téléchargées par jour, qui tient plus de l’haruspice que du mathématicien, soit dit en passant. Une parade facile était de blâmer ses enfants mineurs et tout tombait à l’eau. 

— Ne pouvait-on saisir les juges des enfants ?

— Tu es vraiment désopilant, Jeannot. Les juges des enfants traitent des dossiers d’enfants battus, violés, martyrisés, ou sombrant dans la drogue, le vol, le recel, la violence, ou le trafic de stupéfiants, aucune de ces hypothèses n’excluant les autres. Ils sont déjà surchargés de travail et privés de greffier par dessus le marché. Déposer sur leur bureau des dossiers pénaux parce que Kévin a téléchargé le dernier Black Eyed Peas les fera éclater d’un rire nerveux, pour les plus polis. 

— Oui, dadouche serait plus grossière.

— Et qui l’en blâmerait ? D’où la solution de La Fontaine revisité : “si c’est toi, c’est donc ton père”. Le Gouvernement va créer une contravention de défaut de surveillance de l’accès internet qui permettra de condamner à une amende le titulaire de l’abonnement utilisé par un tiers (mineur vivant sous le toit ou même un tiers non identifié), cette contravention…

—…faisant encourir la peine complémentaire de suspension de l’accès internet ! C’est… comment dire ?

— Kafkaïen. Coûteux, mais kafkaïen.

— Venons-en alors à cette décision du Conseil.

— Tu as raison, le décor est planté, place à la tragédie. Elle se joue en un (second) acte et 5 scènes.

— Je bois vos paroles.

— Scène 1 : l’article 1er de la loi. Cet article pose la nouvelle procédure devant la CPD. Désormais, les agents de la CPD peuvent constater les infractions faisant encourir la peine complémentaire de suspension de l’abonnement. Étrange définition de la compétence relevant de la seule peine complémentaire.

— Quels sont les griefs soulevés ?

— J’ai presque honte de le dire. La loi ne serait pas intelligible, argument bateau qui ne tient pas ici, l’article étant parfaitement clair, et les parlementaires demandent au Conseil d’interpréter les termes “les faits susceptibles de constituer une infraction” comme impliquant nécessairement un complément d’enquête.

— Interpréter ? Mais le Conseil n’interprète pas la loi, il en vérifie la conformité à la Constitution !

— Article 61 de la Constitution. Le Conseil renvoie donc les parlementaires à leurs chères études sans examiner plsu avant le contenu de l’article 1er. Ah, quousque tandem abutere, Legislator, patientia nostra ? Quand l’opposition chargera-t-elle un cabinet d’avocats constitutionnalistes de lui préparer ses recours plutôt que se ridiculiser en bricolant ce genre d’argumentation ? 

— Et la scène 2 ?

— C’est l’article 6, qui confie au juge unique le jugement des infractions entraînant la suspension de l’accès internet.

— Qu’est-ce qui chiffonne nos 60 députés au moins ?

— Ils invoquent une atteinte à l’égalité devant la justice, puisque certains auteurs seront poursuivis par ordonnance pénale et les autres devant le juge unique.

— Et que dit le Conseil ?

— Qu’eu égard à l’ampleur du phénomène, des mesures dérogatoires étaient justifiées, et que les règles ainsi instituées ne crée pas de différence de traitement entre les personnes se livrant à ces activités illicites.

— Est-ce tout ?

— Non. L’ordonnance pénale constituerait “une régression des garanties procédurales”, argument non juridique mais politique, et serait incompatible avec la complexité du délit de contrefaçon.

— Tiens ? Il me semble avoir déjà lu ça quelque part…

— Je l’avais en effet soulevé dès que l’idée de l’ordonnance pénale a été invoquée. J’en concluais, et je maintiens, que la plupart des demandes d’ordonnances pénales seront rejetées. Mais l’inefficacité du procédé ne signe pas son inconstitutionnalité. Le Conseil rejette donc à raison.

— N’y a-t-il donc aucun argument qui trouve grâce aux yeux du Conseil ?

— Si, mais presque par accident. Les députés soulevaient le fait que la loi permette à la victime de présenter une demande de dommages-intérêts dans le cadre de cette procédure méconnaitrait le droit à un procès équitable.

— La Convention européenne des droits de l’homme, invoquée à l’appui d’une violation de la Constitution ?

— Original, n’est-ce pas ? L’argument est balayé par le Conseil : rien n’interdit au législateur de permettre à la victime d’intervenir dans la procédure d’ordonnance pénale, qui du coup prend un tour franchement cocasse puisque c’est une condamnation qui est prononcée après que le parquet ait soutenu l’accusation, la victime demandé réparation… mais sans que le prévenu ne soit seulement informé de ce qu’on allait le juger (je ne parle même pas de présenter sa défense). Mais le Conseil a déjà validé tout ça en août 2002…

— Alors, où le bât blesse-t-il ?

— Le législateur peut permettre à la victime de présenter sa demande, à condition de fixer tout le régime procédural de cette demande. Il s’agit de procédure pénale, domaine exclusif de la loi. Le législateur ne pouvait renvoyer au décret comme il l’a fait. Le Conseil censure cette partie du texte car elle est inapplicable faute de précision. le Conseil donne même le mode d’emploi : il faut prévoir les formes selon lesquelles cette demande peut être présentée, les effets de l’éventuelle opposition de la victime, et le droit du prévenu de limiter son opposition aux seules dispositions civiles de l’ordonnance pénale ou à ses seules dispositions pénales. Ce sera pour HADOPI 3 ?

— En attendant ? 

— Pour me citer moi même : les ayant droits ne pourront pas demander réparation de leur préjudice. Ils doivent sacrifier leur rémunération à leur soif de répression. Quand on sait que leur motivation dans ce combat est de lutter contre un manque à gagner, on constate qu’il y a pire ennemi des artistes que les pirates : c’est l’État qui veut les protéger.

— Que dit d’autre cette décision ?

— Brisons le suspens : le Conseil ne censurera rien d’autre. Sur l’article 7, qui prévoit la peine complémentaire de suspension de l’accès, le Conseil valide l’obligation de payer le prix de l’abonnement (qui résulte d’un contrat dont la suspension est due au fait du débiteur, ce qui est cohérent et logique), et écarte la rupture d’égalité due au fait que pour les zones où il est impossible de suspendre l’accès internet sans couper le téléphone et la télévision, cette peine complémentaire ne peut être prononcée, car il s’agit d’un obstacle technique et provisoire.

— En effet. Et pour l’article 8 qui prévoit la peine complémentaire en matière contraventionnelle ?

— Les auteurs de la saisine critiquaient son imprécision, notamment la référence à une “négligence caractérisée”. 

— Mais il s’agit de la définition d’une peine complémentaire, l’infraction principale restant à définir ?

— C’est exactement ce que répond le Conseil. Il appartiendra à qui le voudra d’attaquer le décret définissant cette contravention devant le Conseil d’État et au juge de rechercher une négligence caractérisée.  À mon sens, avoir un wi fi non sécurisé est une telle négligence, mais le fait d’avoir mis une clé, WEP ou WPA, suffira à écarter une négligence caractérisée. 

— Que reste-t-il ?

— Rien ou presque : l’article 11 institue un délit consistant à souscrire un nouvel accès internet malgré une peine de suspension judiciaire. Il est puni de deux ans de prison et de 30.000 euros d’amende.

— Et que trouvaient à y redire les parlementaires ?

— Que cette peine était manifestement disproportionnée.

— Disproportionnée ? Deux ans encourus pour violer intentionnellement une peine prononcée par un juge ?

— Vi.

— Et que répond le Conseil ?

— Que la peine n’est pas disproportionnée. Et rideau, c’est la fin de la décision.

— C’est donc une victoire pour le Gouvernement ?

— Politique, sans nul doute. L’affront du mois de juin est lavé, et le Gouvernement peut feindre de déposer aux pieds des artistes la dépouille de leur Némesis. 

— Et vous maintenez votre pessimisme sur l’efficacité de cette loi ?

— Absolument. C’est une journée des dupes. J’en veux pour preuve que la loi se fait seppuku à l’article 9, non soumis au Conseil, et pour cause !

— Que dit-il, cet article ?

— “Pour prononcer la peine de suspension prévue aux articles L. 335-7 et L. 335-7-1 et en déterminer la durée, la juridiction prend en compte les circonstances et la gravité de l’infraction ainsi que la personnalité de son auteur, et notamment l’activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que sa situation socio-économique. La durée de la peine prononcée doit concilier la protection des droits de la propriété intellectuelle et le respect du droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile”. Autant dire que face à autant d’obstacles à franchir pour prononcer une simple peine complémentaire que rien ne l’oblige à prononcer, la hargne répressive du juge sera mise à rude épreuve. Ajoutons à cela que les pirates auront désormais un sentiment d’impunité puisque tant qu’ils n’auront pas reçu le recommandé du deuxième avertissement, ils se sentiront à l’abri du risque de condamnation pénale (et de fait, ils n’auront pas complètement tort), et vous comprendrez que les torrents vont continuer à s’écouler et les mules à être chargées. Les artistes auraient bien tort de célébrer cette apparente victoire. Elle a été remportée à leurs frais.

Peuple de Berryer !

La Conférence a remisé ses tongs, son huile solaire et ses strings et se remet peu à peu au travail. Peu à peu, car cette fois-ci, elle sous-traite.

Elle a en effet obtenu l’agréation des babeleers du pateike barreau brusseleir pour faire leur travail à leur place et il le fera stillekezoon.

C’est donc pour les non brusselophones le jeune barreau de Bruxelles qui recevra comme il se doit l’invité de la Conférence.

Icelui sera Arthur, humoriste, animateur et producteur.

Face à celui qu’on appelait le roi de la radio, des sujets, bien sûr :

1. Vaut-il mieux prendre que laisser?

2. Et s’il était deux fois?

Les candidats sont priés de se manifester auprès de ma charmante consœur Rachel Lindon, au 01 45 49 67 60 ou à l’adresse suivante : rachellindon@hotmail.com

La conférence aura lieu à 21h15, salle des Criées, entrée libre mais nombre de places limitées (surtout qu’il y aura des squatteurs belges).

Il est un territoire où le plus audacieux des avocats, ou le plus intransigeant des procureurs n’ose s’aventurer. Aux frontières métaphysiques de la rhétorique et de la mauvaise foi, là où la négation de la réalité touche à l’art, un mur invisible nous arrête : celui de la pudeur.

Mais il est un homme qui a atteint un état de toupétude^[1] qui en fait le Kwisatz Haderach de la justification de l’injustifiable : j’ai nommé mon grand ami Éric Besson.

Alors que même la majorité n’arrive pas à cacher son embarras face à l’affaire Guissé dont je vous ai entretenu, qu’Hervé Morin, ministre de la défense, affiche clairement son soutien au hussard, il reste le gaulois qui résiste encore et toujours à l’invasion de la vérité.

Ainsi, notre ministre de la baguette mais pas du croissant s’est fendu d’un communiqué de presse pour affirmer que l’affaire Guissé n’en est pas une et que l’administration est dans son bon droit.

— Excusez-moi, maître ?

— Oui, mon petit ? Ah, laissez moi vous présenter Jeannot, mon stagiaire. C’est un étudiant en deuxième année de droit à Assas que son père, un confrère à qui je ne peux rien refuser, m’a confié afin que je le forme un peu en droit pour son nouveau boulot, vu que ses études ne sont pas une brillante réussite pour le moment.
Qu’y a-t-il, mon Jeannot ?

— Pourquoi est-ce le ministre de l’Oriflamme qui prend publiquement position ? Je croyais que les questions de nationalité relevaient de la Chancellerie ?

— En effet, mon Jeannot. Mais le décret d’attribution du ministère du fifre et du pipeau précise en son article 1 qu’ «il a la charge des naturalisations et de l’enregistrement des déclarations de nationalité à raison du mariage. Il est associé à l’exercice par le garde des sceaux, ministre de la justice, de ses attributions en matière de déclaration de nationalité et de délivrance des certificats de nationalité française». J’ajouterai que, bien que le décret ne le dise pas, quand il y a un sale travail à faire, cela tombe toujours dans ses attributions.

— Et que dit-il, ce communiqué ? Papa m’a dit qu’il fallait que je me forme à faire semblant de ne pas voir des problèmes de la taille d’un éléphant.

— Il a raison, tu vas en avoir besoin. Le voici .

Nationalité de MM. Ounoussou Guissé et Amara Guissé

 

Paris, le 13 octobre 2009,

 

COMMUNIQUÉ

 

 

Nationalité de MM. Ounoussou Guissé et Amara Guissé

 

L’attention d’Eric BESSON, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité nationale et du Développement solidaire, a été appelée sur la situation au regard de la nationalité de MM. Ounoussou Guissé et Amara Guissé, qui ont choisi le fondement de la nationalité par descendance pour se voir reconnaître la nationalité française. Ce choix se heurte à l’absence de nationalité française de leur père, qui n’a pas fixé son domicile en France ce qui a empêché de lui reconnaître la nationalité de plein droit, et dont la situation matrimoniale a empêché d’enregistrer la déclaration de nationalité. Cette procédure est actuellement portée devant les juridictions.

S’ils souhaitent obtenir la nationalité française, d’autres voies sont envisageables :

 S’ils ont la possession d’état de français depuis plus de 10 ans, ils peuvent faire une déclaration sur le fondement de l’article 21-13 du Code civil. Cette procédure a été suivie par leur frère M. Mamadou Guissé en 1998, qui, depuis cette date, a la nationalité française.

 Compte tenu des services accomplis dans l’armée française, ils peuvent aussi s’ils le souhaitent demander leur naturalisation auprès de la Préfecture de leur département, sur le fondement de l’article 21-19 4° du Code civil, sans exigence d’avoir leur résidence habituelle depuis 5 ans en France, mais en satisfaisant les exigences légales concernant l’âge, la moralité et l’absence de certaines condamnations pénales, et l’assimilation à la communauté française notamment par la connaissance de la langue.

 S’ils peuvent attester de services exceptionnels rendus à la France, ils peuvent enfin solliciter une naturalisation pour services exceptionnels au titre de l’article 21-19 6° du Code civil, sur la base d’un rapport du ministre chargé de la défense et d’un examen par le Conseil d’Etat.

Si MM. Ounoussou Guissé et Amara Guissé souhaitent s’engager dans une telle procédure, Eric BESSON a demandé à ses services de procéder à un examen attentif et bienveillant de leur demande de naturalisation.

 

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— Wohaah… Bon sang, je n’y arriverai jamais, c’est trop dur !

— Ah, ça, je dois reconnaître qu’il est bon. Demande-lui de te parler du délit de solidarité, tu verras, c’est impressionnant : on sent le tissus de l’univers commencer à se dissoudre face à autant de déni de la réalité. Allez, mon Jeannot, exercice pratique : explique à mes lecteurs en quoi ce communiqué se fiche d’eux.

— Alors voyons… D’abord, il est faux de parler de choix fait par les frères Guissé pour se faire reconnaître la nationalité française. Ils sont nés français de plein droit et ont toujours été traités comme tels, y compris par la France, qui a délivré par deux fois un certificat de nationalité française à Ounoussou, le premier alors qu’il était âgé de six mois, ce qui rend douteux qu’on puisse parler de choix de sa part.

— Fort bien mon Jeannot, tu as bien mérité ton passage en deuxième année ; ce qui nous change. Et quoi d’autre ?

— Il affirme comme un fait établi que le père d’Ounoussou Guissé, Daouda Guissé, n’avait pas son domicile de nationalité en France en 1960, alors qu’aucune décision de justice n’a jamais reconnu ce fait.

— Tout à fait. Et…?

— Outre le fait que la voie de la déclaration de nationalité par possession d’état ou par naturalisation ferait perdre rétroactivement aux deux enfants d’Ounoussou Guissé leur nationalité française par filiation, on peut se demander pourquoi un tel acharnement à retirer sa nationalité à m’sieur Guissé pour la lui rendre aussitôt en disant en prime qu’on ferait preuve de magnanimité ce faisant. 

— Et tu t’y connais en matière d’examen attentif et bienveillant de demandes, hein, petit sacripant ? Bravo, je n’ai rien à ajouter. 

— Maître, vous croyez que quand je serai grand, je serai aussi bon qu’Éric Besson ?

— Il te faudra beaucoup travailler, mais je suis là pour te former. Tiens, re-cire mes pompes. 

Je vais vous parler aujourd’hui d’Ounoussou Guissé.

Celui que je traiterai dans ce billet comme mon compatriote, car au-delà de la controverse juridique que je vais vous expliquer, quiconque s’expose au feu parce qu’il porte l’uniforme de l’armée française est irréfragablement réputé français à mes yeux, ce brigadier au 1er régiment de hussard parachutiste, qui a servi en Afghanistan a eu la désagréable surprise de se voir assigner par le parquet de Rouen afin de voir constater son extranéité, c’est-à-dire le fait qu’il n’était pas français mais sénégalais.

J’avais déjà abordé le droit de la nationalité dans un précédent billet, où déjà plusieurs de nos concitoyens qui avaient des racines juives et algériennes se voyaient tracassés par l’administration, droit de la nationalité qui est un droit d’une particulière complexité du fait de la succession des lois sur ce sujet, succession qui traduit notre rapport passionnel, et donc irrationnel, à cet état. 

En effet, on acquiert la nationalité française une fois pour toute, en vertu de la loi en vigueur au jour où se produit l’événement donnant la nationalité, qui se transmet ensuite de parent à enfant. C’est donc un droit où on est amené à exhumer des textes forts anciens et depuis longtemps abrogés pour voir si en leur temps, ils n’avaient pas eu à s’appliquer à l’ancêtre d’une personne dont la nationalité française fait débat.

Tel est ici aussi le cas.

Bondissons tel le saumon à rebours du courant du temps pour frayer avec le droit. Jusqu’en 1960, si vous le voulez bien. Cette année là, le 20 juin 1960 (c’était un lundi), le soleil s’est levé sur un Sénégal libre et indépendant. Mais il ne s’est pas levé sur Daouda Guissé, futur père de notre futur hussard, qui se trouvait en France depuis le mois de mars de cette même année, sur le territoire métropolitain s’entend. Et c’est très important pour la suite.

En effet, le code de la nationalité alors en vigueur (ordonnance du 19 octobre 1945 dans sa rédaction issue de la loi du 28 juillet 1960) disposait en son article 13 que (je simplifie) les personnes domicilié ce lundi 20 juin sur le territoire du Sénégal étaient sénégalaises sauf :
- les personnes nées sur ce qui serait encore le territoire français le 28 juillet 1960 (qu’on appelle les originaires) et leurs enfants ;
- les personnes nées sur le territoire désormais sénégalais mais ayant leur domicile sur le territoire Français (tel qu’il se présentait le 28 juillet 1960, date de référence), j’attire votre attention sur cette catégorie, j’y reviens ;
- les personnes nées sur le territoire sénégalais mais ayant souscrit une reconnaissance de nationalité française.
- Tous ceux qui par la force des choses ne pouvaient acquérir une autre nationalité ce matin-là (règle de la voiture-balai). 

Et ce lundi matin là, le soleil de l’indépendance ne se lève pas sur Daouda, puisqu’il est en Normandie (il pleut donc) et s’en va travailler comme chaque jour. Ce matin-là, étant en France, il se réveille français.

Ce n’est pas moi qui le dis, mais le tribunal d’instance de Rouen le 6 août 1962 qui lui délivre un certificat de nationalité française.

Tout va pour le mieux dans le meilleur des mondes, et Daouda est un français comblé, et plusieurs fois comblé puisque, tel un président de la République, il a plusieurs épouses (sauf que Daouda, lui, les a simultanément). Et je crois que son trop grand bonheur conjugal sera à l’origine des malheurs de son fils.

Car si Daouda est l’heureux époux de toutes ces magnifiques sénégalaises, elles vivent sous le soleil du pays tandis que lui affronte la rigueur basse-normande. C’est ainsi qu’Ounoussou Guissé naquit des œuvres de son père le 13 octobre 1982 (c’était un mercredi) — joyeux anniversaire, cher compatriote— au Sénégal. 

La fée du droit qui se pencha sur son berceau récita la formule magique : « Tu es français car né d’un père français, in nomine article 17 du Code de la nationalité, en sa rédaction issue de la loi du 9 janvier 1973, ton père étant français le jour de ta naissance non plus en vertu de l’article 13 désormais abrogé mais de l’article 153 dudit code, interprété a contrario^[1].(Mes lecteurs auront reconnu Sub Lege Libertas dans le rôle de la fée du droit).

Son père, pour s’en assurer, va solliciter et obtenir pour son fils un certificat de nationalité française du tribunal d’instance de Rouen le 20 février 1990, s’appuyant sur un nouveau certificat de nationalité qu’il avait obtenu en avril 1989, après avis positif de la Chancellerie. 

Il en obtiendra même un deuxième le 15 novembre 1999 du même tribunal. Bref, l’administration a dit par deux fois à Daouda Guissé qu’il était français, et par deux fois à son fils qu’il l’était. Et la République n’a qu’une parole. C’est pourquoi elle bien obligée de la reprendre.

En 2002, notre ami et encore compatriote Ounoussou s’engage sous les drapeaux du premier régiment de Hussards Parachutistes, basé à Tarbes, dont les ancêtres, pas encore parachutistes, ont combattu à Valmy, Jemmapes, Castiglione, Sebastopol, entre autres faits d’arme, et dont la devise est : Omnia si perdas, famam servare memento (Si tu as tout perdu, souviens toi qu’il te reste l’honneur).

Il va servir en Afghanistan en 2007-2008 où son comportement ne lui vaudra que des louanges. Il atteindra le grade de Brigadier.

Mais voilà. Depuis 1993 et le tournant des lois Pasqua, la République fait la chasse aux faux français. La décolonisation a été un tel foutoir que des gens sont devenus français sans vraiment en remplir les conditions (ce qu’eux même ignoraient d’ailleurs). Et le parquet de Rouen, suivant en cela les instructions générales de la Chancellerie, je tiens à le préciser (un procureur de la République aujourd’hui est autant capable d’initiative individuelle que l’attaque de l’équipe de France de football sous Domenech, c’est dire), va contester la nationalité d’Ounoussou Guissé. 

Le raisonnement est le suivant.

Ounoussou est né au Sénégal d’un père né en Afrique Occidentale Française devenue le Sénégal pour cette portion. Pour qu’il soit français, il faut donc que son père Daouda ait été français à sa naissance ou ait acquis la nationalité avant ses 18 ans.

Pour que Daouda ait été français en 1989, il fallait qu’il eût son domicile en France le 20 juin 1960, date de l’indépendance. Or la jurisprudence de la cour de cassation, inspirée sur ce point par un vent mauvais, a créé le concept de domicile de nationalité distinct du domicile civil au sens des articles 102 et suivants du Code civil. Par des décisions répétées des 20 décembre 1955, 9 janvier 1957, 25 juin 1974 et en dernier lieu du 28 janvier 1992, la cour définit le domicile de nationalité comme d’une résidence effective présentant un caractère stable et permanent et coïncidant avec le centre des attaches familiales et des occupations professionnelles.

Vous avez compris. Le parquet constatant que Daouda Guissé avait non pas une mais plusieurs épouses et que celles-ci vivaient semble-t-il au Sénégal puisque tous les enfants de l’intéressé y étaient nés, il estime que son domicile de nationalité était en fait au Sénégal, et que l’article 13 du Code de la nationalité devenu l’article 153 modifié a contrario n’avait pu jouer. 49 ans après, le parquet estime que Daouda Guissé n’avait jamais été français et que par voie de conséquence son fils ne l’avait jamais été non plus. Cachez moi cet uniforme que vous ne sauriez porter, brigadier. Et comme on dit chez vous, Nationalitas si perdas, famam servare memento.

Mais on n’abat pas comme ça le hussard sur le droit.

Le procureur de la République s’est, comme on dit en termes juridiques, fait bananer en première instance. Le tribunal de grande instance lui a dit qu’il est bien gentil de se réveiller en 2006, mais que la prescription, c’était trente ans à l’époque. Il aurait dû se réveiller dans les 30 ans qui ont suivi la délivrance du certificat de nationalité de 1962, soit en 1992 au plus tard. 

Que croyez-vous qu’il arriva ? Le parquet fit appel, et c’est cet appel qui a été examiné par la cour d’appel de Rouen. Le délibéré sera rendu une semaine après la commémoration de l’Armistice de 1918 (tiens, le régiment du brigadier Guissé s’est illustré à la bataille de la trouée de Charmes et à la deuxième bataille de l’Aisne pendant la Grande Guerre), le 18 novembre prochain.

À ce stade du récit, je dois confesser mon impuissance à comprendre cet acharnement du parquet à vouloir dépouiller de sa nationalité un de nos soldats, au comportement exemplaire, et qui est allé à un endroit ou porter un drapeau cousu sur l’épaule vous expose aux balles, aux bombes et aux couteaux. 

D’autant plus que le bien fondé de l’action du parquet m’apparaît assez douteux. Nul ne conteste que le père d’Ounoussou Guissé a résidé en France de mars 1960 à 1975. Ce qui semble indiquer qu’il y avait bien son domicile. 

Il y avait pourtant une issue élégante : ne pas faire appel. Il y en d’autres, moins élégantes. L’article 21-13 du Code civil lui permettra, en cas de perte de la nationalité, de la récupérer aussitôt par la possession d’état. Il peut aussi bénéficier d’une naturalisation-éclair selon la procédure dite Carla Bruni. 

Donc Ounoussou Guissé restera français ou au pire le redeviendra. Alors pourquoi le faire passer par cette humiliante procédure ? 

Et comme la République ne fait jamais les choses à moitié, non seulement elle lui conteste sa qualité de français sur le plan judiciaire, mais sur le plan administratif, cela fait un an qu’il demande à faire venir sa fiancée en France pour pouvoir l’épouser. En vain, le consulat général de France à Dakar refuse le visa à sa fiancée, et ce malgré les interventions de Jean Glavany, député SRC de Tarbes. 

Ounoussou Guissé est juste assez français pour se faire tirer dessus. Pour pouvoir voter ou épouser celle qu’il aime, la République qu’il sert le prie gentiment d’aller se faire voir.  

Contrairement à son président, la République est bien ingrate envers ses enfants. 

Juste un petit billet pour créer un espace de commentaire pour discuter de l’épisode d’hier de Justice à Vegas (visible ici en VOST). Je n’ai pas fini de les regarder mais d’ores et déjà, un point m’a fait bondir : c’est l’entretien du procureur et de son substitut avec un juré du premier procès (qui a été annulé par la cour suprême du Nevada), qui révèle tout de l’état d’esprit des jurés et ce qui a conduit à leur verdict.

Le procédé, aussi sidérant soit-il pour un juriste français (ce serait absolument illégal en France, et une faute disciplinaire grave pour le parquetier) semble légal puisque les jurés, on l’entend à 08:46, jurent uniquement de juger sincèrement cette affaire et de rendre un verdict juste avec l’aide de Dieu (je doute pourtant qu’il soit citoyen américain et résident fiscal du Comté de Clark, Nevada, ce qui le prive du droit d’être juré), mais pas de garder le secret des délibérations. Je doute que le procureur du Comté recourrait à un moyen illégal en présence d’une équipe de reporters. Mais je m’étonne qu’un entretien identique n’ait pas lieu avec les avocats de la défense, au nom de l’égalité des armes. 

L’épisode s’ouvre par une scène délicate : il faut informer le client, qui clame son innocence, d’une offre du procureur qui semble digne d’intérêt aux avocats (pourtant, c’est un simple right to argue, c’est-à-dire de plaider sur la peine). C’est un moment infiniment difficile à gérer car ils sont tenus d’informer leur client de cette offre et de donner leur avis dessus, mais cela fait douter le client de leur conviction de son innocence (dont je suis de fait assez vite convaincu du moins dans la première partie de l’épisode). 

Ah ,et pour les anglophiles, un point de vocabulaire : la citation en justice que remet l’enquêteur du procureur à 31:03 s’appelle un subpœna, ce qui réjouira Sub Lege Libertas, carc’est du latin (prononcé avec l’accent névadais, certes) : cela signifie sous peine de…. L’acte vous cite à comparaître sous peine de poursuites pour obstruction à la justice. 

La partie “chasse au témoin” est aussi assez hallucinante. Un petit côté cour de récré, où le procureur fait la nique à la défense en trouvant le premier son témoin. Sauf que c’est la vie d’un homme qui est en jeu. 

Les commentaires sont à vous.

par Sub lege libertas

Il y a peu l’actualité conduisait à s’interroger sur l’application de la loi pénale dans le temps, quand il s’agissait de réprimer les infractions sexuelles. Or voici que le sexe raidit à nouveau l’opinion : Frédéric Mitterrand avant d’être ministre et directeur de villégiature romaine avait une mauvaise vie confessée ou romancée qui lui faisait goûter de s’avilir dans des amours tarifiées en Thaïlande. Je ne sais si Satan l’habite, mais en guise d’exorcisme, certains le rêvent déjà en route pour les geôles de la République^[1]. Là encore revenons aux textes légaux avant de délirer sur ceux du romancier.

interlude

Rappelons au préalable que le procureur que je suis répugne à considérer que le récit livré à la publication par Frédéric Mitterrand de sa Mauvaise Vie soit un procès verbal de déclarations circonstanciées devant un enquêteur de police. L’auteur en question indiquait lui même lors de sa parution qu’il puisait sa source dans ses expériences et sa vie mais que pour autant, faisant oeuvre de littérature - ce dont je ne jugerai pas ici, le personnage de son livre était un être de fiction condensant aussi ses fantasmes et ses désirs dans le récit de leur assouvissement. Je ne peux rien pour ceux qui ne peuvent s’empêcher de croire que Sherlock Holmes vit réellement au 221 bis Baker Street et qui lui écrivent. Il est donc également inutile de préciser que Donatien Alphonse François marquis de Sade n’a pas réellement mis en oeuvre l’intégralité des pratiques sexuelles et autres déviances qu’il relate dans Les Cent Vingt Journées de Sodome, manuscrit de l’embastillé qui fantasmait la liberté jusqu’à la mort quand ses journées ne lui laissaient que l’enfermement, la plume et sa main.

fin de l’interlude

Je laisse de côté le roman de Frédéric Mitterrand et je construis donc un sujet d'étude. Faisons l’hypothèse d’un individu âgé de 62 ans, français de nationalité, qu’on prénommera Frédéric pour brouiller l’écoute, qui se rend en Thaïlande ; là-bas, contre rémunération, il a des relations sexuelles orales et anales avec deux garçons pubères, un prénommé Paitoon qui se fait appeler Moon^[2], âgé de 14 ans, et le second Boon-nam, alias Lucky^[3], âgé de 16 ans. À son retour de Patpong, notre Frédéric peut-il être poursuivi en France et pour quelles infractions ?

L’article 113-6 du Code pénal nous donne les pistes à suivre :

La loi pénale française est applicable à tout crime commis par un Français hors du territoire de la République.
Elle est applicable aux délits commis par des Français hors du territoire de la République si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis.

Le Frédéric de notre histoire a-t-il commis un crime ? Spontanément, le mékeskidi pense au viol. Il ne fait aucun doute que la fellation et la sodomie imposées constituent depuis 1980 dans notre droit un viol. Maître Eolas qui intervient au soutien des intérêts de Frédéric disconvient respectueusement en soulignant que s’agissant de relations tarifées, bref de prostitution, le client Frédéric n’a rien imposé, il a consommé. Comme Sub lege libertas rêve à voix haute (cela s’appelle requérir, je sais), il tient tout de même à introduire une distinction selon qu’on parle de Paitoon ou de Boon-nam, car le dernier a certes quinze ans révolus (il est, comme disent les mékeskidis, majeur sexuellement) mais l’autre non.

Paitoon n’a donc que 14 ans. Certes, il déclarera devant les policiers thaïlandais qu’il a fait le choix de se prostituer librement pour permettre à sa famille d’acquérir un motoculteur pour labourer ses rizières. Mais, il n’est pas impossible de penser que devant une cour d’assises française, on tente de soutenir qu’en deçà de quinze ans en France on ne peut consentir valablement à des relations sexuelles, que ce mineur ne “consent” à ces relations sexuelles tarifées qu’à raison de la contrainte morale qui s’exerce sur lui, isolé des siens dans son bordel, tenu par un système de dette etc.

Cependant, cette analyse reste hasardeuse, et Maître Eolas rappellera très justement que si le législateur en France a prévu une incrimination spéciale de délit pour un majeur auteur d’atteintes sexuelles sur mineur de quinze ans^[4] sans violences, ni menace, ni contrainte, ni surprise, c’est bien qu’il accepte l’idée qu’un mineur de quinze ans puisse consentir à des gestes sexuels, mais que cela reste interdit si le partenaire est majeur. Donc prudence... et la loi pénale est d’interprétation stricte. La Cour de cassation a d’ailleurs régulièrement rappelé que si le viol est aggravé par la circonstance que la victime est âgée de moins de quinze ans, le simple fait que la victime soit âgée de moins de quinze ans ne suffit pas à établir son défaut de consentement...

Le viol est donc une piste pénale trop hasardeuse pour chercher noise à Frédéric dans ses aventures thaïes. Nous aurait-on menti ? Le tourisme sexuel avec des mineurs rémunérés, disons tout de même âgés de plus de quinze ans, serait-il légal ? Avant de vous précipiter pour vomir ou réserver une place dans le prochain vol pour Bangkok, lisez avec moi l’article 225-12-1 du Code pénal :

Le fait de solliciter, d'accepter ou d'obtenir, en échange d'une rémunération ou d'une promesse de rémunération, des relations de nature sexuelle de la part d'un mineur qui se livre à la prostitution, y compris de façon occasionnelle, est puni de trois ans d'emprisonnement et 45000 euros d'amende.

Mieux l’article 225-12-2 du même Code pénal nous précise :

Les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euro d'amende (...) lorsque l'infraction est commise de façon habituelle ou à l'égard de plusieurs personnes (...)
Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende lorsqu'il s'agit d'un mineur de quinze ans.

Ceux qui se gaussent déjà en pivotant sur leur chaise parce qu’ils imaginent que je vais devoir leur réciter aussi le Code pénal thaïlandais vont être déçus ! Certes ils ont bien retenu que pour les délits commis par des Français hors du territoire de la République, la poursuite n’est possible en France que si la même incrimination existe dans la loi du pays où l’infraction est commise. Mais le sexe est un domaine d’exception. Et plutôt que de lire le thaï, je vous détaille l’article 225-12-3 du Code pénal :

Dans le cas où les délits prévus par les articles 225-12-1 et 225-12-2 sont commis à l'étranger par un Français ou par une personne résidant habituellement sur le territoire français, la loi française est applicable par dérogation au deuxième alinéa de l'article 113-6 (...)

Et voilà comment on évacue la nécessité de la double incrimination en français et en thaï dans le texte. Frédo maintenant ne sourit plus, il commence frénétiquement à effacer le récit de son séjour thaïlandais de la mémoire de son ordinateur.

Mais comme il lit avec attention le blog de son conseil, il l’appelle après avoir relu les billets de Sub lege libertas sur la prescription pour les infractions sexuelles. “Dites, Maître, pour reparler de mon séjour en Thaïlande... vous me dites que Sub lege libertas veut me poursuivre pour recours à la prostitution de mineur devant son Tribunal embrumé de province où j’ai le malheur d’habiter. Mais vous allez pouvoir disconvenir respectueusement. Car en fait, je ne reviens pas de Thaïlande depuis fin août, mais j’y suis allé il y a plus de trois ans. Et donc c’est prescrit non ?” Maître Eolas accablé, lui suggère alors de lire ici ce qui suit.

Les délits des articles 225-12-1 et 225-12-2 du Code pénal sont visés par l’article 706-47 du Code de procédure pénale. Et ... l’article 8 du Code de procédure pénale dit que pour les délits visés en 706-47 non encore prescrits le 10 mars 2004, la prescription de l’action publique ne commence à courir qu’à la majorité de la victime et le délai est de 10 ans... Frédo a mal au crâne. Il se dit qu’il va en Thaïlande depuis des années. Il n’est même pas soulagé d’apprendre que le délit de l’article 225-12-1 a été créé par la loi du 4 mars 2002 , que donc ses voyages antérieurs resteront impunis. On murmure à mon oreille que le romancier Frédéric M., interloqué par la fouille curieuse de son passé, fait vérifier la date de son dernier voyage thaïlandais.

Depuis le résultat du référendum irlandais, salué par Gascogne, un unique argument est répété en boucle par les adversaires de la construction européenne (que j’appelle nonistes sans rien y mettre péjoratif, j’accepte volontiers le titre de ouiste, et me refuse à voir quoi que ce soit de péjoratif quand certains d’entre eux me qualifient de oui-ouiste ou de ouistiti, je les sais trop susceptibles sur la question du nécessaire respect dans le débat public). 

Cet argument consiste à dire que ce referendum doit être regardé comme illégitime quel que soit son résultat (ou plutôt à cause de son résultat) car il y en avait déjà eu un premier il y a un an. Cela reviendrait à vouloir répéter la question jusqu’à ce que le peuple dise oui, ou alors, il n’y aurait qu’à en organiser un autre dans un an pour “faire la belle”, voire un tous les ans. C’est en fait à une violation de la démocratie et de la souveraineté irlandaise à laquelle on aurait assisté (vous verrez que ce dernier argument est contradictoire, en fait).

Il est vrai que face au triomphe du oui (participation en forte hausse, raz-de-marée en faveur du oui), la seule solution viable est de nier le résultat. C’est en quelque sorte la méthode Éric Besson appliquée au referendum : ce referendum n’existe pas, je nie votre victoire.

Apparemment frappé au coin du bon sens, cet argument ne résiste pas à l’examen. Bien que j’ai parfaitement conscience que cet argument ne prétend pas être juridique, je commencerai par examiner ce que dit le droit sur la question, car il a vocation à apporter quelque lumière, et puis c’est mon blog, on y parle droit. L’argument étant à la fois politique et moral, je finirai par répondre sur ce terrain-là.

Rassurez-vous, amis nonistes, depuis 5 ans qu’on se connaît, je ne prétends pas vous convaincre. Je sais que 5 ans après, vous continuez à véhiculer l’accusation que les traités européens visent à rétablir la peine de mort et permettre à la police de tirer sur la foule des manifestants. Je m’adresse uniquement à ceux qui pourraient se demander si votre argument n’est pas quelque peu fondé. Je ne voudrais pas qu’ils pensassent que la construction européenne soit entachée d’un péché originel.

Juridiquement, d’abord.

L’argument repose sur la prémisse que l’on aurait demandé aux Irlandais en 2008 “Êtes vous d’accord pour ratifier le Traité de Lisbonne ?” puis en 2009 : “Êtes-vous sûr que vous n’êtes pas d’accord, en fait ?”. L’erreur est facile à faire puisque c’est cette première formulation qui a été posée lors des référendums de 1992 et 2005 en France (en parlant de Maatricht et du TECE, bien sûr).

Mais ce ne fut absolument pas le cas en Irlande. 

Les Traités européens, allant toujours plus loin sur la voie fédéraliste, nécessitent chez la plupart des pays signataires une mise en conformité préalable de la Constitution pour permettre la ratification. C’est ainsi que la France s’est mise en conformité avec le Traité de Maastricht par la Loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992 (JO du 26 juin 1992), du Traité de Rome II dit Traité établissant une Constitution pour l’Europe par la Loi constitutionnelle n° 2005-204 du 1er mars 2005 (caduque à la suite du referendum du 29 mai 2005), et du Traité de Lisbonne par la Loi constitutionnelle n° 2008-103 du 4 février 2008. Toutes adoptées par la voie parlementaire, les referendum de 1992 et 2005 soumettant au vote la loi de ratification (il était tout à fait envisageable de soumettre au vote la loi constitutionnelle, puis laisser le parlement ratifier le traité).

La Constitution irlandaise prévoit (art. 46) que tout amendement à la Constitution doit être soumise à referendum. L’Irlande était donc obligée d’organiser cette consultation, non sur le texte du Traité, mais sur la révision de sa Constitution, préalable nécessaire à la ratification du Traité. 

C’est ainsi le 28e amendement à la Constitution qui a été soumis à referendum (deux fois, puisqu’un amendement ne prend définitivement son numéro qu’une fois adopté). Ce qui bat déjà en brèche l’argument du deuxième vote contraire à la souveraineté du peuple irlandais. S’il est une expression incontestable de la souveraineté d’un peuple, c’est celui de modifier sa Constitution. 

De plus, la lecture des deux propositions d’Amendement constitutionnel montre que ce n’est pas le même texte qui a été soumis à referendum. Jugez vous-même : lien vers la proposition de 2008, lien vers la proposition de 2009 (pdf). Peu importe, m’objecteront des voix nonistes, puisque c’est bien le même Traité qui était en jeu. Je n’en disconviens pas. Mais que l’on cesse de dire que c’est la même question qui a été posée deux fois, c’est totalement inexact. Les anglophones pourront constater que les textes sont fort différents, et que l’on est passé d’un texte purement technique et abscons en 2008 à un texte plus clair en 2009, la Constitution prenant le soin d’expliciter les transferts de souveraineté et les points sur lesquels l’État reste libre de déléguer ou non ses compétences, et ajoutant des prises de positions sur le sens de l’engagement européen du pays (nouvel article 29.4.4). Belle leçon de pédagogie politique, à méditer chez nous, soit dit en passant. 

Autre argument : “et on refait un referendum l’année prochaine ?” C’est possible, mais c’est aux Irlandais de décider, et ce serait une toute autre question qu’il faudrait poser. Il faut garder à l’esprit qu’un Traité, qu’il soit européen ou que ce soit la Charte de l’ONU ou les Conventions de Genève est un contrat. Un contrat entre États souverains, mais essentiellement un contrat. La qualité des parties contractantes, qu’on désigne toujours en langage diplomatique comme Hautes Parties Contractantes même si personne n’a jamais vu de basse partie contracter (le premier qui fait un jeu de mot graveleux en commentaires a un gage) suppose des dérogations au droit commun des contrats, que les étudiants en droit découvrent avec émerveillement en cours de droit international public. Mais le point commun est qu’un contrat se forme par la rencontre d’une offre et d’un consentement. Tant que le contractant n’a pas dit oui, pas de contrat. À la seconde où il a dit oui, il est lié par le contrat, la situation n’est plus la même. On peut dire mille fois non à un contrat, on peut dire une fois non à mille contrats, mais on ne peut dire mille fois oui à un contrat, même si on peut dire une fois oui à mille contrats. C’est clair ?

Prenons un exemple tiré du droit des contrats. Vous achetez un ordinateur PC neuf. Quand vous l’allumez, la première chose qu’on va vous demander est si vous acceptez les conditions contractuelles d’utilisation du système d’exploitation. Si vous refusez, votre ordinateur ne marchera pas. Mais vous aurez la satisfaction d’être libre face à votre écran noir. Si le lendemain, vous rallumez votre ordinateur, il vous posera la même question. Ne vous fâchez pas contre cette atteinte à votre souveraineté. Vous pouvez toujours cliquer non et contempler avec émotion votre écran noir. Le jour où vous cliquerez oui, le système d’exploitation s’installera et votre ordinateur fonctionnera. Mais vous constaterez qu’il ne vous demandera plus à chaque allumage si vous acceptez les conditions contractuelles. Inutile : vous les avez acceptées et êtes lié par elles. 

Par contre, supposons qu’un jour, le programme connaisse un tel changement que les conditions contractuelles en sont modifiées (c’est le cas lors de la mise à jour d’un service pack, par exemple). Vous devrez accepter cette modification pour l’installation du service pack, sinon, rien ne se fera. 

Loin de moi l’idée de dire que l’UE s’apparente à Windows (de fait, le pragmatisme, l’esprit communautaire, et la nécessité d’être soi même technicien pour comprendre comment ça marche sans jamais y arriver tout à fait l’apparente plutôt à Linux). Et pour ceux qui pourraient m’objecter que refuser d’installer un service pack n’a jamais empêché de continuer à utiliser son ordinateur comme si de rien n’était, je précise qu’il y a une différence essentielle : le contrat de mon exemple est un contrat bilatéral, liant l’utilisateur à l’éditeur du logiciel. Un traité européen, c’est un contrat à 27 parties, et il faut 27 oui pour que tout changement entre en vigueur. Un peu comme si même après avoir cliqué oui, il fallait que votre voisin du dessus accepte lui aussi le service pack pour qu’il s’installe sur votre ordinateur. Il n’est pas possible d’appliquer Lisbonne à 26 et laisser l’Irlande appliquer le traité de Nice puisque le nombre de commissaires, de députés et les règles de prise de décision collectives ne sont pas les mêmes. 

Donc un referendum l’an prochain ne viserait pas à savoir s’il faut ratifier Lisbonne : cela revient à demander s’il faut promulguer à nouveau une loi en vigueur. Il poserait uniquement la question du retrait de l’Irlande de l’Union Européenne, mais ne saurait abroger le traité de Lisbonne à l’égard des 27 ou même de la seule Irlande. Si on me demande mon avis, je n’ai aucune objection. Les résultats de vendredi dernier me laissent serein sur la réponse qui serait apportée. 

Voilà pour la partie juridique.

Politiquement et moralement, maintenant. 

Je laisse de côté le fait que, comme en France en 2005, les débats n’ont pas porté sur le sens des réformes proposées dans le Traité dont la ratification était ainsi rendue possible mais entre autres sur la crise, l’avortement, la neutralité et le mariage homosexuel (pour avoir suivi la campagne dans la presse irlandaise, je vous assure que le nouveau système de majorité qualifiée, un point pourtant essentiel du traité de Lisbonne, n’a jamais été abordé dans le débat public). C’est le travers de ce genre de referendum sur des textes techniques. 

Je laisse également de côté le fait qu’il y a eu des précédents qui à l’époque n’ont pas provoqué tant d’indignation vertueuse : le Danemark a revoté sur Maastricht le 18 mai 1993 (oui à 56,7%, participation 86,5%) après un rejet le 2 juin 1992 (non à 50,7%, participation 83,1%) et, déjà, l’Irlande avait rejeté Nice le 7 juin 2001 (53,87% de non, participation 34,79%) avant de l’approuver le 19 octobre 2002 (oui à 62,89%, participation 49,47%). 

Il s’agit simplement de se demander ce qui interdirait à un peuple de s’exprimer à nouveau conformément à sa Constitution ; pourquoi quand il donne une réponse, il lui serait interdit de s’exprimer à nouveau sur la question, et tout changement d’avis forcément illégitime, au nom de la démocratie, ce qui serait pour le moins paradoxal.

C’est là que je vais expliquer pourquoi invoquer simultanément la démocratie et la souveraineté est contradictoire. Cette confrontation est actuellement au cœur du débat européen. 

À ce jour, tous les pays européens sauf l’Irlande ont ratifié le Traité¹. Un pays de 6 millions d’habitants bloque un processus approuvé par un ensemble de 500 millions². On ne peut qualifier cette situation de démocratique : la démocratie n’est pas la dictature de la majorité, mais c’est encore moins celle de la minorité. Par contre, elle respecte la souveraineté des peuples : rien en se fait si tout le monde n’est pas d’accord. Lisbonne vise à basculer dans un fonctionnement où la majorité qualifiée au Conseil devient la règle, majorité qualifiée qui est fixée non plus en nombres de voix par État (ce qui devait être négocié à chaque Traité) mais par une règle proportionnelle s’adaptant automatiquement en cas d’élargissement (double majorité d’au moins 55% des États membres, représentant 65% des citoyens). Imposer à un État une décision prise à la majorité, c’est démocratique, mais c’est contraire à sa souveraineté. Mais invoquer les deux simultanément est contradictoire. Ajoutons qu’une procédure de révision des traités est institué pour simplifier et alléger.

— Le peuple ne sera plus consulté ?

Si. C’est la négociation des changements qui est simplifiée mais chaque État membre restant souverain, ces changements devront être approuvés par eux selon leurs règles internes. Mais les révisions des constitutions des États membres seront plus rares, Lisbonne ayant nécessité une mise en conformité durable, et seule une telle révision imposant un referendum en Irlande. 

— Nous sommes donc pieds et poings liés face à l’Europe dominatrice ?

Non, il y a des clubs spécialisés pour ça. L’article 50 du futur TUE tel que modifié par Lisbonne prévoit également une procédure de retrait d’un État de l’Union. Elle est extrêmement simple puisqu’elle est mise en route par la notification de sa décision par l’État concerné au Conseil Européen, décision qui doit être prise conformément à ses règles constitutionnelles internes (en France, cela supposerait une révision de la Constitution). Un bon argument pour les nonistes d’être favorables à Lisbonne, soit dit en passant. 

— Pourquoi n’a-t-on pas fait un referendum le même jour dans toute l’Europe pour approuver Lisbonne ?

Ça aurait eu de la gueule, mais cela posait un problème. La Constitution allemande ne permet pas le referendum. Un précédent démocratique malheureux. Je crois que la Constitution belge non plus. De plus, quid si tous les pays votaient oui sauf Malte ? Au nom de la démocratie, les 400.000 maltais l’emportent sur les 500.000.000 d’européens ? 

Les nonistes ont en effet un avantage décisif : il leur suffit d’un non pour l’emporter, quand il faut 27 oui aux ouistes. Je comprends leur goût pour la situation actuelle, et leur regret qu’elle prenne fin ; je leur demande juste de cesser d’appeler cet avantage démocratie. 

Par Gascogne

Pas trop mon style de parler politique (au moins directement, vous aurez nécessairement compris pour qui je ne peux pas voter en matière présidentielle).

Je ne m’affiche pas trop europhile généralement (alors que je le suis complètement, allez comprendre…mon égo est tellement développé qu’il n’ose pas toujours s’exprimer, n’étant pas à un paradoxe près…).

Juste quelques lignes tardives.

Les grognons auront déjà compris que ce blog était atrocement europhile, eurobaba, eurocequilsvoudront…

Et aujourd’hui, l’Irlande a dit oui à plus de 67 %. Ce qui démontre que le peuple comprend, quand on lui explique qu’il n’y a aucune menace cachée.

Alors un grand sourire europhile, et que les amis europhobes ne m’en veuillent pas. Il leur reste encore la République Tchèque et la Pologne pour déjeuner à leur table.

Bonne nuit, les petits…