Journal d'un avocat

1. Le samedi 17 mai 2008 à 14:56 par Saint-Patrick

Mon vieux prof de strat' jurait que garantir dans le texte l'indépendance du CE était inutile car l'"aura" de ce dernier constituait une protection suffisante... Quand au commissaire du Gouvernement, il concédait à peine qu'on en change le nom.

(Je constate que la note cinglante que j'ai obtenue dans cette matière n'est que la preuve de ses convictions antédiluviennes.)

Le huron européen a enfin fait entendre sa voix. Cet amendement changera-t-il vraiment la donne ou connaîtra-t-il le même sort que les propositions que la CEP d'Outreau ?

2. Le samedi 17 mai 2008 à 15:00 par erasoft

En l'occurence, l'amendement en question (n°62) est le suivant :

<blockquote>« III. – Dans le cinquième alinéa de l’article 34 de la Constitution, après les mots : « l’amnistie ; », sont insérés les mots : « la répartition des contentieux entre les ordres juridictionnels, sous réserve de l’article 66 ; ».</blockquote>

Fort heureusement, les commissions, c'est encore du Parlement, donc immunité, donc pas de saisine de l'académie Busiris... Parce que là, y a quand même du lourd.

Les magistrats judiciaires sont tout autant fonctionnaires que les juges administratifs, c'est pas là qu'est le problème (si on voudrait qu'ils ne soient pas des fonctionnaires, on recourait assez vite à la méthode des épices, qui a fait ses preuves en matière d'indépendance). S'agissant du Conseil d'Etat, cette indépendance est de rang constitutionnel (C. const., 22 juillet 1980).

La double compétence (conseil/jugement) du Conseil d'Etat pose effectivement problème, mais plus au niveau de la Cour européenne, que dans la réalité, puisque un membre du Conseil d'Etat qui a conseillé le gouvernement sur un texte ne peut être juge dans une affaire portant sur ce texte... et l'ambiance est plutôt à une plus grande distinction entre formations administratives (qui conseillent) et section du contentieux (qui, elle, juge).

Le comm. du G, c'est plus un problème de psychologie qu'autre chose ; et maintenant, les avocats des parties peuvent présenter des observations écrites après l'intervention du CdG, c'est donc elles qui ont le dernier mot.

"La fonction juridictionnelle n'a pas à être consacrée par la Constitution". Cf C. const, 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence :

<blockquote>Considérant que les dispositions des articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor An III qui ont posé dans sa généralité le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n'ont pas en elles-mêmes valeur constitutionnelle ; que, néanmoins, conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" celui selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ;</blockquote>

Pas besoin d'une réforme, on a déjà une réserve constitutionnelle de la jurisprudence constitutionnelle du Conseil d'Etat.

Sinon, sur l'amendement lui-même, il n'y a rien de nouveau, puisque dans la précédente décision "Conseil de la concurrence", le Conseil constitutionnel considérait "qu'il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé".

Mais je crois que je perds mon temps...

3. Le samedi 17 mai 2008 à 15:04 par Kerri

il me semble que ça ressemble à une attaque gratuite contre la justice administrative, qui ne propose pas grand chose.
Pourquoi ne pas proposer de créer un statut autonome pour les magistrats administratifs, à l'instar de celui existant pour les magistrats judiciaires.

Quant à l'argument sur les associations de défense de l'environnement, de M.Mamère, je le trouve très limite pour un avocat. Si ces associations n'ont pas soulevées de moyens valables, normal qu'elles aient perdues.

Sinon diviser le C.E en deux institutions (ou établir plus de "barrières" entre le conseil et le contentieux), pourquoi pas, mais je ne suis pas sur que ce soit nécessaire de l'inscrire dans la constitution, ni même que la justice marchera mieux de ce seul fait.
J'ai surtout l'impression que notre législateur reprend la "théorie des apparences" de la CEDH, en la poussant encore plus loin.

Eolas:
Cliquez les liens dont j'ai assorti chaque mot de la déclaration de maître Mamère. Vous y verrez à chaque fois une décision du CE donnant raison à une association de protection de l'environnement. Ça fait 20 ans que le CE annule les arrêtés fixant les dates de la chasse en violation des directives européennes visant à protéger la faune. Sortir une ânerie pareille en fac de droit, c'est le redoublement assuré. En en sciences éco, encore.

4. Le samedi 17 mai 2008 à 15:12 par François GILBERT

Il est terrifiant de lire un tel amas de sottises juridiques provenant de la bouche de deux confrères. Ce ne sont pas des simples raccourcis tendancieux, mais des pures inepties.

Eolas:
Ma préférée est celle de Mamère. Elle est forte, celle-là. C'est là qu'on distingue l'écologiste des caméras et celui de terrain.

5. Le samedi 17 mai 2008 à 15:33 par Triskael

Heu... Je suis désolé, mais je comprends pas très bien le problème avec le CE et le commissaire du gouvernement... J'ai pourtant lu l'article deux fois.

Quelqu'un pourrait m'expliquer ? :)

Merci bien.

6. Le samedi 17 mai 2008 à 15:40 par ostad

Me Eolas, si ce n'est pas de l'intuition...
aucun parlementaire n'a défendu la justice administrative et son indépendance: cela ne m'étonne guère, nous sommes les gêneurs des élus et autres autorités publiques, on pouvait difficilement attendre des fleurs de parlementaires dont certains sont des élus locaux ou des fonctionnaires ayant eu à faire avec la juridiction administrative!
en même temps, à force de jouer à "pour vivre bien vivons caché " le conseil d'Etat est pris à son propre jeu: par exemple, savez vous Me Eolas, que depuis des années, les syndicats réclament du gestionnaire qu'est le CE un véritable statut de magistrat au sens de l'article 34 de la C58, or, en retour le CE nous a opposé des refus catégoriques en interne ou par sa jurisprudence pour des raisons en apparence de logique"historique" mais en réalité dans sa logique d'intérêt (conserver sa double fonction) , mais que tout récemment à l'occasion de réformes qu'il a engagé, le CE s'est enfin résolu à conférer un vrai statut de magistrat dans le code de justice administrative; sauf que c'est encore un statut a minima, puisque les deux syndicats demandaient également le statut d'apparence (serment et robe), sans même évoquer les garanties disciplinaires. Et bien, le CE en ayant autant freiné ces réformes inéluctables se prend en retour ce camouflet du pouvoir constituant secondaire qui met en cause sa fonction juridictionnelle voire l'ordre juridictionnel!
Pour nous les laborieux des ta et caa, nous sommes perdants sur les deux tableaux, quelle gratitude du pouvoir parlementaire au juge qui contrôle l'exécutif et toutes ses déclinaisons...
Enfin, le raccourci qu'opère Montebourg entre les notions de magistrat, fonctionnaire et indépendance est indigne de quelqu'un qui se prétend juriste et connaisseur des institutions.
Me Eolas, je regrette qu'un de vos confrères (voire plus dans la commission des lois) se prête à ce type de procès en sorcellerie sur notre indépendance. Puissiez vous faire un billet sur ce qu'est l'indépendance du juge, qui ne se résume pas à des règles statutaires.
C'est un jour bien sombre.

7. Le samedi 17 mai 2008 à 15:47 par erasoft

Pour rebondir sur le commentaire de ostad, le grand atout du Conseil d'Etat, c'est son esprit de corps. Je découvre aussi que c'est également sa plus grande faiblesse : depuis combien de temps est-il nécessaire que le Conseil d'Etat consente à être réformé par le législateur ? On n'a pas demandé aux malades leur avis s'agissant du non-remboursement de certaines prestations sociales.

J'entends bien que c'est toujours meilleur que tout le monde soit d'accord ; mais à force de défendre "l'histoire", on se prend de méchants retours de flamme.

8. Le samedi 17 mai 2008 à 16:08 par Bobby

Je suspecte un fusil à tirer dans les coins ici : dévaloriser les juges administratifs pour créer un seul juge de la situation des étrangers en France. Je me demande si le but n'est pas de fusionner les contentieux relevant des deux ordres de juridiction concernant l'immigation, avec tant qu'à faire, pour "simplifier", soyons un peu pessimiste, un juge unique (style TI), statuant dans l'urgence, et en dernier ressort (avec pour seul recours en recours en cassation très coûteux...)

9. Le samedi 17 mai 2008 à 16:25 par Luc

Eoias a sans doute, une fois de plus, entièrement raison. Mais peut-on pour autant lui pardonner d'agir par ruse pour nous infliger une chanson interprétée par Claude François ? Je ne sais pas ce qui me retient de le poursuivre pour traitement inhumain et dégradant...

10. Le samedi 17 mai 2008 à 16:27 par Luc

Que le maître des lieux me pardonne d'avoir écorché son pseudo dans le commentaire précédent. C'est pure distraction et non vengeance.

11. Le samedi 17 mai 2008 à 16:38 par Sable de la Terre

Si mes souvenirs sont bons, il me semble que dans l'arrêt Martinie de la CEDH vient mettre de l'ordre dans ce serpent de mer de commissaire du gouvernement... Afin de respecter le 6.1 de la CEDH, le justiciable peut exiger que le commissaire du gouvernement ne siège pas au délibéré... En plus d'avoir la possbilité pour l'avocat de demander dans quel sens iront les conclusions de ce dernier, et d'écrire une note en délibéré après les avoir entendues. Je sais, la plupart du temps, elle finit à la poubelle, mais c'est pour le principe.

12. Le samedi 17 mai 2008 à 17:18 par Gorille

Un vrai bon sujet juridique : www.lemonde.fr/societe/ar...

13. Le samedi 17 mai 2008 à 17:23 par jean philippe

Arnaud de Montebourg n'a pas tort, sur le plan théorique. On peut à première vu s'inquiéter du statut des magistrats de l'ordre admnistratif, mais quand on regarde le fonctionnement, il n'y aucune raison de remettre en cause l'indépendance des juges administratifs ! En pratique, je n'ai jamais entendu d'avocat publiciste remettre en cause l'indépendance des conseillers de TA, CAA ou CE ! La justice administrative fonctionne plutôt bien, quelques modifications sont à envisager pour rassurer les citoyens (théorie de l'apparence oblige). Mais, par pitié, ne tirons pas sur une institution qui marche !

Eolas:
Je suis tout à fait d'accord. Le reproche que j'entends le plus souvent adressé au juge administratif, et je l'approuve, est son estimation dérisoire du préjudice, surtout corporel, en matière de responsabilité administrative. Mais son indépendance ne m'a jamais paru sujette à caution.
PS : Arnaud Montebourg tout court. Il a horreur qu'on l'affuble d'une particule.

14. Le samedi 17 mai 2008 à 17:24 par Raph

La CEDH aime également la "théorie de l'apparence", et le rappelle dans ses arrêts Kress c/ France et Martinie c/ France...
Il est également vrai qu'une grande majorité de (jeunes) conseillers de TA et de CAA sont favorable au port de la robe, ; ce qui n'est pas possible tant que le CE conseille le gouvernement.

15. Le samedi 17 mai 2008 à 17:46 par pepe

concernant montebourg, peut-être un embryon d'explication...

"Origines et formation
Arnaud Montebourg (...) . C'est à Paris I - Panthéon-Sorbonne qu'il valide sa licence de droit avant d'entrer à l'Institut d'études politiques de Paris (Sciences Po). Il y ressort diplômé mais échoue au concours d'entrée à l'ENA, à cause d'un 3, éliminatoire à l'épreuve de droit de l'ENA." (www.politique.net/2007101...

je ne doute pas de la difficulté de l'épreuve de droit de l'ENA, mais ça m'a tout de même fait sourire au sortir de la lecture de votre billet...

16. Le samedi 17 mai 2008 à 17:47 par Fresh

Il ne restera plus qu'à énumérer le nombre d'amendements soutenus par des associations de défense de l'environnement votés par le Sénat depuis 25 ans et nous aurons fait un grand progrès dans l'analyse du fonctionnement réel de nos institutions.

17. Le samedi 17 mai 2008 à 18:03 par AFP

mal aimée et pas assez indépendante, il faut dire que le passif est lourd... :

www.topchretien.com/topin...

www.letelegramme.com/grat...

www.lemonde.fr/opinions/a...

tempsreel.nouvelobs.com/a...

allons supprimons cette justice qui empêche les puissants du monde politico-administratif de bien gouverner!

18. Le samedi 17 mai 2008 à 19:11 par Laurent

Les français vont-ils prendre exemple sur le pays dans lequel j'exercerai peut-être (après mes partiels dont le dernier est mercredi, croisons les doigts) ... Le Luxembourg?

Tout ça me rappelle les controverses après l'arrêt "Procola", le Luxembourg a purement et simplement supprimé la section contentieux et les français (que j'ai pu lire) se sont indignés de cette décision "complètement disproportionnée".

Ils insistaient principalement sur le fait que les seules exigences de la CEDH étaient que les juges ayant connu en tant que conseillers soient minoritaires en cas de retour de l'affaire au contentieux.

Citant à juste titre l'exemple Néerlandais pour lequel cela n'avait posé aucun problème...

Si le Luxembourg a la possibilité d'invoquer le faible nombre de conseillers*, il en est autrement de la France... Beaucoup de recours devant la CEDH mais combien de condamnation?

Quant au commissaire du gouvernement, comme avoué par les intéressés, il ne représente pas le gouvernement... Changeons son nom et laissons s'exprimer en début d'instance nous tiendrons là une nouvelle réforme révolutionnaire!

Mais moins que si nous engageons la polémique sur le caractère "magistrats ou fonctionnaires?" des... magistrats des deux ordres non?

Comme quoi tout change... je retiendrais que le Luxembourg devient un modèle pour la France, ça m'amuse beaucoup! Merci Maïtre Mamère pour ce grand moment de l'histoire Luxembourgeoise.

*Rappelons que le Luxembourg est un pays de la taille d'un département français.

19. Le samedi 17 mai 2008 à 19:41 par Maitre Yogi

Suite à la réponse d'Eolas au commentaire 4 : "C'est là qu'on distingue l'écologiste des caméras et celui de terrain."

On les distingue d'autant mieux en visionnant cette vidéo tirée de la web TV de Karl Zero (1m20s) :

tinyurl.com/4u3rfp

A l'heure qu'il est, on n'a toujours pas retrouvé son vélo (à mon avis pas besoin de chercher très loin : il doit être sous la poussière dans son garage en attendant l'été).

Même José Bové ne sait pas où il est (1m02s) :

tinyurl.com/4q9zxf

Eolas:
J'interviens au secours de mon confrère amateur de pédales : je vous confirme qu'il lui arrive de circuler à vélo dans Paris puisque je l'ai déjà croisé sur son destrier. Une fois, rue de Rivoli, j'ai même manqué l'envoyer rouler dans le caniveau quand il m'a coupé ma trajectoire, mais je l'ai évité avant d'avoir eu le temps de le reconnaître. Je ne puis attester de sa fréquence, mais atteste de la réalité de sa pratique urbaine.

20. Le samedi 17 mai 2008 à 20:04 par Fabrice

Je ne suis pas du tout du serail, je veux bien reconnaitre le vieil adage selon lequel le CE rend des arrets, etc... Mais je me suis toujours demande la raison particuliere pour laquelle les juridictions administratives existaient, pourquoi on etait soumis a un droit different quand l'autre plaignant est l'Etat ou une collectivite locale, pourquoi la procedure etait differente (enfin pas tellement pourquoi, mais plutot qu'est-ce qui justifie cet etat de fait ou de droit).
Par exemple, pourquoi un regime de responsabilite et des baremes differents selon que le responsable est un agent de l'Etat, ou une personne privee?

Je suis pour une fusion des juridictions a tous leurs niveaux, et pourquoi pas un CE+Cass+CC, comme ca se pratique dans aux Etats-Unis?

Eolas:
Vous aurez la réponse au pourquoi dans le lien que je donne dans mon article (sinon cherchez "le grand divorce de 1790" sur google, j'ai la flemme de faire un lien. La différence de procédure s'explique aussi par le fait que le défendeur est toujours une entité publique dont uen décision est attaquée. Il n'y a donc aucun problème d'identification de celle-ci, ni de domiciliation, ni de solvabilité, ni de compétence. On peut donc employer une procédure simplifiée qui se fait exclusivement par courrier.

21. Le samedi 17 mai 2008 à 21:16 par Sable de la Terre

A Fabrice: La réponse est contenue dans la question. Parce que nous sommes en France, et pas aux Etats-Unis. Eolas a pondu un excellent billet là dessus, la séparation des juridictions judiciaires et administratives datent de la révolution française. Mais l'opposition entre le modèle "romano-germanique" avec deux ordres et le modèle anglo-saxon de la common law est désormais caricaturale. La séparation entre les deux ordres est souples (ils s'empruntent allègrement des principes, se copient et se consultent), tandis que la common law absolue n'existe pas, il y à des "administrative courts" au sein des cours anglaises.

Eolas:
J'ajoute que cette séparation est typiquement française : l'Espagne, pays de droit romain écrit comme nous, ne connaît pas cetet dualité, les tribunaux administratifs étant des chambres spécialisées du tribunal de grande instance local (juzgado de lo contencioso administrativo).

22. Le samedi 17 mai 2008 à 21:44 par Abeille

Que deux parlementaires puissent affirmer autant d'âneries est tout simpement consternant.

Je suis conseiller de tribunal administratif et commissaire du gouvernement. Personne n'est jamais venu me "conseiller" sur le sens des décisions à rendre, y compris quand je conclus à la condamnation de l'Etat à payer quelques dizaines de millions d'euros ou que j'annule l'obligation de quitter le territoire français d'un étranger en situation irrégulière. Mettre en cause notre indépendance est tout simplement insultant.

Le politiquement correct, c'est d'affirmer que la justice administrative ne marche pas. C'est vrai, elle n'est pas assez rapide. Encore que le délai d'un an pour juger fixé par le Conseil d'Etat comme objectif est en passe d'être atteint dans plusieurs TA. Mais globalement la justice administrative marche bien.

Seulement, personne n'ose dire qu'il faut un minimum de temps pour instruire un dossier. Ce n'est pas en deux mois que l'on peut juger si une infection nosocomiale est imputable ou non à une opération chirurgicale

Eolas:
Ajoutons que dans le cotnentieux administratif que je pratique, celui des étrangers, ce qui cause la longueur du traitement des dossiers est la passivité des préfectures qui pour certaines (je ne citerai pas Bobigny par pudeur) ne produisent JAMAIS de mémoire dans les contentieux de droit commun (refus de titre sans OQTF). Deux ans à attendre un mémoire qui ne vient pas avant d'annuler, enfin, le refus totalement illégal. En une heure au TA de Cergy, j'ai vu ainsi plus de 3500 euros de l'argent du contribuable partir en frais d'avocat pour des décisions illégales qu'il aurait suffit de régulariser trois jours avant l'audience pour bénéficier d'un non lieu à statuer.

23. Le samedi 17 mai 2008 à 22:13 par Louis

"les fonctions du commissaire du gouvernement, qui ne représente pas le Gouvernement mais s’exprime devant les juridictions en dernier sans qu’il soit possible de lui répondre, sont révélatrices de l’anomalie que constitue aujourd’hui le fonctionnement de la justice administrative française."

Anomalie? Pourquoi pas malformation... Et l'avocat général de la CJCE? UNe anomalie lui aussi? Et le Conseil d'Etat Luxembourgeois? Décidément que d'erreur dans ce monde judiciaire... Et si finalement c'était efficace? A non j'oubliais... l'anomalie.

Sur la question de la jurisprudence "aléatoire" du Conseil Constitutionnel (qui n'a pas changé depuis 1987 et la décision "conseil de la concurrence", s'il me semble, pour la juridiction administrative) je doute que la constance soit du coté du législateur.

24. Le samedi 17 mai 2008 à 22:33 par FB

L'absence de culture juridique du personnel politique en France était déjà connue (nous en avons des exemples récents). Mais l'absence de culture juridique de certains avocats est pour le moins déconcertante. L'anomalie est là, beaucoup plus qu'au Conseil d'Etat ou dans les TA/CAA. Le décret du 6 mars dernier en formalise les dernières évolutions.

Pour autant, on annonce une loi sur le statut des membres des juridictions administratives et un autre décret modifiant « le titre du commissaire du gouvernement (qui n'est pas encore arrêté), la possibilité de reprendre la parole après le commissaire du gouvernement, l'oralité de la procédure (l'expérience du référé a été à cet égard très fructueuse) » (B. Stirn, entretien à la RFDA, 2008, p. 217).

Eolas:
Quelqu'un connaît le futur nom du CG ?

25. Le samedi 17 mai 2008 à 22:35 par bayonne

@21
voila le probleme est là, une infection nosocomial ne s'attrape pas a la piscine ni en travaillant dans un bureau, elle s'attrape a l'hopital.

si vous vous posez la question de savoir si cela est imputable a une chirurgie, je vous invite a lire :

en.wikipedia.org/wiki/Nos...

Eolas:
Attraper une infection nosocomiale à l'hôpital ne veut pas dire qu'on l'a attrappée au cours d'un acte de chirurgie.

26. Le samedi 17 mai 2008 à 22:41 par Lucas Clermont

@ Abeille

Les ouvriers ne sont pas moins consciencieux que les magistrats et pourtant il y a des pointeuses dans les usines pour vérifier qu'ils effectuent leur temps de travail. Arnaud Montebourg ne prétend pas que les magistrats administratifs ne sont pas indépendants mais que de par leur statut de fonctionnaire il y a «un défaut d'indépendance». Est-ce que ce statut en lui-même, par la récompense possible ou au contraire par des tracas permet d'influencer une décision de qui serait bien disposé à l'égard de sa hiérarchie ? Si oui, Montebourg a raison de pointer le problème.

27. Le samedi 17 mai 2008 à 22:55 par Pingolin

"Ce n'est pas en deux mois que l'on peut juger si une infection nosocomiale est imputable ou non à une opération chirurgicale"

Je n'y connais pas grand chose en justice administrative (ni même en médecine) et c'est pourquoi j'aimerai qu'on m'explique pourquoi ça doit forcément prendre plus de 2 mois (voire plus d'un an)?

J'imagine que ça a un rapport avec le nombre de dossiers traités en parallèle, etc. Mais si les tribunaux avaient plus de moyens (je sais, "avec des si..."), faudrait-il toujours autant de temps pour instruire un dossier ?

Eolas:
Il y faut une expertise médicale : désignation du médecin expert, remise à icelui du dossier médical, consultation du dossier médical par icelui, organisation de la réunion d'expertise, rédaction du rapport, rédaction des observations par les parties et éventuellement contre-expertise.

28. Le samedi 17 mai 2008 à 23:02 par Laurent

@23 :

La procédure devant les juridictions administratives deviendraient donc totalement orale? Parce que dans le cadre d'une procédure écrite, le fait que le défendeur ne s'exprime pas en dernier ne me semble pas si choquant, d'autant que le commissaire du gouvernement n'est pas un procureur... Mais je ne suis pas certain d'avoir compris votre commentaire (mes yeux et mon cerveau doivent être un peu fatigués...)

@24 :

Je pense que le commentaire 21 ne portait pas sur le fait de savoir si une infection nosocomiale était une infection contractée à l'hôpital ou non, mais plutôt "est-ce une infection nosocomiale ou pas?" La problématique est très différente et le lien de causalité n'est pas si évident à démontrer que ça...

Je crois me souvenir que la définition impliquait de déclarer l'infection dans les 48H, et que le lien devait être assez clair... Si j'imagine qu'une infection aux Staphylocoques dorés est assez aisément identifiable et rapide (la plus courante me semble-t'il donc la première recherchée), toutes les pathologies ne sont peut-être pas aussi "simple"...

29. Le samedi 17 mai 2008 à 23:12 par Mani

@Lucas Clermont : j'admire toujours votre style, calme et précis.

Sinon, le "demeuré avocat" que je suis aussi n'arrive à pas partager le frétillement indigne de notre talentueux aubergiste au sujet du rôle et des prérogatives du commissaire du gouvernement.

Il ne s'agit pas de savoir si untel est respectueux des principes fondamentaux d'une justice équitable, pour être franc et vulgaire tout en même temps, je m'en fous complètement qu'abeille puisse regarder sa reine dans les yeux sans rougir : la question est posée de savoir si une procédure qui permet à un magistrat d'intervenir dans le débat sans que les parties ne puissent lui répondre respecte le principe du contradictoire.

Si son existence est explicable par l'histoire, le commissaire du gouvernement est aujourd'hui devenu un intrus.

30. Le samedi 17 mai 2008 à 23:13 par Cacambo

Sur la forme, je partage largement les critiques déjà exprimées. Mais sur le fond ? L'amendement proposé ne me semble pas scandaleux... La distinction entre les ordres de juridiction est certainement quelque chose de fascinant pour les juristes divers (et, sans en faire une attaque à l'encontre du maître de ces lieux, une source d'activité pour les avocats, néanmoins fort insuffisante je l'admets). Mais le justiciable ? Est-il vraiment légitime de lui faire subir les incertitudes de la jurisprudence du tribunal des conflits du reste parfois imparfaitement appliquée par les juridictions notamment de l'ordre judiciaire ? J'ai eu l'occasion de donner un exemple des difficultés ainsi engendrées (cacambo.over-blog.net/art... et pour ma part je ne puis que souhaiter que le législateur puisse effectivement clarifier sans risque constitutionnel les compétences respectives des deux ordres de juridiction, non en vue d'assurer la suprématie de l'un des deux ordres sur l'autre mais en vue de simplifier concrètement la vie de l'usager du service public de la justice.
Il reste que je suis sans illusion, le débat sur ce point sera une fois de plus escamoté au seul profit des questions corporatistes (l'OPA souhaitée par les "judiciaires" sur le Conseil d'Etat et le conservatisme absolu de ce dernier sur tous ces sujets - comme sur bien d'autres).

Eolas:
Si une loi donne compétence à tel ou tel juge pour connaître de tel contentieux, nul juge n'aura l'idée d'aller contre. J'encourage d'ailleurs le législateur à ne pas hésiter à le préciser ce qui évitera au juge de se poser la question . Il est des disciplines où la compétence est partagée (le droit fiscal par exemple : ISF et droits d'enregistrement — successions, donations, ventes immobilières— au judiciaire, IRPP, IS et TVA au stratif'). Mais ce problème de compétence ne serait que secondaire si le tribunal des conflits statuait en deux ou trois mois, et que les conflits négatifs étaient posés en quelques semaines. Bref le problème est la lenteur, pas la répartition. Lenteur due à un manque de moyens, on y revient toujours.

31. Le dimanche 18 mai 2008 à 00:04 par FB

@ 27: l'oralité semble en bonne voie mais je ne sais pas quelle sera son étendue, car je n'ai à ma disposition que cette citation de la dernière livraison de la RFDA. Bernard Stirn (président de la Section du contentieux) n'est pas plus précis dans son entretien avec la revue. Peut-être des lecteurs de ce blog en savent-ils davantage?

Sur le fond, le problème est que les propos que rapporte Maître Eolas sont beaucoup trop brutaux et généraux pour être juridiquement exacts. L'arrêt Sacilor-Lormines de la CEDH fournit d'ailleurs quelques motifs de satisfaction (relative) pour le dualisme fonctionnel du CE. Le décret de mars dernier va dans le sens de la clarté. Quant au commissaire du gouvernement, il est bien vrai que tout n'est pas réglé, mais nous n'en sommes quand même plus à l'état du droit avant Kress.

Si le débat est vraiment le dualisme juridictionnel, il faut effectivement réfléchir sur ses justifications.

32. Le dimanche 18 mai 2008 à 00:28 par Louis.

@ 29

"(l'OPA souhaitée par les "judiciaires" sur le Conseil d'Etat et le conservatisme absolu de ce dernier sur tous ces sujets - comme sur bien d'autres)."

Au petit jeu des comparaisons je ne suis pas sur que le Conseil n'ait tant à rougir des résultats. Tant sur l'imprévisions que dans l'affaire du vaccin pour l'hépatite C. Attention à la caricature. Ce n'est pas parce que le Conseil d'Etat a des jurisprudences anciennes et inchangées (que la cour de cassation a aussi) qu'il faut le taxer d'ultra-conservatisme selon moi.

Quant au Justiciable, certes il peut rencontrer des problèmes d'accès, mais ne gagne-t-il pas à ce que ça demande soit traitées pas des juges qui connaissent parfaitement le droit à appliquer? Dans ce genre de raisonnement pourquoi dès lors ne pas supprimer toutes les juridictions spécialisées? Après tout dès lors qu'elles existent un problème de choix se pose pour le justiciable.

Eolas:
B, l'hépatite. La C n'a hélas pas de vaccin, et c'est son inoculation par transfusion qui fait les riches heures des TA depuis des années.

33. Le dimanche 18 mai 2008 à 00:45 par Augustissime

On peut sourire à des formulations maladroites, mais si l'on s'attache au fond, il est effectivement aberrant qu'une même institution ait à la fois un rôle de conseil et de contrôle. En construisant tant bien que mal des lignes Maginot en interne au CE, on ne fait qu'essayer de corriger une situation tout à fait anormale.

Et, en élargissant la question, il faut s'interroger avec Fabrice sur la séparation des juridictions administratives et judiciaires. Si l'on met de côté une pesante histoire, pourquoi diable le rôle de l'Etat justifie d'une juridiction spécifique ?

Eolas:
Monsieur Lamanda, Premier Président de la Cour de Cassation (Mille fois Chanté Soit Son Nom) a été sollicité par le président de la République pour le conseiller sur les modalités d'entrée en vigueur d'une loi. Aurai-il dû refuser ce rôle de conseiller de l'exécutif sur une loi qu'il aura à interpréter ?

34. Le dimanche 18 mai 2008 à 01:38 par FB

J'en profite pour signaler une erreur, me semble-t-il, dans le titre du billet: il ne s'agit pas du législateur ici, mais bel et bien du constituant, si tant est qu'une personne parle au nom d'une telle autorité. Si vous visionnez les vidéos des auditions, M. Montebourg (d'ailleurs toujours très en forme) l'affirme clairement: "nous, constituants...".

Eolas:
Depuis qu'il est Président du Conseil Général de Saône et Loire, M. Montebourg a la folie des grandeurs. Le Constituant est uniquement le peuple français, en aucun cas ses députés.

35. Le dimanche 18 mai 2008 à 09:10 par ostad

l'ironie de l'histoire c'est que le CE vient (enfin )d'entamer des réformes: modification du nom du commissaire du gouvernement, droit de réplique aux conclusions à l'audience, introduction de plus d'oralité, statut de magistrat;
mais comme je l'ai dit, le CE a force de trop attendre voit son autogestion conservatrice battu en brèche;
nos syndicats devraient réfléchir à ceci: le CE disserte sur l'unité de la juridiction administrative et nos syndicats s'illusionne, le CE voulait à tout prix maintenir sa double fonction, même au détriment de la situation des tribunaux et cours,
sa réticence obsolète d'accorder un véritable statut aux magistrats des ta et caa en est l'illustration;
Et c'est cet inachèvement par inertie et corporatisme du CE (pensez que les conseillers de crc ont un vrai statut de magistrat et des garanties afférentes alors que leur fonction juridictionnelle est marginale !) que nous les laborieux ont se prend en pleine gueule !
Une remarque: sur la complexité de la dualité et le désarroi des justiciables, voyez le compte rendu de Serge Slama et les positions des associations en charge du droit des étrangers sur le site droit administratif, qui va à rebours de certains lieux communs.

36. Le dimanche 18 mai 2008 à 09:12 par salah

Un citoyen qui n’est pas fonctionnaire de l’Etat conteste une décision prise par un fonctionnaire ‎de l’Etat .Ce dernier est défendu par un commissaire au gouvernement payé par l’Etat,devant un ‎autre fonctionnaire du même Etat .Celui-ci conseille le gouvernement et la boucle est bouclée.

Certains trouvent qu’Arnaud Montebourg ou Noël Mamère disent n’importe quoi ? A la limite ‎c’est compréhensible qu’on reçoit une paie à la fin du mois de l’Etat !‎

Eolas:
Le fait d'être payé par l'État n'interdit pas l'indépendance, dès lors que la rémunération ne dépend pas du sens des décisions rendues. Je suis pour ma part payé par mes clients. Ça ne m'empêche pas d'être indépendant de ceux-ci. Lorsque j'assiste un délinquant à l'AJ, je suis payé par l'État, comme le procureur. Ça ne fait pas de nous des collègues complices.
Vous visez un siège à la commission des lois, vous, non ?

37. Le dimanche 18 mai 2008 à 09:44 par Laurent

@30:

Merci pour ces précisions FB !

Au Luxembourg nous connaissons également une dualité de juridiction entre l'ordre administratif et l'ordre judiciaire, en dépit de l'abandon du rôle contentieux du CE.

Le Tribunal Administratif et la Cour administrative n'ont pour objet que l'annulation des décisions de l'exécutif, la responsabilité de l'Etat et des collectivités est engagée sur le fondement des articles 1382 et suivants du code civil devant les juridictions civiles (justices de paix ou tribunaux d'arrondissement). Il y a bien eu une loi en 1988 pour essayer de donner une coloration spécifique à la responsabilité de l'Etat, mais elle ne change rien au régime de la responsabilité civile.

Les actes administratifs litigieux peuvent être interprétés et écartés par toutes juridictions, mais seulement inter pares. Le seul intérêt du maintien des juridictions administratives est donc la valeur erga omnes de leurs décisions.

Le système fonctionne bien, les décisions sont rendues rapidement et l'absence de cassation des décisions de la Cour ne semble choquer personne, mais l'intérêt des juridictions administratives me semble assez faible chez nous je dois avouer...

Eolas:
Inter pares… Erga omnes… Attention : mes lecteurs ne parlent pas Luxembourgois…

38. Le dimanche 18 mai 2008 à 10:48 par Bobby

1/ Une place accrue de l'oralité devant le juge administratif ne veut pas dire la suppression de la procédure écrite pour les jugements de fond, procédure qui contribue d'ailleurs à la qualité du débat contentieux dans ce domaine.

2/ Bien sûr, des juges administratifs peuvent parfois faire des erreurs, mais cela ne met pas en cause pour ma part leur indépendance, que je crois comparable à celle celle des magistrats de l'ordre judiciaire. Je dis cela en étant justiciable et avec une bonne connaissance de la jurisprudence.

3/ Les limites me semble plutôt du côté de la pression du rendement exigée (d'où des oublis ou des erreurs), de la suppression de la possibilité d'appel pour de nombreux litiges, de l'assymétrie d'information entre les parties dans certains cas, mais cela n'est pas spécifique à la justice administrative.

4/ Par ailleurs, un petit justiciable peut avoir plus de chances contre l'Etat (devant le TA) que contre une grande entreprise (devant le TI ou le TGI), et le coût du procès sera moindre pour lui s'il perd (frais irrépétibles).

39. Le dimanche 18 mai 2008 à 10:57 par Judex

@32Sur la connaissance parfaite du droit à appliquer, cela me rappelle ces justiciables d'Etat qui ont naguère regretté amèrement qu'un juge d'instruction soit amené à appliquer le droit du domaine public maritime en l'assimilant au droit de la propriété privée...
Pour en revenir à Mamère, si la Fontaine l'avait connu(?) il eût modifié la "morale" de la fable l'âne portant des reliques en écrivant "D'un avocat ignorant/ C'est la robe qu'on salue". Prétendre que le Conseil d'Etat n'a jamais rendu une décision favorable aux associations de défense de l'environnement depuis 20 ans est ubuesque.Pour prendre un seul exemple médiatisé- et donc accessible à cet automate de la vanité qu'est Me Mamère- je citerai l'arrêt du CE du 10 juillet 2006 annulant l'arrêté interministériel déclarant d'utilité publique le projet de ligne électrique aérienne à très haute tension Manosque/Nice en raison de son passage au travers des gorges du Verdon..
Mais à quoi bon insister? Comme le disaient sagement nos grands-mères, à laver la tête d'un âne, on perd sa lessive..

40. Le dimanche 18 mai 2008 à 12:11 par Ficus

@Cacambo: En réalité la spécificité de la JA ne tient pas à la meilleure connaissance culturelle (et on est plus exigeant avec ce que l'on connaît ) du justiciable "administration" mais à l'application d'un droit spécial qui intègre ontologiquement les sujétions et les prérogatives de la puissance publique
si au final l'on doit préserver quelque chose, c'est le droit administratif . Cela étant, la justice administrative est une justice de qualité mais doit dépoussiérer certaines vétustés de procédure et de fonctionnement, mais requiert également des moyens pour parachever l'exigence des délais plus court

Ce débat me rappelle la polémique sur la voie de fait; le CE ne se résout à changer qu'après une remise en cause frontale au lieu de se réformer franchement (cf la réforme des référés)
Si le statut des magistrats et des membres du CE avait été réformé comme réclamés par la doctrine, les praticiens et la majorité des membres des ta et caa, on en serait pas là; mais non, le CE se permet encore de faire le tri (cf les orientations actées par le VP du CE)

41. Le dimanche 18 mai 2008 à 13:09 par Maitre Yogi

@Eolas sur la pratique du vélo à Paris (commentaire 19) : merci pour cette précision mais je ne comprends pas votre phrase : "je l'ai évité avant de le reconnaitre". Est-ce à dire que si vous l'aviez reconnu, vous ne l'auriez pas évité ?

En tout cas, j'ai bien ri à la lecture de la première phrase de votre réponse.

42. Le dimanche 18 mai 2008 à 14:22 par Augustissime

@Eolas "Monsieur Lamanda, Premier Président de la Cour de Cassation (Mille fois Chanté Soit Son Nom) a été sollicité par le président de la République pour le conseiller sur les modalités d'entrée en vigueur d'une loi. Aurai[t]-il dû refuser ce rôle de conseiller de l'exécutif sur une loi qu'il aura à interpréter ?"

Bien sûr qu’il aurait dû refuser. Les fonctions de conseiller et de juge ne sont pas conciliables.

Un texte législatif ou réglementaire est le résultat de multiples compromis : son élaboration est complexe et son interprétation tout autant. De ce fait, il n'y a pas de conseil incontestable et pertinent dont l'application se traduirait par un texte parfait. Et si le résultat reste imparfait et interprétable, la Cour de cassation pourra avoir à trancher des points délicats. Comment pourra-t-elle alors conserver une parfaite objectivité ? Gardera-t-elle la même liberté pour déclarer le texte incompatible avec un traité ou une convention supérieure à la loi ? Et, à supposer même que la Cour de cassation soit un tout homogène et cohérent, comment les successeurs de ses membres actuels ne pourraient pas être embarrassés pour prendre une position sur un texte que l'institution a elle-même contribué à définir ?

Pour prendre une analogie comme vous les adorez, quand un particulier rédige un contrat, il ne prend pas rendez-vous avec un juge. Il prend un conseil indépendant, dont l'avis ne lie pas le juge.

Pour prendre une autre analogie, de grandes sociétés d'audit comptable ont dû récemment se séparer de leurs fonctions de conseil à la suite d'un scandale qui avait montré les dangers de cumuler les rôles. C'est une autre illustration du fait que le conseil engage nécessairement celui qui l'émet et restreint sa faculté de jugement ultérieure.

Comme disait mon voisin de comptoir hier : juger ou conseiller, hips, il faut choisir.

Eolas:
Message à mes lecteurs : que personne ne parle à Augustissime du rapport annuel de la cour de cassation. IL nous ferait encore un coup de sang.

43. Le dimanche 18 mai 2008 à 15:34 par aliocha

@augustissime : pour être plus précis en ce qui concerne votre analogie avec les comptables, la loi dite de sécurité financière, adoptée le 1er août 2003 à la suite de l'affaire Enron a interdit aux auditeurs français de cumuler contrôle légal des comptes et conseil chez un même client, ledit client étant entendu au sens de la société concernée mais aussi du groupe auquel elle appartient, en France et dans le monde entier. Ceci pour éviter deux dérives possibles : l'auto-contrôle, soit la perte d'indépendance intellectuelle possible dès lors que l'on atteste la pertinence d'un conseil qu'on a délivré soi-même (le cabinet ou le réseau auquel appartient le cabinet) , et la perte d'indépendance financière probable quand le cabinet qui atteste les comptes en profite pour faire d'autres missions plus juteuses que l'audit légal pur et peut donc être tenté d'être plus coulant que nécessaire avec son client pour préserver cette manne supplémentaire. Concrètement, le système a pour effet que si un réseau international d'audit contrôle les comptes d'un groupe bancaire français implanté dans le monde entier, et qu'une autre entité du même réseau à Londres ou Singapour délivre une prestation de conseil à l'une des filiales de ce groupe, l'auditeur français peut être tenu de démissionner. La plupart des grandes places financières ont adopté des règles similaires quoique moins exigeantes en général que les règles françaises. Je laisse chacun juge de la pertinence de votre analogie, j'observe simplement que les cabinets d'audit sont des entreprises privées obéissant à une logique de profit, en particulier les 4 plus grandes firmes internationales qui comptent quelque 500 000 collaborateurs dans le monde et réalisent plusieurs milliards de dollars de chiffre d'affaire annuel et qu'ainsi, leur fonctionnement me parait difficilement comparable avec celui de la justice administrative.

44. Le dimanche 18 mai 2008 à 16:01 par Ficus

@36: j'ai du mal à comprendre le raisonnement de Montebourg sur la rémunération du juge administratif par l'Etat, d'autant que contrairement au judiciaire, l'autonomie du budget de la justice administrative (donc affranchi du garde des sceaux) renforce ses garanties d'indépendance par rapport à l'Exécutif ( n'oublions pas que le justiciable de droit commun pour le juge administratif est la puissance publique et que le juge doit être à l'abri de représailles indirectes).
Tout ceci est bien tendancieux , quand je pense qu'on confie à ces parlementaires le pouvoir de légiférer!

Eolas:
Monsieur Montebourg depuis qu'il est député, et maintenant président de conseil général, est rémunéré par l'État. Vous pouvez en déduire ce que vous voulez sur le plan de son indépendance. Peut-être ne conçoit-il pas que d'autres puissent le rester ?

45. Le dimanche 18 mai 2008 à 16:44 par Augustissime

@Eolas : Le rapport de la cour de cassation comporte des suggestions, faites à son initiative. Je trouve cette pratique discutable, mais on ne peut pas comparer une suggestion spontanée à un conseil rendu sur la sollicitation d'un tiers.

@aliocha : Vous avez une vision un peu caricaturale de la différence entre entreprises privées et administrations. Il n'y a pas d'un côté des monstres mus par la seule recherche du profit et de l'autre des chevaliers blancs dont le seul souci est le bien public. Les fonctionnaires sont eux aussi ambitieux, soucieux du prestige de leur institution et accessibles au conflit d'intérêt.

46. Le dimanche 18 mai 2008 à 17:10 par FB

Bien que Président du Conseil Général de Saône-et-Loire, M. Montebourg a aussi demandé au vice-Président du Conseil d'Etat lors de son audition de s'écarter des prescriptions de la loi en ce qui concerne la publicité de l'avis du Conseil d'Etat sur la réforme constitutionnelle... M. Sauvé avait pourtant débuté son allocution par un rappel de la loi en la matière. Quand un parlementaire-avocat demande au premier fonctionnaire de France de violer la loi, comment cela s'appelle-t-il?

Sur la distinction entre le constituant comme peuple et les représentants d'icelui en Congrès, je ne suis pas sûr que tout le monde vous suive, Maître.

Eolas:
Le parlement réunit en Congrès ne tient ses pouvoirs constituant que par délégation de l'article 89 de la Constitution. Tout comme l'article 34 donne au parlement le pouvoir de légiférer. La Constitution s'ouvre par ces mots : « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004. » Je ne vous nulle part mention du Congrès, représentant du peuple français, doté des pouvoirs constituants. Je rappelle qu'initialement, le rôle principal du Congrès était d'élire le président de la République (ce qu'il n'a fait qu'une fois il y a 50 ans).

47. Le dimanche 18 mai 2008 à 18:43 par Serge Slama

Tout aussi ridicule que les arguments de Mamère et Montebourg il y a la motivation de l'amendement lui-même qui prend bien soin de ne surtout pas citer LE contentieux visé (celui de l'éloignement des étrangers) pour ne pas paraître venir courcircuiter les travaux de la commission Mazeaud alors que c'est son seul objectif

Mais qui va se plaindre du fait que le législateur s'intéresse à "l'acquisition d'un logiciel par la ligue de football"?

(voir aussi le commentaire du Professeur Lascombe sur son blog
michellascombe.blogspirit...


www.assemblee-nationale.f...

AMENDEMENT N° 62

présenté par

M. Warsmann, rapporteur
au nom de la commission des lois

----------

ARTICLE 11

Avant l’alinéa 1 de cet article, insérer l’alinéa suivant :

« III. – Dans le cinquième alinéa de l’article 34 de la Constitution, après les mots : « l’amnistie ; », sont insérés les mots : « la répartition des contentieux entre les ordres juridictionnels, sous réserve de l’article 66 ; ».

EXPOSÉ SOMMAIRE

Cet amendement permet de faciliter l’exercice de la faculté offerte au législateur de créer des blocs « contentieux » sans considération de la dualité des ordres juridictionnels, dans le respect du principe de l’autorité judiciaire gardienne de la « liberté individuelle » proclamé à l’article 66 de la Constitution.

La dualité des ordres de juridiction forme un système complexe, où le risque de déni de justice n’est pas nul, où le risque de conflits de décision ne l’est pas non plus. Mais le problème se situe sans doute moins dans la solution que finit par trouver tout litige que dans l’accès clair et rapide au juge et au juge compétent.

Les exemples de complexité peuvent être multipliés à l’envi. Par exemple, lorsqu’un pourvoi formé contre l’ordonnance d’expropriation est fondé sur l’irrégularité de la déclaration d’utilité publique ou de l’arrêté de cessibilité, la Cour de cassation procède au retrait de l’affaire du rôle jusqu’à ce que les juridictions administratives aient statué sur la nullité de ces actes. L’absence de diligences dans les deux années suivant la décision de la juridiction administrative entraîne la péremption de l’instance devant la Cour de cassation.

Le contentieux sportif est particulièrement confronté à la dualité des juridictions et à la difficulté de définir parfois le bon juge. L’acquisition d’un logiciel par la ligue de football auprès d’une société privée peut être regardée comme une convention passée entre personnes privées, mais la décision d’unifier, par ce logiciel, la billetterie informatique des clubs participant au championnat organisé par la ligue, ressortit aux prérogatives de puissance publique qui ont été confiées à ce groupement et la contestation de cette décision relève du juge administratif. Autre exemple, le juge administratif est compétent pour connaître des conditions de délivrance d’une licence qui imposent au licencié de bénéficier de contrats d’assurance conclus par la Fédération et d’avancer la somme d’argent correspondante, mais c’est le juge judiciaire qui est compétent pour juger de l’appel d’offres pour les droits de retransmission radio des matchs de football.

De la même façon, il est difficilement compréhensible qu’un justiciable victime d’un accident, selon qu’il a été soigné par un médecin exerçant à titre libéral au sein d’un cabinet, d’une clinique ou d’un hôpital (tribunal de grande instance) ou qu’il l’a été par un praticien hospitalier (tribunal administratif), ne puisse obtenir réparation du préjudice subi dans des conditions strictement identiques en raison de la dualité des compétences juridictionnelles liées au statut de l’établissement dans lequel l’accident est survenu.

Il serait donc utile de permettre au législateur, par-dessus le principe de dualité de juridiction, de simplifier au nom de la bonne administration de la justice et du droit à l’accès au juge la répartition des contentieux.

48. Le dimanche 18 mai 2008 à 18:52 par Raph

@Eolas (46)
Si vous me le permettez, Maître, je pense que vous faites une erreur : le Congrès n'avait jamais pour but d'élire le Président de la République.. Avant la réforme de 1962, c'était un collège de Grands Electeurs (qui étaient environs 80000)..
Le Congrès sert à voter le Loi de Finance ou à éviter le référendum de révision, mais uniquement pour les projets de révision (en cas de proposition le référendum reste obligatoire).

Pour le nouveau nom, il était question à une époque de Rapporteur Public, mais il me semble qu'il y a déjà eu deux ou trois nouvelles propositions depuis...

49. Le dimanche 18 mai 2008 à 19:01 par jobless

@47: en tant que magistrat (non indépendant) de TA, il me reste à pointer au chômage ou hypothèse plus heureuse à me reconvertir en juriste dans le secteur privé (avec doublement ou triplement de la rémunération mais comme ce n'est pas l'Etat je serais plus indépendant!)

50. Le dimanche 18 mai 2008 à 20:03 par F(A) C-S

le congrès n'a jamais voté la loi de finance! la seule et unique fonction du congrès c'est de voter les projets de révision si le PR ne veut pas de référendum
Le congrès élisait le PR sous la 4ème république, en 1946 puis en 1953

pen ce qui concerne le nom du commissaire du gouvernement, les juridictions financières viennent de rayer toute mention d'icelui, sans en proposer d'autre : cela devient le représentant du ministère public

51. Le dimanche 18 mai 2008 à 21:12 par Raph

Arf... J'étais en mode "révision" de finances publique.

Et je parlais de la Ve République.. étant donné qu'Eolas avait dit : "ce qu'il n'a fait qu'une fois il y a 50 ans"

52. Le dimanche 18 mai 2008 à 23:07 par aliocha

@augustissime : je suis entièrement d'accord avec vous. Néanmoins, les remises en perspective ne me paraissent jamais inutiles.....J'ajoute que l'obsession de garantir l'indépendance des commissaires aux comptes est telle aujourd'hui qu'elle occulte toute autre forme de réflexion, notamment sur la qualité de leur travail. Ce qui, à mon avis, va nous mener à d'autres catastrophes. De mémoire, le grand Portalis disait "qu'il faut s'en tenir au bien si on est en doute du mieux".......

53. Le dimanche 18 mai 2008 à 23:25 par la grosse buse

Je me suis toujours posé des questions sur la validité de la double fonction du CE, à la fois "conseil" du gouvernement et juge administratif, par rapport au principe de séparation des pouvoirs.

N'étant pas féru de droit public, je dois avouer que je suis plutôt sensible à l'argument de Montebourg. Au nom de cette fameuse séparation, il serait de bon aloi de créer une "vraie" juridiction administrative" séparée de la fonction "conseil".

Je lis dans les commentaires que cet argument est une "ineptie", une "sottise", donc je serai très reconnaissant que l'on m'explique le pourquoi du comment.

Merci !

54. Le dimanche 18 mai 2008 à 23:53 par Laurent

@Eolas @37

Entschëllegt Här Eolas !*

Je promet de ne plus user de francique ou autre langage barbare qui pourrait heurter les sens des francophones de pure souche après ce commentaire ! (sauf si accompagné de traduction?)

Mais ce mot a aussi pour but de corriger une faute de frappe : il faut lire "inter partes"** et non "inter pares"***. Profitons en pour préciser qu'"Erga omnes"**** signifie plus ou moins le contraire d'"inter partes".

Voilà, je pense avoir réparé mes bêtises, je ne recommencerai plus!

*"Excusez-moi monsieur Eolas" (le "monsieur" sonne bien avec Eolas je trouve... en luxo...)
**"entre parties"
***"entre pairs"
****"à l'égard de tous"

55. Le lundi 19 mai 2008 à 00:10 par Laurent

@53

Salutations grosse buse!

Le seul problème de cette confusion serait que les mêmes conseillers "conseillent" et jugent une affaire précise. Là il y aurait effectivement un "risque apparent" de partialité des juges. Or les conseillers ayant connu d'une affaire avant qu'elle ne devienne contentieuse sont donc écartés si elle revient hanter le Palais Royal.

Donc pas de problème aux yeux de la Cour Européenne des droits de l'Homme.

Si cela te parle plus, c'est exactement le même problème que pour les juges ayant instruit une affaire au pénal, ils ne peuvent se retrouver magistrat lors du jugement au fond, ce n'est pas pour autant que l'on fustige les juridictions pénales...

56. Le lundi 19 mai 2008 à 00:13 par Scif

Et moi qui croyais que le législateur était déjà compétent pour répartir les compétences entre les deux ordres de juridiction dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice ...

57. Le lundi 19 mai 2008 à 01:04 par Thalamos

"Je rappelle qu'initialement, le rôle principal du Congrès était d'élire le président de la République (ce qu'il n'a fait qu'une fois il y a 50 ans)." (Eolas, comm. N°46)

Quoi ? Le Congrès ? Je croyais que le Président de la République était élu, avant la réforme de 1962, par un collège électoral qui englobait le Parlement (Ass Nat + Sénat) mais qui le dépassait largement (je crois qu'il y avait aussi des conseillers généraux, etc). Le Congrès (je ne sais pas si l'institution portait alors ce nom) fonctionnait plutôt sous la IVème République, non ? (cf. élection de René Coty, gloire à son nom)

Mais je peux me tromper.

58. Le lundi 19 mai 2008 à 01:21 par Laurent

"Le texte voté en 1958 introduisit une nouveauté dans le mode d'élection du Président de la République, auparavant élu par la réunion de l'Assemblée nationale et du Sénat. Le souvenir de l'élection laborieuse de 1954, où il avait fallu pas moins de 13 tours de scrutins pour que députés et sénateurs s'accordent sur la candidature de René Coty, est resté dans les mémoires. Aussi la Constitution confia-t-elle le soin d'élire le Président de la République à un Collège d'environ 80 000 grands électeurs (députés, sénateurs, conseillers généraux, maires et délégués des conseils municipaux). Ce système ne fut utilisé qu'une seule fois, le 21 décembre 1958, pour l'élection de Charles De Gaulle."

Wikipedia confirme vos dires M.Thalamos! Ainsi qu'à M.Raph du commentaire 48, par exemple. Mais ce système de grands électeurs ne fût utilisé en effet qu'une seule fois à la décharge de notre hôte...

59. Le lundi 19 mai 2008 à 09:25 par IceCream

Pour le commissaire du gouvernement, il a été proposé "Commissaire de la loi", mais l'expression a été écartée. Il est désormais proposé sobrement "Commissaire du droit"...

Maitre, avez vous écris sur le rôle du commissaire sur ce blog? ou est ce en projet?

60. Le lundi 19 mai 2008 à 11:31 par Anonyme de passage

Mais c'est que ces deux rigolos me rendraient presque extrêmement sympathiques le Conseil d'Etat et les magistrats de TACAA...

Eolas, je pense que vous donnez tout de même beaucoup d'importance à ces quelques propos de fin de banquet, ils ne sont même pas directement lié à l'amendement...

La tartuferie relevée par Serge Slama est plus amusante, on sait en effet que le droit des étrangers fait partie de ces domaines où l'on souhaiterait voir apparaitre un "bloc de compétence", et il est soigneusement évacué de la motivation de l'amendement...

S'agissant de l'affirmation de Montebourg, la première partie est partiellement exacte, le juges judiciaires et les membres du CE sont des agents publics, cependant les juge judiciaires ne sont pas des fonctionnaires, relevant des textes applicables à ces derniers (sauf exceptions, renvois), mais des magistrats avec un statut spécifique, protecteur...

S'agissant des magistrat de TA CAA, l'affirmation est bien plus contestable, ceux ci ayant gagné un statut protecteur spécifique.

Par ailleurs, je me demande comment le SJA (dont j'ai parfois un peu de mal à suivre les positions...) réagirait à cette affirmation, ils militent toujours pour la création d'un grand corps de magistrats administratifs avec gtie, non ? Ou peut être suis-je à la rue, un magistrats adm. pour un éclairage sur ce point ici ?

Pour ce qui est de l' "indépendance"...

L'indépendance, c'est dans la tête.

Il y a des garanties textuelles possibles, mais toutes les garanties ne changeront rien à un état d'esprit, et inversement, l'absence de garantie ne le fera pas changer également.

S'agissant du Conseil d'Etat en tant qu'institution, et des Conseillers d'Etat, ils sont suffisamment pénétrés de qui ils sont, d'où ils viennent et où ils vont pour pouvoir être indépendants...

Après, ils sont aussi extrêmement conscients des contraintes pesant sur l'administration, du respect par le juge des orientations politiques telles qu'elles s'expriment dans les actes, même de façon feutrée, de l' " intérêt général " pour que cela transparaisse dans leurs décisions, mais aussi dans les motivations, et les conclusions des commissaires du gouvernement...

Et, par exemple, pour aboutir à une décision indemnisant une personne victime, le juge pourra préférer aller sur un terrain n'impliquant pas autre chose que la réparation du préjudice subi par celle-ci, que sur un autre terrain, le défaut d'entretien normal de l'ouvrage public, dont les motifs pourrait être repris dans d'autres contentieux et impliqueraient de coûteux travaux de mise à la "nouvelle norme issue de la nouvelle jurisprudence" de très très nombreux ouvrages publics...


Mais ceci est aussi valable pour les magistrats judiciaires juges du siège qui, tout indépendant qu'ils sont, ont chacun une certaine idée de leur rôle social, etc... et cela transparait dans les audiences, les jugements...


En fait, le vrai problème est plutôt le suivant. Malgré l'existence de deux corps distinct, les tensions et divergences entre la vision de la justice administrative exprimée par le CE et celle de syndicats de magistrats de TACAA (en particulier le SJA), la justice administrative reste extrêmement pyramidale et hiérarchisée. Cela tient aussi bien à des raisons historiques, que procédurales, ou purement d'organisation interne des juridictions ou des carrières respectives des conseillers de TA CAA et des CE.

Vous pouvez, devant une chambre de TGI ou de CAA, faire valoir qu'une solution de la CCass est contestable pour telle ou telle raison, et obtenir qu'il sen écarte.

Devant un TA ou une CAA, c'est du case law à l'anglaise, à base de précédent et de distinction et de House of lords. Montrer qu'on a un précédent du CE parfaitement transposable et débouchant sur une solution qui nous intéresse, écarter les précédents du CE invoqués par l'adversaire, et impliquant une solution défavorable, en démontrant que les situations de fait et de droit sont distinctes. On cite d'abord les arrêts d'assemblée et de section, pour clore le débat, ensuite de la SSR, et si rien d'assez pertinent, ou pour compléter si ça colle bien avec les faits, on peut aller chercher de la CAA...


Les conclusions des CdG de TA CAA sont souvent une énumération respectueuse de la JP du CE applicable.

C'est très confortable en un sens. Mais, intellectuellement, il n'est pas très satisfaisant d'entendre un CdG admettre qu'une solution du CE est certes contestable, mais que "c'est comme ça" (en gros, ça peut donner dans des cas vraiment explicites : "vous pourriez certes ... mais nous ne croyons pas qu'il vous appartient, dans cette formation, et même en ... de revenir sur cette jurisprudence qui...").

Et la sensibilité du CE aux impératifs politiques est perceptible. Y compris dans un sens favorable à N. Mamère, puisque le CE a bien saisi l'évolution des textes et surtout la montée de la demande sociale de protection de l'environnement...

A contrario, ce qui semble textuellement la même "notion" en droit des étrangers, par exemple "vie familiale", ne fera pas l'objet de la même définition jurisprudentielle en 1998 et 2008...

Et via le CE, cette évolution et cette influence se manifeste au sein des TA et CAA.


Ce qui est curieux, c'est que souvent, les mêmes qui vont reprocher aux JA de ne pas chercher à interpréter textes et notions de façon totalement insensible à la volonté politique qu'ils expriment, se plaignent du "pouvoir des juges", de leur empiètement...


Quant à N. Mamère, manifestement, il ne connais pas la décision SACILOR-LORMINES rendue en 2006 par la CEDH... Une décisioon d'ailleurs dan la ligne de Procola, le problème spécifique du Luxembourg venant de la petite taille de sa juridiction administrative, et pour cause...

Là où N. Mamère aurait pu avoir raison, c'est en faisant remarquer que :

- la motivation de la CEDH quant à la participation du CdG au délibéré laissant clairement percevoir que l'assistance serait également contraire à l'art. 6.

- le CE, qui n'avait pas renoncé à conserver son CdG au délibéré, et, en pratique, est l'auteur du Code de justice administrative (ce qui pose quelques questions, peut-être ?...), a essayé de jouer au plus malin avec la CEDH dans cette affaire, entrainant évidemment tout le monde dans cette histoire.

Maintenant, il n'y a pas mort d'homme, ces condamnations pour violation de 6 au titre de l'a participation puis assistance ne coûtent pas grand chose (les frais de procédure à rembourser en général), et sont symboliquement assez faible, comme Eolas le rappelle, il y a bien plus grave... Et il n'y a pas ou quasi pas d'écho médiatique (on ne peut pas décemment qualifier AJDA, RFDA, RDP et RTDH de media grand public...).


Pour ce qui est de l'existence de la juridiction administrative, il faut distinguer deux choses, l'existence d'un droit spécifique à l'action publique, et celle d'une juridictions qui connait des action dirigée contre la puissance publique.

S'agissant du droit public, c'est un "faux ami" dans la mesure où, selon les systèmes juridiques et leurs conceptions, il ne recouvre pas les même domaines.

Mais partout où il y a une puissance publique, il y a un droit spécifique :

- qui découle de son action

- pour encadrer son action.

Ne serait-ce, par exemple, que pour encadrer la commande publique, qui ne suit généralement pas les même règles que celle du privée, ou les règles applicables aux agents publics...

Ainsi, aux Etats Unis d'Amérique, les Etats ont en général une civil service law applicable à leurs agents...
Et il y a une administrative law, correspondant notamment, au niveau fédéral, aux normes produites par les agences gouvernementales...
et ainsi de suite...

En général, les règles d'encadrement sont destinées à assurer une meilleur efficacité de l'action publique, sa neutralité, la bonne utilisation des deniers publics, bref des objectifs souvent partagés quelque soit le système juridique ou politique.


Après, il n'y a pas de règle immanente qui veuille qu'une juridiction spécifique ait à connaitre des actions se rattachant à l'action de la personne publique, et à la mise en oeuvre, en général, de ce droit spécifique...

La juridiction administrative, à l'origine conseiller du ministre juge, est clairement issue d'une volonté de protéger l'action administrative d'empiètements du juge judiciaire. Mais elle a su s'en détacher, tout de même, bien qu'on puisse lui faire encore des reproches à cet égard.

Aujourd'hui, on défendrait plutôt son existence au nom de la spécialisation, qui existe aussi en droit judiciaire (soit par juridictions au 1er degré, soit ensuite par chambres au stade de l'appel)...

Mais, de la même façon qu'on peut s'interroger sur la suppression des CPH avec transfert de leur contentieux à des TI, plus nombreux, et connaissant déjà ce domaine, et la suppression des TC avec transfert aux TGI, on peut tout à fait se demander si on ne pourrait pas voir des CA et une CCass avec chambres "administratives", voie même ue compétence du TI en première instance, ou du TGI, suivant le type d'affaire "administrative"...

Mais pour quel gain, en pratique ? Quelle efficacité ? Je ne suis pas certain que la satisfaction que certains éprouverait d'une unité théorique des juridiction correspondrait à un quelconque gain pour le justiciable. Mais ça n'est pas impossible non plus...


Quant à la dualité de fonction du CE, c'est un serpent de mer... Je n'ai pas de positions bien tranchée sur la question. Il est vrai qu'il y a des gardes fous. Mais que rien n'interdit de couper en deux l'institution, et par ailleurs d'interdire les détachements de magistrats administratifs au sein de l'administration active...

Simplement, pour pratiquer le conseil et le contentieux (et quelques activités universitaires), j'ai le sentiment que chaque pratique s'enrichit d'une autre. Et que les garde fous, et la structure d'esprit des magistrats administratifs est suffisante pour éviter de vraies difficultés.

Mais là encore, ça mérite un débat, sans les faux arguments du type "ailleurs c'est différent et ça marche bien", souvent fondés sur une méconnaissance ou une idéalisation de l' " ailleurs", ou ceux de la "tradition"...

61. Le lundi 19 mai 2008 à 12:02 par pf

J'ai toujours été frappé par la teneur du débat sur l'organisation de la juridiction administrative, débat que j'ai d'ailleurs eu l'occasion d'approfondir sérieusement lors de mes travaux universitaires.
A relever les grandes lignes de ce billet, trois points relativement indépendants sont abordés :
La question du dualisme juridictionnel.
La question du fonctionnement et de l'organisation du Conseil d'État.
La question de la fonction juridictionnelle du commissaire du gouvernement.

Mon approche relève plus du pragmatisme juridique que du théorique.

Le dualisme juridictionnel offre autant de qualités que de défauts. Si l'on passe la lourdeur et les incertitudes attachées à la répartition des compétences, la qualité et les avantages de la procédure contentieuse administrative sont à saluer. Que les ordres de juridictions soient ou non fusionnés, le métier de juge administratif se justifie au moins par sa spécificité et par sa technicité. Une spécialisation du juge en la matière me paraît être une nécessité.

L'organisation fonctionnelle du Conseil d'Etat révèle des problèmes majeurs qui dépassent la théorie de l'apparence de la CEDH. Les conflits d'intérêts des membres du Conseil d'État sont une réalité et non une apparence. J'invite à lire un ouvrage remarquable de l'anthropologue Bruno LATOUR, La fabrique du droit : une ethnographie du Conseil d'Etat, Paris-La Découverte, 2002. L'approche non juridique de l'auteur conduit à révéler bien des points significatifs de la partialité des membres du Conseil d'Etat. Il suffit de lire les extraits de débats en séance d'instruction pour s'en rendre compte, notamment ceux de la préparation de la décision sensible sur le pantouflage (arrêt Sté Lambda de 1996). Il apparaît une double confusion : la perméabilité entre les sections administratives et la section contentieuse ; la double casquette de juge et de haut fonctionnaire des membres.
Le plus grand mal du Conseil d'État en formation contentieuse ne résiderait-il pas dans son recrutement d' Enarques? Il est à noter d'ailleurs que la modernisation de la fonction juridictionnelle du juge administratif a eu lieu essentiellement sous l'impulsion des juges issus du recrutement complémentaire, désireux d'obtenir un vrai de statut de magistrat.
L'absence pratique de spécialisation des membres du Conseil d'État s'illustre par le jeu des carrières de ses membres. Je cite Bruno LATOUR, p. 131 et 133 : "[...] pendant presque 40 % de ce temps (temps d'affectation au Conseil d'État), les conseillers ont exercé des fonctions en dehors du palais (2047 homme-années)." [...] Même une fois intégrés au Corps, les opinants n'ont passé que 60 % de leur temps dans l'atmosphère feutrée du Palais." [...] "Le Conseil joue alors le rôle d'abribus ou d'assurance tous risques." L'auteur souligne également le peu d'intérêt ou même de considération que nombre de membres du Palais Royal attachent à la fonction contentieuse...
L'analyse me paraît édifiante et atteste le réel problème d'impartialité objective de certains membres du Conseil d'État.

La fonction juridictionnelle du commissaire du gouvernement impose de décrire le fonctionnement de la préparation des décisions en juridiction administrative. Outre la proximité des bureaux et du travail souvent partagé entre les commissaires du gouvernement et les rapporteurs, le déroulement des séances d'instruction sont significatives. Le commissaire du gouvernement (tout dépend de la personne et de l'exercice du rôle qu'elle s'attribue) participe relativement activement à la réunion. J'ai pu observer des commissaires du gouvernement modifier leur projet de conclusions à l'occasion de ces débats pour s'accorder avec le projet de jugement, ou à l'inverse influencer la formation de jugement dès la séance d'instruction. La fonction se rapproche ici plus du rôle d'un réviseur ou d'un co-rapporteur. Cette fonction apparaît essentielle en matière contentieuse, puisqu'une "collégialité" au stade de l'instruction ne peut que garantir une bonne administration de la justice. Le commissaire du gouvernement demeure juge et ne porte en aucun cas atteinte au principe du contradictoire. Il conviendrait de lui reconnaître ses véritables vertus en lui donnant la casquette de réviseur ou de co-rapporteur. Quant à son intervention en audience, son rôle effectivement actif en préparation du jugement relativise immédiatement la question de sa partialité objective. Le commissaire du gouvernement n'est et ne sera jamais partie au litige. Saluons donc ses qualités et donnons lui de façon transparente le statut qui correspond à sa tache.

62. Le lundi 19 mai 2008 à 12:28 par aliocha

Le débat sur l'indépendance me remet en mémoire une observation du Doyen Vedel qui était interrogé sur ce sujet il y a quelques années. Il avait répondu que pour lui comme pour ses camarades du Conseil constitutionnel, le plus dur n'était pas de se garder de donner un opinion emprunte de convictions personnelles, mais de se garder de l'excès inverse, c'est-à-dire d'adopter la position opposée à ses convictions pour s'assurer en son âme et conscience de sa totale indépendance......Mais tout le monde n'est pas le doyen Vedel !

63. Le lundi 19 mai 2008 à 12:34 par Aieaieaie

Je vais y aller de mon commentaire, sans rien retrancher des contributions souvent de très haut niveau des lecteurs de ce blog.

Tout d'abord, je suis une fois de plus effaré par le manque de connaissances juridiques de nos députés, a fortiori venant de personnes qui se permettent d'intervenir devant la commission des lois. Cette ignorance est-elle feinte, afin de servir des intérêts variés, ou est-elle réelle ? Pour indicateur, j'ai moi aussi passé le concours de l'ENA, un peu en dillettante je l'avoue, et j'ai été largement au-dessus du 3 lors de l'épreuve de droit public. Mais bon, il a quand même réussi à être avocat... mystère.

Avant toute chose, je ne peux m'empêcher de penser que la juridiction administrative souffre autant du caractère exceptionnel du Conseil d'Etat qu'elle n'en bénéficie, et il ne faut pas être surpris que des personnes jouent, à dessein ou non, sur les incompréhensions et les ambiguïtés qui résultent de ce statut à part. C'est ainsi qu'avant de montrer du doigt le statut des magistrats administratifs, il serait utile de réfléchir sur le rôle du Conseil d'Etat, à la fois juge de cassation et gestionnaire du corps des TA et CAA. Car, si le Conseil d'Etat est une institution qui finit toujours par obtenir à peu près ce qu'elle souhaite, il est beaucoup moins enclin à user de son influence considérable au profit des juges "de bas niveau". Un exemple, la réforme de la juridiction administrative piloté par le CE, projet très ambitieux et aux conséquences profondes, se déroule dans la plus totale obscurité, vis-à-vis du grand public mais aussi des magistrats des TA et CAA concernés, alors que l'Etat tout entier est engagé dans la RGPP.

En ce qui concerne l'intervention de M. Mamère, elle ne mérite pas la ligne que j'écris à son sujet.

Sur l'indépendance des magistrats administratifs, la remarque de M. Montebourg traduit une absence totale de l'histoire et de la réalité de la justice administrative. Les juges administratifs n'ont pas besoin de texte affirmant ou renforçant leur indépendance car celle-ci a déjà valeur constitutionnelle (CC 1980, loi de validation). Je suis historien de formation et j'ai eu l'occasion de faire de l'épigraphie, qui m'a appris qu'en général les civilisations ne traduisent des droits dans des textes de lois que lorsque ces droits ne sont plus respectés dans les faits, d'où une nécessité de les défendre. L'indépendance du juge administratif n'est pas remise en cause, alors que les magistrats judiciaires, qu'ils soient du siège ou du parquet et bien que "protégés" par un statut autonome, sont constamment l'objet de pressions diverses et variées, auxquelles ils résistent avec plus ou moins de bonheur.

Sur le double rôle du Conseil d'Etat, que je sache les projets de loi sur lesquels celui-ci donne son avis sont votés ensuite par le Parlement puis contrôlés le cas échéant par le Conseil constitutionnel. Quant aux décrets, je préfère savoir qu'ils ont été revus par des juristes un peu compétents et pragmatiques, malgré leurs défauts autres. Sinon, faisons aveuglément confiance à l'exécutif, je suis sûr que cela ne posera aucun problème.

Enfin, le commissaire du gouvernement. Quelle tarte à la crème que cette question de la réponse au CdG ! Le "commissaire du gouvernement, qui ne représente pas le Gouvernement mais s’exprime devant les juridictions en dernier sans qu’il soit possible de lui répondre" = je fais semblant d'avoir compris, mais j'en remets quand même une couche. Répétons ensemble : no-te en dé-li-bé-ré !! Les parties PEUVENT "répondre" au commissaire et elles peuvent le faire par écrit ce qui, alors que nous nous trouvons dans un régime de procédure écrite, est ce qui compte vraiment. D'ailleurs, il ne s'agit pas en réalité de répondre au commissaire, qui ne donne qu'un avis et n'a pas de voix au délibéré, mais de réagir à ses conclusions pour les compléter ou les critiquer, en direction de la formation de jugement. Je ferai en outre remarquer que cette procédure a été adoptée par la CJCE et qu'elle est prise au sérieux par les juges, qui n'hésiteront pas à rouvrir une instruction si les remarques font apparaître des éléments de droit ou de fait nouveaux. Alors, on peut changer l'appellation si cela calme les fibrillations de certains, mais il faudra un jour laisser ce sujet de côté pour passer à autre chose d'autrement plus sérieux.

64. Le lundi 19 mai 2008 à 12:49 par Lucas Clermont

@ anonyme de passage

Les «deux rigolos» dont vous parlez sont députés et essaient avec plus ou moins de bonheur de secouer certaines des rigidités ou des injustices criantes de notre État. Noël Mamère, par exemple s'active dans la défense des étrangers en situation irrégulière ; Arnaud Montebourg est plus connu pour sa volonté de modifier les institutions pour par exemple aller vers une réelle séparation des pouvoirs. Les deux sujets sont plutôt populaires sur ce blogue.

Ce qui est rigolo, en revanche c'est d'affirmer que (je vous cite) : «L'indépendance, c'est dans la tête.
Il y a des garanties textuelles possibles, mais toutes les garanties ne changeront rien à un état d'esprit, et inversement, l'absence de garantie ne le fera pas changer également. S'agissant du Conseil d'Etat en tant qu'institution, et des Conseillers d'Etat, ils sont suffisamment pénétrés de qui ils sont, d'où ils viennent et où ils vont pour pouvoir être indépendants...»

Figurez-vous que les élus de collectivités locales sont eux aussi suffisamment «pénétrés de ce qu'ils sont» mais qu'on n'obtient pas les mêmes résultats de vote selon que les scrutins sont à bulletin secret ou non. Comme quoi les états d'esprit peuvent changer. Renaud Muselier doit être en train de ruminer ce point de vue.

65. Le lundi 19 mai 2008 à 13:37 par Anonyme de passage

@ pf : la "double instruction" par conseiller rapporteur et CdG est en effet l'un des arguments soulevé par les magistrats administratif pour défendre l'existence du CdG, et est d'ailleurs illustré à l'audience par les conclusions, on perçoit assez bien dans pas mal de contentieux, selon ce qui est étudié ou pas, si le CDG et le rapporteur/la formation sont en désaccord ou non.

Il me semble qu'une des appellations alternatives proposée par le VP devait exprimer la dualité conseiller rapporteur/ conseiller .... (futire appellation du CdG ?)


@ 63 : il suffit d'écouter les magistrats de TA CAA, ou simplement de lire ce qu'ils écrivent ou simplement la lettre du SJA pour s'en convaincre...
Une anecdote "web", ça m'a toujours amusé que les sites des TA et CAA soient en fait une subdivision de celui du CE, et pas d'un site général "JA"...

@ 64 : les propos rapportés sont des propos de "rigolos". C'est comme ça. Un peu d'ailleurs comme la critique que M. Montebourg, avec sa rigueur et sa retenue habituelle, adressait au décret du 28 décembre 2005, sensé avoir supprimé l'appel...

M. MAmère pourrait taper juste sur le CE qui est en partie, sinon totalement responsable, avec son obstination, d'au moins une ou deux condamnations récente de la France... Mais d'une part c'est sans lien avec la dualité de fonction, d'autre part ça n'a nullement l'effet dont il parle, que ce soit dans le grand public que chez les spécialistes...


Votre exemple est distrayant, je ne souhaite pas que les membres d'une formation de jugement votent pour une solution pour les même motifs que ceux des élus de MPM, que ce soit lorsqu'ils votent à bulletin secret, ou en vote public. Si vous voulez que les conseillers d'etat aient une vision différente de leur fonction, ce n'est pas une gtie d'indépendance qu'il faut leur donner, c'est leur recrutement et leurs modalités de carrière qu'il faut changer.



Enfin :

- je ne souhaite sincèrement à aucun étranger en situation irrégulière d'avoir N. Mamère comme avocat. Vraiment.

- M. Montebourg a déjà renoncé à ses grands principes de non cumuls, après avoir failli être battu. Ensuite, la "séparation des pouvoirs", ça ne veut rien dire. Déjà, sous cette expression, on confond organe et fonction.

Et après des ignorants s'indignent que le gouvernement, qui assume une part du pouvoir exécutif, dispose de l'initiative législative (mais le Parlement est sensé avoir une part de la fonction exécutive, via des commissions sensées contrôler l'action du gouvernement), et ne comprendront pas pourquoi dans un régime dit de "séparation stricte", le président exerce aussi une partie de la fonction législative (veto...)

Le problème de base est d'éviter le despotisme, ie la concentration des fonctions au profit d'un organe sans contrôle.

Il s'agit donc de diviser le pouvoir entre organes et fonctions, qui doivent être équilibrés, et seront ainsi tenus de collaborer et de se contrôler mutuellement dans leurs actions. Soit par l'exerrcie concurrent d'une fonction, soit dans l'exercice de fonctions différentes qui se succèdent pour la même action politique...


Ensuite, cette division et cet équilibre peut prendre de multiples formes, et la circonstance qu'un organe exerce une partie de plusieurs fonctions, ne signifie nullement une "confusion des pouvoirs" au sens où on l'entend initialement, c'est à dire le despotisme d'un organe.


Mais on parle tellement en France de "séparation des pouvoirs" sur un modèle théorique inexistant de séparation une fonction/un organe, comme étant la panacée, qu'on ne comprend plus rien.

Par exemple, personne ne comprend le fonctionnement de la CE et l'UE, où la Commission exerce une partie de la fonction exécutive (sur "délégation" du Conseil et sous son contrôle voir article 202 CE) et une partie de la fonction législative (monopole de l'initiative, à relativiser tout de même vu les "prénégociations" des propositions).

66. Le lundi 19 mai 2008 à 13:45 par Humstel

Un enarque de passage pourrait-il nous fournir un glossaire et un peu de vulgarisation pour les commentaires 60 a 64 ? J'essaie de suivre car c'est fichtrement interessant, mais las, trop de lacunes et de trous dans les abreviations.

67. Le lundi 19 mai 2008 à 13:58 par aliocha

@humstel
TA : tribunal administratif
CAA : cour administrative d'appel
CE : Conseil d'Etat
CC : Conseil constitutionnel
TI : tribunal d'instance
TGI : tribunal de grande instance
CdG : commissaire du gouvernement
CJCE : cour de justice des commmunautés européennes
CEDH : convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme
ça vous aide ? il en manque mais je ne suis pas énarque.....

68. Le lundi 19 mai 2008 à 14:08 par domat

@63 et 65: le CE en s'étant obstiné sur sa double fonction et s'accrochant à son statut hybride fait naitre la suspicion y compris sur les ta et caa lesquels réclament (via leurs syndicats) depuis longtemps un entier statut de magistrat comme leur cousin des crc.
Le CE joue et s'affranchit de l'unité de la juridiction administrative quand cela sert ses intérêts, et s'autogère et gère l'ordre juridictionnel en imposant ses réformes (cf orientations actuelles).
Cet incident est peut être l'occasion pour les parlementaires de s'occuper de cette justice "mal aimée", encore faudrait -il qu'il l'aborde par un autre angle que celui outrancier de montebourg et son clone mamère.

69. Le lundi 19 mai 2008 à 14:12 par bardabu

Depuis qu'on a vu Mamère démontrer l'urgence de réagir face au réchauffement planétaire parce qu'un glaçon fond en 5 minutes sous les spots d'un plateau télé, on sait définitivement à quoi s'en tenir sur sa rigueur intellectuelle.

70. Le lundi 19 mai 2008 à 14:15 par pf

@65 dixit "Si vous voulez que les conseillers d'etat aient une vision différente de leur fonction, ce n'est pas une gtie d'indépendance qu'il faut leur donner, c'est leur recrutement et leurs modalités de carrière qu'il faut changer."
J'abonde particulièrement dans ce sens. Je reste persuadé que le recrutement des juges administratifs gagnerait à être centré vers un concours particulier et une école spéciale (du type ENM) avec des perspectives de carrières centrées sur le juridictionnel dans un corps unique. Un Conseiller d'État peut-il courir après un éminent poste dans un quelconque cabinet ministériel et être impartial sur un dossier contentieux? Certains, probablement. Pour les autres...
J'aime à citer Walter LEISNER, dans son article "L'Etat de droit : une contradiction", Mélanges Eisenman, Paris, 1975 : "L'État de droit, ce n'est pas le gouvernement des hommes, c'est le règne des normes".

71. Le lundi 19 mai 2008 à 15:19 par De Sigalas

Je conseille à tous la lecture de l'article de P. Mazeaud sur le sujet publié dans le Monde daté de demain.

72. Le lundi 19 mai 2008 à 15:40 par Véronique

Si je puis me permettre.

Extrait de " Droit et passion du passion du droit sous la Ve République« - Jean Carbonnier.

" Conseiller...

Il (le Conseil d'Etat) doit, en effet, être regardé avant tout comme le conseiller juridique, secret du gouvernement pour toutes les questions juridiques. (...) il est vrai que la facilité avec laquelle conseillers, maîtres des requêtes et auditeurs passent dans les cabinets ministériels, et en repartent, crée entre le Conseil et les gouvernements successifs une espèce de confraternité permanente, aux dépens peut-être de l'indépendance. Ces conseillers intimes mériteraient bien que l'on ressuscitât pour eux le beau nom de conseiller aulique, conseiller en la Cour (aula, du prince)

Et juge...

Mais le Conseil d'Etat est aussi la clef de voûte d'une institution juridictionnelle, parallèle à l'institution judiciaire. Au XIXe siècle, les libéraux contestaient dans son existence même la juridiction administrative: il leur semblait qu'elle était aux ordres du pouvoir. ce genre de critique n'est plus de saison. En général, au contraire, on sait gré au Conseil d'exercer, saisi par le recours pour excès de pouvoir, un contrôle de constitutionnalité (et de légalité) sur la foule exubérante des décrets, trop souvent oublieux des libertés publiques.

(...)

Au lieu de se borner à des remarques de rédaction, ou à vérifier si le texte était techniquement conforme à d'autres textes, voire à des principes, que n'a-t-il plus souvent examiné l'opportunité (...) Mais les conseillers, rompus au contrôle de légalité, ont une allergie au droit non écrit, aux coutumes, au non-droit. A l'histoire, même s'il y a de bons historiens parmi eux: Madame de Maintenon comme actrice de la révocation de l'Edit de Nantes a éveillé plus de compréhension au Palais-Royal qu'elle n'en rencontre dans les Cévennes."


Dans un court chapitre consacré au Conseil d'Etat, Jean Carbonnier synthétise très bien, selon moi, les questions posées par le billet. Et à mon humble mon avis, ce chapitre trace des chemins de réflexion autrement plus hauts et plus ambitieux que les raccourcis à la A. Montebourg et à la N. Mamère.

ps 1: un grand merci à Fantômette pour le conseil de ce livre passionnant qui est une très bonne initiation pour apprendre à " penser " le droit.

ps 2: "on sait gré au Conseil d'exercer, saisi par le recours pour excès de pouvoir, un contrôle de constitutionnalité (et de légalité) sur la foule exubérante des décrets, trop souvent oublieux des libertés publiques."

...Quand Jean Carbonnier rendait hommage à un juge judiciaire nommé Gascogne qui, à propos d'un décret (très) mal dactylographié, a fait valoir, en plus de ses compétences de juge judiciaire, celle de Conseiller d'Etat .

73. Le lundi 19 mai 2008 à 15:58 par anonyme de passage

Zut, je me rend compte que j'ai attribué à N. Mamère une erreur de A. Montebourg (sur dualisme de fonction ; et sur le CdG), le député cycliste s'est limité à exposer que le CE n'a jamais donné raison aux associations de protection de l'environnement (ce qui est assez énorme quand même ; j'ai vu qu'il y avait des liens vers des décisions, je ne sais pas si celle sur la THT du Verdon est citée : www.conseil-etat.fr/ce/ac... ), et à en déduire sa nécessaire absence d'indépendance, ce qui d'un point de vue de logique du raisonnement est tout aussi curieux.

74. Le lundi 19 mai 2008 à 15:58 par aliocha

@de sigalas : merci pour l'info !
@véronique : je serais vous j'arrêterais de taquiner le grand fauve (Gascogne) :-) surtout en vous appuyant sur les conseils de lecture de Fantomette, celle-ci va se retrouver en conflit d'intérêts ! Sinon, je pense qu'Eolas va adorer que vous rappeliez à son souvenir le beau nom de conseiller aulique, c'est le genre de gourmandise juridico-historique qu'il me parait affectionner tout particulièrement à l'heure du thé ! D'ailleurs, je vous soupçonne de fayotage sur ce coups-là ........

75. Le lundi 19 mai 2008 à 15:59 par Serge Slama

Voici le contrefeu

www.lemonde.fr/opinions/a...

Point de vue
Menace sur la justice administrative, par Pierre Mazeaud
LE MONDE | 19.05.08 | 14h59 • Mis à jour le 19.05.08 | 14h59

ans le cadre de l'examen de la loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la République, mon ami Jean-Luc Warsmann, président de la commission des lois de l'Assemblée nationale, a présenté un amendement dont l'effet - je suis sûr que ce n'est pas l'objet de son auteur - serait de permettre au Parlement de transférer sans limite au juge judiciaire le contentieux des actes administratifs.

Je voudrais ici tirer la sonnette d'alarme sur un sujet apparemment technique, mais d'une immense importance pour l'état de droit et la séparation des pouvoirs, et donc pour notre bonne santé démocratique. Je pense être bien placé pour le faire, étant tout à la fois ancien magistrat judiciaire, ancien membre du Conseil d'Etat, ancien parlementaire, ancien président de la commission des lois de l'Assemblée nationale et ancien président du Conseil constitutionnel. (...)

76. Le lundi 19 mai 2008 à 16:02 par villiv

en mélangeant les thèmes de ce billet (qui évoque le juge admnistratif)

et de celui intitulé "rectifié" ( qui évoquait une belle petite erreur parue au sein d'un décret... erreur qu'il a fallu "rectifier" : www.maitre-eolas.fr/2008/... ),

j'en arrive à relater un fait assez rare pour être souligné : une erreur commise par les juges administratifs suprêmes, ou du moins "au sein" de la juridiction administrative suprême ...

et pour ce faire, je ne ferais que citer un site d'information assez connu au sein de la planète des "publicistes" (j'pense que j'ai le droit d'effectuer cette citation ... enfin, plus exactement, je l'espère ?!)



Jurisprudence AMP : attention gros cafouillage au Conseil d’Etat
lundi, 19 mai 2008 11:37

Le Conseil d’Etat s’emmêle dans ses contentieux. Une décision publiée sur le site de Legifrance en fin de semaine dernière à propos de la rubrique AMP des avis d’appels publics à concurrence ne serait tout simplement pas… une décision. La version mise en ligne ne serait qu’un projet. Lequel, suite à un cafouillage informatique, se serait malencontreusement retrouvé sur le site de Legifrance, avec le numéro de l’affaire attribué au contentieux de l’AMOTMJ (1). Le contenu, indiquant qu’un pouvoir adjudicateur cochant par erreur la rubrique AMP d’un AAPC ne verrait plus systématiquement sa procédure de marché annulée, n’a donc, selon les services du Conseil d’Etat, aucune valeur. La décision a en effet été mise en délibéré prolongé, ce qui signifie qu’elle n’a pas encore été lue. En clair, la haute juridiction n’a pas officiellement tranché le litige en cours. Celui-ci oppose le syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l’élimination des ordures ménagères Est de la Sarthe (SMIRGEOMES) à un candidat malheureux à un marché de prise en charge du transport, tri et valorisation des métaux collectés au sein des déchetteries du SMIRGEOMES. La société Passenaud Recyclage avait intenté un recours en référé auprès du tribunal administratif de Nantes et obtenu, le 24 avril 2007, l’annulation de la procédure de passation du marché pour cause de mention erronée sur l’accord AMP. Le pouvoir adjudicateur avait coché la case AMP alors que son marché n’était pas soumis à l’accord international sur les marchés publics. Lors de l’audience du Conseil d’Etat du 14 avril 2008, le commissaire du gouvernement, Bertrand Dacosta, avait proposé d’annuler cette ordonnance « pour éviter que le référé précontractuel ne dérive. » Si la décision est aujourd’hui en cours de rédaction, le Conseil d’Etat ne s’est pas encore officiellement prononcé. A ce jour, aucune date n’est d’ailleurs encore fixée pour cela…

(1) Lire notre article : Concours de maîtrise d’œuvre : l’offre retenue doit être conforme et complète

© achatpublic.info
CITATION issue de www.achatpublic.info

77. Le lundi 19 mai 2008 à 16:02 par Anonyme de passage

Au passage, c'est tout de même très peu confraternel de la part de N. Mamère de suggérer ainsi, que :

- ses collègues avocats qui interviennent en conseil pour des opérations susceptibles de susciter l'ire d'une ou plusieurs associations de protection de l'environnement font dépenser de l'argent inutilement à leurs clients, leur intervention est superflue puisque tout risque est écarté, jamais le CE n'annulera une DUP... (ou tout autre acte...)

- ses collègues avocats qui représentent et assistent lesdites associations les engagent dans des contentieux perdus d'avance...

(je me demande ce qu'en pense C. Lepage ?)

78. Le lundi 19 mai 2008 à 16:07 par pf

@63 "Tout d'abord, je suis une fois de plus effaré par le manque de connaissances juridiques de nos députés, a fortiori venant de personnes qui se permettent d'intervenir devant la commission des lois. Cette ignorance est-elle feinte, afin de servir des intérêts variés, ou est-elle réelle ? Pour indicateur, j'ai moi aussi passé le concours de l'ENA, un peu en dillettante je l'avoue, et j'ai été largement au-dessus du 3 lors de l'épreuve de droit public. Mais bon, il a quand même réussi à être avocat... mystère."
Un député n'est pas nécessairement technicien en bioéthique, en contentieux, en maçonnerie, en aéronef, en économie, en biologie moléculaire ou en génétique. Le tout juridique ne me semble pas l'emporter sur les autres approches et convictions notamment celles que peuvent défendre nos parlementaires. Voter la loi n'est pas un acte de juriste pur mais de politique publique. Il en va de la notion même de démocratie. Le cas contraire nous conduirait à une oligarchie de juristes (que l'avenir nous en préserve !).
La compétence humaine ne se limite pas aux connaissances pures. Le discours politique de nos élus médiatisés repose aussi sur une vulgarisation des idées (avec les erreurs qui peuvent s'y attacher). Sans parti pris, modérons nos propos sur ces deux élus.

Justifier de la compétence d'un individu sur ses titres, diplômes ou concours me paraît non seulement réducteur mais également et malheureusement élitiste.
Garder en référence, malgré la haute estime que je peux avoir pour la profession, l'obtention de l'examen d'avocat comme gage de compétence, particulièrement en droit administratif, me paraît pour le moins présomptueux. Ma modeste expérience en lecture de mémoires introductifs d'instance rédigés par des avocats me suffit pour relativiser toute idée préconçue sur le sujet.
L'humilité vaut donc pour tous, toutes formations confondues.

Quant à l'argumentaire reposant sur ces questions de compétences techniques, je me souviens de la phrase d'un ami très cher qui m'a fait part, à l'occasion d'une remarquable conférence de R. BADINTER sur le référendum de la constitution européenne, d'une idée qui devait avoir à peu près avoir cette teneur :
"On peut avoir juridiquement raison, et politiquement tort..."
Il me semble que la réciproque peut tout à fait être vraie.

@De Sigalas, l'article est effectivement intéressant.

79. Le lundi 19 mai 2008 à 16:17 par Anonyme de passage

"Il s'agit en effet d'un juge qui connaît les enjeux et les limites, les grandeurs et les misères de l'action administrative. Un juge qui sait distinguer l'intérêt général des intérêts particuliers ; qui est sévère ou flexible, réaliste ou rigoureux selon ce que requiert le bien commun, car l'Etat ne peut être jugé comme un particulier ni comme une entreprise ; qui distingue les irrégularités formelles selon leur caractère ou non substantiel ; qui dose son contrôle selon la technicité des matières ; qui a appris à agir dans l'urgence et à moduler les conséquences dans le temps de ses annulations.

C'est un juge d'expérience qui, ayant passé une partie de sa carrière dans l'administration active, en connaissant les contraintes et les roueries, ne la juge qu'à meilleur escient."

P. MAZEAUD

www.lemonde.fr/web/imprim...


C'est un soutien ou une critique ? ;)

80. Le lundi 19 mai 2008 à 16:35 par Véronique

@ aliocha

Je n'ai pas voulu taquiner Gascogne.

Lisant ce chapitre de J. Carbonnier, j'ai pensé de suite à la note de Gascogne et à la rectification opérée dans le texte de loi. La note de Gascogne, pour moi, est un exemple concret et actuel de ce que JC appelle le contrôle de légalité.

Pour votre reproche de fayotage, eh bien, j'en remets une couche.

Sachez que je viens de mettre en commande pour la bibliothèque municipale où je travaille:

- " Droit et passion du droit sous la Ve République ", Jean Carbonnier
- " Des délits et des peines " , Cesare Beccaria
- " Discours préliminaire du premier projet de Code civil ", Jean-Etienne-Marie Portalis
- " Portalis: L'esprit de justice ", Marceau Long - Jean-Claude Monier

Le précieux de ce blog est de mettre en lumière dans notre fonds l'absence des textes comme ceux-là. Et les carences en histoire du droit que ces absences révèlent .

Merci vraiment, à tous ceux qui m'aident beaucoup, par l'évocation de ces références, à travailler ce fonds.

ps: pour Portalis, c'est vous-même, chère aliocha, par les citations de Portalis dans vos commentaires, qui m'avez incitée à acquérir les deux livres que je viens de citer.

81. Le lundi 19 mai 2008 à 16:41 par Fabrice

Mouais, je connais deja la portee du texte datant de la Revolution Francaise, ou l'on avait empeche le juge judiciaire de connaitre les actes de l'administration. Si c'est la seule raison, c'est un peu court (je crois que les risques de destabilisation de la republique par les juges judiciaires issus de la noblesse sont maintenant largement ecartes)... Si la raison est juste que ca existe parce qu'on est en France et donc ca existe, c'est un peu tautologique, et pas tres puissant comme raison (on est Francais, on est different, on est des mariols???) Quant a la solvabilite, je vous ferais remarquer que les grosses entreprises (Total, par exemple) sont en general reputees solvables, elles vont pourtant au TGI.
J'estime pour ma part que le Droit Administratif a peu de raison d'etre, en tout cas en matiere d'emplois publics, ou de responsabilite. Pouvez vous nous expliquer pourquoi le licenciement d'un contractuel pour faute ne donne pas obligatoirement lieu a un entretien prealable en matiere publique, par exemple? Pourquoi les chiffres du TA en matiere d'indemnisations corporelles sont largement en dessous des chiffres du TGI?

Enfin, les arguments se contredisent: les juges judiciaires sont eux aussi fonctionnaires, pourtant il faut des juges fonctionnaires pour l'administration parcequ'ils connaissent mieux l'administration, y travaillant???

82. Le lundi 19 mai 2008 à 17:04 par aliocha

@véronique : J'ignore où vous exercez mais je gage que votre bibliothèque doit être l'une des mieux achalandée de France ! Félicitations. Sinon, puisque vous êtes là et qu'Eolas comme Gascogne semblent loin de ces lieux, vous avez observé à quel point le rectificatif suscite décidément peu d'intérêt.....? Allons bon, je n'en rajoute pas, l'aparté le dispute au hors sujet, je crains la sanction et préfère m'éclipser avant que le tonnerre gronde :-)

Eolas:
Pour être honnête, prenez en compte le fait qu'un grand nombre de commentaires sous le billet initial concerne le fait que c'était une erreur : il y a même une journaliste dont le nom m'échappe qui y indique avoir téléphoné à la Chancellerie pour signaler l'erreur.

83. Le lundi 19 mai 2008 à 17:22 par majnun

ci après le communiqué de l'union syndicale des magistrats administratifs sur cette question:

"Révision constitutionnelle : quid de la juridiction administrative ?

Plus de cinquante ans après la création des tribunaux administratifs et 20 ans après la création des cours administratives d’appel, force est de constater que la juridiction administrative est devenue une grande institution de la République.

Nous constatons en effet - et nous nous félicitons - que la demande de justice de nos concitoyens ne cesse de croître sous l’effet, notamment, d’une meilleure information sur leurs droits ainsi que sur les voies de recours possibles.

Mais la justice administrative, en dépit de son ancrage profond dans le paysage juridictionnel français, souffre d’un manque de moyens et de reconnaissance institutionnelle !

Cette situation, en 2008, ne laisse pas de surprendre ... et de décevoir tous ceux qui oeuvrent chaque jour, dans les Tribunaux administratifs et les Cours administratives d’appel, pour rendre la justice au peuple français.

Il reste donc, aujourd’hui, à donner à la juridiction administrative un statut à la hauteur des nombreuses missions dont elle s’acquitte et de la confiance que semblent lui témoigner les pouvoirs publics lorsqu’il s’agit, comme à l’occasion de l’instauration du DALO, de lui en confier de nouvelles !

La question de la place de la justice administrative dans l’Etat doit être posée et l’Union syndicale des magistrats administratifs s’attendait à ce que, tant la commission Balladur que le Parlement, à l’occasion de l’actuelle réflexion sur l’opportunité d’une révision constitutionnelle, se penchent sur la question de la constitutionnalisation de la juridiction administrative.

Las, pour le moment, les attentes des magistrats administratifs sont déçues !

En effet, pour seul témoignage de l’intérêt que les pouvoirs publics portent à l’amélioration du service public rendu aux français, le projet de loi actuellement examiné par l’Assemblée Nationale envisage la création et l’inscription dans la Constitution de la Vème République d’un simple « Défenseur des droits des citoyens », lequel sera amené à examiner toute demande émanant d’un administré qui aurait à se plaindre du fonctionnement d’un service public.

Rien qui concerne l’inscription de la juridiction administrative ... dans le texte qui organise l’équilibre des pouvoirs dans le pays et prévoit, depuis 1958, la place des juridictions judiciaires dans cet ensemble.

Le pas à franchir n’est, au reste, pas si grand puisque le Conseil constitutionnel l’a déjà effectué, dès les années 80 en reconnaissant par une décision rendue le 12 juillet 1980, que la garantie de l’indépendance des juridictions administratives figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république et, en consacrant par une décision « Conseil de la concurrence » du 23 janvier 1987 le noyau dur de la compétence de la juridiction administrative !

L’Usma demande dès lors solennellement que soit inscrit dans la constitution de la Vème République que :

« La juridiction administrative, garante de l’Etat de droit, contribue au respect de ce principe dans les conditions fixées par la loi ».

84. Le lundi 19 mai 2008 à 17:26 par Judex

L'amendement de la commission des lois est trop prudent.
Réduire la compétence du juge administratif ne suffira pas à garantir la tranquillité des élus.
Et si on supprimait aussi le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales pour obtenir enfin une " gouvernance" locale sans entraves?
Et ces chambres régionales des comptes, pourquoi les conserver? De quoi se mêlent-elles, ces empêcheuses de dépenser n'importe comment?
Propos de buvette d'assemblée nationale? Sans doute, mais aussi rêves secrets de quelques élus ...

85. Le lundi 19 mai 2008 à 18:07 par Paralegal

@ aliocha en # 82 :

Je suis sûre que vous n'avez pas encore lu mon commentaire sous le billet qui, selon vous, suscite si peu d'intérêt. Ou bien je ne vous ai pas convaincue et, vous (ré)itérez votre étonnement devant l'inertie apparente des commentateurs. Pour le coup, la présomption d'innocence que vous invoquiez pour notre garde des sceaux ne joue plus pour les lecteurs de ce blog.

Pourtant, je ne crois pas qu'il faille juger la plus-value d'un billet ou l'intérêt suscité par un sujet abordé par le maître de céans au nombre de commentaires qu'il suscite, ni juger les lecteurs de ce blog à leur capacité réactive. Dans le silence, dans la vie non virtuelle, ça travaille en coulisses, ça lit, ça cogite, ça agit aussi des fois, et parfois, il n'est pas besoin de plussoyer pour augmenter le nombre de commentaires juste pour dire "count me in, j'ai la nausée moi aussi".

Grâce à vous, nous avons su bien à l'avance (ou alors c'est le décret rectificatif qui a mis du temps à venir...) qu'un misérable rippage sur le clavier, qui prêterait à sourir (vu les circonstances) si le sujet n'était aussi grave, était à l'origine de toute cette histoire. Il en reste, comme l'ont expliqué Eolas et Gascogne, que le texte est tout de même resté applicable pendant près d'un mois avec un chiffre en moins déterminant. A présent, je ne vois pas ce qu'il y a de plus à dire, puisqu'en fin de compte, c'est un non évènement.

Retenons plutôt la saine réaction de Gascogne, votre quête réussie d'information et l'heureuse conclusion - enfin, si l'on peut dire.

86. Le lundi 19 mai 2008 à 18:44 par aliocha

@paralegal : je vous ai répondu sous le billet rectificatif, histoire de ne pas me faire tancer par Eolas en raison de mes HS systématiques......

87. Le lundi 19 mai 2008 à 19:36 par Apokrif

« Tout ça me rappelle les controverses après l'arrêt "Procola", le Luxembourg a purement et simplement supprimé la section contentieux et les français (que j'ai pu lire) se sont indignés de cette décision "complètement disproportionnée". »

La Cour de cass a elle aussi, contrairement au CE, promptement réagi quand la CEDH a condamné le rôle de l'avocat général dans la procédure, alors que pour le CE, le gouvernement ou les juges finassaient sur la différence entre la participation et l'assistance, ou sur la différence entre la communication des conclusions et la communication de leur seul sens:
cacambo.over-blog.net/art...

Cependant, autant on peut nourrir des doutes quant à l'impartialité des avocats généraux de la cour de cass (qui, contrairement aux avocats généraux de la CJCE ou aux CDG, ont un lien avec une partie, càd avec le ministère public des juridictions du fond), autant je trouve que tout le foin fait autour du CDG ne mène à rien: si, en opportunité, on peut être favorable à ce que les conclusions du CDG soient communiquées à l'avance en intégralité - si on accepte une procédure un peu plus longue, je ne vois pas ce qui *en droit* (à part l'autorité de l'arrêt de la CEDH) interdirait qu'un juge indépendant (ce qu'est le CDG, au même titre que les magistrats ou membres du CE siégeant avec voix délibérative) ne diffuse pas son avis à l'avance, ou ne participe pas au délibéré.

Sur la place de la théorie de l'apparence dans l'affaire Kress:
frederic-rolin.blogspirit...

Un problème supplémentaire, en ce qui concerne le CE, c'est qu'il est à la fois l'administration et la juridiction des conseillers de TACAA, en plus d'être le conseiller et le juge du gouvernement pour la procédure devant les TACAA (par exemple dans le recours contre le décret sur l'obligation d'avocat devant la CAA):
www.opuscitatum.com/modul...
cacambo.over-blog.net/art...
www.maitre-eolas.fr/2006/...

88. Le lundi 19 mai 2008 à 19:42 par David M.

Pour continuer dans le HS...

Eolas parlait je ne sais plus quand je ne sais plus où que le contrôleur général des prisons allait passer à la trappe. J'ai repéré cette dépêche AFP sur le site de Le Monde aujourd'ui même :

Interrogée sur la toujours attendue nomination du "contrôleur général des lieux de privation de liberté", institué par la loi du 30 octobre 2007 et son décret d'application du 12 mars 2008, la garde des Sceaux a affirmé que "les candidatures sont en cours d'examen" et qu'il va "être prochainement nommé". - (Avec AFP.)

Info ou intox ?

89. Le lundi 19 mai 2008 à 21:09 par Alex

@majnun (88): la magistrature administrative se plaint d'être ignorée de la réforme constitutionnelle en cours...mais quand on voit le sort réservé à la magistrature judiciaire par le parlement à cette occasion, je ne sais pas s'il faut le regretter.
Dans ce pays, pour vivre heureuse (ou a minima moins maltraitée), la justice doit vivre cachée du législateur.

90. Le lundi 19 mai 2008 à 22:50 par because

à propos d'écologie, les derniers événements au TA de Nouméa démentent clairement l'opinion de Noël Mamère : www.lnc.nc/articles/artic... Il ne s'agit que d'une redevance de 1% du CA d'une usine de nickel, excusez du peu. et pour protéger le lagon, avec en plus des digressions aventureuses (?) du commissaire du gouvernement sur le classement du récif calédonien à l'unesco www.lnc.nc/articles/artic...

je voudrais rajouter un petit mot : en Calédonie, le TA a une importance primordiale. Il faut en effet travailler dans un contexte très particulier (application des accords de Nouméa) et donc dans le cadre de transferts de compétences Etat-Calédonie. En outre, longtemps nous n'avons eu comme personnalités indépendantes que ces juges administratifs, les seuls qui osaient s'opposer -dire le droit- à l'omnipotence de certains politiques (par exemple en annulant la décision de Lafleur octroyant le gisement de prony à Inco). Donc, globalement, merci aux juges du TA, même si aujourd'hui la réputation n'est pas au top (et le fonctionnement, à ce que j'en sais).

91. Le lundi 19 mai 2008 à 23:08 par Therion

Qui aime bien châtie bien. :p

92. Le lundi 19 mai 2008 à 23:26 par aliocha

@eolas 82 : Et l'oeil était sur le blog et surveillait.....Mince ! comment s'appelait-elle donc cette journaliste ? ça alors j'ai oublié, un genre de nom court avec des i, des o et des a... ! (je ne sais pas pour vous, mais moi dans Rubrique-à-brac, j'ai toujours eu une tendresse particulière pour les coccinelles, vous savez celles en bas du dessin qui font des pitreries qui distraient le lecteur et agacent l'auteur :-) )

93. Le mardi 20 mai 2008 à 01:24 par ramses

Non professionnel du Droit, je me trouve confronté à une décision de rejet d'une demande de statut "résident" formulée auprès du Centre des Impôts des non-résidents... Ca ressemble à un gag, un résident Français qui veut être imposé comme n'importe quel Français (tout le monde ne s'appelle pas Halliday ou Lagerfeld). Bref, on m'a donné 60 jours pour me pourvoir au TA de Cergy-Pontoise. Ayant consulté un Avocat fiscaliste, celui-ci m'a conseillé de me défendre moi-même, car ses honoraires dépasseraient le montant des sommes en jeu (environ 4.000 euros)...

J'ai donc rédigé moi-même un "Mémoire introductif d'instance", avec pièces jointes en 4 exemplaires, sur 3 exercices contestés, soit une ramette de papier et 2 cartouches d'encre + environ 10 heures de travail... J'ai également saisi le Conciliateur fiscal, en espérant qu'il parvienne à transiger avec l'Administration sur les bases que je lui indique...

Personnellement (je changerai peut-être d'avis en fonction de la décision du TA !), je ne pense pas que des domaines aussi pointus que la Législation fiscale puissent être délégués à un TI ou TGI et je salue au passage la grande sagesse de Pierre Mazeaud dans son billet de ce jour dans Le Monde (les titres d'"ex"... ça aide à s'exprimer librement !)

Mais celà pose quand même un problème de fond... Pour moins de 7.000 euros de litige avec une Administration, ne comptez pas sur l'assistance d'un Avocat fiscaliste ! La plupart des gens - résignés - paieront ce qui n'est pas dû pour avoir la paix.

Qu'en pense le Maître de ces lieux ?

Eolas:
Il en pense que vous êtes hors sujet.

94. Le mardi 20 mai 2008 à 03:21 par ramses

Je me permets de rajouter un petit commentaire "fiscal" à l'attention des contributeurs à ce blog qui résident à l'étranger et qui sont peut-être soumis à ce genre de "problème", particulièrement les retraités.

Lorsque votre vie professionnelle s'est arrêtée et que vous bénéficiez enfin d'une retraite bien méritée, il vous vient parfois à l'idée de voyager ou même de résider dans des pays étrangers... Attention, méfiance, le Fisc vous guette et vous considère comme un fraudeur en puissance !

Le Centre des Impôts des non-résidents a pour mission de traquer l'évasion fiscale... Jusque là, rien à dire, les faits divers nous abreuvent de ces "mauvais Français" qui veulent échapper à l'impôt...

Mais où la situation se corse, c'est qu'on vous demande, bien que vous ayiez toujours une résidence en France et que tous vos revenus soient d'origine française, c'est à dire vos retraites, de déclarer vos "revenus mondiaux" (chacun sait que l'objectif d'un retraité Français est d'arrondir sa retraite avec des revenus étrangers !)

Et comment prouver que l'on n'a pas de revenus à l'étranger ? C'est simple, il suffit de fournir une "attestation de non-revenus" d'une Administration étrangère (on ne parle pas d'attestation de non-imposition, supposant que vous auriez des revenus inférieurs à la base taxable), traduite en français !! Et ceci même si vous n'avez jamais eu affaire à une Administration fiscale étrangère !!

Imaginez un étranger s'adressant au Fisc français pour formuler une telle demande ! A mon avis, c'est le prélude à un APRF !

Tant que vous ne fournissez pas une telle attestation ubuesque, le Fisc français vous taxe forfaitairement à 20% et vous n'avez droit à aucune déduction fiscale, ni 1/2 part supplémentaire !

Aussi, mes chers compatriotes itinérants et néanmoins contribuables, je vous adjure de ne jamais indiquer au Fisc une adresse à l'étranger, ça peut vous conduire au TA !

95. Le mardi 20 mai 2008 à 10:22 par Lincoln

Sur la partialité supposée des avocats généraux à la Cour de Cassation par rapport à l'impartialité du commissaire du gouvernement, je ne vois vraiment pas le lien, un magistrat est indépendant, point à la ligne. Le ministère public s'inscrit dans une politique pénale générale mise en place par le Garde des Sceaux qui fixe des priorités (on peut gloser sur ces priorités certes): après, la personnalité fera la servilité ou la grandeur, comme dans bien d'autres domaines.

Peut-on proposer une motion de censure d'Augustissime ? (je sais, cela est gratuit mais cela fait du bien)

Eolas:
La motion est adoptée d'office, et deux fois encore. Mais sur l'indépendance du magistrat du parquet, je vous conseille la lecture du livre de votre collègue Éric de Montgolfier, Le Devoir de Déplaire (Michel Lafon). Le chapitre sur ses huit années à la Chancellerie, où il fut directeur des affaires criminelles et des grâces, est très instructif.

96. Le mardi 20 mai 2008 à 11:47 par G.

Quelle mauvaise manière faite au Conseil d'Etat que cet amendement voté seulement quelques jours après la publication du décret 6 mars 2008, censé mieux garantir la séparation entre fonction consultatice et compétence contentieuse !

Cela étant, même si cet amendement était définitivement adopté, il pourrait très bien rester lettre morte... comme d'ailleurs beaucoup de dispositions de cette révision qui renvoie à moult lois organiques, loi ordinaires ou modifications des règlements des assemblées.

En effet, dans sa rédaction actuelle, il se borne à disposer que le législateur est compétent en matière de "répartition des contentieux entre les ordres juridictionnels, sous réserve de l’article 66" de la Constitution. Ce qui, en soi, n'emporte aucune conséquence pratique.

97. Le mardi 20 mai 2008 à 12:53 par aliocha

@ramses : ça, entreprendre Eolas qui est totalement à cran à cause des débats actuels sur le droit des étrangers, sur un problème fiscal (ISF?), c'est s'exposer à des ennuis, vous avec même eu de la chance qu'il réagisse aussi calmement :-)

Eolas:
Vous veniez de commenter : je savais que mon Jiminy était dans le coin.

98. Le mercredi 21 mai 2008 à 01:15 par ramses

@ aliocha

Je n'ai pas suffisamment de fortune pour payer l'ISF, mais trop pour bénéficier de l'aide juridictionnelle... Dans un billet traitant du Juge Administratif (et non du droit des étrangers), je ne vois pas en quoi mon commentaire sur le TA de Cergy-Pontoise est plus déplaisant que celui de because concernant le TA de Nouméa.

Et laissez donc Eolas répondre lui-même (ou ne pas répondre), il n'a nul besoin d'une petite main !

99. Le mercredi 21 mai 2008 à 01:37 par ramses

@ aliocha

A votre place, je ne serais pas très fière d'être affublée du sobriquet de Jiminy :

"Unfortunately for Jiminy, it's only after he blushingly agrees to his appointment as "Lord High Keeper of the Knowledge of Right and Wrong, Counselor in Moments of Temptation, and Guide along the Straight and Narrow Path," that he realizes what a job he's gotten himself into. Like any conscience, Jiminy is occasionally late on the job, and frequently ignored even when he is around." (Disney Archives)

Ceci dit, je trouve qu'Eolas se dévalorise en se prenant pour Pinocchio !

100. Le mercredi 21 mai 2008 à 08:51 par aliocha

@allons Ramses, je n'ai jamais dit que votre commentaire était déplaisant, au contraire, il est intéressant, j'ai simplement songé en le lisant qu'il risquait de chatouiller le tempérament un peu vif d'Eolas en introduisant un cas personnel de nature fiscale dans un débat d'intérêt général sur l'organisation de la justice française, ce qui m'a fait sourire par anticipation. Quant à apporter mon aide au Maître des lieux, sachez que mon caractère foncièrement impertinent m'incline davantage à chahuter les figures d'autorité qu'à les défendre.

101. Le mercredi 21 mai 2008 à 08:55 par juge amer

@Me Eolas: étant donné que vous êtes un praticien de notre justice de qualité, je souhaiterai que vous fermiez pendant une journée votre blog en témoignage de votre solidarité avec la juridiction administrative injustement attaquée par ceux censés connaître la loi et dont les heures sont comptées .
Cela suscitera à n'en pas douter un tremblement des esprits et des coeurs sinon dans l'opinion publique et politique du moins sur la planète juridico-bloggeuse !
Allez je retourne juger dans l'intérêt exclusif de celui qui me rémunère (évitez de plaider au tribunal, je ne ferais droit à aucune de vos requêtes) ;
Ps à Montebourg et Mamère: précision, je plaisante...

Eolas:
J'ai essayé de fermer mon blog lors des manifestations pour l'AJ, sans grand succès. Et si vous siégez dans un tribunal administratif, vous ne m'entendrez jamais plaider (sauf référé et APRF, bien obligé).

102. Le mercredi 21 mai 2008 à 11:00 par salah

à ramses le hors sujet ‎(94)

Vous voulez renaître de vos cendres en sphynx et vous refusez de faire comme un ‎mouton :
« payer ce qui est dû pour avoir la paix ».‎

Vous vous identifiez en tant que non professionnel du droit et par-dessus le marché vous vous ‎vantez comme un paon ,de rédiger votre mémoire introductif d’instance tout seul.‎

Je passe sous silence votre coucou à Pierre Mazeaud.‎

Bref vous voulez poser la pyramide sur son sommet et vous dîtes qu’elle ne veut pas tenir de ‎bout ! ‎

103. Le mercredi 21 mai 2008 à 12:15 par juge rebondissant

@Me Eolas 100: je faisais référence à la RAF, bien entendu puisque j'ai cru comprendre depuis un certain temps que vous oeuvriez dans ce contentieux.
Cela étant, dans le tribunal où j'officie, il est bienvenu que l'avocat présente des observations orales à l'audience même sur le contentieux "hors étrangers", cela permet d'éclairer tel fait ou de mettre en exergue tel argument juridique ( opérance du moyen, bien fondé du moyen, régime de preuve ... ) à l'attention de la formation de jugement.

104. Le mercredi 21 mai 2008 à 20:05 par Apokrif

« Sur la partialité supposée des avocats généraux à la Cour de Cassation par rapport à l'impartialité du commissaire du gouvernement, je ne vois vraiment pas le lien »

On peut, à l'égard de l'impartialité des parquetiers de la Cour de cassation (dans les affaires auxquelles le ministère public est partie devant les juges du fond), nourrir les mêmes doutes qu'à l'égard des juges administratifs recrutés dans l'administration active.

105. Le jeudi 22 mai 2008 à 02:06 par ramses

@ salah 102

Faute de pouvoir remettre en selle en France les "seniors" de 50 ans,

www.lemonde.fr/societe/ar...

l'Administration fiscale imagine qu'un "senior" de 70 ans "arrondit ses retraites à l'étranger" !

C'est ce que vous appelez "poser la pyramide sur son sommet" ?

106. Le lundi 26 mai 2008 à 17:26 par légisphère

Franchement, pour fréquenter plus souvent la "justice ordinaire" des tribunaux adminsitratifs que celle des juridictions judiciaires, je suis outré d'une telle charge des parlementaires contre les tribunaux administratifs et le Conseil d'Etat. Les décisions rendues par ces juridictions me semblent, de mon petit point de vue de base, d'une plus grande rigueur dans le raisonnement, d'une meilleure rédaction que les décisions rendues par les juridictions judiciaires. Qui plus est, je constate au quotidien que la juridiction adminsitrative constitue, en matière de liberté publique, un rempart autrement plus efficace que les juridictions judiciaires: elle nous protège de l'abitraire, elle est gardienne de l'Etat de Droit! c'est essentiel. Enfin, pour ce qui est de la protection de l'environnement, cela fait bien longtemps que le Conseil d'Etat a arrêté de rendre des services pour se mettre à rendre des arrêts...

Décidement, comme je ne peux pas croire que messieurs Mamère et Montebourg ne savent pas ce qu'ils disent, je ne peux que conclure à une démagogie fort nauséabonde.

Ceci dit, la méfiance envers les juges en général est un vice bien partagé dans notre République, et l'exemple vient d'en haut.