La décision de la cour d'appel de Paris sur le CNE : le cadavre bouge encore

Par Eolas le lundi 9 juillet 2007 à 07:37 :: Actualité du droit :: Lien permanent

La cour d'appel de Paris a rendu vendredi dernier son arrêt final sur le Contrat Nouvelle Embauche (CNE). Final, car un premier arrêt avait été rendu sur la compétence du juge judiciaire pour examiner la question de la légalité du CNE, et un recours avait été exercé sur ce point. Je passe rapidement, je vous ferai bientôt un topo sur la merveilleuse séparation des autorités administratives et judiciaire en France.

La question de la compétence de la cour pour répondre à la question : le CNE est-il compatible à la convention 158 de l'Organisation Internationale du Travail ? a déjà été résolue en mars dernier : oui, la cour était compétente.

L'arrêt se divise en 6 parties, dont seules deux nous intéressent. Car au-delà de la question de la compatibilité du CNE avec cette convention, se posait le problème de Madame D., qui a été embauchée en juillet 2005 par Maître S., mandataire judiciaire, en qualité de secrétaire, par un CDD, à cause d'une surcharge de travail, pour une durée de six mois. Avant même l'expiration de ce CDD, Maître S. décidait d'embaucher Madame D. par un contrat Nouvelle Embauche, le 6 décembre 2005.

Le 27 janvier 2006, Maître S. rompait le CNR par une lettre recommandée, rupture effective après un préavis d'un mois. La salariée saisissait le conseil de prud'hommes de Longjumeau pour contester ce licenciement.

Le 24 avril 2006, soit avec une célérité qui ferait rêver les justiciables d'un Conseil de prud'hommes proche, le Conseil de prud'hommes de Longjumeau a écarté l'application de l'ordonnance du 2 août 2005 instituant le CNE comme contraire à la convention n°158 de l'OIT. Il a été fait appel de cette décision, ce qui nous amène devant la 18e chambre de la cour d'appel de Paris, là haut, tout là haut, sous les toits du palais.

Survolons rapidement les premiers points de l'arrêt : la cour écarte la responsabilité de l'employeur sur le défaut de convocation de la salariée par la médecine du travail, car il avait effectué toutes les démarches à cette fin ; elle rejette la demande de la salariée visant à voir requalifié en CDI le premier CDD de janvier 2005 ; elle rejette la demande de paiement d'heures supplémentaires, faute de preuve ; elle rejette également l'argument de la salariée contestant le recours à un CNE à l'égard d'un salarié présent dans l'entreprise, en relevant que le CDD arrivant à sa fin, on était bien en présence d'une nouvelle embauche.

Voici à présent les points numéro 5 et 6. En voici les considérants (et non les attendus : les décisions du premier degré, comme les conseils de prud'hommes, commencent par "attendu que...", les juridictions supérieures utilisant "considérant que..." ; le sens est strictement le même.)

5° Sur la conventionalité du contrat “nouvelles embauches”

Par conventionalité, il faut comprendre : compatibilité de l'ordonnance du 2 août 2005 avec la convention 158 de l'OIT.

Considérant que le ministère public a relevé appel du jugement qui a dit que l’ordonnance du 2 août 2005, créant le contrat “nouvelles embauches” est contraire à la convention n° 158 de l’organisation Internationale du Travail (OIT);

Considérant que par décision du 19 mars 2007, le tribunal des conflits a annulé l’arrêté du préfet de l’Essonne en date du 31 octobre 2006 qui a décliné la compétence du juge de l’ordre judiciaire pour connaître de l’exception d’illégalité de l’ordonnance du 2 août 2005;

C'est la décision confirmant la compétence de la cour d'appel de Paris pour juger de cette conventionalité.

Qu’ en conséquence , Melle D. et les parties intervenantes au litige sont fondées à invoquer les dispositions de la Convention n° 158 de l’OIT devant la chambre sociale de la cour et cette dernière est compétente pour statuer sur la conventionalité de l’ordonnance précitée,

Précision très importante de la cour, qui a échappé à bien des journalistes :

Considérant cependant que cette compétence, exercée par voie d’exception, ne peut avoir pour effet d’exclure l’ordonnance en cause de l’ordre juridique interne, mais seulement d’en écarter éventuellement l’application à la présente instance ;

hé oui : la cour d'appel de Paris n'a pas abrogé l'ordonnance du 2 août 2005 : elle n'en a pas le pouvoir. Elle écarte son application à cette affaire. L'ordonnance du 2 août 2005 reste en vigueur, tout comme les CNE qui ont été signés et seront encore signés. Bien sûr, vous le verrez, elle laisse lourdement entendre qu'elle statuera comme ça pour toute demande liée à une rupture de CNE.

Considérant qu’il n’est contesté par aucune des parties au litige que la Convention n°158 concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur, adoptée à Genève le 22juin 1982 par l’OIT, et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990, est directement applicable par les juridictions françaises;

Que par arrêt en date du 29 mars 2006, la cour de cassation s’est prononcée pour cette solution en ce qui concerne les articles 1, 2§b et 11 de la convention; que les articles 4,7, 8,9 et 10 de la Convention n°158 en cause dans le présent litige, constituent des dispositions à caractère obligatoire et normatif dont la formulation complète et précise, rend inutile l’adoption de règles d’application ; que les articles précités sont donc directement applicables en droit français;

Considérant enfin qu’il n’est pas davantage discuté que, tant en application de l’art 55 de la Constitution, qu’en conformité avec la jurisprudence définie par l’arrêt Jacques Vabre rendu par la cour de cassation, le 24 mai 1975, la primauté du droit international sur la loi française, a pour effet d’écarter cette dernière si elle déroge à une norme supérieure ;

Rien à redire. Kelsen applaudit de sa tombe.

Qu’il importe peu, à cet égard, que le rédacteur de l’ordonnance du 2 août 2005 ait omis de faire référence à la convention n°158 puisque le contrôle de conventionalité s’impose au juge lorsqu’ il est saisi de ce moyen; que le seul effet de cette omission est de présumer que le Gouvernement n’a pas entendu écarter les dispositions de la norme internationale;

Ce considérant répond expressément à l'argument d'une des parties qui soutenait que l'ordonnance du 2 août 2005 ne visant pas la convention 158, elle ne lui était pas applicable. Ca ne tenait pas une seconde, en effet, la cour y répond fort bien. Las, juste après cette motivation irréprochable, c'est la sortie de route.

Considérant que le contrat "Nouvelle Embauche” créé par l’ ordonnance du 2 août 2005 concerne les entreprises du secteur privé et les associations employant au plus 20 salariés ; que suivant les dispositions de son article 2:

“ce contrat est soumis aux dispositions du code du Travail à l’exception, pendant les deux premières années courant à compter de sa date de conclusion, de celles des articles L.122-4 à L.122-11, L.122-13 à L.122-14-14 et L321-1 à L.321-17 de ce code”

Qu’il en résulte que durant ce délai qualifié de “période de consolidation” par le Gouvernement et de “période de précarité”par certains commentateurs, sont exclues les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, à la motivation de la lettre de licenciement, à l’entretien préalable, au délai de préavis, à la notification du licenciement, à l’indemnité légale de licenciement, et à l’indemnisation d’un licenciement irrégulier et abusif ;

Patatras. Avec tout le respect que je dois à la cour d'appel de Paris, je crois que là, il y a une erreur qui constitue un moyen de cassation assez solide. La citation des articles du code du travail est exacte, mais faire dire à l'ordonnance du 2 août 2005 qu'en écartant ces articles, le législateur a entendu exclure les règles relatives à l’examen par le juge de la régularité et du caractère réel et sérieux du licenciement, c'est en faire une fausse application. Il suffit de lire ces articles du Code du travail pour s'en rendre compte. Aucun de ces articles ne mentionne la faculté pour le salarié de contester la rupture du contrat de travail, que ce soit sa régularité ou sa cause réelle et sérieuse. Cette faculté repose sur le principe, valable pour tout contrat, que celui-ci doit être exécuté de bonne foi (article 1134 du code civil et L.120-4 du Code du travail), la rupture du contrat faisant partie intégrante de son exécution, et que c'est au juge d'apprécier cette bonne foi. Or l'ordonnance du 2 août 2005 n'écarte pas l'application de ces articles. Il est parfaitement possible de contester la rupture d'un CNE devant le conseil de prud'hommes, selon les règles de droit commun applicable à tout contrat de travail, car le CNE est un contrat de travail.

L'ordonnance, oui, exclut la procédure habituelle de licenciement : entretien préalable, délai de réflexion, lettre de licenciement motivée, sauf pour une rupture disciplinaire (faute du salarié). Mais en rien l'examen par le juge de la légalité du licenciement. Or cette affirmation erronée se situant en tête du raisonnement, elle le vicie en son entier, et la cour de cassation aurait du mal à ne pas casser ici.

Que la justification par le pouvoir réglementaire du régime juridique dérogatoire de ce nouveau contrat doit être recherché dans les explications données au Parlement à l’occasion du vote de la loi d’habilitation du 26juillet 2005 et dans le rapport adressé par le ministre de l'Emploi, de la cohésion sociale et du logement au Président de la République;

Considérant que la convention n°158 dispose dans son article 4 :

“Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service .“

Considérant que le ministère public relève que la dérogation à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement n’implique pas nécessairement que l’ordonnance du 2 août 2005 ait écarté l’exigence d’un motif valable au sens de l’art 4 précité; qu’ainsi un juge ,qui peut toujours être saisi de la contestation d’un licenciement, aura la possibilité de rechercher le caractère valable du licenciement tout en excluant l’examen d’une cause réelle et sérieuse;

Considérant qu’il convient de relever à cet égard [...] qu’à défaut de notification d’un motif de rupture, il appartiendra au salarié, contestant son licenciement devant le juge, de supporter la charge de la preuve d’un abus de droit de son employeur ;

Pas d'accord. La cour met la barre trop haut en laissant entendre que seul l'abus de droit (qui implique l'intention de nuire) de rupture d'un CNE pourra être sanctionné et en mettant le fardeau de la preuve sur le salarié. Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi : un simple défaut de bonne foi suffit à fonder une sanction. Tout comme la cour a dit dans ce même arrêt, sur le passage relatif aux heures supplémentaires, que « la preuve des heures supplémentaires n'appartient spécialement à aucune des parties », la cour aurait tout à fait pu estimer, en se fondant sur l'article L.120-4 du code du travail et les textes internationaux, qu'en cas de contestation du licenciement par le salarié, l'employeur est tenu de fournir des explications au juge, faute de quoi, le juge pourra en déduire une faute dans la rupture. Le CNE dispense de fournir des motifs dans la lettre de licenciement, mais certainement pas devant une juridiction.

Que sur ce point, le Conseil Constitutionnel dans une décision rendue le 9 novembre 1999 a posé les limites constitutionnelles à la liberté de rompre unilatéralement un contrat:

“...L'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture devant toutefois être garanties”

Pour la petite histoire, c'est la décision portant sur le PaCS.

Que la simple notification de la rupture prévue par l’ordonnance du 2 août 2005, n’équivaut pas à l’information exigée ;

...ce qui ne libère donc pas l'employeur de son obligation d'information, mais ne caractérise certainement pas sa violation.

Que de plus le conseil constitutionnel, dans cette même décision souligne que certains contrats nécessitent une protection de l’une des parties ; que le contrat de travail appartient à cette catégorie de contrat dans lequel le salarié se trouve dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant ; que contrairement aux impératifs que le conseil constitutionnel impose au législateur, le contrat “nouvelles embauches” ne contient aucune précision sur les causes permettant la résiliation lorsqu’une des parties doit être protégée ;

Voilà que la cour parle pour le Conseil constitutionnel, maintenant, et lui fait clairement dire ce qu'il n'a pas dit, car dans cette décision, le Conseil constitutionnel a validé une loi prévoyant la rupture d'un contrat, le PaCS, sans que celui à l'origine de la rupture n'ait à expliquer les causes de cette rupture, et pourquoi ? Parce que le droit du partenaire à réparation en cas de rupture fautive est réservé. Pourquoi n'en irait-il pas de même avec le CNE ?

Considérant que le conseil constitutionnel, saisi de recours contre la loi d’habilitation du 26 juillet 2005 n’a pas manqué de rappeler les principes qu’il a dégagé en déclarant que la loi d’habilitation “ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables” ;

Je rappelle que le gouvernement ne peut agir par ordonnance qu'en vertu d'une loi d'habilitation préalable du parlement, ici la loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005 habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi.

Considérant, que les conclusions du ministère public qui a, sur ce point, adopté la solution défendue par le commissaire du Gouvernement devant le Conseil d’Etat saisi d’un recours en annulation, tendent à admettre que le motif valable puisse être implicitement contenu dans la décision de rompre le contrat, de sorte que l’ordonnance du 2 août 2005 ne dérogerait pas sur ce point à l’art 4 de la convention n° 158 ;

Une ordonnance, même si elle agit dans le domaine de la loi, est un texte gouvernemental, et comme tel, peut être contesté devant le Conseil d'Etat. Ce fut le cas par un recours diligenté par les principales centrales syndicales, recours qui a été rejeté. Voir mentionner de la jurisprudence administrative dans une décision judiciaire est fort rare. La jurisprudence du conseil d'Etat ne liant nullement le juge judiciaire, celle ci est mentionnée pour l'anecdote, et la cour rappelle aussitôt qu'elle pense autrement :

Que cependant, dans cette hypothèse ,encore faut-il admettre que le motif réel et sérieux de licenciement dont l’employeur est dispensé de rapporter la preuve, est différent du motif valable que le rédacteur de l’ordonnance aurait laissé subsister, peut-être par inadvertance mais au moins par référence implicite à la convention n° 158 ;

J'aime trop l'ironie pour ne pas apprécier cette "inadvertance", mais je ne suis pas sûr que la formule prospère Quai de l'Horloge. Là encore, la cour continue dans son affirmation que l'employeur est dispensé d'apporter la preuve du motif de rupture. I respectfully dissent^[1], comme on dit en droit anglo-saxon. Il suffirait que la cour, lors des débats, ait exigé de l'employeur qu'il fournisse les motifs de son licenciement et les preuves de leur bien fondé pour que l'ordonnance soit conforme à la convention 158. Au lieu de cela, elle l'interprète de façon à ce qu'elle soit incompatible. Entre deux interprétations, une aboutissant à l'applicabilité du texte et l'autre non, la cour de cassation préfèrera, je le crains, la première.

Considérant , sur ce point, que la recommandation R119 sur la cessation de la relation de travail adoptée par l’OIT le 26 juin 1963 et qui a servi de base à la rédaction de la convention n°158 précise :

"La définition ou l’interprétation d’un tel motif valable devrait être laissée aux méthodes d’application prévues au paragraphe I ";

Que ces méthodes d’application sont soumises aux règles suivantes :

“La présente recommandation pourra être appliquée par voie de législation nationale ...ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière qui serait conforme à la pratique nationale et semblerait appropriée, compte tenu des conditions propres à chaque pays."

Considérant que le droit positif français, tel qu’il résulte des textes législatifs et de leurs applications jurisprudentielles considère que, pour être valable, un licenciement doit reposer sur un motif réel et sérieux.

Que si la terminologie employée par la convention n°158 est différente de la formule retenue en droit interne, il apparaît que son contenu est identique puisque c’est par référence à la pratique nationale qu’il convient de définir le motif valable ;

Qu’il en résulte, qu’en excluant la nécessité d’asseoir la rupture du contrat “nouvelles embauches” sur un motif réel et sérieux, l’ordonnance du 2 août 2005 déroge à l’art 4. de la convention n°158 ;

...sauf si on considère qu'asseoir sur ne signifie pas nécessairement notifier préalablement à.

Considérant que la convention n°158 dispose dans son article 7 :

“Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité."

Considérant que le régime juridique du contrat “nouvelles embauches” supprime temporairement la procédure préalable au licenciement: convocation à l’entretien préalable, entretien sur les motifs du licenciement envisagé, délai de réflexion; qu’il déroge aux dispositions de la convention n°158 ;

Qu’en souscrivant à ce constat, le ministère public limite la portée de la dérogation en rappelant que les licenciements prononcés pour motif disciplinaires sont soumis à la procédure de l’art L. 122-41 C. Trav qui n’a pas été exclue par l’ordonnance du 2 août 2005 ; qu’il acquiesce ainsi à la position adopté par le Conseil d’Etat dans sa décision du 19 octobre 2005 rejetant le recours en annulation de l’ordonnance du 2 août 2005:

“si l’obligation de respecter une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcés pour un motif disciplinaire a le caractère d’un principe général du droit du travail, il ne résulte pas de ce principe qu’une telle procédure devrait être respectée par l’employeur dans les autres cas de licenciement fondés sur des motifs inhérents à la personne du salarié ;"

Que la reconnaissance d’un nouveau principe général de droit du travail, s’accompagne ici de l’exclusion non explicitée de tous les licenciements liés à la personne du salarié subissant néanmoins la même sanction que le salarié qui "bénéficie" d’une procédure disciplinaire ;

Que cette distinction peut d’autant moins justifier une dérogation à l’art 7 de la convention n° 158 que, précisément cet article englobe les deux catégories de licenciement en visant “des motifs liés à sa conduite ou à son travail”,

Qu’en dérogeant expressément à l’unité du droit du licenciement posé par la convention n° 158 , l’ordonnance du 2 août 2005 déroge plus particulièrement à son article 7;

Considérant , au surplus, que cette distinction est inopérante dès lors que l’employeur n’a pas à motiver les raisons de la rupture du contrat et qu’il appartient alors au salarié qui entend se prévaloir des dispositions de l’art. L. 122-41, de rapporter la preuve qu’il a fait l’objet d’un licenciement disciplinaire au risque de convaincre le juge que ce motif était fondé ;

La cour bat ici en brèche l'argument du Conseil d'Etat relevant que l'ordonnance n'écartait pas la procédure contradictoire préalable au licenciement aux cas disciplinaires. Elle relève que l'employeur étant dispensé de présenter les motifs de la rupture, il pourrait aisément rompre un CNE pour motif disciplinaire sans respecter la procédure prévue aux articles L.122-40 et suivants. Le problème est que cet argument ne tient qu'en interprétant l'ordonnance du 2 août 2005 comme dispensant l'employeur d'apporter la preuve que la rupture est fondée. Si, comme je le fais, on comprend l'ordonnance comme dispensant d'une motivation préalable dans une lettre encadrant rigoureusement le débat judiciaire, la solution apparaît alors très simple : si les débats révèlent que la rupture avait une cause disciplinaire, le simple non respect de la procédure disciplinaire caractérise le licenciement fautif.

Considérant que les articles 8 et 9 de la convention n° 158 définissent les conditions dans lesquelles peuvent être exercés les recours contre le licenciement ainsi que le régime de la preuve ;

Considérant qu’il n’est pas contestable que le contrat “nouvelles embauches” ne prive pas le salarié d’accéder à une juridiction pour contester un licenciement qu’il estime injustifié et qu’il peut être accordé au crédit des auteurs de l’ordonnance du 2 août 2005 de ne pas avoir institué un droit de licencier discrétionnaire, échappant à tout contrôle juridictionnel ;

Considérant cependant que l’art 9. de la convention n°158 dispose que la juridiction saisie devra “être habilitée à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et décider si le licenciement était justifié.” ; que là encore, la théorie de la motivation implicite se heurte à la contradiction insurmontable de demander à un juge d’apprécier le bien fondé d’un licenciement sans qu’il puisse exiger de l’employeur qu’il rapporte la preuve de son motif ;

Je ne vois pas ce qui empêcherait le juge d'exiger de connaître les motifs du licenciement et d'en voir les preuves sous peine de déclarer le licenciement fautif. C'est l'article 8 du nouveau code de procédure civile qui lui en donne le pouvoir : « Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaires à la solution du litige. »

Considérant qu’il ressort de l’examen comparé des dispositions de la convention n° 158 avec le texte de l’ordonnance du 2 août 2005 que ce dernier ne satisfait pas à l’exigence de conventionnalité qu’il devait respecter à l’égard d’une norme supérieure ;

Reste la dernière question : le CNE ne tombe-t-il pas dans la catégorie des exceptions autorisées à la convention 158 ?

6°) Sur l’exclusion du champ d’application de la convention n°158

Considérant que la convention précitée prévoit dans son article 2 qu’un membre pourra exclure du champ d’application de l’ensemble ou de certaines de ses dispositions les catégories de salariés énumérées à l’article 2-2.b: “les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable”;

Considérant que l’application de ce texte à l’ordonnance du 2 août 2005 est contestée

Qu’ainsi la Confédération Générale du Travail soutient que le délai de deux années institué par l’ordonnance précitée doit ,à la lumière des travaux préparatoires ,se comprendre comme une période de consolidation dans l’entreprise destinée à vérifier la viabilité de l’emploi, et non pas d’une période d’ancienneté requise au sens de la convention n°158 et fondée sur la situation du salarié au sein de l’entreprise;

Qu’en conséquence, pour la CGT, le fondement du régime dérogatoire de l’ordonnance du 2 août 2002 se serait pas l’art 2-2 b précité mais l’article 2-4 qui prévoit également un régime d’exclusion de la convention pour “certaines catégories de travailleurs salariés dont les conditions d’emploi sont soumises à un régime spécial...”

Que cependant, les dispositions de l’ordonnance du 2 août 2005 définissent seulement des catégories d’employeurs qui peuvent y recourir et non des catégories de salariés soumis à un régime spécial ; que cette seule circonstance que leur contrat n’est pas soumis pendant deux années à l’ensemble des dispositions du code du travail, ne les constituent pas en une catégorie spéciale de salariés mais crée à l’égard de tous la même condition suspensive de droits liée à leur ancienneté ; qu’il convient donc de considérer que l’ordonnance du 2 août 2005 entre dans le champ d’exclusion prévu par l’art 2-2.b précité;

Considérant d’autre part que le ministère public appelant conteste l’analyse retenue par les premiers juges selon lesquels, la période de deux ans constitue une période d’essai ; que si la période d’essai doit se définir comme le délai durant lequel l’employeur et le salarié apprécient l’adaptabilité de ce dernier à son emploi, l’ordonnance du 2 août 2005 ne donne aucune indication sur la nature de ce délai de deux années; que son seul objet est d’ouvrir à son terme, l’applicabilité de l’ensemble du code du travail au salarié; que cet écoulement mécanique du temps caractérise l'acquisition de l'ancienneté qui n'est pas soumise, comme une période de formation qui peut être prolongée, à une appréciation subjective des cocontractants;

Que la perception que les usagers du contrat “nouvelles embauches” peuvent avoir de cette période de deux années est inopérante pour en déterminer la nature juridique car la motivation des parties pour user de cette faculté ne peut se substituer à la qualification de ce délai ;

Considérant que pour valider le régime d’exclusion posé par l’art 2 de l’ordonnance du 2 août 2005, il convient de rechercher si le délai de deux ans, est conforme aux prescriptions de la convention n° 158 qui enferme la période dérogatoire dans une “durée raisonnable”;

Qu’il ne peut être ici ignoré que le Conseil d’Etat dans son arrêt précité du 19 octobre 2005 a considéré que cette période de deux années présentait un caractère raisonnable “eu égard au but en vue duquel cette dérogation a été édictée et à la circonstance que le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée”

Considérant que c’est également à un contrôle de proportionnalité auquel invite le ministère public en prenant soin de souligner que les termes de la comparaison ne sont pas ceux de la période d’essai ; que le rapport au Président de la République expose clairement que le contrat “nouvelles embauches” a été créé pour surmonter les réticences de ces chefs d’entreprises qui “hésitent encore trop souvent à embaucher, même lorsque leur plan de charge immédiat le leur permettrait ;

Qu’ainsi le souci d’encourager les recrutements pérennes au détriment du recours au travail temporaire ou au contrat à durée déterminée, constitue un objectif justifiant les pouvoirs donnés au Gouvernement par la loi d’habilitation;

Considérant que si le principe d’exclusion admis par la convention 158 trouve un juste fondement dans une politique volontariste de l’emploi, il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier le caractère raisonnable de la duré de l'atteinte portée aux droits des travailleurs salariés;

Qu’en l’espèce, durant une période de deux années, le contrat ”nouvelles embauches” prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation comparable à celle qui existait antérieurement à la loi du 13 juillet 1973 et dans laquelle la charge de la preuve de l’abus de la rupture incombait au salarié ; que cette régression qui va à l’encontre des principes fondamentaux du droit du travail, dégagés par la jurisprudence et reconnus parla loi ,prive les salariés des garanties d’exercice de leur droit au travail ; que dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu’il est pour le moins paradoxal d’encourager les embauches en facilitant les licenciements ;

Cette dernière portion de phrase a fait les gorges chaudes de la presse. Outre qu'elle est fausse, car protéger juridiquement une situation contractuelle la rend plus difficilement accessible, elle n'est absolument pas juridique et constitue une critique expresse du travail du législateur.

Qu’il convient enfin de relever qu’aucune législation de pays européens comparables à la France, n’a retenu un délai aussi long durant lequel les salariés sont privés de leurs droits fondamentaux en matière de rupture du contrat de travail ;

A supposer qu'ils soient effectivement privés de ces droits, ce qui est très douteux, la jurisprudence acceptant même d'examiner l'abus du droit de rompre la période d'essai de deux mois prévu en droit commun.

Que dans ces conditions le contrôle de proportionnalité ne permet pas de considérer que le délai de 2 années institué par l’ordonnance du 2 août 2005 soit raisonnable ; qu’en conséquence, ce texte ne peut invoquer à son profit le bénéfice implicite de la dérogation temporaire instituée par la convention n° 158 à son application ;

"Ce texte ne peut invoquer à son profit" ? Lapsus révélateur : c'est à l'ordonnance du 2 août 2005, devenue partie, que l'on fait un procès, maintenant.

Que les dispositions de l’ordonnance précitée créant le contrat ”nouvelles embauches” étant contraires à la convention n°158 de l’OIT, ont été appliquées à tort par M. S. de sorte que contrat de travail conclu avec Melle D. doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun ;

La cour requalifie donc le CNE en CDI, constate que Monsieur S. n'ayant pas motivé le licenciement, celui-ci doit être regardé comme sans cause réelle et sérieuse, et le condamne à payer 1000 euros au titre de la période d'essai irrégulière, 15 000 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive, et 2000 euros pour non respect de la procédure de licenciement. Oui : 15.000 euros pour un contrat conclu le 6 décembre 2005 et rompu le 27 janvier 2006...

S'il est un ultime argument qui démontre le vice du raisonnement de la cour, c'est bien sur cette conclusion. La cour dit que l'employeur a commis une faute en appliquant les dispositions d'une ordonnance qui est encore en vigueur à l'heure où j'écris ces lignes, non pas car il l'a en connaissance de cause appliquée à une situation où elle n'avait pas vocation à le faire (cet argument a été soulevé par la salarié et expressément rejeté par la cour) mais parce que ce texte était selon elle contraire à la convention 158. L'employeur est condamné à 15 000 euros de dommages intérêt pour n'avoir pas deviné l'interprétation de la convention 158 par la cour. C'est d'autant plus critiquable que dès lors que la cour écarte l'ordonnance, la messe est dite. Elle applique le droit commun qui exige une lettre de licenciement motivée qui limite le débat : or ici il n'y a pas eu de lettre de licenciement motivée en application de l'ordonnance. Le licenciement est donc forcément abusif, l'employeur n'est plus admis à apporter de preuve. Il y a une rétroactivité et aucune prise en compte de la bonne foi de l'employeur, qui aboutissent à faire payer cher à l'employeur les turpitudes que la cour reproche au législateur.

Cette décision me paraît donc fort critiquable, et j'aurais tendance à penser qu'elle ne survivrait pas à l'examen de la cour de cassation si un pourvoi devait être introduit. Mais en prononçant une telle somme de dommages intérêts pour un contrat qui n'a pas duré deux mois, la cour semble s'assurer qu'un tel pourvoi sera formé.

Notes

[1] Je diverge respectueusement. Formule concluant les opinions dissidente des juges des cours suprêmes.

Commentaires

1. Le lundi 9 juillet 2007 à 08:20 par Akhenn

Merci pour cette analyse très complète !
Rendez-vous est pris quand la cour de cass se prononcera pour constater l'acuité de la boule de crystale éolasienne ;)

Une remarque de forme toutefois : je pense qu'un mode "aperçu du billet" et "lire la suite" serait bénéfique à la mise en page.

cordialement,

2. Le lundi 9 juillet 2007 à 08:55 par Simplet

J'avais lu que la 18ème Chambre de la Cour d'Appel de Paris 6 juillet 2007, M. S. c/ Mme D. allait dans ce sens ?

droitdutravailenligne.hau...

3. Le lundi 9 juillet 2007 à 09:18 par Alex

Merci pour cette analyse très complète, mais je crois qu'il y a juste une coquille dans votre 4e paragraphe : CNE et non CNR...

Félicitations pour votre blog

A.

4. Le lundi 9 juillet 2007 à 09:35 par Aristarque

Juste une remarque – impertinente et désagréable, j'assume et en réponds – de forme, cher maître: vous avez le goût pervers des expressions idiomatiques du français ("faire des gorges chaudes", "battre en brèche", etc.). Vous aimez cette langue et l'art de l'éloquence et c'est pour ça que je vous laisse ce petit mot, en passant, sur un minuscule aspect de votre écriture, par ailleurs toujours extrêmement soignée et plaisante. Mais ces expressions qui traînent leur savate un peu partout dans les journaux et à la télévision me font l'effet d'un furoncle sur la fesse rose et mafflue du nourrisson. Sus à "l'expression toute faite" et au faux bonheur de l'emphase ironique, mieux vaut être âpre, nu, teigneux: il faut inventer !.
Bon, vous pouvez m'accabler de votre plus subtil mépris, robin de mon coeur. M'en fous, moi j'aime cette saloperie de langue française et l'injonction de la pratiquer. "Style", "pratiques", autant de termes qui, dès le XVIe siècle, relèvaient du domaine juridique... Michel de l'Hospital, Guillaume du Vair, Budé, à vous! à vous! Deux mots.

5. Le lundi 9 juillet 2007 à 09:58 par Clems

Xavier Bertrand vient d'annoncer que contrat unique ne sera pas un second CNE , que dans le contrat unique il sera obligatoire de motiver le licenciement dés la rupture.

Que "le CNE a été une réponse à un moment donné" ----> On l'enterre.

Que le BIT rendra son avis en novembre sur le CNE.

6. Le lundi 9 juillet 2007 à 10:06 par Wind

Après "nul n'est sensé ignorer la loi" nous voici entartés avec un "nul n'est sensé ignorer la jurisprudence future".... Ah bravo Messieurs et Mesdames les Conseillers, et la "sécurité juridique" alors ? Principe constitutionnel ?

7. Le lundi 9 juillet 2007 à 10:10 par travailliste

Vous n'êtes en réalité pas tant que ça en désaccord avec la cour d'appel, sur un point en tout cas, car contrairement à ce que vous indiquez, l'abus de droit ne se résume pas à l'intention de nuire. En droit du travail la notion existe déjà, en cas de rupture du contrat de travail en période d'essai ; et l'abus est admis non seulement en cas d'intention de nuire mais aussi en cas de légèreté blamable (cf. www.legifrance.gouv.fr/WA... Par exemple:
- l'objectif de l'essai étant d'apprécier les capacités professionnelles du salarié, il y a abus lorsque l'employeur a rompu l’essai trop rapidement pour avoir eu le temps d’apprécier la qualité du travail de l’intéressé (www.legifrance.gouv.fr/WA... ; www.legifrance.gouv.fr/WA...
- rupture fondée sur de simples soupçons d'un vol dont l'auteur n'avait pas été identifié : www.legifrance.gouv.fr/WA...

8. Le lundi 9 juillet 2007 à 10:25 par somni

"la justice est sujette à dispute" car il n'y a pas toujours une seule interprétation possible des textes. Votre billet commentant l'arrêt de la cour d'appel de paris en est une nouvelle fois un exemple.
la cour a interprété l'ordonnance comme ramenant le droit du licenciement pour les CNE à ce qu'il était avant une loi de 1973, c'est à dire, selon elle, comme obligeant le juge à ne contrôler que l'abus de droit et à faire porter la charge de la preuve sur le salarié.
Pour votre part, vous appuyant sur l'exigence de bonne foi dans l'exécution du contrat, vous avez estimé que les dispostions critiquées par la voie de l'exception n'empêchaient nullement le juge de rechercher en dehors de l'abus de droit si la rupture était bien justifiée et de faire prévaloir une conception du fardeau de la preuve plus équilibrée.

A mon sens, sans pour autant vouloir faire preuve d'oecuménisme, les deux interprétations sont possibles et peuvent se prévaloir de solides arguments. Notamment, en faveur de la solution de la cour, on pourra dire que la loi spéciale prévaut sur le loi générale et donc que le caractère réel et sérieux du licenciement échappe au contrôle du juge. En faveur de position, on pourra invoquer la décision du Conseil Constitutionnel relative au CPE (qui s'inspirait des mêmes dispositions) :
"qu'il appartiendra à l'employeur, en cas de recours, d'indiquer les motifs de cette rupture afin de permettre au juge de vérifier qu'ils sont licites et de sanctionner un éventuel abus de droit ; qu'il appartiendra notamment au juge de vérifier que le motif de la rupture n'est pas discriminatoire et qu'il ne porte pas atteinte à la protection prévue par le code du travail pour les femmes enceintes, les accidentés du travail et les salariés protégés".

Toutefois, j'ai l'impression, comme vous, qu'en tout état de casue, la cour de cassation préfèrera avoir une interprétation qui "sauve" le CNE qui purgerait ce dernier d'une partie venin qu'y déclèle la cour d'appel de Paris (et donc, pour l'employeur, d'une partie des avantages qu'il croyait y déceler).

Comme vous, enfin, je trouve très critiquable que la cour ait jugé bon d'effectuer un contrôle de l'opportunité du CNE pour lutter contre le chômage, sous prétexte de contrôle de proportionnalité.
Enb tous les cas, la question de la compatibilité du CNE avec la convention OIT reste ouverte.

9. Le lundi 9 juillet 2007 à 10:38 par drenka

Ce n'est malheureusement pas une situation nouvelle. Les revirements de jurisprudence en matière sociale aboutissent souvent à la condamnation d'employeurs de bonne foi qui n'ont fait qu'appliquer le droit conformément aux jurisprudences précédentes.

(par exemple: sur la nécessité de faire une recherche de reclassement dans le cas d'un salarié déclaré "inapte à tout poste" par le médecin du travail avec danger immédiat. Alors que la jurisprudence considérait auparavant que la formule "inapte à tout poste" assortie à la procédure de danger immédiat impliquait qu'aucun reclassement n'était possible, un employeur a été condamné parce qu'il ne démontrait pas avoir effectué de recherches de reclassement. Si l'équité ne doit en principe pas être prise en compte, le sentiment d'injustice des employeurs devant les juridictions prud'hommales est parfois compréhensible).

10. Le lundi 9 juillet 2007 à 11:33 par Juge du siège

Tout à fait d'accord avec somni sur les deux points principaux de son commentaires:
-le contrôle du caractère réel et sérieux du licenciement, notamment au vu du considérant 25 de la décision "CPE" du conseil constitutionnel (DC 2006-535, 30 mars 2006): le conseil ne parle que de l'abus de droit, de la discrimination, et du respect des droits spécifiques des travailleurs handicapés, des femmes enceintes et des salariés protégés. Pour autant, il faut aussi admettre que le CC parle du contrôle par le juge d'un motif "licite", or l'article 4 de la convention 158 est précis: "motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service"...
-les considérations de la Cour sur les moyens de lutter contre le chômage ne s'imposaient pas. Ce que le conseil constitutionnel s'était bien gardé de faire d'ailleurs, dans sa grande sagesse: "[...] le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; [...] il ne lui appartient donc pas de rechercher si l'objectif que s'est assigné le législateur pouvait être atteint par d'autres voies [...]" (DC, même décision).

11. Le lundi 9 juillet 2007 à 11:33 par Clems

Nul ne peut se prévaloir des vicissitudes de la justice et des errances du législateur.

Et au delà du CNE dans cette affaire cet employeur est mal engagé, maitre éolas oublie totalement que la requalification en CDI de droit commun est de toute façon assurée pour ce cas précis. La C.A de Paris voulait juste donner une portée plus importante à sa décision.

Imaginez un instant que la cour de cassation casse en partie et renvoie vers une autre cour d'appel qui confirme en partie la décision de Longjumeau. Vous imaginez les frais engagés par l'employeur pour obtenir ce résultat ?

Le CNE est une vraie boite à xxx, un outil à l'auto-licenciement abusif quelque soit le cours des événements et la décision de la cour de cassation.

Il suffit de formaliser par écrit un conflit avec l'employeur quelques jours avant que la rupture ne soit officiellement annoncée par exemple sur des heures supps ou sur une autre obligation qu'il ne traite pas correctement pour réussir à focaliser l'attention des juges sur ce point.

Un employeur qui n'a pas formalisé la rupture par une lettre de licenciement qui précise des motifs réels et sérieux y compris pour des motifs économiques n'a aucune chance face à un salarié qui viendrait contester avec ne serait ce qu'un début de dossier constitué avant la rupture.

Personne ne peut avoir intérêt sauf par idéologie de voir subsister le CNE.

12. Le lundi 9 juillet 2007 à 11:42 par wakanz

@ eolas
L'employeur est condamné à 15 000 euros de dommages intérêt pour n'avoir pas deviné l'interprétation de la convention 158 par la cour
en fait c'est un peu plus que ça il y a aussi 2000 de DI pour l'UL CGT
au total la condamnation est proche de 25.000 euros (24851.52)
source l'arrét dispo sur le site de votre confrere
me.dnr.free.fr/arretdu6ju...

13. Le lundi 9 juillet 2007 à 13:20 par Paralegal

Merci Maître Eolas pour ces éclaircissements fort bienvenus.

Il faudra que je relise votre billet deux ou trois fois et que je complète par d'autres sources pour être sûre d'avoir tout bien compris mais je m'autorise tout de même déjà quelques observations.

J'ai compris que l'arrêt de la Cour d'appel était mal motivé et était très susceptible de subir une cassation au moins partielle. Mais il a au moins le mérite, notamment par certains de ses commentaires qui n'avaient en effet rien à faire dans une décision judiciaire, de peut-être relancer un débat davantage éthique, de société, que juridique.

Le Figaro en donne l'occasion par un éditorial assez médiocre du 7 juillet 2007
intitulé "Les juges et la vraie vie" : www.lefigaro.fr/debats/20... Ca commence bien.

A la fin du premier paragraphe le directeur de la rédaction exprime à nouveau de façon choquante un mépris décomplexé pour le pouvoir d'appréciation et l'indépendance des juges du siège, et ignore superbement l'imbrication étroite et évidente du droit et du judiciaire dans la vie sous toutes ses formes.

L'apologie qui suit du marché du travail anglo-saxon aux chiffres du chômage si bas me laisse pantoise. M. Barré n'a peut-être jamais entendu parler du phénomène des "working poor", un autre modèle anglo-saxon que nous avons adopté sous la forme des "travailleurs pauvres". Cf. par exemple www.insee.fr/fr/ffc/docs_...

Je suis d'accord en revanche avec la conclusion facile "Il est temps que le mot flexibilité fasse jurisprudence", mais alors cela ne doit pas s'arrêter au marché du travail et aux salariés. Que la flexibilité règne dans notre société ! Que les banques acceptent d'octroyer des prêts personnels ou locatifs aux salariés qui effectuent une mission d'intérim ou sont en CDD, ou en CNE. Que les propriétaires de logements soient disposés ou astreints - soyons réalistes - à accepter comme locataires des personnes qui ne soient ni fonctionnaires ni salariés du privé en CDI, etc.

Parce que finalement peu importe la forme du contrat de travail et la précarité ou incertitude de la situation du salarié, et de son employeur, si le marché du travail permet à l'un et à l'autre de retrouver une situation équivalente rapidement après la rupture du contrat, et si l'ensemble des besoins primaires - logement, santé, etc. - peuvent être satisfaits convenablement et de façon égalitaire pour les salariés stables et pour les salariés précaires. La réalité aujourd'hui, c'est que la société française n'est absolument pas adaptée à la flexibilité du marché du travail.

Du Figaro et de la vraie vie …

14. Le lundi 9 juillet 2007 à 13:27 par Paralegal

Oups ! Lien corrigé pour le commentaire n° 13 : www.lefigaro.fr/debats/20...

15. Le lundi 9 juillet 2007 à 13:37 par Contra

Je me demandais... comment se fait-il que Madame D. (la licenciée) et la CGT sont défendus par le même avocat ? Est-ce habituel, normal, pleinement voulu par le législateur ??, d'autant que la CGT reçoit finalement également des dommages intérêts (frais d'avocat j'imagine ?).

N'y-a-t-il par ailleurs pas un risque de confusion d'intérêt, dès lors que Madame D pourrait se satisfaire d'un compromis, tandis que la CGT recherchera la décision de principe ? etc etc ?? et si l'avocat négocie un accord, il le ferait au nom de qui ??

En outre, savez-vous sur quel fondement Madame D. demandait "280 000 euros" à titre d'indemnisation du licenciement nul ?

et, finalement, n'ayant obtenu "que" 15 000 euros ne devrait-elle pas être "sanctionnée" pour avoir fait une telle requête disproportionnée ?

;o)

16. Le lundi 9 juillet 2007 à 13:37 par Raph

Je suis d'accord avec vous maître : la cour de cass va sans doute fracasser cet arrêt.

17. Le lundi 9 juillet 2007 à 13:40 par Triskael

Vous dites :
"Cette décision me paraît donc fort critiquable, et j'aurais tendance à penser qu'elle ne survivrait pas à l'examen de la cour de cassation si un pourvoi devait être introduit. Mais en prononçant une telle somme de dommages intérêts pour un contrat qui n'a pas duré deux mois, la cour semble s'assurer qu'un tel pourvoi sera formé."

Serait-il possible que la cour d'appel ai prononcé un tel jugement pour provoquer volontairement, sciemment, un pourvoi en cassation ? (J'en doute, car ça reviendrait à donner pus de travail à des collègues qui ne doivent pas se tourner les pouces en temps normal... Mais bon, des fois que...)

18. Le lundi 9 juillet 2007 à 13:56 par ferraille

Au fond, ce que cet arrêt démontre, c’est que la justice n’est ni monolithique, ni aux ordres, et qu’une juridiction inférieure garde le pouvoir de réduire à néant les dispositions de la loi et les principes du droit. Calomniez, calomniez, il en restera toujours quelque chose, disait Beaumarchais ; on pourrait dire de même : jugez contra legem, il en restera toujours quelque chose. Telle est selon moi la morale de cette affaire.

19. Le lundi 9 juillet 2007 à 15:21 par courbet

Sur la sécurité juridique pour l'employeur.

C'est totalement vrai que l'employeur paie ici les pots cassés d'une opposition forte entre la justice et l'exécutif.
Toutefois, là où vous, Eolas, vous ne voyez qu'un excès de zèle de la cour d'appel, de mon côté, je constate aussi que le gouvernement a emmené ledit employeur dans une sacrée galère!

Qui a fait adopté le texte sans concertation avec les partenaires sociaux et les praticiens du droit du travail en général ?
Le gouvernement.
Qui a restreint à portion congrue le rôle du parlement (l'adoption par ordonnance, c'est la suppression du droit d'amendement des parlementaires) dans la conception de cette loi ?
Le gouvernement.
Qui a cherché encore à écarter la compétence de l'institution judiciaire au profit de la juridiction administrative ?
Le préfet, sous ordre du gouvernement.
Qui a vivement critiqué certaines décisions judiciaires et notamment la décision du conseil des prud'hommes de Longjumeau, en baffouant le principe de séparations des pouvoirs?
Le gouvernement.
Qui a, enfin, fait appel de la décision du conseil des prud'hommes de Longjumeau et tenté coûte que coûte de défendre un texte pour le moins peu réfléchi et brouillon ?
Le parquet,
qui vous me direz, est indépendant du garde des sceaux... (notons au passage que l'intervention du parquet dans une procédure civile est très rare tout de même).

Alors, il est vrai que la justice répond plus à l'exécutif qu'il ne règle un litige entre les deux parties directes, ce qui est très cavalier.
Mais avouons que le gouvernement joue d'une part avec les nerfs de nos bons magistrats et d'autre part avec l'argent de l'employeur en question (c'est le gouvernement qui perd et c'est l'employeur paie !).
Ce n'est pas toujours celui qui prétend défendre vos intérêts qui vous évite les galères...

20. Le lundi 9 juillet 2007 à 16:22 par jabiru

Merci Me Eolas pour cette analyse précise ,concrête et appréciée .
Le CNE semble moribond, on verra bien , en son temps , l'avis de la Cour de Cassation si elle est saisie. Mais peut-être que d'ici là, le CNE, sous soins palliatifs, aura expiré !
C'est râlant ! Surtout pour les employeurs de bonne foi.

21. Le lundi 9 juillet 2007 à 16:38 par cimendef

A Courbet : Vous voyez d'autre considérants mais la question est: est-ce que l'employeur a respecté la loi en faisant usage du CNE qui est passé par le contrôle de légalité du Conseil d'Etat ?
Et, si c'est le cas, comment peut-il être condamné en tant que justiciable, à titre personnel, pour une loi "mal faite" (selon la Cour d'Appel). J'ai du mal à comprendre cette bascule : loi non conforme >> donc nulle et non avenue >> donc CDI >> et donc condamnation au titre du non respect de cette dernière loi (choisie par défaut par la CA). C'est bien cela Maître ?
Mais est-ce tout le contrat de travail qui est caduque ou juste les dispositions concernant le licenciement selon la CA ce qui conduirait à une espèce de contrat hybride non ?

22. Le lundi 9 juillet 2007 à 16:42 par Thibaut

Merci pour avoir décortiqué de manière aussi pédagogique cet arrêt !

Merci également pour l'ensemble du blog !!

23. Le lundi 9 juillet 2007 à 16:44 par INTIME CONVICTION

Le créateur du CPE a aussi d'autres soucis...www.intimeconviction.com/...

24. Le lundi 9 juillet 2007 à 17:04 par vanille

"L'ordonnance, oui, exclut la procédure habituelle de licenciement : entretien préalable, délai de réflexion, lettre de licenciement motivée, sauf pour une rupture disciplinaire (faute du salarié). Mais en rien l'examen par le juge de la légalité du licenciement. Or cette affirmation erronée se situant en tête du raisonnement, elle le vicie en son entier, et la cour de cassation aurait du mal à ne pas casser ici."

>> je suis d'accord à 100% avec votre raisonnement.
je suis contre le CNE depuis le départ à cause de l' insécurité qu'il a été crée, car effectivement, tout salarié peut demander la réparation d'une rupture abusive de son contrat, en suivant le même raisonnement qu'un salarié dont la période d'essai a été rompue abusivement (il existe déjà une jurisprudence abondante sur ce sujet)

pour moi, le CNE n'a été qu'un pansement sur une une jambe de bois, car je pense que s'il l'on rendait les règles du code du travail moins formalistes, et surtout moins lourdement sanctionnées, il n'y aurait pas besoin d'instaurer ce type de contrat donnant très peu de sécurité au salarié.

à quand la vraie réforme du code du travail ?

enfin, pauvre employeur, car n'oublions pas que les pourvois en cassation ne sont pas suspensifs d'exécution...

25. Le lundi 9 juillet 2007 à 17:29 par Clems

On ne sait pas ce que sera la forme du jugement de la cour de cassation, mais il est certain que l'employeur ne gagnera pas.

Donc on peut dire que nonobstant la surabondance d'éléments que les ennemis de la réalité peuvent trouver critiquables dans ce jugement, il n y a pas matière à casser le fond qui correspond bel et bien une rupture abusive du contrat de travail.

Cette salariée ne pouvait pas être embauchée en CNE (déjà employée en CDD sur le même poste), et la rupture est consécutive à des soucis de santé et des absences par ailleurs justifiées.

Maintenant, il est certain que la forme de ce jugement est une invitation de la CA de Paris à former un pourvoi en cassation afin d'avoir une décision qui fasse jurisprudence sur la conformité du cne au regard du droit international au delà du cas particulier qui lui est exposé.

La cour d'appel dit expressément que cette salariée pouvait bel et bien être embauchée en CNE, nonobstant le CDD conclu six mois plus tôt.

Eolas

26. Le lundi 9 juillet 2007 à 18:14 par Clems

Ah mince alors, peut être que la cour de cassation va casser cette partie là de l'arret alors.

27. Le lundi 9 juillet 2007 à 18:26 par jabiru

Ce qui n'est pas permis c'est de conclure un CNE avec un salarié déja embauché en CDI
Attention au cas de figure du salarié possesseur d'un CNE aprés un CDD requalifié en CDI pour non conformité du CDD.
Prions pour le "petit employeur" qui doit se débattre dans ce labyrinte alors que son premier souci est de charger son carnet de commande. Dur dur !

28. Le lundi 9 juillet 2007 à 18:51 par Clems

Le CPH de longjumeau avait jugé qu'il n'était pas dans l'esprit de l'ordonnance de réembaucher quelqu'un au même poste.

En revanche, il est en effet connu qu'il est possible de réembaucher un CDD sur un autre poste et je n'ai pas l'impression que la cour d'appel fasse une distinction entre ces deux possibilités.

Distinction qui devrait etre effectuée me semble t'il en raison du fait que la période de consolidation est une période d'essai non pas pour l'employé mais pour le poste qui doit être testé économiquement, éventuellement pérennisé.

Ce n'est donc pas une période de consolidation du poste de 6 mois en CDD + 2 ans en CNE.

29. Le lundi 9 juillet 2007 à 19:52 par courbet

Sur l'interprétation "éolassienne" de l'ordonnance sur le CNE qui la rendrait conforme aux dispositions de la convention OIT:

On peut convenir en effet qu'il existe différentes interprétations et que la cour d'appel de paris n'a pas choisi la plus "tendre" pour le texte du gouvernement ayant valeur législative.

Dès lors, on ne peut exclure l'hypothèse d'une cassation de la décision de la cour d'appel si bien sur elle faisait l'objet d'un recours de l'employeur et / ou (?) du parquet, ce qui parait très probable.

D'accord très bien, admettons, la Cour de cassation juge la décision de la cour d'appel erronée dans son interprétation et donc faisant une mauvaise application du droit.

La Cour de cassation soit par décision directe, soit par renvoi devant une autre cour d'appel ferait dans cette hypothèse en sorte "d'arrêter" une interprétation éolassienne de l'ordonnance sur le CNE qui du même coup rendrait cette ordonnance légale et applicable sans contestation.

Voyons alors quel serait l'intérêt de cette interprétation pour les employeurs désireux de pouvoir licencier "sans formalités contraignantes".

1/ la procédure de droit commun pour rompre un CNE.

pas de procédure "lourde" pour licencier, une simple notification écrite, sans entretien préalable, ni même de motif à formuler. Juste un préavis à donner au salarié (ou alors lui payer son équivalent en salaire).

2/ la procédure disciplinaire pour rompre un CNE.

Là, on rebascule sur la procédure de licenciement pour un CDI "classique" et on y ajoute la procédure disciplinaire. Entretien préalable, deux mois après la connaissance des faits fautifs maximum pour agir, un mois après l'entretien pour procéder au licenciemen "sanction" en le notifiant.

Là, une petite citation de maître Eolas s'impose à nous:

"Si, comme je le fais, on comprend l'ordonnance comme dispensant d'une motivation préalable dans une lettre encadrant rigoureusement le débat judiciaire, la solution apparaît alors très simple : si les débats révèlent que la rupture avait une cause disciplinaire, le simple non respect de la procédure disciplinaire caractérise le licenciement fautif."

3/la procédure éventuelle devant le conseil des prud'hommes si le salarié conteste le bien fondé de son licenciement.

Nouvelle citation de Maitre Eolas:

"Je ne vois pas ce qui empêcherait le juge d'exiger de connaître les motifs du licenciement et d'en voir les preuves sous peine de déclarer le licenciement fautif. C'est l'article 8 du nouveau code de procédure civile qui lui en donne le pouvoir : « Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaires à la solution du litige. » "

Là je vois bien l'idée, l'employeur ne donne pas son motif dans la lettre de licenciement, ce qui lui permet déjà de ne pas faire de bourde (pas facile de prendre une décision écrite susceptible de recours, parlez-en aux praticiens du droit administratif... il faut tourner 7 fois sa plume dans l'encrier avant de rédiger sa décision!).

Ce serait dont là un intérêt non négligeable pour l'employeur : plus de lettre de licenciement qui fixe les limites du litige comme le rappel très bien le maitre des lieux.

Cela laisse le temps d'aller voir un avocat, de prendre le temps pour préparer la défense de ses arguments. A l'inverse, cela ne facilite pas le boulot pour le salarié qui n'a plus de décision à attaquer, mais conteste plus un comportement de l'employeur.

En fin de compte, on passerait à un mode de recherche de la preuve mixte entre l'inquisitoire et le contradictoire (c'est le juge qui recherche la preuve aussi bien que ce sont les parties qui la lui apporte).

Reste à savoir ce que les uns et autres doivent établir pour obtenir gain de cause...

Voici donc une dernière citation de maitre Eolas:

"A supposer qu'ils soient effectivement privés de ces droits, ce qui est très douteux, la jurisprudence acceptant même d'examiner l'abus du droit de rompre la période d'essai de deux mois prévu en droit commun."

Là j'avoue que je suis dubitatif.

Notre aimable et fin commentateur semble flou mais néanmoins il avance bien une idée personnelle sur ce point précis.

La cour d'appel de Paris estime que quoiqu'il arrive en cas de recours contre une décision de rupture d'un CNE, les juges doivent rechercher l'existence "d'une cause réelle et sérieuse" seule motif valable pur un licenciement.

Eolas, lui, semble avancer, si je ne m'abuse, une autre hypothèse : celle du controle de "l'abus de droit de rompre un contrat de travail" et du "défaut de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail", ce que l'on peut résumer comme le socle civiliste sur lequel repose la jurisprudence sociale.
Quand le code du travail n'a rien prévu, que le droit spécial qu'est le droit du travail est silencieux, les juridictions ont ainsi parfois recours à des notions de droit commun en se référant à ce bon vieux code napoléonnien qu'est le code civil de 1804.

De deux choses l'une:

- soit on a un revirement complet à la "Eolas",hypothèse la plus critique pour les salariés et leurs syndicats, et le CNE devient un contrat où l'on ne motive pas sa rupture (comme en cas de période d'essai) et si elle est contestée on doit se contenter de ne pas pouvoir être taxé d'abus ou de mauvaise foi (comme en cas de période d'essai).
ex: je licencie car j'ai appris que ma salariée était tombé enceinte, si on prouve ma mauvaise foi, ma rupture sera abusive, si au contraire j'arrive à convaincre les juges que cela n'a rien à voir, que je n'étais pas au courant de l'heureuse nouvelle,mais que ma salairié en réalité n'était pas bonne pour le poste, pour cause d'insuffisance professionnelle, alors là, ma rupture est licite.

- soit on se dirige vers un entre-deux qui éviterait le camouflet judiciaire pour le gouvernement et son CNE, mais restreindrait ce contrat à très peu de choses.
On ne motive pas la rupture, mais si elle est contestée, il faut une "cause réelle et sérieuse" de licenciement que les juges rechercheront sur la base des éléments que fourniront au moment de l'audience -et à ce moment là seulement- l'employeur et le salarié.

Personnellement j'opte plus pour la seconde hypothèse qui me parait plus "travailliste", je préfére humblement laisser les notions d'abus de droit et de bonne foi ou autre "bon père de famille" à nos chers civilistes qui sont passé maitres dans l'art de l'imaginaire et du poétique...

30. Le lundi 9 juillet 2007 à 20:54 par Clems

Il me semble que c'est déjà le cas. Mais bon, il faut revoir les conditions de rupture pour des motifs économiques pour les toutes petites entreprises. Allégé soit, mais le salarié à le droit à un entretien et à une lettre sur laquelle le motif figure et je ne souhaite pas que l'on transforme les CPH en succursale d'entretien de licenciement.

Sinon, il faut verser une prime supplémentaire dite "de vérité" avec laquelle le salarié pourra payer son avocat et les frais de justice afin de connaître le motif de son licenciement et le contester jusqu'en cassation si il le faut.

31. Le lundi 9 juillet 2007 à 20:55 par Clems

Il me semble que c'est déjà le cas. Mais bon, il faut revoir les conditions de rupture pour des motifs économiques pour les toutes petites entreprises. Alléger le dispositif soit, mais le salarié à le droit à un entretien et à une lettre sur laquelle le motif figure et je ne souhaite pas que l'on transforme les CPH en succursale d'entretien de licenciement.

Sinon, il faut verser une prime supplémentaire dite "de vérité" avec laquelle le salarié pourra payer son avocat, les frais de justice, le prozac afin de connaître le motif de son licenciement et le contester jusqu'en cassation si il le faut.

32. Le lundi 9 juillet 2007 à 21:17 par FrédéricLN

Quel billet impressionnant ! Je suis en effet surpris de voir une Cour d'Appel utiliser des arguments aussi étrangers au droit.

Ceci dit, je suis étonné par la complexité de tout ça, alors que le cas m'apparaît très simple (je l'ai écrit à diverses reprises sur divers blogs. je m'illusionne peut-être ?).

La convention 158 autorise 2 mécanismes, en son article 9, au choix du législateur (il y a un "ou" implicite entre les deux points suivants) :

"a) la charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement tel que défini à l'article 4 de la présente convention devra incomber à l'employeur;

b) les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention devront être habilités à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales."

En d'autres termes (francisés), soit l'employeur doit motiver le licenciement avant celui-ci (a), soit il doit se tenir prêt à le motiver ex post devant les prud'hommes (b).

L'ordonnance créant le CNE exclut clairement la formule (a).

Que peut-on en déduire ? Me Eolas en déduit qu'en vertu des principes généraux du droit (application de bonne foi d'un contrat), c'est la formule (b) qui s'applique (donc le CNE est conforme à la convention 158) : l'employeur doit se tenir prêt à fournir aux prud'hommes la motivation du licenciement, qu'il est dispensé de fournir "ex ante".

Moi, je veux bien, mais je suis quasi-certain que lors des débats sur le CNE et le CPE, c'est l'interprétation inverse qui prévalait non seulement chez les adversaires de ces mesures, mais aussi chez leurs partisans. Les uns et les autres lisaient bien dans l'ordonnance CNE et la loi CPE les termes "période d'essai de 2 ans" qui n'y figuraient pas. Car la période d'essai dispense des procédures (a) et (b) (le billet le rappelle).

En déclarant la main sur le coeur que "le droit du travail continue à s'appliquer" (vaste et vague tautologie), le gouvernement de l'époque se gardait bien de préciser qu'il resterait interdit de licencier sans "motif réel et sérieux" que l'on puisse justifier devant les prud'hommes. (Il faudrait certes une recherche documentaire approfondie pour étayer mon affirmation - je la fais de mémoire).

En fin de compte, si la convention 158 est directement applicable, tout salarié en CNE licencié peut attaquer l'employeur, dès le premier jour de contrat (puisqu'il n'y a pas de période d'essai !), pour défaut de motif réel et sérieux ... un moyen que la salariée, sujet du billet, ne semble pas avoir recherché !

33. Le lundi 9 juillet 2007 à 22:01 par Clems

On peut cumuler une période d'essai + la période de consolidation du poste.

Pour le cas, elle était en CDD sur le même poste, on ne peut donc pas la soumettre une nouvelle fois à une période d'essai vu que six mois en CDD c'est largement suffisant pour la tester.

En revanche, tout CDI dans lequel on ne précise pas expressément une période d'essai est réputé sans.

"et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales."
"

Sauf que ce n'est pas conforme à la pratique nationale, vu que dans la pratique nationale, on ne fait pas peser dans ces instances la charge de la preuve sur l'employé mais sur l'employeur.

D'ailleurs, on voit bien que plus personne ne comprend rien à ces notions.

On voit ce genre de trucs, des redéfinitions de notions de concepts dans les contrats de consommation, pour éviter une loi on définit un nouveau concept et on tient le plus longtemps possible sur la nouvelle définition, jusqu'au jour ou un juge estime que cela ne correspond pas à la réalité et requalifie le concept dans l'ancienne notion ou lui applique la même règle. Bref ce sont des méthodes de malhonnêtes, ici c'est le législateur qui tente de contourner des lois, des usages, des conventions pourtant acceptées par tous.

Je ne suis pas contre une période d'essai du salarié + une période d'essai pour le poste, à condition que les deux cumulés n' excèdent pas le maximum prévu par les conventions collectives.

Non, l'ordonnance du 2 août 2005 exclue le recours à une période d'essai. Le préavis et l'indemnité de rupture est due dès le deuxième mois.

Eolas

34. Le lundi 9 juillet 2007 à 22:24 par Rom1

Je ne suis absolument pas spécialiste du droit, mais il me semble que l'argument de Maître Eolas est finalement assez simple:

"Il suffirait que la cour, lors des débats, ait exigé de l'employeur qu'il fournisse les motifs de son licenciement et les preuves de leur bien fondé pour que l'ordonnance soit conforme à la convention 158."
Il est vrai que cela complique le travail de la défense dans la mesure où l'employé ne connaît pas le motif qui sera invoqué avant d'engager la procédure.

En tous cas, comme le dit fort bien Vanille, la simplification du code du travail, c'est raté... D'ailleurs le MEDEF avait réagi avec un enthousiasme modéré au CNE, et avait recommandé de ne jamais licencier sans motif, on voit maintenant pourquoi.

Sinon, la cour relève que:
"aucune législation de pays européens comparables à la France, n’a retenu un délai aussi long durant lequel les salariés sont privés de leurs droits fondamentaux en matière de rupture du contrat de travail"
je ne sais pas si cela prive le salarié de droits fondamentaux, mais la période d'essai du contrat à durée indéterminée en Allemagne est passée à 2 ans dans une indifférence générale, à peu près au moment de la fronde anti CPE en France.

Le CNE ressemble au méchant d'un mauvais film d'horreur: il est laid, (un peu) effrayant mais surtout ridicule, et quand on le croit mort il bouge encore.

35. Le lundi 9 juillet 2007 à 22:45 par siarres

Merci Maître pour cette excellente présentation d’une décision qui honore la magistrature.Car dans cette affaire l’hypocrisie du Conseil Constitutionnel nous a emmené bien loin .Je ne partage pas entièrement l’opinion de @10 Juge du siège , je n’ai pas la décision CPE du CC du 30 mars 2006 sous les yeux , mais il s’agissait bien de botter en touche en rejetant l’argument fondé sur l’absence de motif du licenciement en disant simplement les juges auront certainement à examiner le bien fondé des arguments patronaux ( et pas seulement dans le cadre de l’abus a moins de considérer que l’absence de motif constitue en soi un abus ) alors même que la loi prétendait écarter le besoin de motiver . Ainsi le CC envoyait au juge de base un signal clair ; vous devez , vous pouvez examiner la qualité des raisons du licenciement .
En refusant cette comédie la CA de Paris nous rend un immense service .
Il eut été plus sage pour le CC de nous dire qu’une des bases de la civilisation et du droit est que « toute mesure faisant grief doit être motivée » Mais notre Conseil constitutionnel n’est pas capable de cela .Hélas !

Vous en avez de la chance :j'avais parlé de la décision du conseil constitutionnel sur le CPE dans ce billet.

Eolas

36. Le lundi 9 juillet 2007 à 22:49 par jean philippe

Je ne savais que vous pratiquiez également le droit du travail. Je n'adhère évidemment pas à l'analyse de la cour qui part du postulat selon lequel le contrat peut être rompu sans cause réelle et sérieuse ce qui est contraire à la lecture que fait l'ensemble de la doctrine. Pour la majorité des auteurs un salarié peut toujours invoquer l'absence de cause réelle et sérieuse. Là où se pose un problème c'est au niveau de la preuve. Ce problème peut être écarté si on admet que l'employeur est tenu de fournir les motifs de la rupture devant une juridiction.

Un point m'a particulièrement choqué :

"qu’il est pour le moins paradoxal d’encourager les embauches en facilitant les licenciements"

Ce morceau de phrase en dit long ! La Cour est sortie de son rôle pour faire une critique plus politique que juridique. J'ai l'impression que celà démontre un certain parti pris contre le CNE... En clair pour les juges il fallait démontrer à tout prix la non conventionnalité du CNE.
Les mauvaises langues surnomment la 18e de la cour la Chambre Rouge (alors que ses tons dominants sont bleus, avec une horrible fresque murale).

Eolas

37. Le mardi 10 juillet 2007 à 00:28 par courbet

Je me permets de reprendre un point de vue que j'ai développé plus haut pour répondre à la fois à jean philippe et à Eolas qui semble aller dans son sens.

Oui, la cour attaque clairement sur le terrain politique, ce qui n'est pas bon du tout dans une démocratie, car il y a la séparation des pouvoirs et que la politique c'est du domaine du législatif (c'est à dire parlement et / ou gouvernement -surtout gouvernement par les temps qui courent, n'est-ce pas?-).

Mais, hélas, cela sonne comme une réponse à une série d'immixtions de la tête de notre exécutif, qui pourtant déjà s'octroie une bonne part du pouvoir législatif du parlement, dans le domaine réservé à la justice.
En matière d'immixtions:
On a vu ainsi un candidat à la présidentiel tancer les magistrats qui ne donnent pas assez de résultats en matière de "politique de lutte contre l'insécurité".
On a vu un ministre du travail traiter les magistrats de la cour de cassation "d'oulémas" pour décrire leur oeuvre jurisprudentielle en matière de droit du travail ( = docteurs de la loi musulmane, juriste et théologien ). Les mauvaises langues ont donc aussi un surnom pour la chambre sociale de la cour de cassation !
Et on ne compte plus les commentaires acerbes de décisions de justice rendues par les divers membres des gouvernements successifs. C'est à peine si la presse les relève d'ailleurs désormais.

On sait par l'Histoire que les palais de justice n'ont jamais appréciés qu'on titille leurs prérogatives, surtout quand c'est la tête de l'exécutif qui s'y amuse... Qui s'y frotte, s'y pique!

38. Le mardi 10 juillet 2007 à 01:23 par Raph

"il y a la séparation des pouvoirs et que la politique c'est du domaine du législatif"

Le pouvoir politique n'a rien à voir avec la séparation des pouvoirs de Montesquieu !
Le pouvoir politique se retrouve dans les trois pouvoirs, tout comme l'économique !

La preuve est bien la dualité du Conseil d'Etat (qui tient à cette dualité) : il est à la fois conseil du gouvernement et juge suprême administratif. Ses décisions -en particulier sur le droit des étrangers- démontre bien la dominante politique, que l'on retrouve dans la section du contentieux !

39. Le mardi 10 juillet 2007 à 08:45 par FrédéricLN

Comme quoi c'est pas si simple alors, et merci de nous rappeler l'ancien billet sur le Conseil constitutionnel. Oui mais voici ce que, selon Me Eolas, disait ce Conseil (tout en refusant, car ce n'est pas sa mission, de se prononcer sur la conformité du CPE à la convention 158) :

"... toute rupture d'un " contrat première embauche " pendant les deux premières années pourra être contestée devant le juge du contrat ; il appartiendra à l'employeur, en cas de recours, d'indiquer les motifs de cette rupture afin de permettre au juge de vérifier qu'ils sont licites et de sanctionner un éventuel abus de droit ; qu'il appartiendra notamment au juge de vérifier que le motif de la rupture n'est pas discriminatoire et qu'il ne porte pas atteinte à la protection prévue par le code du travail pour les femmes enceintes, les accidentés du travail et les salariés protégés. (§25)"

Nous sommes au coeur du sujet. Le Conseil rappelle que le "motif" ne doit (notamment) pas être "discriminatoire" ; ceci ne permet pas d'exclure la rupture du contrat sans autre motif que le désir de l'employeur de mettre fin à la période d'essai (... de consolidation). En effet, le principe de non-discrimination s'applique aussi bien, selon la loi française comme selon la convention 158, en période d'essai que dans toute autre moment du contrat. En revanche, à ma connaissance - et c'est là qu'elle défaille peut-être, ma connaissance - la présentation d'une "cause réelle et sérieuse" ne peut être exigée de l'employeur qui met fin à une période d'essai (en tout cas, la convention 158 ne le demande pas).

Il ne me semble donc pas que le Conseil Constitutionnel ait écarté l'interprétation "le licenciement en période de consolidation d'un CNE-CPE suit les mêmes règles que pour une période d'essai".

PS sur le comm #34 : je n'ai pas trouvé de source selon laquelle le projet du gouvernement allemand au printemps 2006, de passer la période d'essai à 2 ans (pour les plus de 50 ans, ou pour les chômeurs de longue durée) se soit concrétisé ; merci d'avance pour l'URL.

40. Le mardi 10 juillet 2007 à 13:07 par Le Chevalier Bayard

Un arrêt contestable mais attendu qui ne dissipe pas pour autant les malentendus.

Pour l'essentiel :

- Quel intérêt de qualifier en CDI un contrat qui par nature est un CDI ? (V. travaux parlementaires sur le CNE).

- Le Conseil d'Etat a estimé que la période de « consolidation de l'emploi » prévue par l'ordonnance, qui n'est pas une période d'essai, pouvait en revanche être regardée comme une période de constitution de « l'ancienneté » requise pour prétendre au bénéfice de la convention de l'OIT.

Il a jugé en outre que la durée de deux ans de cette période de consolidation, eu égard à l'objet des « contrats nouvelles embauches », qui est de réduire rapidement le chômage, était « raisonnable ».

Par ailleurs, pour le commissaire du gouvernement la non motivation du licenciement « ne signifie pas que le licenciement n'a pas de motif, ni que le juge, saisi d'une contestation de cette rupture, ne doit pas le déterminer et le contrôler ».

En effet, les juges devront vérifier que la rupture n’est pas le fait d'un abus de droit, qu'elle n'a méconnu des dispositions relatives à la procédure disciplinaire (articles L. 122-40 à L. 122-44 du Code du travail), qu’elle n’est pas fondée sur un motif discriminatoire (article L. 122-45 du Code du travail) et qu'elle n'est pas contraire aux autres dispositions légales (notamment protection pour les femmes enceintes, les accidentés du travail et les salariés protégés).

De sorte que la décision du 19/10/2005 du Conseil d'Etat à ouvert la voie à la possibilité de contester une rupture abusive pendant la période de consolidation.

Pour le surplus :

Le Conseil des prud'hommes de Roubaix, en date du 25 juin 2007, a jugé le CNE conforme à la Convention 158 de l'OIT en s'appuyant sur son article 2.5 : « ... des mesures pourront être prises ... afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions d'autres catégories limitées de travailleurs salariés ... eu égard ... à la taille de l'entreprise qui les emploie ... ».

Reste que l'article 2.5 de la convention dispose que :

"Pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions d'autres catégories limitées de travailleurs salariés au sujet desquelles se posent des problèmes particuliers revêtant une certaine importance, eu égard aux conditions d'emploi particulières des travailleurs intéressés, à la taille de l'entreprise qui les emploie ou à sa nature".

Toutefois, et pour répondre à l'objection la Cour d'appel a constaté que l'ordonnance du 2 août 2005 qui crée le CNE définit des catégories d'employeurs qui peuvent recourir au CNE et pas des catégories de salariés. Encore moins des "catégories limitées".

En dernière analyse, si cet article était opérant, le Conseil d'Etat n'aurait pas manqué d'y recourir en 2005 plutôt que par des circonvolutions conjecturales prévues à l'article 2.2.

41. Le mardi 10 juillet 2007 à 13:25 par Guchardin

@courbet: les propos politiciens sur les magistrats sont regrettables, mais ils sont sans conséquences concrètes. Il ne s'agit que de gesticulations. Vous ne pouvez pas les mettre en balance avec une intervention effective du juge dans la définition de la loi, comme on semble le voir ici.

C'est assez dans la continuité de cette affaire, qui est un pur montage politique des syndicats de salariés, réalisé sans même rechercher sérieusement à s'en cacher. La section était présidée par un conseiller "employeur" qui est en réalité un jeune enseignant en droit (thésard à l'époque, je crois), et qui exerçait cette fonction au titre, je suppose, d'une présidence d'association. Il ne s'agit en aucun cas d'un employeur au sens "chef d'entreprise" (introuvable sur www.societe.com, sauf au titre d'une SCI immobilière... mais il peut s'agir d'un homonyme, ne soyons pas mauvaise langue)... On peut se poser des questions sur la parité réelle de la juridiction dans une telle configuration.

42. Le mardi 10 juillet 2007 à 13:36 par jules (de diner's room)

Trackback manuel :

Eolas et Ceteris Paribus ont l'âme moins noire que celle de votre serviteur, puisqu'ils commentent l'arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 6 juillet 2007 après l'avoir lu.

Je partage certaines des appréciations qu'ils font de la décision. Mais pas pour le tout...

dinersroom.free.fr/index....

43. Le mercredi 11 juillet 2007 à 13:26 par didier Schneider

Lu l'arrêt. Le nombre de 280000 est une coquille, c'est 28000 qu'il faut lire, puisque la demanderesse souhaite obtenir 2800 d'ICCP ( donc 10 % de 28000 et non de 280000) . Cet arrêt contient aussi une autre coquille : les adresses de FO & CGT sont interverties ! FO est avenue du Maine et la CGT à Montreuil.

reste que chambre 'rouge' ou pas, c'est une décision collégiale. Cela reste aussi un cas d'espèce, attendons de lire la décision de principe de la cour voisine ( c'est juste derrière le mur ! ) .

la fresque qu'évoque Eolas est elle celle qui reprend un paysage de type grec ancien ? mieux vaut cela qu'un mur dont dont les écailles de peinture tombent.

@12 : on ne connait pas le salaire de l'employée, mais 15000 €, ça fait beaucoup. Cela doit faire entre 6 & 9 mois de salaire brut. or elle a moins de 2 ans d'ancienneté, il y a moins de 10 salariés, elle aurait gagné beaucoup moins si elle avait bénéficié de l'article L 122-14-5 du CdT.

@ 15 : "Je me demandais... comment se fait-il que Madame D. (la licenciée) et la CGT sont défendus par le même avocat ? Est-ce habituel, ??, d'autant que la CGT reçoit finalement également des dommages intérêts."

en fait, l'union locale de Chatou doit travailler régulièrement avec cet avocat. c'est peut être même l'UL qui a réalisé le bureau de conciliation, l'avocat prenant le relais après.

c'est habituel dans le cas d'une intervention volontaire.

"N'y-a-t-il par ailleurs pas un risque de confusion d'intérêt, dès lors que Madame D pourrait se satisfaire d'un compromis, tandis que la CGT recherchera la décision de principe ? etc etc ?? et si l'avocat négocie un accord, il le ferait au nom de qui ??"
il n'y a pas confusion si la salariée est volontaire pour ce genre de procédure, surtout si c'est une militante.

@ Raph, 16 "Je suis d'accord avec vous maître : la cour de cass va sans doute fracasser cet arrêt."
--> attendons ! ce n'est pas sur qu'il y ait pourvoi !

@ Jabiru : "C'est râlant ! Surtout pour les employeurs de bonne foi."
D'experience, il y en a peu !

@ Cimendef, 21 "loi non conforme >> donc nulle et non avenue >> donc CDI >> et donc condamnation au titre du non respect de cette dernière loi"
Ce n'est pas la loi qui est non conforme, mais l'application que certains ( en l'occurence, ici , l'employeur) en font. Cet employeur, comme tous, ont cru que le CNE pouvait être valide. Pourtant, les syndicats, des doctrinaires se sont exprimés lors de création du CNE. Mais ils n'ont pas été entendus, car non diffusés sur les médias dominants.

@ Eolas, 25 "La cour d'appel dit expressément que cette salariée pouvait bel et bien être embauchée en CNE, nonobstant le CDD conclu six mois plus tôt."
Ce n'est encore qu'un arrêt d'espèce. Mais la différence entre la notion d'emploi et d'embauche est ici gommée. On verra à l'avenir, mais il se trouvera certainement moults tribunaux pour juger qu'un CNE ne peut être un contrat nouvel emploi. Cet argument sera toujours soulevé, car c'est , on le voit dans l'arrêt, un point d'appui des syndicats.

@ 32 : "En fin de compte, si la convention 158 est directement applicable, tout salarié en CNE licencié peut attaquer l'employeur, dès le premier jour de contrat"
Un salarié n'a pas vocation à attaquer son employeur à la moindre broutille lié au contrat. il se lie d'abord à son employeur pour lui vendre sa force de travail. Et au bout de deux ans, le CNI devient un contrat de droit commun.

44. Le mercredi 11 juillet 2007 à 17:43 par jabiru

@didier schneider : d'expérience ,il y en a beaucoup plus qu'on ne le pense
Je constate aussi pas mal de demandeurs qui veulent battre monnaie !
L'essentiel c'est de dire la loi, toute la loi mais rien que la loi
Amicalement à vous

45. Le mercredi 11 juillet 2007 à 19:00 par didier Schneider

@ Jabiru "Je constate aussi pas mal de demandeurs qui veulent battre monnaie !"

et alors ? c'est mal ? je rappelle que nous vivons dans un système capitaliste ( au sens économique du terme ) et que l'employeur , lui utilise la force de travail du salarié à des fins de profit. L'argent, ce n'est pas sale !
Si certains veulent de l'argent, n'oublions pas que c'est en réparation d'un préjudice, qui est apprécié par les juges.

"L'essentiel c'est de dire la loi" :vrai, juris dictio ! le juge dit le droit, il interprete la loi ....

46. Le vendredi 13 juillet 2007 à 21:55 par FrédéricLN

@ didier Schneider #43, sur mon comm #32 : précisément, un salarié licencié n'en est plus un ...

47. Le lundi 16 juillet 2007 à 11:39 par coco

Vous dites :
"Cette décision me paraît donc fort critiquable, et j'aurais tendance à penser qu'elle ne survivrait pas à l'examen de la cour de cassation si un pourvoi devait être introduit"

Contrairement à vous je parie pour un rejet en cas de pourvoi. (allez, je parie une caisse de champagne même).

Non pas que vous ayez tort (il se pourrait bien que votre raisonnement soit valable), mais, plus prosaïquement, la composition actuelle de la chambre sociale étant ce qu'elle est, et son orientation politique étant ce qu'elle est, je doute fort qu'elle s'embarasse d'un quelconque rigueur intellectuelle.

A la cour de cass comme ailleurs, le "syllogisme inversé" prévaut toujours. (choisir le résultat visé PUIS adopter le raisonnement qui permet d'y aboutir).

48. Le vendredi 3 août 2007 à 15:17 par DocR2

Et dire que le bulletin de la Cour de cassation publie les décisions de Longjumeau... serait-ce un indice ?

Cette publication me rappelle un certain nombre de décisions de cette cour notamment en ce qui concerne la possibilité d'inclure une période d'essai dans un CDI qui fait suite à un CDD, de faire succéder différents CDD pour un même salarié, etc. qui renvoient à la notion "d'abus de droit" de l'employeur (je persiste dans cette appellation) qui tente de contourner les dispositions légales à son profit et au détriment des droits du salarié.

Une autre décision du conseil de prud'hommes de Longjumeau avait mis en avant cet abus qui consistait à rompre un CDD le dernier jour de la période d'essai pour lui préférer un CNE avec le même salarié : abus dans la rupture et abus dans la volonté d'utiliser un CNE pour précariser la situation du salarié (sur quelques points, un salarié sous CDD est mieux protégé que sous CNE).

Il y a donc bien deux questions distinctes :
- Celle de l'usage et/ou du recours au CNE qui pourrait être abusif selon le cas (CNE pouvant succéder à un CDD ou non et en dans quelles conditions, sachant que la CA de Paris a jugé qu'en ce cas tout était "normal");
- Celle de la conformité même du CNE avec la convention de l'OIT (Ce dont la CA de Paris semble douter pour des raisons parfois criticables mais globalement cohérentes).

Et moi qui voulais faire court...

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