Journal d'un avocat

• Une parenthèse historique s'impose. Cette question a connu en effet entre l’ancien droit (avant la Révolution) et aujourd'hui un surprenant renversement.

Sous l'ancien droit, la preuve judiciaire était règlementée très précisément tandis que la peine était laissée entièrement à l'arbitraire du juge.

Ainsi, la culpabilité ne pouvait être retenue qu'en cas d'aveu (la reine des preuves) ou, si l'accusé s'obstinait dans la dénégation, par deux témoignages "idoines" c'est à dire dignes de confiance. Sans aveu, ni double temoignage idoine, l'acquittement était inévitable. Si l'accusé produisait lui meme des témoignages idoines, on soustrayait autant de temoignages idoines de l'accusation, et la culpabilité n’était prononcée qu’en cas d'avantage de deux témoignages à l'accusation. La preuve scientifique n'existait pas.

Ce système dans sa pureté était peu satisfaisant, et rapidement la jurisprudence a accepté des témoignages non idoines comme valant un demi témoignage (témoignage d'une femme) voire un quart (témoignage de prostituée).

De même, l’aveu étant la reine des preuves, afin de forcer la résistance du coupable menteur, la torture a été acceptée comme modalité d'investigation. Foin de verges de fer, ou de fantasmes de sado masochistes où l’on voit des moines fanatiques et pervers torturer d'innocentes vierges, aussi innocentes que peu vêtues. La Question (comme on appelait la torture) n'était pratiquée en France que par pression (les mains et les pieds dans des étaux) ou extension (on lie les poignets et les chevilles à un chevalet et on tire de chaque côté), les tourments devant être modérés et ne laisser en aucun cas de séquelles (le tourmenteur en répondait). Le danger de la Question était qu'en cas d'absence d’aveu à la fin de la séance, l'acquittement était obligatoire, nonobstant la conviction du juge.

L'essentiel du procès pénal consistait donc dans l’évaluation et la contestation des témoignages, les mains du juge étant liées par cette règle du double témoignage ou de l'aveu.

Par contre, une fois la culpabilité établie, le juge retrouvait son entière liberté. "Les peines sont arbitraires en ce royaume" disait un adage dans le droit coutumier. De fait, le juge était libre de décider de telle peine qu'il lui plaisait, son imagination étant toutefois limitée par la coutume, et une peine déjà prononcée par le passé dans un cas identique avait de fortes chances de se répeter.

La prison était quasi inconnue de l'ancien droit. Seuls les tribunaux ecclesiastiques prononçaient occasionnellement la peine dite "du mur" qui était une clostration forcee (C'est à cette peine qu’a été initialement condamnée Jeanne d'Arc, avant d'être jugée comme relaps et abandonnée au bras séculier).

La peine de mort n'était prononcée qu’en cas de mort d'homme, par un parallelisme des formes un peu archaïque, la plupart des peines pour des délits mineurs étant des peines dites "dérisoires", visant surtout à l'humiliation du condamné et à ce que tout le monde le connaisse pour ce qu'il est. C’était la peine du carcan ou du pilori, le condamné étant exposé attaché avec un crieur qui informait de ce qu'il avait fait, ou la peine de la course, usitée dans le sud pour les cas d'adultère : l’adultère et son complice (comprendre la femme mariée et son soupirant trop ardent) était promenés nus sur un âne à travers toute la ville, accompagnés de tambours et de cornets.

Je n’ai hélas guère de références à vous donner sur ce thème ; il s'agit de souvenirs de mes cours d'Histoire du droit judiciaire et d'une conférence de Jean-Marie Carbasse, dont je vous recommande le livre Histoire du droit pénal et de la justice criminelle.

La Révolution va vouloir rationnaliser le droit pénal, et, inspirée grandement par Beccaria, va y parvenir avec le Code pénal de Napoléon. L'arbitraire des juges en matière de peine parait intolérable aux esprits inspirés par les Lumières, de même que les régles sur la preuve.

• Désormais, le principe, qui s’applique encore aujourd'hui, est que le juge a un entier arbitraire pour se convaincre de la culpabilité du prévenu ou de l’accusé ; il doit se laisser guider par son intime conviction, mais en revanche, il est lié par les peines prévues par la loi, notamment par le maximum qu'elle prévoit.

Cette règle de l’intime conviction est très joliment exposée à l'article 353 du Code de procédure pénale, qui contient l'instruction lue aux jurés d'assises, juste avant qu'ils n'aillent délibérer. Cette instruction s’applique en fait à tous les juges. La voici :

"La loi ne demande pas compte aux juges des moyens par lesquels ils se sont convaincus, elle ne leur prescrit pas de règles desquelles ils doivent faire particulièrement dépendre la plénitude et la suffisance d'une preuve ; elle leur prescrit de s'interroger eux-mêmes dans le silence et le recueillement et de chercher, dans la sincérité de leur conscience, quelle impression ont faite, sur leur raison, les preuves rapportées contre l'accusé, et les moyens de sa défense. La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs : "Avez-vous une intime conviction ?".

S’agissant de la peine elle même, le Code pénal de Napoléon prévoyait une fourchette de peine (tel délit est ainsi puni de six mois à trois ans de prison et d'une amende de 3000 à 100.000 francs...), mais très vite, la loi va permettre au juge d'aller en dessous de ce plancher en reconnaissant des circonstances atténuantes. Le code pénal actuel, entré en vigueur en 1994, a supprimé les planchers de peine et par voie de conséquence, les circonstances atténuantes.

Ainsi, quand l'article 311-2 du Code pénal dit que le vol simple est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende, cela signifie au maximum, le juge pouvant descendre à un euro d'amende et un jour de prison sans avoir à se justifier (sauf dans deux cas : si on juge un crime passible de la perpétuité, le minimum est de deux ans ; pour les autres crimes, c'est un an minimum, ces peines pouvant être assorties du sursis dès lors qu'elles n'excèdent pas 5 ans, article 132-18 du code pénal. Le droit est la science des exceptions). Rappelons qu'un crime est toute infraction punie d'au moins 15 ans de prison.

La liberté du juge est plus grande mais reste néanmoins encadrée par deux limites essentielles :

1. le juge ne peut inventer une peine qui lui sembe adéquate, il doit se contenter de celles prévues par la loi ;
2. il ne peut en aucun cas dépasser le maximum que prévoit la loi pour le délit qu’il juge.

Bien sur, il y a des exceptions à cette liberté. S'il n'y avait pas d'exceptions, ce ne serait plus du droit...

Ainsi, le juge correctionnel doit motiver spécialement sa décision de prononcer une peine de prison ferme (article 132-19 du Code pénal) ; il dispose d'un large éventail de peines dites alternatives, qu'il peut prononcer aux lieu et place des peines prévues à titre principal par la loi (peines d'amende ou de prison), il peut assortir ses peines du sursis simple ou avec mise à l'épreuve (ce qui implique pour le condamné le respect d'une série d'obligations, de suivre une traitement, d'indemniser la victime, de suivre une formation), etc.

Cela remplit des chapitres entiers des traités de droit pénal.

C’est aussi le rôle de l'avocat de lui rappeler l’existence d’une de ces peines qui lui semble particulièrement adaptée, ces peines de substitution (le Code parle de peine alternative, mais le terme est impropre), peu usitées en pratique, en partie parce que dans le bref temps de son delibéré, le juge, qui est de plus en plus souvent seul, n’a pas le temps de passer en revue toutes ces peines de substitution.

• Reste donc la question essentielle : comment le juge choisit-il la peine qu'il prononce, que ce soit la durée de la peine de prison, les modalités du sursis, le montant de l'amende ?

La réponse est assez complexe, très informelle, et surtout très peu juridicisée (sauf la fixation de la limite haute, la peine à ne pas dépasser, qui elle est règlementée très précisément et avec des raffinements considérables).

Le code pénal prévoit que « la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur » (art. 132-24). Mais la Cour de cassation a jugé de longue date que les juges du fond disposent d’une faculté discrétionnaire dont ils ne doivent aucun compte.

En d’autres termes, les juges n’ont pas à motiver leur décision sur la peine et la cour de cassation n’exerce aucun contrôle sur le prononcé des peines, dès lors que la peine prononcée est légalement possible. A vrai dire, et en l’absence de « barèmes » officiels, il serait assez déliquat de motiver la peine, qui est une décision extrêmement subjective, très personnelle et très dépendante des circonstances (non seulement les « circonstances de l’infraction » de l’article 132-24, mais aussi les circonstances de l’audience, la bonne ou moins bonne humeur du juge, etc.).

Ceci dit, il existe tout de même un certain nombre de règles appliquées en pratique. Ce ne sont pas des règles de droit, elles ne sont pas écrites, mais elles découlent du code pénal. Il s’agit plutôt d’une description de la pratique.

Il y a déjà quelques « règles » qui permettent de savoir quelle sera la nature de la peine prononcée :

- sauf pour des infractions d’une particulière gravité (les crimes, les agressions sexuelles, les violences ayant entraîné une incapacité de travail considérable), les juges évitent de prononcer une peine d’emprisonnement ferme à la première condamnation. En effet, ils considèrent généralement que la prison n’est pas la meilleure façon d’éviter la réitération des infractions et qu’il faut laisser une chance aux primo-délinquants.

- lorsque l’infraction est liée à une consommation d’alcool excessive, ou de stupéfiants, il est souvent prononcé des sursis avec mise à l’épreuve, et une obligation de soin : les tribunaux estiment qu’il faut d’abord permettre au délinquant de soigner son problème d’alcool ou de stupéfiants, ce qui peut permettre de lui éviter d’aller en prison sans commettre de nouvelles infractions.

- pour une première condamnation, les jeunes sans travail écoperont plus facilement d’un travail d’intérêt général ; les plus âgés ou ceux qui travaillent auront une amende.

- les infractions routières sont logiquement sanctionnées d’une suspension du permis de conduire (enfin, sauf pour ceux qui roulent sans permis, évidemment). Une « petite » conduite sous l’empire de l’état alcoolique peut conduire, selon les ressorts, à une suspension du permis entre 3 et 6 mois, et une amende. Dans les deux cas, il s’agit de « taper là où ça fait mal ».

- en revanche, dès la seconde ou la troisième condamnation, les tribunaux correctionnels envisagent sérieusement de prononcer de l’emprisonnement ferme. Il faut savoir ainsi qu’on ne peut ajouter un sursis sur un autre sursis. Donc, si le condamné a bénéficié une fois du sursis, il ne peut pas en bénéficier une seconde fois. Il est en revanche toujours possible de prononcer un SME (sursis avec mise à l’épreuve). Entre l’emprisonnement et le SME, comment se joue le choix ?

Cela va dépendre notamment de la proximité entre la première condamnation et les faits : si le délinquant a été condamné le 4 janvier et que le 6 janvier, il a commis une nouvelle infraction, il y a de grandes chances qu’il soit incarcéré. En revanche, s’il s’est écoulé plusieurs années (pas plus de cinq : au delà de cinq ans, la peine de sursis disparaît), il peut espérer la clémence du tribunal.

L’idée générale est donc de laisser une chance au condamné. S’il la saisit réellement, il pourra espérer par la suite une clémence (limitée, tout de même) si jamais il « rechute ».

- enfin, il y a des cas où l’emprisonnement est prononcé dès la première condamnation. C’est le cas de quasiment toutes les peines aux assises, par exemple, du simple fait de la gravité des infractions que juge la cour d’assises : les crimes, soit, pour l’essentiel : les meurtres et leurs « variations », les viols, les braquages. C’est aussi le cas des faits particulièrement violents (une bagarre où la victime est laissée pour morte par exemple) ou des agressions sexuelles. Il faut savoir en effet que le sursis, simple ou avec mise à l’épreuve, ne peut être prononcé pour une peine dépassant les cinq ans d’emprisonnement, et les cours d’assises dépassent ce seuil la plupart du temps.

- les tribunaux peuvent également prononcer un « panaché », ce qu’on appelle une « peine mixte », une partie ferme, une partie avec sursis (avec ou sans mise à l’épreuve). Il s’agit alors d’allier la sanction (la prison) et de laisser une chance. Il s’agit souvent de faire en sorte qu’une personne soit prise en charge à sa sortie de prison, particulièrement pour les agressions sexuelles.

Encore une fois, là dedans, il n’y a rien d’obligatoire ni de systématique. C’est plutôt une description générale de la façon dont travaillent les juges.

• Vient ensuite la question du quantum, c’est-à-dire le montant de la peine. Une fois que le juge est fixé sur de l’emprisonnement, combien de mois, combien d’année ? Quel prix pour l’amende ? Quelle durée pour le SME ?

Il y a des règles spécifiques à chaque peine, certes, mais il y a aussi un raisonnement global. Chaque magistrat a un « barème » dans sa tête. Ce barème est fluctuant et flou. Les juges auraient probablement du mal à le mettre par écrit. Ce barème se modifie d’ailleurs constamment, en fonction de l’expérience, des réactions des collègues, de la presse, des avocats, le magistrat se dit qu’il a été trop sévère ou pas assez, etc. Bref, ce barème donne généralement un point de départ pour fixer une peine.

Après, il faut affiner. Affiner à la hausse si le condamné semble violent, s’il n’a pas vraiment compris comment il aurait pu éviter de commettre l’infraction, ou même pourquoi ce qu’il a commis est interdit. Affiner à la hausse s’il est en rédicive ou en réitération. Affiner à la hausse si les faits paraissent plus graves que « d’habitude » (par exemple, une victime de violences qui a une incapacité totale de travail (ITT) plus importante, une alcoolémie très forte …).

Affiner à la baisse si le prévenu fait amende honorable (c’est rare…) et qu’il est cru sincère (c’est encore plus rare…), s’il s’agit plutôt d’une erreur de parcours que d’une habitude délinquante, s’il a eu des « circonstances atténuantes », généralement liées à son parcours antérieur.

En outre, plus les faits sont anciens, moins les juges seront sévères. Des faits commis la veille seront réprimés au contraire plus sévèrement.

La peine est donc le résultat de deux éléments, tels que perçus par le juge : la gravité intrinsèque des faits et le parcours du délinquant. Il est donc très difficile de comparer « deux » peines, parce qu’elles dépendent d’abord de l’énoncé précis des faits (ce qui est rarement fait dans le jugement - en fait, ce n’est pas au jugement que je faisais référence, même si tu as raison - je m’en rends compte maintenant que je prends des audiences de LDI, je voulais surtout dire « dans la pressse » ou la recenssion de l’affaire de façon générale) et surtout de la comparaison des personnalités (ce qui est encore plus délicat). Ainsi, des peines lourdes pour des outrages cachent généralement une dizaine de condamnations au casier judiciaire…

• Quelle est la place de l’avocat là dedans ?

Soyons honnêtes : elle est trop souvent limitée. Sauf dans des cas particuliers (notamment aux assises), la parole de l’avocat est généralement écoutée poliment, mais les juges en tiennent peu compte. Pourquoi ? Souvent, les avocats ignorent - ou feignent d’ignorer ? - comment pensent les juges pour prononcer les peines. Ils développent une argumentation qui n’en tient pas compte. Lorsque les tribunaux entendent un avocat qui demande de « ne pas tenir compte du casier », les juges ne tiennent pas compte de l’avocat : il n’a pas compris comment réfléchissent les juges. En règle générale, une plaidoirie d’avocat ne peut être percutante (sur la peine) que si elle amène les juges à trouver les faits finalement moins graves que ce qu’il pensait, mais c’est un exercice extraordinairement délicat (et très généralement menée de façon catastrophique), ou s’il apporte des éléments de personnalité sur le prévenu. Mais, sans justificatifs, l’avocat ne sera pas toujours cru. Ca ne veut pas dire que l’avocat est inutile, mais que son travail, contrairement à une image d’Epinal, ne consiste pas uniquement à plaider, mais au contraire à préparer un dossier auparavant avec le client, en lui expliquant comment se comporter devant le tribunal, quel discours tenir, en récupérant des justificatifs (de domicile, de travail, de bonne conduite). Ce qui n’est pas toujours matériellement possible, notamment pour les comparutions immédiates, préparées dans l’urgence.

Ceci dit, il est délicat pour l’avocat de plaider sur la peine de manière constructive du point de vue du magistrat parce que son client est là, à côté de lui. Négocier sur la durée d’un emprisonnement ferme, ou des modalités de celui-ci, plutôt que de tenter l’impossible pour éviter l’emprisonnement, ce qui est toujours son objectif, voire son obsession, ce n’est pas évident. Le client peut en tirer la conclusion qu’il a été mal défendu et que son avocat ne s’est pas battu. Et l’avocat a des comptes à rendre à son client, non au juge.

Peut être que dans l’esprit du juge, le principe de l’emprisonnement est quasiment acquis, et même dès la lecture du dossier avant l’audience. L’avocat ne le sait pas forcément, même s’il le sent venir aux remarques du président, et aux réquisitions du parquet. Mais tout comme demander à un prévenu d’accepter d’être privé de sa liberté sans rien dire est trop demander, c’est beaucoup demander à un avocat de renoncer à l’espoir d’éviter l’emprisonnement. D’où des plaidoiries en grande partie inutiles, la conviction du juge sur l’emprisonnement étant acquise. Bon, cela n’excuse pas les maladresses et les arguments totalement inappropriés qui décrédibilisent la défense et nuisent en fin de compte au client. Mais qui a dit que le métier d’avocat était facile ?

En conclusion, le juge a, dans le choix de la peine, un véritable pouvoir discrétionnaire, laissé à son seul arbitraire, terme sans connotation péjorative, c’est à dire qu’il est libre de son choix sans avoir à en justifier. L’appel permet éventuellement de demander à d’autres juges, plus expérimentés, de substituer leur appréciation à celle des premiers juges. Une peine trop sévère sera atténuée, mais si le premier juge a en réalité été trop indulgent, une mauvaise surprise peut attendre le prévenu.

Mais qui dit pouvoir discrétionnaire et arbitraire du juge ne veut pas dire exercice capricieux d’un pouvoir despotique. Le juge qui doit statuer est d’ailleurs demandeur d’aide à sa décision, et d’autres analyses du dossier, fussent-elles partiales, puique cette partialité est affichée et est un principe du procès. Son sens critique fait le reste.

Cela entraine-t-il une violation de l’égalité en fonction du juge, ou du tribunal saisi ? Hélas oui, inévitablement. Tel juge a sa perception personnelle, tel tribunal est plus sévère par rapport à tel autre. C’est inévitable, sauf à imaginer un tribunal unique pour toute la France. Mais d’un autre côté, deux dossiers ne sont jamais parfaitement identiques, il est difficile d’en tirer des conclusions définitives sur une violation de l’égalité, ni dans quel sens (favorable au prévenu,ou au parquet ?) cette inégalité se fait. Cette inégalité de fait est tolérée par le législateur pour deux raisons essentielles : d’une part, l’absence de solution de rechange viable et d’autre part, probablement aussi l’idée que cet aléa supplémentaire est un élement de la dissuasion.