Journal d'un avocat

Dans la foulée mon billet d'hier, Gascogne et d'autres lecteurs narraient quelques répliques involontairement amusantes, qui font beaucoup rire les juristes mais pas les justiciables.

Les voici, et, afin de réparer cet injuste partage du rire, avec quelques explications. J'en rajouterai une de mon cru qui m'a collé un formidable fou rire.

Un justiciable à qui il expliquait qu'il était incompétent a essayé de le rassurer du mieux qu'il pouvait "Mais non, ne dites pas ça, je suis sûr que non...".

La première chose que doit faire un juge quand on lui présente une affaire (on dit qu'on le "saisit") est de vérifier qu'il est bien le juge qui a le pouvoir de trancher cette affaire. Ce pouvoir s'appelle la compétence. C'est un principe fondamental, puisque c'est la principale limite au pouvoir des juges. La compétence est double : territoriale d'abord ; un juge n'est compétent que sur un territoire géographique délimité, qu'on appelle un ressort (un juge de Bordeaux ne peut juger une affaire qui a eu lieu à Marseille entre marseillais). Matérielle ensuite : le juge des affaires familiales de Marseille, qui est bien compétent territorialement, ne peut juger cette affaire qui relève du juge répressif. Gascogne, qui est juge d'instruction, se disait incompétent soit parce que les faits n'ont pas eu lieu dans son ressort, soit parce qu'ils ne constituent manifestement pas une infraction. Le justiciable a cru qu'il s'agissait d'une confession d'un magistrat en plein doute sur ses qualités professionnelles et a voulu gentiment le consoler.

Un autre auquel il demandait quelles étaient ses charges m'a répondu : "ben, ma femme...".

Une charge désigne les dépenses mensuelles auxquelles on est tenu de faire face sans pouvoir y échapper : loyer, électricité, eau, remboursement de crédit, pension alimentaire, etc. Un juge doit connaître les ressources et les charges d'un justiciable dans plusieurs circonstances : pour fixer le montant d'une amende, d'une pension alimentaire en les comparant aux ressources et charges de l'autre parent, ou d'une consignation lors du dépôt d'une plainte ou d'un placement sous contrôle judiciaire, ce qu'on appelle abusivement la "caution" dans les séries américaines. Ici, notre justiciable a cru qu'on lui demandait ce qui lui pesait dans sa vie...

Enfin, un juge aux affaires matrimoniales demandant au divorçant :
- Quel est votre régime matrimonial ?
- Euh...Deux fois par semaine, M'sieur l'juge...

Le régime matrimonial désigne les règles qui s'appliquent aux patrimoine des époux à la suite de leur mariage. Il y a la communauté réduite aux acquêts, qui est le plus courant puisqu'il s'applique à défaut de contrat signé devant un notaire préalablement au mariage, qui signifie que tous les biens acquis par les époux du jour du mariage à sa dissolution leur appartiennent à chacun par moitié, peu importe qui les a payé, sauf ce qu'ils reçoivent par héritage ou donation ; la communauté universelle, où tous leurs biens leur appartiennent par moitié, la séparation de bien, où aucun patrimoine commun (qu'on appelle communauté) n'existe, et enfin la participation aux acquêts, qui est une séparation de bien pendant le mariage, et se dissout comme une communauté réduite aux acquêts. C'est le régime des avocats et des notaires, qui seuls peuvent le comprendre.

Je ne pense pas avoir besoin d'expliquer quel sens avait donné le justiciable à cette question.

J'ajoute mon anecdote, entendue dans un greffe de juge aux affaires familiales.

Un époux se présente, après que son divorce a été prononcé. Il souhaite savoir ce qu'il faut faire ensuite.
Question de la greffière : « Vous avez reçu la grosse ? »
Réponse : « Non, ma femme et moi ne nous voyons plus depuis un an. »

Quand un jugement est rendu, il en est fait un exemplaire original qui est revêtu de la formule exécutoire et qui est adressé aux parties. C'est une formule^[1] qui ordonne à la force publique d'exécuter ce jugement, et qui permet notamment à un huissier de pratiquer des saisies, et à l'avocat de faire mentionner le divorce en marge de l'acte de mariage. On appelle ce jugement une grosse, car du temps où la justice était manuscrite, il était rédigé en grosses lettres aisément lisibles, tandis que la copie conservée dans le registre du tribunal était écrite en petites lettres pour gagner de la place. On l'appelait la minute, du latin minus, petit. Ainsi, aujourd'hui encore, quand nous recevons une copie certifiée conforme, elle porte la mention "Extrait des minutes du tribunal de grande instance de Paris".

La greffière voulait donc savoir s'il avait reçu l'original du jugement qui seul permet de mentionner la dissolution du mariage sur les registres de l'état civil. Visiblement, l'épouse de ce monsieur souffrait d'embonpoint...

Vous voyez, rien que pour ça, je suis attaché à notre langage abscons.

Quand on est avocat, une grande partie de notre travail consiste à se tenir à jour de l'évolution législative. Je précise à l'égard de certains commentateurs effrayés du taux horaire des avocats que le temps que nous consacrons à cette passionnante activité n'est pas rémunéré par nos clients, et que les formations que nous suivons et la documentation que nous devons acquérir n'est pas gratuite.

Heureusement, de temps en temps, le législateur nous glisse ce que les anglophones appellent un easter egg, un oeuf de pâques, c'est à dire une petite friandise cachée, afin que le plaisir de la croquer soit doublé du plaisir de l'avoir trouvée. Ainsi, la loi Perben II avait modifié un article de loi depuis longtemps abrogé, et qui après cette modification restait tout aussi abrogé.

Cette fois, c'est la très haïssable loi n°2006-1376 du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité des mariages, qui m'a quand même arraché un sourire, grâce à son article 1er, qui modifiera au 1er mars 2007 la rédaction de l'article 63 du Code civil.

Cet article prévoit depuis la loi Sarkozy du 26 novembre 2003 sur la maîtrise de l'immigration^[1] que l'officier d'état civil qui va célébrer le mariage doit convoquer les époux pour les entendre afin de s'assurer de la sincérité de leur mariage ; s'il a des doutes sur ce point, il peut en avertir le procureur de la République qui pourra alors former opposition au mariage (article 175-2 du Code civil, issu de la loi du 26 novembre 2003).

Prévoyant, le législateur ajoute à l'article 63 du Code civil que :

L'audition du futur conjoint mineur se fait hors la présence de ses père et mère ou de son représentant légal et de son futur conjoint.

Amnésique, le législateur a oublié qu'il a lui-même voté une loi le 4 avril dernier qui dans son article 1er prévoyait que désormais :

L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus.

C'est à dire quand ils sont majeurs. L'audition d'un futur conjoint mineur serait donc illégale puisque le futur conjoint ne doit pas être mineur.

Des esprits soucieux de voler au secours de législateur me diront qu'une dispense d'âge est possible pour motifs graves (article 145 du Code civil).

Il est vrai, mais cette dispense est accordée par le procureur de la République. Qu'il me soit permis de me demander où serait la logique du système qui voudrait que l'officier d'état civil pût demander au procureur de s'opposer au mariage qu'il vient d'autoriser.

Je crains fort qu'une fois de plus, le législateur montre qu'à force de voter texte sur texte au pas de charge, il ne se souvient même plus de ce qu'il a voté sept mois plus tôt et continue à légiférer sur des situations qu'il a rendu impossibles par une loi précédente.

Vous comprenez dès lors que chaque annonce d'une nouvelle réforme de la procédure pénale me plonge dans des abîmes d'angoisse.

Le Barreau de Bobigny annonce sur son site (très web 1.0) qu'il s'est réuni en "assemblée générale extraordinaire", formation qui à ma connaissance n'a aucune existence légale, et a voté aujourd'hui la suspension totale de toute activité au titre de l'aide juridictionnelle de demain jusqu'au 8 décembre prochain. Cela semble indiquer que les permanences pénales ne seront plus assurées à la 17e chambre (les comparutions immédiates), aux juges d'instruction et au JLD ; à moins que le renvoi ne soit systématiquement demandé, à moins encore que l'épithète "totale" ne soit que symbolique. Si un confrère d'outre-Ourcq me lit, des précisions sont bienvenues.

Bobigny sans AJ, je peux vous dire que ça va se sentir...

Aux confrères de province qui me lisent, merci de me faire savoir, en commentaire par exemple, si votre Barreau a également décidé de telles cessations d'activités, selon quelles modalités, et comment ça se passe. L'info passe mal d'un barreau à l'autre, et le mouvement manque de visibilité. Alors, c'est avec plaisir que je mets ce blogue à la disposition de ce mouvement pour faire parler de lui.

Voici en intégralité le texte de l'arrêt rendu par la Cour de cassation dans l'affaire Marithé et François Girbaud (Société GIP) contre Association Croyances et Libertés. Les gras et italiques sont ceux de la Cour, les italiques indiquant la thèse du pourvoi et non la décision de la cour de cassation.

Aujourd'hui est une nouvelle journée d'action des avocats de France pour protester contre la violation par le gouvernement de sa promesse faite en décembre 2000 de revaloriser l'indemnisation des avocats intervenant au titre de l'aide juridictionnelle de 15% sur trois ans.

Par solidarité avec ce mouvement que je soutiens pleinement, ce blogue sera hors ligne aujourd'hui encore.

Alléluia ! La cour de cassation a montré une fois de plus qu'elle était une lectrice attentive de mon blogue et après la rebelle cour d'appel de Montpellier, a retoqué une autre cour d'appel qui avait cru bon de confirmer un tribunal qui avait rendu une décision que je désapprouvais. Et quand en plus, il s'agit du tribunal de grande instance de Paris, d'une décision rendue par son président en personne, confirmée par la cour d'appel de la même ville, comprenez que mon ego en est tout émoustillé.

• Pour faire bref :

la cour de cassation vient pas plus tard qu'hier de casser la décision qui avait crucifié la campagne de publicité Marithé François Girbaud ayant comme support une photo reconstituant clairement la Cène, où les modèles, tous féminins sauf un, portaient des vêtements de cette marque.

Cette décision est une excellente nouvelle pour la liberté d'expression quand elle touche à la religion, et Dieu sait (s'Il existe) que c'est un sujet sensible en ces temps de caricatures et de menaces sur des enseignants.

D'autant que la cassation est cinglante : c'est pour une violation de la loi, il n'y a pas plus grave dans la hiérarchie des cassations.

• Pour faire plus long :

Le chemin de croix a commencé ici.

La Passion s'est achevé là.

La résurrection a eu lieu hier (la liberté d'expression ressuscitée a eu la présence d'esprit, une fois sortie du sépulcre, d'apparaître à une de mes taupes), et je m'en fais l'apôtre pour aller annoncer la Bonne Nouvelle.

Voici ce que dit la cour de cassation, avec mes commentaires. Je graisse les passages importants.

Je saute le rappel des faits, mes deux billets y pourvoient amplement.

L'arrêt portait sur trois moyens (c'est à dire trois arguments juridiques soutenant l'illégalité de la décision attaquée). Les deux premiers, sans liens directs avec la liberté d'expression mais portant sur des points de procédure civile, sont rejetés. Je me porte directement au troisième moyen.

Mais sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi de la société GIP et sur le moyen unique du pourvoi de la Ligue française pour la défense des droits de l’homme et du citoyen :

Tous les étudiants en droit savent que quand un arrêt commence l'examen d'un moyen par le mot "MAIS", c'est que la cour de cassation va casser : l'oreille du juriste se dresse, et son goût du droit est émoustillé. Ici, l'allusion à plusieurs moyens est due au fait que les deux demandeurs à la cassation, la société italienne GIP, propriétaire de la marque de vêtements, et la Ligue des Droits de l'Homme, ont organisé différemment leurs recours, mais soulevait des arguments similaires auxquels la cour répond en même temps.

Vu les articles 29, alinéa 2 , 33, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881, ensemble l’article 809 du nouveau code de procédure civile, ainsi que 10 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

Ceci est le visa. La cour indique les textes qu'elle va appliquer. La loi du 29 juillet 1881, que mes lecteurs connaissent bien, est la loi sur la liberté de la presse, qui comme son nom l'indique contient toutes les limitations à la liberté de la presse. Le législateur est facétieux. L'article 10 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme garantit la liberté d'expression. La cassation, d'ores et déjà annoncée, va donc être faite au nom des grands principes. Le goût du droit du juriste est à présent en pleine excitation, et désormais il y a plus que son oreille qui se dresse.

La cour va d'abord rappeler comment la cour d'appel a motivé sa décision. C'est donc la cour d'appel qui parle pour la partie que j'ai mis en italique :

Attendu que pour interdire d’afficher la photographie litigieuse en tous lieux publics et sur tous supports et faire injonction de l’interrompre, la cour d’appel a énoncé que cette affiche, dont la recherche esthétique n’était pas contestée, reproduisait à l’évidence la Cène de Jésus-Christ..., que cet événement fondateur du christianisme, lors duquel Jésus-Christ institua le sacrement de l’Eucharistie, faisait incontestablement partie des éléments essentiels de la foi catholique ; que dès lors l’installation de l’affiche litigieuse sous la forme d’une bâche géante sur le passage d’un très grand nombre de personnes, constituait l’utilisation dévoyée, à grande échelle, d’un des principaux symboles de la religion catholique, à des fins publicitaires et commerciales en sorte que l’association Croyances et libertés était bien fondée à soutenir qu’il était fait gravement injure, au sens des articles 29, alinéa 2, et 33, alinéa 3, de la loi susvisée aux sentiments religieux et à la foi des catholiques et que cette représentation outrageante d’un thème sacré détourné par une publicité commerciale leur causait ainsi un trouble manifestement illicite qu’il importait de faire cesser par la mesure sollicitée ; que ladite composition n’avait d’évidence pour objet que de choquer celui qui la découvrait afin de retenir son attention sur la représentation saugrenue de la Cène ainsi travestie, en y ajoutant ostensiblement une attitude équivoque de certains personnages, et ce, au profit de la marque commerciale inscrite au-dessus de ce tableau délibérément provoquant ; que le caractère artistique et l’esthétisme recherchés dans ce visuel publicitaire n’empêchait pas celui-ci de constituer, même si l’institution de l’Eucharistie n’y était pas traitée, un dévoiement caractérisé d’un acte fondateur de la religion chrétienne avec un élément de nudité racoleur, au mépris du caractère sacré de l’instant saisi ....

Fin de la reprise de ce qu'a dit la cour d'appel. La cour de cassation reprend la parole et prononce l'excommunication de cette décision :

Qu’en retenant ainsi l’existence d’un trouble manifestement illicite, quand la seule parodie de la forme donnée à la représentation de la Cène qui n’avait pas pour objectif d’outrager les fidèles de confession catholique, ni de les atteindre dans leur considération en raison de leur obédience, ne constitue pas l’injure, attaque personnelle et directe dirigée contre un groupe de personnes en raison de leur appartenance religieuse, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Ca a l'air poli comme ça mais en réalité, c'est cinglant. La cour d'appel, dit la cour de cassation, a violé la loi en qualifiant d'injure ce qui ne l'était pas. En effet, rappelle la cour, l'injure est une attaque personnelle et directe dirigée contre une groupe de personne en raison de leur appartenance religieuse. Afficher en grand : « les pastafariens sont des idiots » est une injure. Mais PAS la reprise parodique d'un symbole religieux ou d'un moment fondateur de la religion dès lors qu'il n'avait pas pour objectif d'outrager les catholiques, ce qui était le cas ici puisque l'objectif de cette représentation parodique était de faire connaître la collection printemps 2005 de la marque MFG.

Et attendu que la Cour de cassation est en mesure de mettre fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée ;

La cour de cassation qui casse une décision est en principe tenue de renvoyer l'affaire devant une autre cour d'appel pour qu'elle satue à nouveau. Mais dans certains cas, ce renvoi n'est pas nécessaire. C'est le cas ici puisque la simple annulation de la décision revient juridiquement exactement au même que si le tribunal avait débouté l'association "Croyance et Liberté" en mars 2005. Reste le fait que cette publicité a dû être enlevée, et que la collection printemps 2005 est maintenant passée, mais ce préjudice découlant d'une action en justice qui n'était pas abusive mais seulement mal fondée n'est pas indemnisable. C'est donc une cassation sans renvoi, l'affaire est close, cette décision est le Jugement Dernier.

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il a déclaré recevable l’intervention volontaire de la Ligue des droit de l’homme et du citoyen ainsi que rejeté l’exception de nullité de la procédure présentée par la société GIP, l'arrêt rendu le 8 avril 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Vu l’article 627, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile ; DIT n’y avoir lieu à renvoi ; Déboute l’association Croyances et libertés de sa demande ; Condamne l’association Croyances et libertés aux dépens ; Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes (…)

Ouille. Donc les frais d'avocat restent à la charge de la société GIP. C'est un peu dur pour deux procédures où il s'est avéré qu'elle avait raison. La cour de cassation marque ici à mon avis une désapprobation sur le principe du détournement de l'imagerie religieuse. Vous voulez faire de la pub par de la provocation, c'est votre droit, et je le protège. Mais ne venez pas vous plaindre d'avoir des procès : considérez que ça fait partie du budget publicitaire.

Bah, après tout, avoir trois billets sur mon blogue sur cette campagne de pub, c'est un buzz qui n'a pas de prix, non ?

Les mid-term elections, élections qui marquent la moitié du mandat du président américain (45% en réalité, comme le relève Phersu, puisque le mandat du Président se termine en janvier) ont eu lieu hier. La presse s'en fait largement écho, et mes camarades de Lieu-Commun devraient abondamment traiter le sujet.

Juste un petit détail.

Une vidéo très émouvante a fait parler d'elle dans le Missouri. Michael J. Fox, le célèbre comédien canadien (qui a obtenu la nationalité américaine en 2000), atteint de la maladie de Parkinson, est apparu dans une publicité soutenant la candidate démocrate Claire McCaskill pour le poste de sénateur du Missouri contre le républicain Talent. Celui-ci s'oppose à la recherche sur les cellules souches, qui sont le meilleur espoir en l'état de la science pour les malades de pathologies neuro-dégénératives comme la maladie d'Alzheimer, ou celle de Parkinson, entre autres.

Cette vidéo est visible ci-dessous.

Les républicains ont répliqué avec élégance en accusant Michael J. Fox de feindre ou à tout le moins d'exagérer ses symptômes, ou de ne pas avoir pris ses médicaments exprès pour ce tournage.

Toujours est-il que, pour ceux qui avaient vu cette vidéo et qui se poseraient la question, Claire McCaskill a été élue sénateur du Missouri avec 50% des voix contre 47% à Talent.

Michael J. Fox a également soutenu Cardin, dans le Maryland.

Il a également été élu (54/44).

Je serais candidat socialiste, je sais ce qu'il me resterait à faire...

Non, ce n'est pas là, l'explication de mon silence de ces derniers jours, qui est plutôt à rechercher du côté de ce billet.

Mon confrère Z'advocate reprend sur son blog (mis à jour encore plus épisodiquement que le mien...) l'historique de la grogne qui gagne le barreau.

Je soutiens ce mouvement, mais sans participation, et vais vous expliquer pourquoi.

Je soutiens, car les indemnités versées au titre de l'aide juridictionnelle sont misérables, et mettent l'avocat face au dilemme de bien défendre à fonds perdus ou de bâcler son travail pour se consacrer aux dossiers solvables. La Chancellerie sait bien que nous opterons toujours pour la première solution, d'où sa faible volonté d'augmenter le montant de ces indemnités.

Là où cela devient insultant, c'est qu'après la grande manifestation de décembre 2000, la Chancellerie s'était engagée à augmenter le montant de l'Unité de Valeur^[1] de 5% par an sur 3 ans. Les promesses de l'Etat n'engagent que ceux qui y croient, et rien n'a été fait.

Il faut savoir que dans certains barreaux, comme celui de Bobigny, l'aide juridictionnelle représente l'essentiel des revenus de certains cabinets. Cette stagnation aboutit en fait à une perte de chiffre d'affaire pour des cabinets sur la corde raide. Il ne s'agit pas de payer les traites de la Jaguar, mais du loyer du cabinet.

Aujourd'hui, alors que la grogne monte, que les organisations professionnelles protestent depuis 6 ans et multiplient les interpellations solennelles, la Chancellerie vient d'accorder royalement une augmentation de 6%, soit grosso modo l'inflation sur la période 2000-2006.

Et après ça, nos élus viendront geindre sur l'absence de culture du dialogue social en France.

Donc, nos organisations professionnelles, barreau de Pontoise en tête (en 2000, la grogne était partie de Bobigny et de Lille, si je ne m'abuse), suivi par les organisations nationales (Conseil National du Barreau et Conférence des Bâtonniers) ont donc averti le Garde des Sceaux que si l'Etat ne tenait pas sa parole, les avocats entreprendraient une action collective.

Et voilà qui est fait : la Conférence des Bâtonniers appelle à une grève des activité juridictionnelle les 9 novembre^[2] et 16 novembre prochains^[3], certains Barreaux comme Créteil ayant déjà commencé une grève des commissions d'office.

Le 18 décembre 2006^[4], une manifestation aura lieu à Paris.

Evidemment, ce mouvement a tout mon soutien. J'ai la chance de ne pas dépendre de l'AJ pour vivre, tous mes confrères n'ont pas ce privilège.

Mais je ne ferai pas la grève des activités juridictionnelles, et avec tout le respect que j'éprouve pour mes confrères voisins du Barreau de Créteil, je désapprouve leur grève des commissions d'office.

Le terme grève est d'ailleurs impropre. Nous ne sommes pas salariés de l'Etat, même quand nous travaillons à l'aide juridictionnelle. Refuser de prêter notre concours à la justice est incompatible avec notre devoir d'auxiliaire de justice, mais surtout et pire que tout, elle nuit à nos clients.

Les magistrats soutiennent ce mouvement, dans leur quasi-unanimité. Mais la grève des 9 et 16 novembre, qui se traduira par des demandes de renvoi systématiques, qui seront probablement acceptés, aggraveront l'engorgement des tribunaux qui mettront des mois à résorber le retard pris. Cela retardera l'obtention d'une décision parfois longtemps attendue par nos clients.

Et il existe des contentieux qui ne souffrent pas d'attendre et qui seront jugés en notre absence.

Quelle que soit la légitimité de ce combat, qui ici est indéniable, je ne puis passer par perte et profit, comme dommage collatéral, la salle d'audience du JLD de Créteil d'il y a quelques jours, vide de tout avocat alors qu'une dizaine d'étrangers, certains parlant à peine le Français, allaient voir leur maintien en centre de rétention renouvelé pour quinze jours. Il s'agit de la liberté de personnes : cette cause vaut plus que toutes les disputes sur la revalorisation de l'UV. La loi impose des délais très stricts qui ne permettent aucun renvoi, aucun retard dans la prise de décision. Bien sûr, nous savons tous que ces audiences, particulièrement à Créteil, sont parfois purement symboliques, et que maintien en rétention n'est pas toujours synonyme de privation de liberté (les avocats de Créteil comprendront cette phrase sybilline...). Il n'empêche : le refus d'assister aboutira nécessairement, malgré la meilleure volonté du juge, à ce que l'audience ait lieu, sans avocat. Pour ma part, je m'y refuse, quitte à passer pour un jaune.

Vous l'aurez compris, je ne risque pas d'être élu bâtonnier cette année .

Mais d'un côté nous avons un intérêt professionnel, qui rejaillit certes sur le service public de la justice auquel nous concourrons. De l'autre, nous avons l'intérêt de nos client, et parfois sa liberté, que nous avons juré de défendre. Il n'y a pas photo.

Alors, les 9 et 16 novembre, je plaiderai. Je prie mes confrères de me pardonner. J'espère toutefois que ce billet contribuera à l'information de l'opinion publique, et je pense qu'il le fera plus efficacement que si je restais coi ces deux jours là.

D'ailleurs, chers lecteurs, si vous avez des idées de formes que pourrait prendre une protestation des avocats pour être à la fois visible, voire spectaculaire (nous vivons dans une société médiatique...), sans pour autant faire obstacle à l'exercice de notre ministère, idéalement en pourrissant la vie du Garde des Sceaux, j'ai toute foi dans votre imagination. Vos suggestions sont attendues en commentaire, je les glisserai dans la boîte à idées du bâtonnier.

Qui rappelons le aura lieu le 22 avril 2007 pour le premier tour et le 6 mai pour le deuxième tour, c'est officiel depuis mercredi dernier (la fin du monde législative aura lieu les 10 et 17 juin 2007).

Ainsi le gouvernement a annoncé sa grande réforme de la justice. Je vais la présenter plutôt succinctement, pour une raison simple : elle ne verra pas le jour.

Elle comporte en effet trois volets : deux lois ordinaires (une, deux) et une loi organique. Le projet de réforme du Conseil supérieur de la magistrature, qui supposait une révision de la Constitution, est tombé aux oubliettes, du fait de l'impossibilité de réunir le Congrès d'ici la fin de la législature. C'est plutôt heureux, tant ladite loi renforçait le contrôle du pouvoir politique sur l'instance qui sanctionne les magistrats.

Mais le calendrier parlementaire est de toutes façons tellement rempli qu'il est impossible de faire passer deux lois ordinaires supplémentaires, sans compter une loi organique, d'ici le 19 juin 2007, date à laquelle la 12e législature prendra fin. Je ne pense pas que l'urgence soit déclarée pour éviter deux lectures avant une commission mixte paritaire. Comme il est de coutume que tous les textes non adoptés soient balancés à la poubelle pour faire table rase du passé, ce projet de loi est donc un hochet médiatique. Il suscite donc chez moi un intérêt proportionnel.

Mais bon, voyons donc les enseignements que le législateur aura retiré de l'affaire d'Outreau.

Il propose les mesures suivantes :

• La saisine du Médiateur de la République.

Alors que pour le moment, le Médiateur de la République ne peut être saisi que par l'intermédiaire d'un parlementaire ou d'un de ses délégués départementaux, en cas de dysfonctionnement de la justice, le Médiateur pourra être saisi directement par un particulier, le Médiateur transmettant le cas échéant au Garde des Sceaux.

Sur le principe, rien à redire. Un citoyen doit pouvoir se plaindre de sa justice. C'est donc un mécanisme de filtrage qui mettrait le magistrat à l'abri des pressions directes. Le Médiateur présente l'avantage d'être extérieur au monde judiciaire, donc ne sera pas soupçonné de corporatisme.

Mais je prédis au Médiateur une avalanche de plaintes parfois farfelues. Nous connaissons tous dans notre profession des plaideurs qui, quand ils sont déboutés, mettent ça sur le compte d'un incroyable complot international plutôt que sur leur mauvaise compréhension de la loi ou sur une défaillance de leur "bon sens". Les parlementaires et les délégués locaux servaient à filtrer les affaires du Médiateur. Le Médiateur devient désormais lui-même un filtre. Ce n'est pas très cohérent, mais bon.

• Le contrôle des compétences des magistrats recrutés autrement que par l'ENM.

Les auditeurs de justice (élèves-magistrats, si vous préférez) qui passent par la voie normale pour devenir magistrat ont un contrôle des compétences qui peut aboutir à ce qu'ils ne soient pas admis à prêter serment. Ce n'est pas le cas des magistrats recrutés sur titre (sur dossier), des juges de proximité, des juges temporaires et de ceux recrutés par concours exceptionnels. Ce sera désormais le cas.

Là encore, rien à redire, mais plus par incompétence : je ne connais pas le mécanisme de contrôle en question.

Bon, le nombre de juges de proximité va sûrement baisser. Notons au passage que dans l'affaire d'Outreau, aucun magistrat recrutés par ces voies parallèle n'est en cause : tous sortaient de l'ENM, à commencer par le plus célèbre d'entre eux.

• La création d'une nouvelle faute disciplinaire et d'une nouvelle sanction.

La nouvelle faute serait : « la violation des principes directeurs de la procédure civile et pénale », et la nouvelle sanction serait l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer des fonctions de juge unique.

Là, premier pataquès. Le Conseil d'Etat a signalé au gouvernement, dans un avis secret et confidentiel réservé au seul gouvernement, que vous trouverez donc reproduit dans un billet ci-après^[1], que cette idée « loin de clarifier la définition de cette faute, introduit un risque de confusion entre l'office des juges d'appel et de cassation et celui du juge disciplinaire », ce qui, en dehors des murs du Palais-Royal se résume plus sobrement par « C'est super débile comme idée ». Je développerai mes commentaires dans le billet consacré à cet avis.

Le gouvernement a donc retiré cet aspect et le réintroduira par voie d'amendement en cours de discussion, c'est à dire dès que les poules auront des dents.

Reste la sanction d'interdiction temporaire des fonctions de juge unique. Là encore, je reste réservé. Cela révèle une méconnaissance de l'organisation du siège. Les fonctions de juge unique n'ont rien d'honorifique. Elles ne reflètent pas la valeur supposée du magistrat qui occupe ces fonctions, mais la pingrerie de l'Etat qui préfère n'en payer qu'un pour faire le travail de trois. Si cela s'expliquait pour des fonctions portant sur des affaires simples ou plus techniques que difficiles (Baux commerciaux, petites affaires civiles, exécution des jugements), ou pour la fonction de juge d'instruction, Je ne vois pas en quoi quelqu'un qui se verrait interdire d'être juge aux affaires familiales, juge de l'exécution, juge de l'expropriation ou juge de la taxe se sentirait sanctionné. J'en connais même qui prendraient cela pour une récompense. Surtout, cela semble indiquer que les juridictions collégiales sont des sortes de garderies pour juges incompétents ou des centre de rééducations par le travail. Dans une juridiction collégiale, le travail est réparti. Tel juge traite tel dossier seul, il suggère une décision qui est discutée collégialement puis rédige seul le jugement. Son autonomie reste donc grande. Enfin, cette mesure jette l'opprobre sur les assesseurs, qui seront regardés par des avocats goguenards d'un air de dire "tu es donc trop mauvais pour être juge unique ?". Pour ma part, je préfère avoir un mauvais juge de l'exécution qu'un mauvais assesseur aux assises, juridiction collégiale s'il en est.

Si le but du jeu est de mettre un magistrat en liberté surveillée, je suggérerais plutôt une interdiction d'exercer des fonctions au siège. L'organisation hiérarchisée du parquet permet d'encadrer plus efficacement un élément posant problème, qui peut être substitué sans aucune difficulté en cas de besoin (on les appelle d'ailleurs des substituts pour cela) et ne peut se réfugier derrière son indépendance pour cacher son incompétence. C'est une suggestion, en rien une attaque contre le parquet, et suis intéressé par les objections que des magistrats pourraient m'apporter.

• La suspension provisoire des cas pathologiques.

Là encore, rien à voir avec l'affaire d'Outreau, puisque tous les magistrats qui sont intervenus dansce dossier étaient sains d'esprit. Mais la magistrature a connu quelques cas de juges, en mi-temps thérapeutique pour la plupart, ce que le Canard Enchaîné définit joliment par : juge le matin, fou l'après midi. L'affaire d'Angoulême, dite de la main courante, reste dans toutes les mémoires. Au passage, cela a permis à Pascal Clément, invité un matin sur Canal +, de citer nommément un magistrat qui avait cité à comparaître tous les parlementaires, dont un certain Pascal Clément, il y a vingt ans de cela, devant le tribunal correctionnel de Pontoise. L'idée de citer un parlementaire en justice révélant à l'évidence une pathologie, le magistrat en question avait été révoqué. Ce qui n'empêche pas Pascal Clément de lâcher son nom vingt ans après. La mule du pape a gardé son coup de pied sept ans, l'âne du président fait trois fois mieux.

La mesure prévue permet au Garde des Sceaux, après avis conforme du CSM, de suspendre un magistrat six mois pour raisons médicales, le temps que le comité médical statue sur sa capacité à exercer ces fonctions, le magistrat restant rémunéré pendant cette période.

Rien à redire là dessus. Magistrat est une fonction difficile et exigeante, une dépression nerveuse peut être invalidante vu le poids des responsabilités, et les incidents qui ont eu lieu, aussi cocasses soient-ils, font un tort considérable à l'institution. La justice n'est pas une maison de repos, elle est même plutôt le contraire.

• L'enregistrement des Gardes à vue et des interrogatoires.

Uniquement en matière criminelle, soit 2% des affaires, auxquelles il faut ôter celles de terrorisme et de bande organisée, car rien n'est plus timide qu'un terroriste ou un mafieux : ils sont donc exclus de la mesure. Mesure gadget tout droit issue de l'affaire d'Outreau, dont j'ai déjà parlé par le passé. Je doute de son efficacité, mais ne la pense pas nuisible. Il faudra juste désormais que je m'assure que je suis bien coiffé et que je présente mon meilleur profil à la caméra.

• La création de pôles d'instruction et la co-saisine.

Les affaires les plus complexes et les plus graves seront envoyés à des pôles d'instruction situés dans les gros tribunaux, pour éviter que des tribunaux à un ou deux juges d'instruction ne se trouvent chargées d'affaires médiatiques dépassant leurs moyens. Les parties pourront demander à la chambre de l'instruction que deux juges traitent le dossier ensemble (c'est la co-saisine), un juge d'instruction pouvant solliciter cette co-saisine s'il pense que le dossier le nécessite.

La co-saisine existe déjà depuis 1993 : la loi facilite d'y avoir recours. L'affaire Clearstream, et l'affaire des frégates de Taiwan, par exemple, sont suivies par deux juges d'instruction co-saisis.

Là encore, pourquoi pas, si les moyens suivent. La solitude du juge d'instruction a souvent été invoquée lors de l'affaire d'Outreau. Cela sera plus problématique en province, où les avocats des petits barreaux seront du coup éloignés des pôles en question (j'ai l'intuition que Paris disposera d'un tel pôle) avec à terme le risque de voir les grosses affaires leur échapper, les juges d'instruction locaux restant saisis des plaintes avec constitution de partie civile pour des vols de poule et des petits trafics de stupéfiant. Les avis des juges d'instruction (ou ex juges d'instruction) qui me lisent m'intéressent.

• Le droit de demander des confrontations individuelles.

L'expression est maladroite. Une confrontation ne peut être individuelle, sauf dans le cas d'un schizophrène. En fait, il s'agit du droit de s'opposer aux confrontations collectives avec des accusateurs multiples.

Là encore, c'est une résultante directe de l'affaire d'Outreau, tant les acquittés ont parlé avec angoisse de ces confrontations. Mais je n'imagine pas un instant une chambre de l'instruction faire droit au refus d'un mis en examen d'être mis face à tous ses accusateurs en même temps si le juge de l'instruction l'estime utile à la manifestation de la vérité.

• Le droit de contester sa mise en examen tous les six mois.

Actuellement, la loi prévoit qu'une personne contre laquelle il existe des indices graves ou concordants de culpabilité doit être mise en examen, mais seulement si le recours à la procédure du témoin assisté ne paraît pas possible ; c'est à dire que le juge d'instruction pense qu'un contrôle judiciaire ou une détention provisoire est nécessaire, puisque ces mesures ne peuvent être ordonnées contre un témoin assisté. Le mis en examen peut contester sa condition en soulevant devant la chambre de l'instruction que les indices ne sont pas graves ou concordants (mais pour une chambre de l'instruction, tout indice est nécessairement grave ou concordant...). Hormis ce recours, le mis en examen reste mis en examen jusqu'à ce qu'il soit renvoyé devant le tribunal correctionnel (auquel cas il devient prévenu), mis en accusation devant la cour d'assises (auquel cas il devient accusé) ou bénéficie d'un non lieu (auquel cas il est invité chez Julien Courbet).

Le mis en examen pourra demander tous les six mois de passer au statut de témoin assisté.

L'intérêt de cette réforme m'échappe quelque peu. Le témoin assisté a les mêmes droit que le mis en examen, la différence étant qu'il est ainsi à l'abri du contrôle judiciaire et de la mise en examen. C'est d'ailleurs le seul intérêt de contester la mise en examen, qui quand elle est annulée, entraîne de plein droit le statut de témoin assisté. Mais sachant que le mis en examen peut de toutes façons à tout moment demander la mainlevée du contrôle judiciaire ou sa mise en liberté, on voit que cette réforme ne sera que symbolique, le terme de mis en examen étant devenu aussi infamant que celui qu'il remplace depuis treize ans : inculpé.

• La réforme des expertises pénales.

Dans un souci d'économie, les expertises seront désormais confiées aux femmes de ménage du palais.

Bon, ça va, je plaisante.

Jusqu'à présent, les expertises sont des actes d'instructions, ordonnées par le juge de son propre chef, selon les termes de la mission qu'il décide. Les parties peuvent demander une expertise ou une contre-expertise, ou demander que l'expert entende telle ou telle personne, mais ne peuvent influer sur sa mission. L'expert travaille en principe seul, sauf s'il décide de convoquer les parties. Une fois l'expertise rendue, seules ses conclusions sont notifiées aux parties, avec un délai fixé par le juge pour demander une contre-expertise ou déposer des observations. L'avocat doit donc se rendre rapidement au greffe du juge pour consulter l'expertise. Concrètement, il ne pourra pas en obtenir copie avant l'expiration du délai de demande de contre expertise, et on voit régulièrement des avocats lire l'expertise à vois haute dans leur dictaphone pour que leur secrétaire la retranscrive afin qu'elle puisse être soumise au client ou à un expert-conseil sollicité par la partie au procès. Certains expertises, fondées sur des sciences exactes, ne posent guère de problèmes : l'expertise balistique indique quelle arme a tiré, à quelle hauteur, selon quel angle, et la force avec laquelle il fallait presser la queue de détente pour que le coup parte ; l'expertise ADN indique si c'est le mis en examen ou un éventuel jumeau homozygote qui a commis le viol. Par contre, les expertises psychologiques sont plus délicates, surtout quand on demande à un expert de déterminer la crédibilité du récit de la victime quand les faits sont trop anciens pour que des indices soient rassemblés. Ces expertises sont des machines à erreur judiciaire.

La loi prévoit que la mission sera notifiée aux parties qui pourront demander que la mission soit modifiée, ou qu'un co-expert choisi par elles soit désigné. Le juge reste libre de refuser(avec appel devant la chambre de l'instruction). Là, je trouve l'idée plutôt bonne, quitte à mettre en péril ma réputation de râleur patenté. Je crois que là, on a tiré une vraie leçon de l'affaire d'Outreau, mais je me demande si les juges d'instructions qui me lisent vont partager mon approbation ?

• Le règlement contradictoire de l'instruction.

Aujourd'hui, quand le juge d'instruction estime avoir fini son travail, il l'indique aux parties (c'est ce qu'on appelle « un article 175 » pour être sûr que les mis en examen ne comprennent rien). Celles-ci ont un délai de 20 jours pour demander des actes, auquel elles peuvent renoncer. C'est ce qu'on fait quand notre client est le seul mis en examen et est incarcéré. Si on n'a pas d'acte à demander, on indique qu'on renonce au délai pour gagner trois semaines que notre client passerait en détention. Le dossier est alors transmis au parquet pour ce qu'on appelle le « règlement ». Le procureur étudie le dossier (et ce n'est pas un examen superficiel, il le décortique) et prend un réquisitoire définitif, demandant au juge d'instruction de renvoyer le mis en examen devant le tribunal correctionnel s'il a commis un délit, de le mettre en accusation devant la cour d'assises s'il a commis un crime, ou de dire n'y avoir lieu à suivre (ce qu'on appelle un non lieu) si le mis en examen est mon client. Le juge reste libre de sa décision (c'est un juge, après tout), mais dans la quasi totalité des cas, il se contente d'adopter les motifs du réquisitoire, ou en fait un copier/coller, violant ainsi les droits de propriété intellectuelle du parquet sous les yeux des avocats impuissants. Les avocats peuvent se tourner les pouces pendant cette phase, et c'est généralement ce qu'ils font. Quelques hurluberlus, dont votre serviteur, déposent des conclusions s'ils estiment avoir quelque chose d'intéressant à dire pour guider la réflexion du parquet puis du juge. Encore faut-il avoir quelque chose d'intéressant à dire, bien sûr.

La loi prévoit que les réquisitions du parquet seront communiquées aux parties qui pourront y répliquer. Enfin, l'ordonnance rendue par le juge (de renvoi, de mise en accusation ou de non lieu) devra préciser les éléments à charge et à décharge. Si la première partie est une bonne idée (je sais que les juges d'instructions sont demandeurs de ce contradictoire à la fin de l'instruction), la deuxième est une fausse bonne idée. C'est une mécompréhension très répandue chez certains confrères du sens de l'article 81 (alinéa 1) du code de procédure pénale (je graisse) :

Le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge.

Instruire à charge et à décharge ne veut pas dire que le juge doit rechercher à tous prix des indices de l'innocence de quelqu'un dont tout indique la culpabilité, à commencer par ses aveux circonstanciés. La première place du hit-parade des clichés des avocats est occupée depuis des décennies par « C'est une instruction uniquement à charge ! ». Ca ne mange pas de pain, ça passe à tous les coups, et c'est suffisamment bref pour passer à la télé si le ton est suffisamment indigné. Instruire à charge et à décharge, cela signifie que le juge n'est pas guidé par la recherche des seules preuves de la culpabilité : il recherche la vérité, et peut ordonner des actes visant uniquement à établir l'innocence (vérifier un alibi à la demande de la défense, par exemple). Il est des instructions qui ne posent aucun problème quant à la culpabilité : l'assassin a été vu par dix personnes, qui font partie de l'Association française des physionomistes, il a été interpellé avec l'arme encore fumante à la main, a été filmé par les caméras de surveillance, a laissé ses empreintes partout, a craché sur la victime en laissant ainsi son ADN, et depuis le début de l'instruction, ne cesse de répéter « Je suis content de lui avoir fait la peau à ce salaud, ça fait un an que je préparais mon coup » malgré les coups de coude répétés de son avocat. Question : quels éléments à décharge le juge d'instruction devra-t-il mentionner dans son ordonnance de mise en accusation ?

Le but de l'ordonnance de règlement est de justifier la décision du juge de renvoyer ou non. Pas de déclarer la culpabilité. Ainsi, une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel n'est pas susceptible d'appel devant la chambre de l'instruction si l'avocat estime que son client aurait dû bénéficier d'un non lieu. Cette contestation sera tranchée par le tribunal correctionnel, qui prononcera le cas échéant une relaxe. Le juge d'instruction estime qu'il existe charge suffisante contre X d'avoir commis tel délit, le tribunal peut décider que si la charge était suffisante, les preuves, elles, ne l'étaient pas. Le juge d'instruction n'aura pas été fautif (juste un peu frileux).

Et puis chacun son métier. Et celui de souligner les éléments à décharge, c'est celui de l'avocat. Laissons faire les professionnels.

• La limitation de la règle « le pénal tient le civil en l'état ».

Afin d'éviter des décisions divergentes, la loi prévoit que quand une juridiction pénale est saisie de faits, une juridiction civile qui aurait à connaître des mêmes faits doit attendre que la juridiction pénale ait statué, et est alors tenue par sa décision. Je reprends l'exemple invoqué par le projet de loi : Platon est licencié par la société Socrate qui l'accuse d'avoir commis un vol. Platon porte l'affaire aux prud'hommes. La société Socrate porte plainte avec constitution de partie civile contre Platon pour des faits de vol. Le Conseil de Prud'hommes devra surseoir à statuer jusqu'à ce que l'affaire de vol soit jugée. Si Platon est condamné, il perdra aux prud'hommes, les faits étant acquis. S'il est relaxé, la société Socrate sera condamnée pour licenciement abusif. Problème : le conseil de prud'homme aura sursis à statuer pendant deux ans au moins.

La loi propose de limiter cet effet à l'action civile portée devant une juridiction civile^[2] et de permettre au conseil de prud'homme de statuer. Cela découragera les plaintes abusives, dit le législateur plein de sagesse. J'entends bien. Mais si Platon gagne aux prud'hommes avant d'être condamné au pénal ? La victime du vol devra-t-elle verser des dommages-intérêts à son voleur ? Et bien oui, sauf si la société Socrate a eu la présence d'esprit de demander à ce qu'il soit sursis à statuer et que le Conseil ait refusé. Alors, la société Socrate aura le bonheur de se voir ouvrir le droit à demander la révision de son procès (article 11 du projet).

Là, honnêtement, on choisit un remède pire que le mal : contraindre la victime à une procédure en révision en matière civile, lourde et très coûteuse, pour accélérer les procédures. Typique de la politique de la rustine des divers gouvernements.

• La limitation des plaintes avec constitution de partie civile.

Toute victime prétendue de faits constituant une infraction peut elle même saisir le juge d'instruction qui sera obligé d'instruire. Ces plaintes sont pour une certaines des plaies pour les juges d'instruction, mal ficelées, mal préparées, en ne reposant sur aucun fait réel, voire ne constituant pas une infraction, qui relèvent plus de la psychiatrie ou de la basse vengeance, et se terminent pour nombre d'entre elles par un non lieu.

La loi prévoit que ces plaintes ne pourront être reçue qu'après un refus d'agir du parquet ou une inaction de sa part pendant trois mois.

Attendu que le parquet a la curieuse tendance à ne pas donner suite aux plainte fantaisistes, je redoute que la condition des trois mois d'inaction ne soit aisée à remplir. Le filtre me paraît d'une efficacité douteuse.

Meilleure me semble de prime abord l'idée de permettre au parquet, lors du dépôt de la plainte, d'orienter celle-ci vers une enquête préliminaire menée sous sa direction avant que le juge n'ouvre une instruction, pendant un mois au maximum, enquête à l'issue de laquelle le procureur pourra requérir un non lieu, ou renvoyer directement devant le tribunal correctionnel.

Cela demande une réactivité du parquet, donc qu'il ait les moyens de faire procéder à ces enquêtes. Voilà où le bât blesse, évidemment.

• Réforme de la détention provisoire

Pour la première fois depuis le 15 juin 2000, une loi vise clairement à diminuer le recours à cette mesure. Voilà une bonne nouvelle, mais le gouvernement donne dans la schizophrénie, après avoir fait voter deux lois Perben, trois lois Sarkozy et une loi Clément visant clairement à envoyer le taux de suroccupation des prisons à un niveau stratosphérique.

Rappelons que les critères de la détention provisoire sont à l'article 144 du Code de procédure pénale :

La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que si elle constitue l'unique moyen de conserver les preuves ou les indices matériels ou d'empêcher soit une pression sur les témoins ou les victimes et leur famille, soit une concertation frauduleuse entre personnes mises en examen et complices ; de protéger la personne mise en examen, de garantir son maintien à la disposition de la justice, de mettre fin à l'infraction ou de prévenir son renouvellement ; de mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé.

C'est ce dernier critère, le trouble à l'ordre public, qui est concerné. Il ne pourra plus être utilisé que pour le placement en détention en matière délictuelle, soit pour une détention de quatre mois, durée du mandat de dépôt. Le mandat de dépôt ne pourra être renouvelé que sur la base des autres critères : pression sur les témoins ou les victimes, risque de réitération, etc. La loi précisera que le trouble à l'ordre public ne peut résulter de la seule médiatisation de l'affaire.

Les esprits chagrins, qui pour qu'on les reconnaissent portent la même robe que moi diront que la gravité de l'infraction ET sa médiatisation suffiront aisément à constituer ce critère. La commission parlementaire sur l'affaire d'Outreau préconisait la suppression pure et simple de ce critère. Le gouvernement est nettement plus frileux. Impact prévisible sur la détention provisoire : quasi nul.

• La publicité des audiences du juge des libertés et de la détention.

La détention provisoire est décidée par le juge des libertés et de la détention (JLD) au cours d'un débat contradictoire dans son cabinet. Initialement, ce débat était secret. La loi prévoit aujourd'hui que les avocats peuvent demander la publicité qui ne peut être refusée que sur décision motivée du JLD. Il en ira de même devant la chambre de l'instruction.

La publicité deviendra donc la règle, sauf opposition du parquet ou du mis en examen lui même pour les nécessités de l'instruction, la sérénité des débats, la dignité de la personne ou l'intérêt d'un tiers.

Sur le principe, très bien. La publicité contribue à la qualité du débat. Mais comment rendre cette publicité compatible avec le secret de l'instruction ? Pour les affaires médiatiques, le public sera essentiellement constitué de journalistes. Les faits seront nécessairement débattus, les éléments de preuve seront exposés, les déclarations contradictoires des uns et des autres examinées. Du pain blanc pour les journalistes, certes, mais de quoi saboter le travail du juge d'instruction, qui a besoin du secret pour être efficace (c'est à mon sens la seule justification au secret de l'instruction, la présomption d'innocence n'étant plus qu'un mythe).

• L'examen public de l'instruction par la chambre de l'instruction.

Chaque dossier ou une détention provisoire a été prononcée et est en cours pourra être examiné par la chambre de l'instruction tous les six mois, à l'initiative du président de celle-ci, du parquet ou des parties (mis en examen, témoins assistés ou parties civiles), au cours d'une audience publique. C'est une véritable révision du dossier puisque la chambre, saisie par son président, pourra ordonner des remises en liberté, annuler des actes, évoquer le dossier, c'est à dire décider de mener l'instruction elle même, prescrire au juge d'effectuer certains actes, désigner un autre juge d'instruction en plus du premier voire dessaisir le juge. Cette audience sera en principe publique.

Là, c'est une révolution dans l'instruction. Que la chambre puisse faire tout cela de son propre chef, cela donne au président de la chambre de l'instruction un pouvoir, et donc une certaine responsabilité de contrôler ce qui se passe dans son ressort. Le spectre d'Outreau a indiscutablement inspiré cette mesure.

Et bien l'idée me plaît, même si sa mise ne pratique va être difficile, vu la masse de dossiers à suivre. Cela peut redonner un intérêt aux fonctions de conseiller à la chambre de l'instruction, qui souvent est une corvée pour les magistrats qui y sont nommés, qui sont saisis essentiellement de demandes de remises en liberté à l'occasion desquelles la défense essaye de glisser sur le fond du dossier, ou d'appel de refus d'actes, bref de débats au domaine limité par la demande qui la saisit. Là, la cour peut tout faire dans le dossier, et sans avoir à être saisie. Cela lui donne des pouvoirs de chapeauter tous les juges d'instruction de son ressort. Il est dommage que cette possibilité soit limitée aux seules affaires où une détention est en cours. Il suffirait à un juge de remettre en liberté sous contrôle judiciaire les mis en examen pour s'affranchir de cette curatelle.

• L'enregistrement obligatoire des auditions d'un mineur victime et son assistance obligatoire par un avocat.

Ces mesures existent mais ne sont que facultatives : le mineur peut s'opposer à l'enregistrement, ainsi que le juge. Ce ne sera plus le cas.

Rien à dire là dessus. Cette mesure n'était pas réclamée, mais elle ne gênera pas, à condition que les cabinets soient rapidement équipées en caméra vidéo.

Ouf ! Nous en avons terminé !

Bon, le côté décousu de cette réforme étant analogue à celui des précédentes, vous aurez compris que cela fait bien longtemps qu'en matière pénale, aucune recherche de cohérence n'est plus faite depuis longtemps. Le législateur se comporte comme un mécanicien face à une usine à gaz qui en déviant un tuyau par ci et en bouchant un robinet par là croit faire un travail d'ingénieur.

Je maintiens mon pessimisme sur l'adoption effective de cette loi. On verra si je me suis trompé.

Je vous laisse digérer et vais faire le tour des cabinets d'instruction du palais pour demander des bonbons.

Joyeux Halloween, et bonne fête des morts.

L'annonce de l'examen en Conseil des ministre de ce jour d'un projet de loi de réforme de la justice, outre qu'elle me fait retenir mon souffle, tétanisé par la peur, me rappelle à mes devoirs. Un des volets de cette loi réformera la responsabilité des magistrats, ce qui me rappelle que j'avais commencé à parler de ce thème et que j'avais laissé ce sujet orphelin.

Je rectifie cet oubli et pour éviter un trop grand éclatement, vais traiter le sujet de manière synthétique en comparant directement les deux systèmes en un seul billet. Cela vous permettra de vous faire une opinion mieux étayée quant à ce projet de loi, dont je présenterai bientôt les grandes lignes.

La responsabilité professionnelle des avocats et des magistrats dans l'exercice de leurs fonctions peut revêtir trois aspects, étant d'ores et déjà posé ici qu'en dehors de leurs fonctions, avocats et magistrats sont des citoyens ordinaires.

Ces aspects, que je traiterai en commençant pas les plus similaires pour finir par les plus différents, sont : la responsabilité pénale (l'avocat ou le magistrat commet un délit dans l'exercice de ses fonctions), la responsabilité déontologique ou disciplinaire (l'avocat ou le magistrat commet un manquement aux principes essentiels de sa profession sans que cela soit forcément un délit réprimé par le code pénal), et la responsabilité civile (l'avocat ou le magistrat commet une faute qui cause à autrui un préjudice qu'il y a lieu de réparer).

La responsabilité pénale des avocats et des magistrats.

Le régime est ici très similaire : tous deux sont pleinement responsables des délits qu'ils commettent dans l'exercice de leurs fonctions. Ils peuvent être mis en examen, renvoyés devant le tribunal correctionnel ou la cour d'assises (encore que l'hypothèse d'un crime commis dans l'exercice des fonctions est rare et concerne plus le magistrat, qui peut commettre un faux en écriture publique aggravé, article 441-4 du code pénal, puni de quinze ans de réclusion criminelle), et même être placé en détention provisoire. Et ça arrive.

Objectivement, l'avocat est mieux loti. Je ne connais pas de qualification criminelle qui puisse être liée à l'exercice de ses fonctions (abattre un confrère en plein prétoire n'est pas lié aux fonctions d'auxiliaire de justice, encore que dans le cas d'un avocat intarissable et ennuyeux, cela se plaide...), et il jouit même d'une immunité, dite « immunité de la robe ». En effet, l'avocat est protégé, dans ses écritures judiciaires (assignation, conclusions, citation...) et dans ses plaidoyers contre les délits d'injure, de diffamation et d'outrage. C'est l'article 41 al. 3 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qui pose cette immunité (que nous partageons avec les parlementaires). La cour de cassation a récemment jugé que cette immunité s'appliquait même quand les écritures mettent gravement en cause la probité du magistrat qui a rendu la décision attaquée en des termes particulièrement outrageants : Crim. 11 oct 2005. La liberté de parole de la défense d'une valeur supérieure à la répression des abus de la liberté d'expression.

Hormis cette immunité, tout délit commis par un avocat ou un magistrat dans l'exercice de ses fonctions est passible des tribunaux répressifs selon le droit commun.

Léger avantage à l'avocat donc en cette matière.

La responsabilité disciplinaire des magistrats et des avocats.

L'un et l'autre sont tenus de par leurs fonctions au respect d'un certain nombre de principes dont la transgression donne lieu à une action disciplinaire pouvant aboutir à des sanctions.

Le droit disciplinaire se distingue du droit pénal par le fait que le premier peut reposer sur des textes posant des principes vagues et généraux laissant un grand pouvoir d'appréciation à l'autorité disciplinaire, tandis que le droit pénal doit s'interpréter strictement et que tout doute profite au prévenu.

Les valeurs essentielles des magistrats sont à l'article 43 al. 1 de l'ordonnance 58-1270 du 23 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

Tout manquement par un magistrat aux devoirs de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou à la dignité, constitue une faute disciplinaire.

Quand je parle de principes vagues...

Les poursuites sont engagées par le Garde des Sceaux, qui saisit le CSM^[1] pour qu'il prononce une sanction si le magistrat est du siège (c'est à dire est un juge), afin de préserver l'indépendance des juges du pouvoir exécutif, ou pour un avis s'il est du parquet (c'est à dire est un procureur), la sanction restant du ressort du ministre en vertu de la subordination hiérarchique de celui-ci.

Les sanctions qui peuvent être prononcées sont, par ordre de gravité : 1° La réprimande avec inscription au dossier ;
2° Le déplacement d'office ;
3° Le retrait de certaines fonctions ;
4° L'abaissement d'échelon ;
4° bis L'exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximum d'un an, avec privation totale ou partielle du traitement ;
5° La rétrogradation ;
6° La mise à la retraite d'office ou l'admission à cesser ses fonctions lorsque le magistrat n'a pas le droit à une pension de retraite ;
7° La révocation avec ou sans suspension des droits à pension.

Notons pour ceux qui ne manquent pas de souligner qu'Untel, juge de son état, aurait été immanquablement viré s'il avait été salarié et avait commis une faute, que le droit du travail interdit toute sanction aboutissant à une perte ou une diminution de salaire (hormis le licenciement, qui donen droit à l'assurance chômage et n'interdit pas de chercher un autre emploi), et qu'en aucun cas un salarié ne peut perdre son droit à toucher sa retraite, quand bien même eût-il assassiné son employeur. Un magistrat peut se retrouver révoqué sans droit à pension, c'est à dire condamné au RMI puis au minimum vieillesse, la fonction publique lui étant définitivement fermée.

Pour l'avocat, ce n'est pas très différent. La loi est plus claire en apparence sur les principes essentiels, qui l'emportent en nombre sur ceux des magistrats.

Ils se trouvent actuellement dans le décret du 12 juillet 2005, article 3 :

L'avocat exerce ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité, dans le respect des termes de son serment.

Il respecte en outre, dans cet exercice, les principes d'honneur, de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie.

Il fait preuve, à l'égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence.

Le décret ajoute plus loin l'obligation de respecter le secret professionnel, et plusieurs obligations spécifiques, toutes passibles de sanctions disciplinaires : loyauté avec la partie adverse, respect du contradictoire, déférer aux commissions d'office, etc.

L'autorité de poursuite est le bâtonnier de l'ordre qui reçoit les plaintes, les instruit (il mène une enquête pour recueillir les éléments de preuve sur les faits imputés) et transmet le dossier au Conseil de discipline, qui en province a une compétence régionale, tandis qu'à Paris l'Ordre a des formations de jugement spécifiques (rappelons que la moitié des avocats de France sont au Barreau de Paris, ce qui justifie qu'il ait des règles adaptées à sa taille pantagruélique). Les décisions du Conseil de discipline sont susceptibles d'appel devant la première chambre de la cour d'appel. Le procureur général de la cour d'appel peut mettre en mouvement l'action disciplinaire en saisissant directement le conseil de discipline qui doit statuer sous quinze jours. Si l'instance n'a pas statué dans ce délai, le conseil de discipline est réputé avoir rejeté la demande de sanction et le procureur général peut saisir la cour d'appel d'un recours contre ce refus. Cela arrive. Nous sommes donc sous le contrôle des juges, et c'est normal. Notons que les audiences où sont jugés les recours disciplinaires sont tenues en la forme solennelle : magistrats en robe rouge, toutes lumières allumées, et ce sont cinq (ou sept ?) magistrats qui composent la cour et non trois.

Les sanctions pouvant frapper un avocat sont, en ordre de gravité (article 184 du décret 91-1197 du 27 novembre 1991) :

1° L'avertissement ;
2° Le blâme ;
3° L'interdiction temporaire, qui ne peut excéder trois années ;
4° La radiation du tableau des avocats, ou le retrait de l'honorariat.

L'avertissement, le blâme et l'interdiction temporaire peuvent comporter la privation, par la décision qui prononce la peine disciplinaire, du droit de faire partie du conseil de l'ordre, du Conseil national des barreaux, des autres organismes ou conseils professionnels ainsi que des fonctions de bâtonnier, pendant une durée n'excédant pas dix ans .

L’instance disciplinaire peut en outre, à titre de sanction accessoire, ordonner la publicité de toute peine disciplinaire.

La radiation interdit définitivement l'exercice de la profession, mais n'interdit pas de percevoir la retraite pour peu que l'avocat ait cotisé la durée légale minimale (qui est, tenez vous bien, de quinze années), puisqu'il est soumis au droit commun des professions libérales : ce sont ses cotisations et non sa qualité qui lui ouvre droit à pension.

Terminons en soulignant que la commission d'une infraction pénale par un magistrat ou un juge^[2] avocat, même dans le cadre de leur vie privée, est une faute disciplinaire pouvant donner lieu, OUTRE la sanction pénale, à une peine disciplinaire. Les procureurs généraux saisissent ainsi systématiquement les conseils de discipline quand un avocat est poursuivi pour conduite en état d'ivresse.

Je dirais égalité ici, encore que le nombre de décisions rendues en matière disciplinaire soit proportionnellement beaucoup plus important chez les avocats que chez les magistrats. Ces derniers mettront cela sur nos turpitudes, pour ma part, je pense que le système disciplinaire marche chez les avocats, alors que chez les magistrats, il laisse encore à désirer. Tous les magistrats connaissent un collègue qui traite ses dossiers avec une lenteur désespérante, se débrouille pour refiler le boulot aux autres quand il siège en juridiction collégiale ou est au parquet, tombe malade dès qu'on lui donne du travail et quand il est nommé ailleurs, laisse un cabinet sinistré où des dossiers sont prescrits, désordonnés, ou disparus. Je ne parle pas de ceux qui sombrent en dépression au point de devenir inapte à leurs fonctions. Ils sont rares, mais le système n'est pas fait pour éliminer ces éléments insuffisants une fois qu'ils ont prêté serment. Je ne crois pas qu'aucune organisation syndicale ne s'opposerait à un meilleur contrôle, sanctionnant les insuffisances et récompensant mieux les éléments méritants (qui se reconnaissent au fait qu'ils lisent mon blog), à condition qu'il offre des garanties pour ne pas servir de moyen de pression sur les magistrats. Mais la méthode utilisée en matière de réformes de la justice est rarement la concertation, l'opposition professionnelle étant invariablement mise sur le compte du dorporatisme. La nouvelle loi en sera une nouvelle illustration.

La responsabilité civile des avocats et magistrats.

C'est là que les régimes sont le plus différents, à l'avantage cette fois du magistrat.

J'ai déjà traité de la responsabilité civile des avocats ici.

Résumons : un avocat qui commet une faute causant un préjudice à son client est tenu de l'indemniser. Pour cela, il contracte par l'intermédiaire de son ordre une assurance obligatoire. Les cas les plus fréquents sont l'avocat qui laisse s'écouler un délai à l'issue duquel son client est privé du droit d'agir (on appelle cela être forclos) : par exemple, qui ne fait pas appel de la condamnation de son client dans le délai de dix jours malgré les instructions qu'il a reçues en ce sens.

L'avocat est dans ce cas soumis au droit commun et peut être assigné en justice. Tout au plus peut-il demander à ce que l'affaire soit jugée par un tribunal voisin du barreau où il exerce.

Par contre, un magistrat qui commet une faute qui cause un préjudice à un justiciable (j'exècre ce mot mais il est parfois bien pratique) n'est pas tenu à réparation et surtout ne peut pas être assigné en justice par la victime de cette faute.

Cette immunité, qui n'est que relative, est souvent mal interprétée.

Il ne s'agit pas de faire des juges des entités omnipotentes et irresponsables, libres d'abuser de leurs fonctions et de les remplir avec négligence sans que quiconque puisse trouver à y redire. Il faut être idiot ou candidat à la présidentielle pour affirmer de telles inepties.

Les juges remplissent une mission des plus difficiles : dire le droit (juris dictio) en interprétant la loi et en prenant des décisions qui engagent l'autorité de l'Etat puisqu'il peut recourir à la force pour les exécuter. Ils privent certains citoyens de leur liberté ou de leurs biens, fut un temps de leur vie, ou tranchent des conflits portant sur des sommes considérables. Pour que cette mission puisse être remplie, le juge doit être indépendant, c'est à dire à l'abri de toute pression. Des criminels. Des puissances financières. Des politiques. Des procéduriers. C'est à ce prix que les citoyens pourront avoir confiance dans leur justice. Quels que soient les sujets de mécontentement que nous pouvons avoir à l'égard de nos juges, en France, nous pouvons saisir un juge en ayant confiance dans le fait qu'il tranchera de manière impartiale et selon le seul droit. Il y a beaucoup d'habitants d'autres pays qui nous envient cela comme un privilège, eux pour qui un procès est décidé par qui fait le plus beau cadeau au juge ou qui peut le menacer de mort à son domicile.

Comment se traduit cette nécessaire indépendance ? Pas par l'irresponsabilité. Par le fait que l'Etat assume directement cette responsabilité. Si un juge commet une erreur fautive, c'est à dire dont on peut établir qu'il n'aurait pas dû la commettre compte ten udes éléments qu'il avait à sa disposition, l'Etat indemnisera la victime de ce dysfonctionnement (ce mécanisme fera l'objet d'un billet à part entière). Exactement comme l'Etat assume les dégats que causent les militaires au cours de manoeuvres, ou les travaux publics. Un plaideur ne peut pas se retourner au civil contre son juge. Il ne le pourra que si le juge a commis un délit dans l'exercice de ses fonctions, puisqu'il s'agit de responsabilité pénale. Je me souviens qu'il y a quelques années, Robert de Niro avait porté plainte contre un juge d'instruction qui l'avait fait interpeler sans ménagement au cours d'un tournage. Je ne me souviens pas des suites, mais je crois me souvenir que le juge avait été cité en correctionnelle.

Le juge ne s'en tire pas aussi facilement, toutefois. Si l'erreur qu'il a commise révèle une faute, le juge peut voir une action disciplinaire engagée, et l'Etat peut exercer également ce qu'on appelle l'action récursoire, c'est à dire lui demander de rembourser les sommes que l'Etat a dû verser à la victime de sa faute^[3].

Concrètement, cette action est rarissime. Pour tout dire, je n'ai pas trouvé trace d'une seule action récursoire engagée contre un juge. Il demeure que cette possibilité existe : le juge n'est pas à l'abri de devoir supporter les conséquences financières d'une erreur grossière qu'il commettrait. A l'Etat d'assumer ses resposnabilités et d'utiliser les moyens que la loi lui donne, plutôt que de réformer la loi sans jamais l'appliquer comme il a tendance à le faire, préférant les effets d'annonce au journal de TF1 qu'au journal officiel.

Je concluerai en insistant sur un dernier point.

La moindre erreur n'est pas fautive pour un juge. Pour un avocat non plus d'ailleurs.

Les juges sont humains, peuvent se tromper, et sans commettre de faute. Des erreurs judiciaires, il s'en commet des centaines chaque jour : le parquet classe sans suite une plainte fondée, un juge relaxe un coupable faute de preuve. Ce sont des erreurs : le plaignant se sent abandonné, le coupable relaxé me félicite chaleureusement. Elles ne sont pas fautives : le procureur a estimé que les faits dénoncés n'étaient pas suffisamment établis ou que l'auteur ne pouvait être identifié (par exemple, une plainte d'une jeune femme qui a été pelottée dans le métro...), et le juge qui a relaxé faute de preuve a correctement fait son travail. Il arrive d'ailleurs que des juges relaxent tout en étant au fond d'eux convaincus que le prévenu était bien coupable.