Journal d'un avocat

(Lien vers la première partie)

Deuxième partie de mon vademecum.

À ce stade, vous êtes censé avoir devant vous :

Le dossier de la procédure, dûment stabilobossé et signetté (mais PAS désagrafé, pitié pour le greffe) ; deux pages de notes : faits/procédure et personnalité ; et un paquet de gâteau entamé. Vous avez une première opinion du dossier, et une idée sur l'option du délai.

Vous pouvez faire venir le client.

Vous serez confronté à tous les cas imaginables, et même un ou deux inimaginables. Du délinquant chevronné, routard des compas, qui va vous regarder de haut car si vous êtes jeunes et commis d'office, vous êtes forcément nul, au type sans histoire embarqué dans une affaire qui le dépasse et qui fondra en larmes toutes les cinq minutes ; du SDF qui pue et qui parle à peine français au lunatique qui tient des propos à peine cohérent.

Il n'y a pas un code de conduite unique, à vous de vous adapter à la personnalité du prévenu. Quelques grands principes toutefois.

1 - Allez-y mollo.

Le client est forcément un peu paumé, même s'il a de l'expérience. Il sort surtout de deux voire trois jours pénibles, a très peu dormi, peu et mal mangé. Et il est probablement en manque de nicotine, ou d'autres substances moins licites. Et durant tout ce laps de temps, il n'a vu que des gens pas très amicaux. Vous êtes le premier visage ami qu'il va voir. Alors, présentez-vous (qu'il connaisse votre nom), assurez-vous qu'on lui retire les menottes (je ne m'entretiens JAMAIS avec un client menotté, même exalté, et violent), un sourire, surtout si vous avez la chance d'être une femme et lui le malheur d'être un homme, une poignée de main (personne ne lui a serré la main durant toute son arrestation — on vous préviendra s'il a la gale), quelques mots gentils. Demandez-lui comment ça va (la réponse est : mal), comment s'est passé la garde à vue (c'est la même réponse). Et réservez les mauvaises nouvelles pour la seconde partie de l'entretien.

2 - C'est vous le chef.

Vous êtes l'avocat, vous connaissez le droit, vous avez lu le dossier. Lui, non. Faites-vous respecter. De toutes façons, il ne vous paye pas (mais c'est encore plus valable s'il vous paye). N'acceptez aucune remarque désobligeante sur votre âge, le fait que vous êtes commis d'office, ou qu'il voulait maître Eolas, mais comme il a piscine il n'a pas pu venir. N'hésitez pas à lui demander s'il préfère se débrouiller tout seul. Signalez-lui que vous avez un vrai cabinet avec des vrais clients et que c'est grâce à ça que vous vivez, et que vous êtes ici parce que vous êtes volontaire, pour ne pas dire bénévole vu ce qu'on vous paye, et que c'est lui qui a besoin de vous et pas l'inverse. Vous verrez, il ne vous en respectera que plus (un conseil : l'habit fait le moine. Recevez-le en robe, même au mois d'août).

3 - C'est vous le chef.

Oui, il faut le répéter. C'est vous aussi qui dirigez l'entretien. Vous n'avez pas le temps de l'écouter raconter son histoire et celle de son grand-père depuis le Déluge. Rappelez-lui ses déclarations, résumez-lui celles de la victime et des témoins s'il y en a, demandez-lui s'il compte changer quelque chose et posez-lui les questions que vous avez notées lors de la lecture du dossier.

Là arrive la partie la plus difficile de toutes. Vous faire votre opinion. Dit-il la vérité ? Ment-il ? Soyons clairs : jamais il ne vous dira dans le creux de l'oreille : « Bon, voilà maître, entre nous, c'est bien moi, mais je ne pense pas qu'ils aient de preuves, je veux plaider la relaxe ». Il vous mentira comme il a menti aux policiers et mentira aux juges tout à l'heure. Il testera son baratin sur vous, convaincu que si vous le croyez, alors ça devrait passer auprès des juges.

Et même s'il a avoué, il peut n'avoir avoué que partiellement, ou avoué car il a commis des choses plus graves que ce que la police lui reprochait et est ravi de passer sur une qualification moindre.

Attention toutefois. Parfois, il dira la vérité. Parfois, vous tomberez sur un vrai, vous en aurez un, alors que vous pensiez que c'était comme les licornes, une légende : un innocent. Et un innocent n'est pas forcément plus crédible. Je n'ai hélas aucun truc à vous donner pour les reconnaître. C'est l'instinct. Un accent de sincérité dans la voix, une trouille qui ne peut être feinte, et des explications qui collent avec tous les détails du dossier.

Et là, vous serez terrifié. Vous avez un innocent happé par la machine à condamner, vous avez peu de temps pour présenter une défense, et seul vous pouvez empêcher la catastrophe (un proc s'y est trompé, c'est mal parti).

4 - C'est lui le co-pilote.

Essayez d'impliquer le client dans la mise en place de sa défense. Les choix importants, c'est à lui de les faire, après vos explications.

Et rappelez-vous que c'est lui qui ira en prison.

Premier point à éclaircir, et d'urgence : la question du délai. Expliquez-lui qu'il a le doit de demander ce délai, les risques que ça implique. Ne lui dites pas encore votre idée sur la chose, demandez-lui s'il peut contacter quelqu'un pour amener d'urgence des justificatifs de domicile. Vous avez le droit de téléphoner à ses proches, il n'est plus en garde à vue depuis longtemps, l'article 63-4 al. 5 du CPP ne s'applique plus. Évitez toutefois de lui passer directement le téléphone, vous ne savez pas ce qu'il va dire exactement, ce n'est pas la peine de vous retrouver mêlé par imprudence à des destructions de preuves. Mais téléphonez en sa présence, comme ça, votre interlocuteur aura confirmation que vous êtes bien l'avocat de l'intéressé. S'il a besoin d'un numéro de téléphone dans son portable ou des clefs de chez lui qui sont à sa fouille, allez voir le parquet qui fera extraire de sa fouille ce dont vous avez besoin.

Comme garantie de représentation, vous aurez besoin de tout papier prouvant son domicile : facture EDG/GDF/France Telecom récente, taxe d'habitation, contrat de bail et dernière quittance de loyer. Si ces documents ne sont pas à son nom, une attestation d'hébergement du titulaire (avec copie de la carte d'identité de l'auteur ; s'il est présent à l'audience, présentez aussi l'original à la barre). S'il a un travail, ses trois derniers bulletins de paie, son contrat de travail s'il y en a un écrit. S'il étudie, un certificat de scolarité, sa carte d'étudiant, et un relevé de notes récent prouvant son assiduité. Sinon, tout justificatif de sa situation (lettre du Pôle Emploi, dernier bulletin de paie). S'il a un CV récent, c'est parfait, sinon faites-en un simplifié. C'est un document utile aussi pour le parquet et le tribunal. Sachant que le tribunal aura horreur des longues périodes d'oisiveté, tâchez de les expliquer.

Une fois que vous êtes fixé sur la possibilité de les obtenir, faites le choix en accord avec le client. Comme je vous l'ai dit, c'est votre avis qui sera suivi. Mais expliquez-lui bien que vous ne pouvez garantir qu'il ressortira libre. Avec l'expérience, vous évaluerez de mieux en mieux les risques.

Si le choix est sur un délai, c'est terminé. Rendez-vous à l'audience.

Sinon, ou si vous n'êtes pas sûr d'avoir les pièces, préparez le dossier au fond avec lui.

Rappelez-lui ses déclarations. Ne lisez pas les PV in extenso. Il est crevé, il n'écoutera pas. Juste les passages clés (ceux que vous avez surlignés). Ah, un mot là-dessus. On s'est étonné sous le premier billet que je déflore ainsi les dossiers. Parce que les juges se gênent, peut-être ? La seule différence est que leurs Post-It™ sont coupés en deux et que leurs stabilos seront utilisés jusqu'à l'extrême usure. Mais n'oubliez pas que quelqu'un d'autre lira ce dossier. Ne stabilobossez que ce qui est utile à la défense.

Faites de même avec les déclarations des témoins et victimes. Demandez-lui ses explications en cas de divergence, s'il maintient en cas de convergence. Posez-lui les questions que vous aurez notées lors de l'analyse du dossier.

Et surtout ne le laissez pas s'embarquer dans des divagations interminables.

Autre écueil, celui du répétiteur. Vous n'avez pas à dire à votre client ce qu'il devra dire au tribunal. Surtout s'il vous le demande.

Si vous lui faites apprendre ce qu'il doit dire et faire, il aura tout oublié à l'audience, et si ça tourne au vinaigre, il n'hésitera pas à dire « c'est mon avocat qui m'a dit de dire ça ». Effet garanti. Et de toutes façons, ça ne passera pas. Ils ne sont pas les bons acteurs qu'ils imaginent. Vous voulez une preuve ? S'ils l'étaient, ils ne seraient pas ici.

S'il a bâti un baratin qui est une insulte à l'intelligence, démontez-le. Faites-lui comprendre que ça ne passera pas à l'audience. Les magistrats sont des professionnels, et on leur ment du matin au soir (et pas que pendant les plaidoiries). Ils développent un sixième sens. La fatigue de votre client peut lui provoquer un état d'euphorie le laissant penser que son histoire est irréfutable. Montrez-lui que ça ne tient pas. Là encore, il va vous falloir être diplomate. Il s'en faut de peu qu'il ne perde confiance en vous, croie que vous êtes contre lui, justice pourrie tout ça. Si vous voyez qu'il se vexe, expliquez-lui que vous vous mettez dans la peau du président pour le préparer, que ce que vous dites, c'est exactement ce que lui dira le président tout à l'heure, sauf que là, ça se passe entre vous et ça ne compte pas. Mais ne le laissez pas aller au casse-pipe avec une histoire qui ne tient pas sans avoir tout fait pour le convaincre de dire la vérité.

Oui, la vérité. En CI, comme ailleurs, et en CI plus qu'ailleurs, la vérité est souvent la meilleure défense.

Quand on dit la vérité, on ne se contredit pas, toute l'histoire est cohérente, ça donne le sentiment qu'on assume la responsabilité de ses gestes et si on est condamné, on l'est pour ce qu'on a fait. Parfois, le travail de l'avocat de la défense, c'est tout simplement ça : préparer son client à dire la vérité.

Une autre stratégie est celle dite du dossier vide, pour viser la relaxe. Si vous estimez que le dossier ne contient pas la preuve des faits, contentez-vous des dénégations du client. Présomption d'innocence : ce n'est pas à votre client de prouver son innocence, c'est au parquet de prouver sa culpabilité. Votre plaidoirie consistera à réfuter les indices et arguments du parquet, et invoquer le doute. Dites à votre client d'en dire le moins possible à l'audience : ce n'est pas moi, point. Des réponses courtes aux questions du tribunal.

Notez que les stratégies de la vérité et du dossier vide reviennent pour vous exactement au même lorsque le client est innocent.

À ce propos, attention à la présomption d'innocence. Ce terme a deux sens : le sens de règle de preuve, et le sens de “ on n'a pas le droit de présenter comme coupable quelqu'un qui n'a pas été condamné, il faut le traiter comme un innocent ”. Ce dernier sens, celui de l'article 9-1 du code civil, n'existe pas dans le prétoire. Votre client va entrer menotté, il sera surveillé par un gendarme, et trois jours de cellule lui auront donné une tête de tueur pervers. Considérez que votre client sera présumé coupable. Je sais que je fais bondir les magistrats qui me lisent. Mais c'est la vérité. Il faudrait un effort surhumain aux trois juges pour oublier où ils sont, oublier les 20 autres prévenus de la journée, la plupart coupables voire récidivistes, pour se remettre l'esprit comme une page blanche et se demander "Bon, celui-là, me prouve-t-on qu'il est coupable ?". Une bonne plaidoirie de relaxe doit viser à prouver l'innocence, ou du moins à saccager les preuves de la culpabilité de façon à ce qu'il n'en reste rien. Votre plaidoirie sera des coups de boutoir sur chacune des preuves invoquées par le parquet. De toutes façons, elles auront suffit à détruire ce qui restait de la présomption d'innocence - règle de preuve. La plaidoirie doit être offensive. Une plaidoirie défensive qui se contente de dire “ Je ne suis pas convaincu par les preuves et vous ne le serez pas non plus ” serait suicidaire.

Mais je m'avance, on n'en est pas encore là.

Dernière hypothèse : la plaidoirie de la peine.

Les faits sont établis et reconnus, pas de discussion là-dessus (hypothèse assez fréquente, en fait). Il faut préparer une plaidoirie sur la peine. SURTOUT s'il y a récidive. On peut écarter une peine plancher par une motivation spéciale. À vous de la fournir clés en main au tribunal. Brieffez votre client sur l'attitude à avoir. Assumer sa responsabilité n'est pas une attitude naturelle. L'attitude naturelle est le déni, l'atténuation. Ça passe mal, car dans la tête d'un juge, ça allume la loupiote « risque de réitération ». Et les avocats détestent cette loupiote. Elle est connectée à la loupiote « détention ». Expliquez à votre client que si quelqu'un doit dire que ce n'est pas grave, que la victime l'a cherché, que c'est la faute à la société, c'est vous, son avocat. Le code de procédure pénale ne prévoit pas encore qu'on puisse décerner mandat de dépôt à l'encontre de l'avocat (même si des syndicats de parquetiers lillois font pression en ce sens auprès de la chancellerie).

Le reste, c'est du droit pénal pur.

Voyez d'abord la liste des peines disponible (merci le Crocq). Voyez ce que les antécédents au B1 excluent. Profitez-en pour demander à votre client s'il n'a pas été jugé depuis sa dernière condamnation. ne lui demandez pas s'il a été condamné depuis, il risque fort de vous répondre non même si c'est oui (quand je vous dis qu'ils mentent même à leur avocat). Demandez-lui s'il est passé devant un tribunal. S'il répond oui, considérez qu'il y a encore une condamnation qui n'est pas inscrite. Et méfiez-vous, le parquet peut établir l'antécédent en produisant le jugement, c'est facile pour lui s'il a été rendu par le tribunal où vous vous trouvez (maudite Chaîne Pénale informatisée). Il m'a déjà fait le coup à l'audience. Assurez-vous dans ce cas que le jugement est contradictoire. S'il est contradictoire à signifier, demandez la preuve de la signification. S'il est par défaut, idem. Le jugement doit être définitif. Sinon, il ne constitue pas un antécédent au sens des lois Récidive I^[1] et Récidive II^[2]. Ça change beaucoup de choses. Révisez les règles sur les sursis(attention, billet antérieur à la loi Récidive II) et leur cumul (Bref rappel : pas de sursis simple d'emprisonnement s'il y en a déjà au casier ; deux SME max, un seul pour des violences volontaires) et de détention (rappel : le tribunal peut ordonner le maintien en détention —on ne parle pas de mandat de dépôt en CI sauf en cas de demande de délai— quelle que soit la peine ; il DOIT le faire sauf motivation spéciale en cas de récidive de violences volontaires).

Pensez aux peines alternatives, et complémentaires prononcées à titre principal : c'est possible : art. 131-11 du code pénal. Évitez de demander, pour un étranger sans papiers, une interdiction du territoire à titre principal. Ça implique placement en rétention, donc jusqu'à un mois de détention en centre, et ça fait obstacle à la régularisation. Au contraire, plaidez contre l'ITF, relevez les éléments qui peuvent permettre d'envisager une régularisation. Oui, il faut connaître un peu son CESEDA (je vous aide : c'est l'article L.313-11). L'avantage des peines alternatives et complémentaires est qu'elles échappent en grande parties aux règles sur les cumuls des sursis, puisqu'elles ne peuvent être assorties du sursis. Pensez au jour-amende, notamment.

Mettez au point avec le client une proposition de peine raisonnable (pas d'ajournement pour 5 kg de cannabis) qu'il accepterait, plutôt qu'une simple appel à la clémence qui n'aide pas le tribunal. Une proposition de peine originale et adaptée peut séduire le tribunal et éviter une peine de détention. Il faut impérativement connaître ce pan méconnu et méprisé du droit pénal (qui n'est généralement pas enseigné à la fac), et pourtant essentiel à la défense : le droit des peines.

Si vous plaidez la relaxe, évitez le subsidiaire sur la peine, par cohérence, sauf si c'est important (par exemple votre client est sans papier mais va se marier avec une française : faites un subsidiaire pour en cas de condamnation exclure l'ITF, en invoquant l'article L.313-11, 4° du CESEDA, ensemble l'article 8 et 12 de la CSDH).

Enfin, il existe encore des possibilités à exploiter pour la défense : faire citer un témoin (vous verrez que rien n'est plus facile en CI), demander des mesures d'instruction… Mais comme elles sont présentées à l'audience, je les laisse pour la saison 3.

Et pour finir, prenez encore une minute pour lui expliquer le déroulement de l'audience. Qui est qui, à qui s'adresser et comment (TOUJOURS au président, JAMAIS à la victime quoi qu'il arrive ; pas Votre Honneur, mais monsieur le président SAUF si c'est une femme auquel cas madame le président). Précisez-lui le schéma : constat d'identité - rappel de la prévention - demande si accepte d'être jugé tout de suite - discussion des nullités - interrogatoire sur les faits - victime - témoins - plaidoirie partie civile - réquisition - plaidoirie de la défense - dernier mot au prévenu, le tout en vingt à trente minutes. Préparez avec lui ce dernier mot qui peut être très opportunément qu'il n'a rien à rajouter.

Mais le temps passe, le temps passe, il est temps de filer à l'audience, pour le troisième épisode (qui ne sera pas le dernier, il y aura un quatrième, pour les victimes et leur avocat).

À suivre…

Le comité de réflexion sur la justice pénale, dit comité Léger, vient de déposer entre les mains du Garde des Sceaux un rapport d'étape, dont le Monde propose la lecture en son intégralité. Lecture qui s'avère extrêmement instructive. Pas de coup de théâtre, certes: si le comité propose la suppression du juge d'instruction, rappelons que dans son désormais célèbre discours du 7 janvier dernier, le Président de la République avait montré aux éminents membres de ce comité la direction à suivre, si jamais ils ne l'avaient pas trouvée tout seuls. L'intérêt de ce rapport d'étape est d'énoncer quelques propositions pour mettre en musique cette possible réforme, propositions qui seront sans nul doute vivement débattues. Quelques commentaires à chaud.

A titre liminaire, qu'il me soit permis de regretter le pieux silence observé dans ce rapport quant à la démission de deux des membres de ce comité, suite justement au discours du Président de la République, ces deux personnalités ayant considéré qu'elles n'étaient pas là pour inaugurer les chrysanthèmes. En clair, que ce n'était la peine de mettre en place une commission chargée de discuter des orientations fondamentales de notre système pénal si celles-ci étaient déjà décidées en haut lieu.

Je ne sais pas ce que les autres praticiens du droit en penseront, mais l'entrée en matière de ce rapport d'étape témoigne d'une méconnaissance pour le moins inquiétante de la matière: j'apprends ainsi, un peu coite, que l'instruction "n'améliore ni l'efficacité de l'enquête ni la protection des droits fondamentaux des mis en cause et des victimes".

Merci, ça fait toujours plaisir d'apprendre que l'on ne sert à rien.

Je suggère vivement aux membres du comité Léger une petite visite dans les services d'audiencement des juridictions, pour consulter à la fois des dossiers d'instruction et des dossiers faisant suite à des enquêtes de flagrance et de préliminaire. Et pour comprendre pour quelles raisons, dans ce dernier cas, il arrive que des avocats, lors de l'audience, expriment le regret que l'affaire n'ait pas fait l'objet d'une information judiciaire.

Par ailleurs, énoncer que l'instruction n'assure pas la protection des droits fondamentaux des victimes et des mis en cause n'est pas seulement une inexactitude, mais une contre-vérité.

Lors des interrogatoires chez le juge d'instruction, le mis en examen peut être assisté par un avocat. Lequel a accès à la procédure. Lequel peut formuler des demandes d'acte. Lors de ses auditions par le juge d'instruction, la partie civile peut être assistée par un avocat. Lequel a accès à la procédure. Lequel peut formuler des demandes d'actes.

Dans le cadre des enquêtes de flagrance et de préliminaire, les victimes et les mis en cause ont le droit... et bien, pas à grand chose en fait. Le gardé à vue peut s'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure de garde à vue et en cas de prolongation. Cet avocat n'a pas accès à la procédure. Si l'officier de police judiciaire décide d'organiser une confrontation entre le mis en cause et la victime ce qui est fréquent, y compris dans des affaires graves comme les agressions sexuelles, il n'y a pas d'avocats présents. Les avocats ont accès à la procédure quand leurs clients sont convoqués devant le tribunal correctionnel et pas avant.

Bref, les droits des parties sont considérablement plus étendus dans le cadre d'une procédure d'instruction que dans le cadre d'une enquête de flagrance ou préliminaire.

Ceci étant dit, comment le comité Léger envisage-t-il le système procédural français, une fois le juge d'instruction passé par pertes et profits?

Et bien, avec un Parquet menant des investigations "à charge et à décharge".

Là, j'avoue que la subtilité du raisonnement suivi par le comité Léger m'échappe un peu: selon lui, ce que le juge d'instruction, magistrat du siège indépendant et inamovible, ne peut pas faire, à savoir instruire à charge et à décharge, le magistrat du parquet, qui s'inscrit pourtant dans une hiérarchie au sommet de laquelle se trouve le Garde des Sceaux, laquelle s'est benoîtement définie en "chef des procureurs", peut le faire. Enfin, passons.

A ceux qui espéraient négocier une refonte du statut des magistrats du parquet contre la suppression du juge d'instruction, le comité Léger oppose une fin de non-recevoir. Pas question non plus de modifier le statut de la police judiciaire, alors que les affaires sensibles ont pourtant démontré que la position des officiers de police judiciaire pouvait être intenable, du fait d'injonctions contradictoires des magistrats et de leur hiérarchie.

Point de salut, selon le comité Léger, sans l'instauration d'un juge de l'enquête et des libertés, qui sera chargé de contrôler les mesures attentatoires aux libertés pouvant être prises lors de l'enquête (écoutes téléphoniques ou placement en détention provisoire par exemple) et pour s'assurer du respect des droits des parties durant cette phase préparatoire au procès pénal.

Une sorte de super-JLD en somme. D'ailleurs, la fonction de Juge des Libertés et de la Détention va disparaître, ce qui va faire beaucoup d'heureux: tous les collègues qui exercent cette fonction à contrecoeur et croyez-moi, ils sont nombreux.

Pour ma part, je ne suis pas convaincue que la disparition du juge d'instruction au profit du juge de l'enquête et des libertés constituera une avancée et une garantie d'un meilleur contrôle du travail des officiers de police judiciaire. C'est même tout le contraire. Il suffit pour s'en convaincre, de discuter avec les collègues JLD: souvent, il s'agit de magistrats qui exercent cette responsabilité à titre de "tâche annexe" et beaucoup avouent, s'agissant de leur intervention en matière d'enquête préliminaire (autorisation d'écoutes téléphoniques), qu'elle ne leur paraît pas satisfaisante, parce que ponctuelle. La principale force du juge d'instruction est sa qualité de directeur d'enquête. Il dirige l'enquête donc il connaît le dossier. Et c'est ce qui lui permet de contrôler efficacement le travail des officiers de police judiciaire.

Voyons la suite. La garde à vue par exemple.

Avec une proposition notable: la présence de l'avocat lors de la garde à vue et son accès au dossier.

Attention, amis avocats, ne sabrez pas tout de suite le champagne. L'avocat sera présent uniquement si la garde à vue est prolongée. Soit après 24 heures. Et il n'aura pas accès à tout le dossier mais uniquement aux auditions de son client, à partir de la douzième heure de garde à vue. Nuance. Donc pas d'accès aux auditions de la victime et aux PV de perquisition. Le gardé à vue aura d'avantage de droits certes, mais point trop n'en faut.

Où l'on voit que le comité Léger tente de ménager la chèvre et le chou, les avocats et les officiers de police judiciaire, au risque de mécontenter tout le monde.

Autre manifestation de cette prudence toute diplomatique: la création, à côté de la garde à vue qui devrait être réservée aux infractions pour lesquelles une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à un an est encourue, d'une mesure de retenue judiciaire, mesure qui ne pourrait excéder six heures et au cours de laquelle la personne mise en cause aurait le droit de s'entretenir avec un avocat.

Là, je suis perplexe: si la garde à vue est parfois vécue comme une mesure infamante, rappelons que c'est une mesure protectrice de la personne mise en cause car elle lui offre un certain nombre de droits. Dans le système actuel, on considère que l'audition d'une personne mise en cause, lorsqu'elle se déroule hors garde à vue, ne doit pas excéder quatre heures, suivant le délai indiqué pour les vérifications d'identité. J'ai donc beaucoup de mal à considérer comme un progrès pour les droits de la défense une audition hors garde à vue d'un délai maximal de six heures.

Le comité Léger souhaite également la réduction des délais de la détention provisoire, objectif on ne peut plus louable, dont on peut néanmoins déplorer qu'il s'accompagne de considérations sur la nécessaire promotion de "la culture de la liberté dans la phase préparatoire au procès pénal". La liberté est le principe et la détention l'exception, c'est sympa de nous le rappeler mais nous le savions déjà. Ce serait bien si enfin, on arrêtait de considérer les magistrats comme de vilains embastilleurs dont l'unique obsession serait d'envoyer les justiciables derrière les barreaux. Cliché, quand tu nous tiens...

Sur ce point, les propositions du comité Léger ont au moins le mérite de la simplicité et de la clarté. Il s'agirait d'instituer une durée maximale de la détention provisoire entre le début de l'incarcération et la comparution devant la juridiction de jugement, dans les conditions suivantes: six mois si la peine encourue est comprise entre trois et cinq ans d'emprisonnement, un an si la peine encourue est comprise entre cinq et dix ans d'emprisonnement, deux ans en matière criminelle et trois ans pour les faits de terrorisme ou de criminalité organisée.

Silence en revanche sur la question des moyens accordés aux magistrats et aux services d'enquête. Moyens qui influent directement sur la durée des enquêtes et donc, sur la durée des mesures de détention provisoire. Silence également sur la question de l'engorgement des services d'audiencement. Actuellement, le délai de comparution d'un accusé détenu devant la Cour d'Assises dont je dépends est approximativement de 10 ou 11 mois à partir de l'ordonnance de mise en accusation. Si le législateur doit adopter cette proposition de la commission Léger, il y aura bien peu d'accusés qui comparaîtront détenus. C'est un choix de société qui peut avoir des conséquences importantes, y compris en terme de réitération des faits. Conséquences dont il conviendrait, pour une fois, de ne pas faire peser la responsabilité sur les magistrats.

A noter un point intéressant: la possibilité pour le mis en cause de demander que la décision de placement en détention provisoire soit prise par une juridiction collégiale comprenant le juge de l'enquête et des libertés. Mais là encore, silence pudique sur la composition exacte de cette collégialité, magistrats professionnels ou juges de proximité comme on a pu l'entendre ici ou là.

Enfin, le comité Léger propose de maintenir le principe du secret de l'instruction mais de dépénaliser sa violation. En clair, plus de poursuites pour recel du secret de l'instruction, à l'encontre notamment des journalistes. Les atteintes à la présomption d'innocence pourraient toujours faire l'objet de poursuites civiles sur le fondement de l'article 9-1 du Code civil.

A mon sens, cette dépénalisation est susceptible de menacer l'efficacité des investigations. Essayez de faire aboutir une enquête et d'arrêter l'auteur des faits si celui-ci est informé en temps et en heure des investigations des enquêteurs.

Voilà pour les grandes lignes du pré-rapport du comité Léger, qui soulève beaucoup plus d'interrogations qu'il n'apporte de réponses. Le comité reprend sans sourciller la proposition présidentielle de suppression du juge d'instruction, mais élabore un système bancal, et passe sous silence beaucoup de questions fondamentales, notamment la nécessité d'augmenter considérablement le budget de l'aide juridictionnelle. On dira que je prêche pour ma paroisse, mais après lecture de ce rapport, je n'ai toujours pas compris l'intérêt de supprimer la procédure d'instruction. Procédure d'enquête qui, rappelons-le une nouvelle fois, est actuellement la plus respectueuse des droits des parties.

A vos claviers.

Alors, cette fameuse loi «HADOPI», qu'est-ce qu'elle raconte au juste ?

Chipotons un brin

Pour le moment, rien, car ce n'est qu'un projet de loi, adopté par le Sénat mais pas encore examiné par l'Assemblée. L'exposé que je vais vous faire concerne donc le projet tel qu'adopté par le Sénat. Il va très probablement être modifié par les députés, mais c'est le seul document de travail dont je dispose, par la force des choses.

Et de fait, je ne m'attarderai qu'au seul article 2, qui contient l'essentiel du projet de loi, le reste des dispositions de la loi étant à ce jour essentiellement de la rénumérotation de textes et des transferts de compétence pour tenir compte de la création de la fameuse HADŒPI.

Pour cet exposé, j'appellerai le projet de loi HADOPI, pour éviter d'utiliser le nom officiel un peu long (Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet), et utiliserai la graphie HADŒPI quand je parlerai de la future Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet.

Soulevons le capot

Comme je l'avais dit lors de la promulgation de la loi DADVSI :

Que serait une nouveauté législative sans une nouvelle autorité administrative indépendante qui lui est consacrée, et qui permet ainsi au ministre concerné de se défausser de ses responsabilités ? Réponse : ce que vous voulez sauf une réforme française.

La loi HADOPI sera une réforme française, puisqu'elle crée une nouvelle Autorité Administrative Indépendante, la HADŒPI.

Son organisation est un pur copier/coller de l'organisation habituelle de ces Autorités Indépendantes : un collège de neuf membres, nommés pour six ans non renouvelables et non révocables ; un Conseiller d'État, un Conseiller à la cour de cassation, un conseiller à la cour des comptes, le président de l'HADOPI, élu par les Neufs, devant être un de ces trois là, un membre désigné par le président de l'Académie des Technologies, un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par son président et quatre personnalités qualifiées, désignées sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture.

Son rôle serait défini à un futur article L.331-13 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) et se divise en trois missions :

« 1° Une mission d’encouragement au développement de l’offre commerciale légale et d’observation de l’utilisation illicite ou licite des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;

« 2° Une mission de protection de ces œuvres et objets à l’égard des atteintes à ces droits commises sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;

« 3° Une mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par le droit d’auteur ou par les droits voisins.

Et concrètement, ça marche comment ?

« Au titre de ces missions, la Haute Autorité peut recommander toute modification législative ou réglementaire. Elle est consultée par le Gouvernement sur tout projet de loi ou de décret intéressant la protection des droits de propriété littéraire et artistique. Elle peut également être consultée par le Gouvernement ou par les commissions parlementaires sur toute question relative à ses domaines de compétence.

« Elle contribue, à la demande du Premier ministre, à la préparation et à la définition de la position française dans les négociations internationales dans le domaine de la protection des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques. Elle peut participer, à la demande du Premier ministre, à la représentation française dans les organisations internationales et européennes compétentes en ce domaine.

Voilà, c'est tout.

Je vous sens surpris. La HADŒPI ne devait-elle pas vous priver d'internet ?

Non. Tout le monde se focalise sur la HADŒPI alors que c'est une autre formation, la Commission de Protection des Droits (CPD), qui porte fort mal son nom, qui maniera la pince coupe-cable éthernet. Certes, la CPD est rattachée administrativement à la HADŒPI, pour le budget et les locaux, mais les fonctions de membre de la HADŒPI et de la CPD sont incompatibles (futur art. L.331-16 du CPI) : c'est bien une formation distincte.

La vraie méchante : la Commission de Protection des Droits

La CPD est composée d'un Conseiller d'État, un conseiller à la cour de cassation et un conseiller à la cour des comptes, désignés par le président de ces juridictions, sauf pour le Conseil d'État où c'est le vice-président^[1]. Trois magistrats, donc, un administratif pur, un judiciaire et un administratif spécialisé. Rien à redire sur la composition, les magistrats à la cour des comptes sont très compétents sur toutes les questions économiques. Elle dispose d'agents publics assermentés qui travaillent sous son autorité.

Question garantie d'indépendance, outre l'irrévocabilité et la non-reconductibilité, les membres du Collège comme de la CPD ne peuvent avoir exercé, au cours des trois dernières années, les fonctions de dirigeant, de salarié ou de conseiller d’une société de perception et répartition des droits (SACEM, SPEDIDAM…) ou d'une société commerciale ayant un intérêt dans l'exploitation d'œuvres de l'esprit (production, édition de livres, films, musique, etc).

Donc, la CPD, puisque c'est elle la méchante, comment marche-t-elle au juste ?

Trouvez moi un responsable pas coupable !

Le législateur a été rusé. La difficulté est, comme l'ont relevé beaucoup d'internautes, que l'on ne peut pas savoir qui effectue des opérations de téléchargement ou de visionnage portant atteinte aux droits d'auteur. On a au mieux une adresse IP, qui n'indique que le fournisseur d'accès à internet (FAI). Le FAI sait à quel abonné était attribué cette adresse IP tel jour à tel heure. Mais cela ne révèle que le titulaire de l'abonnement. Le contrefacteur peut être son fils (mineur), son voisin qui profite d'un réseau wifi non protégé, un ami de passage… Et si l'adresse IP correspond à une entreprise, une université et un cybercafé, vous comprenez le casse-tête.

Or le législateur n'aime pas se casser la tête.

On ne peut pas savoir qui a téléchargé, seulement le titulaire de l'abonnement ? Alors, ce sera lui le responsable, en vertu de la jurisprudence Loup v. Agneau : « si ce n'est toi c'est donc ton frère ».

La loi va insérer dans le Code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 336-3 ainsi rédigé :

La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise.

Or le simple constat qu'une atteinte à une œuvre protégée a eu lieu depuis son abonnement démontre que cette obligation n'a pas été respectée, ce qui constitue la faute. CQFD.

Peu importe que le titulaire de l'abonnement ne soit pas le contrefacteur. On ne l'accuse pas de contrefaçon. Il est juste fautif de non surveillance de son accès internet. Présomption d'innocence, prohibition de la responsabilité pénale du fait d'autrui, dites-vous ? Mais les seules sanctions (que j'examinerai plus loin avec la procédure) seront purement civiles, les règles (protectrices) du droit pénal ne s'appliquent pas.

Je peste souvent contre le législateur, mais je dois rendre hommage à son génie dès lors qu'il s'agit de porter atteinte aux libertés de ceux qui l'ont élu.

Comment échappe-t-on à sa responsabilité ?

La loi vise trois cas.

1° Si le titulaire de l’accès a mis en œuvre l’un des moyens de sécurisation agréés par l'HADŒPI selon une procédure à fixer par décret ;

2° En cas d'utilisation frauduleuse de l’accès au service de communication au public en ligne (bonne chance pour le prouver), à moins que cette personne ne soit placée sous l’autorité ou la surveillance du titulaire de l’accès ;

3° En cas de force majeure, ce qui est une mention superfétatoire, puisque la force majeure exonère de toute responsabilité. la force majeure s'entend d'une force extérieure à la personne dont on recherche la responsabilité éventuelle, irrésistible et imprévisible. J'avoue avoir du mal à imaginer dans quelle cas on télécharge illégalement un film par force majeure.

Moteur !

► Premier temps : la saisine.

La CPD est saisie de faits de contrefaçons, qui lui sont dénoncés par les agents assermentés désignés par les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués ; les sociétés de perception et de répartition des droits ; le Centre national de la cinématographie, ou le parquet.

La loi institue toutefois une prescription de 6 mois, au bout desquels la CPD ne peut plus être saisie (art. L. 331-22 futur).

► Deuxième temps : You've got mail.

La CPD saisie de tels faits peut envoyer à l'abonné concerné un courriel via son FAI « une recommandation lui rappelant les prescriptions de l’article L. 336-3, lui enjoignant de respecter cette obligation et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement. La recommandation doit également contenir des informations portant sur les dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique ».

De ce genre peut-être ?

Oui, c'est une parodie, tirée du désopilant feuilleton anglais The IT Crowd, sur Channel Four. Et oui, c'est la télévision publique britannique qui a fait ça.

Pourquoi cet e-mail doit-il être envoyé par l'intermédiaire du FAI ? Entre autre parce que, d'après le ministre de la culture entendue par la Commission des lois, l'objectif est d'envoyer 10.000 courriels par jour. Plus qu'il n'en faut pour que la CDP soit fichée partout dans le monde comme spammeur, et que ses messages soient interceptés par des logiciels anti-spam.

Détail amusant (si on a comme moi un sens de l'humour pervers) : cette recommandation par voie électronique ne divulgue pas les contenus des éléments téléchargés ou mis à disposition. Ce qui donne à peu près ça :

— (voix d'outre-tombe) : JE SUIS LA HADŒPI ET JE SAIS CE QUE TU AS FAIT ! Enfin, toi ou quelqu'un d'autre, ça je sais pas. Mais ce que quelqu'un a fait, je le sais.
— Et c'est quoi ?
— TU LE SAIS.
— Heu, non, d'où ma question.
— JE NE TE LE DIRAI PAS MAIS SACHE QUE JE SAIS CE QUE QUELQU'UN A FAIT. NE REFAIS PAS CE QUE TU NE SAIS PAS QUE QUELQU'UN A FAIT, SINON JE FERAI EN SORTE QUE CE SOIT BIEN FAIT POUR TOI.

Je sens qu'on va bien rigoler avec cette loi.

► Troisième temps : Bis repetita…

Une personne ayant déjà été rendue destinataire d'un courriel (la loi ne pose aucune obligation de s'assurer que le courriel a effectivement été reçu, et puis quoi encore ?) et dont l'adresse IP se retrouve dans les six mois à se ballader dans des Criques aux Pirates, dont manquant une nouvelle fois à son obligation de veiller à sa TrucBox comme à la prunelle de ses yeux, recevra un deuxième courrier électronique.

En effet, le premier ayant été inefficace, on va utiliser à nouveau la même méthode inefficace pour voir si cette fois, par hasard, elle ne serait pas devenue efficace. C'est directement inspiré de la technique utilisée pour réduire le chômage en France ces trente dernières années.

Je suis mauvaise langue, car la loi prévoit que ce deuxième courriel peut (peut, pas doit, les critères de ce choix étant laissés à la discrétion de la CPD) être doublé d'une lettre remise contre signature ou tout autre moyen permettant de prouver la réception effective de la lettre (recommandé AR). Cette lettre physique est importante car seule elle permettra d'enclencher la procédure de sanction. Conclusion d'avocat : surtout, n'acceptez pas de signer le récépissé (rien ne vous y oblige dans la loi), et si vous recevez une lettre recommandée de la CPD, ne l'acceptez pas. Vous serez à l'abri des sanctions de la CPD.

► Quatrième temps : Fear the ripper

Si dans l'année suivant la réception de la lettre physique, l'abonné a méconnu son obligation de veiller à ce que sa connexion soit utilisée à des fins portant atteinte à des œuvres protégées, la commission peut lancer un procédure contradictoire (c'est-à-dire que l'abonné est mis en mesure de présenter ses observations, fichus droits de l'homme qui passent avant les droits des victimes) pouvant aboutir à une de ces trois sanctions :

1° La suspension de l’accès au service pour une durée de d’un mois à un an assortie de l’impossibilité, pour l’abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur (NB : le paiement de l'abonnement n'est quant à lui pas suspendu, futur article L.331-28 du CPI) ;

2° En fonction de l’état de l’art, la limitation des services ou de l’accès à ces services, à condition que soit garantie la protection des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin (sans qu'une limitation de durée soit prévue, grosse inconstitutionnalité à mon avis ;la formulation, issue d'un amendement du Sénat, révèle que les sénateurs ne savent pas si c'est possible, mais souhaitent que ce soit juridiquement faisable si c'est techniquement possible) ;

3° Une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et à en rendre compte à la HADŒPI, le cas échéant sous astreinte, cette injonction pouvant faire l'objet d'une publication dans la presse aux frais du condamné.

► On peut négocier ?

La CPD peut proposer à l'abonné une transaction, c'est à dire un accord portant sur une suspension de l'abonnement pour trois mois maxi, une limitation du service (toujours sans limitation de durée), ou une obligation de prendre des mesures pour prévenir le renouvellement du manquement, dont il sera rendu compte à l'HADŒPI. Une telle transaction, qui suppose l'accord de l'abonné, exclut tout recours judiciaire, à mon sens, même si la loi est muette là dessus : c'est une solution classique.

► Objection votre honneur !

Un recours peut être exercé contre ces décisions devant les juridictions judiciaires. Lesquelles, selon quelles modalités ? Ce sera fixé par décret. La loi ne précise pas si le recours sera suspensif de la décision, mais en principe ça devrait être le cas.

Je suis pas content mais je n'ai plus de peinture noire : que faire ?

Repérez les députés intéressés par ce projet de loi, et qui y sont hostiles ou à tout le moins critique. Le rapport de la commission des lois est riche en information là dessus.

Patrick Bloche, Martine Billard et Didier Mathus sont trois députés très hostiles au projet. De l'opposition, me direz-vous. Mais l'opposition, sur la loi DADVSI, avait réussi à infliger un camouflet au ministre de la culture de l'époque dont la carrière politique ne s'est jamais remise.

La lecture des amendements est aussi une source d'informations précieuses.

Côté majorité, Lionel Tardy, Marc Le Fur et Alain Suguenot ont cosigné 24 amendements montrant un désaccord avec le projet actuel : ils proposent notamment de substituer une amende à la suspension de l'abonnement, d'imposer l'intervention du juge pour l'accès aux données personnelles, et d'imposer à la CPD d'engager des sanctions pour tous les cas dont elle sera saisie (soit 10.000 par jour selon les projections de la ministre !) ce qui est logique mais impossible à mettre en œuvre : ça s'appelle mettre le gouvernement face à ses contradictions.

J'aurais des propositions intelligentes d'amendements à faire que je me tournerai vers ces personnes-là.

Par Gascogne

Les débats devant la commission parlementaire d’enquête suite à l’affaire dite d’Outreau nous avaient appris, au moins pour ceux qui n’étaient pas encore au courant (c’est à dire pour les habitants de Mars qui ne lisent ni le Figaro ni le blog de Jean-Michel APHATIE), que la Justice était particulièrement inhumaine, et que sa figure emblématique, le juge d’instruction, présentait autant d’humanité qu’un bulot mal cuit.

Diverses réformes sont donc intervenues pour remédier à tout cela. La scolarité des auditeurs de justice a été profondément remaniée, le stage avocat est passé de deux mois à six mois, afin d’apprendre aux pioupioux la vraie vie. Malheureusement, et pour ne pas alourdir une scolarité de 31 mois, le stage extérieur, en administration, ou dans une entreprise, qui devait aérer un peu les futurs magistrats dont la majorité sort à peine de faculté, en leur montrant autre chose que du judiciaire, a été supprimé (n'hésitez pas à demander le programme).

On demande dés lors aujourd’hui au juge d’être tout à la fois à l’écoute des victimes, pour lesquelles on n’en fait jamais assez (et je rejoins à 300 % la réponse faite par le Maître de Céans à un commentaire sous un précédent billet), mais également de se présenter sous son meilleur jour aux personnes poursuivies. Tout en conservant bien entendu la neutralité qui fait l’essence de son métier. Cela peut paraître certes quelque peu complexe, voire schizophrénique (sauf pour les juges d'instruction, qui ont l'habitude), mais des cours de psychologie ont été rajoutés à la formation initiale des auditeurs pour les aider, non à supporter la scolarité, mais à comprendre leur prochain.

Et la Chancellerie, à l’écoute de cette humanisation nécessaire des machines à juger que sont les magistrats, vient de diffuser une circulaire^[1] concernant la visioconférence (à lire en intégralité sur le site du Syndicat de la Magistrature qui vient de communiquer sur le sujet).

C’est que tous ces juges qui exigent d’avoir face à eux les détenus pour procéder à des interrogatoires et autres débats contradictoires coûtent du temps et de l’argent aux services du Ministère de l’Intérieur en charge des extractions judiciaires. 155 000 extractions^[2] pour l’année 2008, afin qu’une personne incarcérée puisse s’expliquer, c’est trop. Elles doivent diminuer de 5 % pour l’année 2009.

Et si cet objectif n’était pas atteint, le Ministère de la Justice paierait au Ministère de l’Intérieur la différence “au prorata des extractions non évitées et donc des ETPT (pour un peu plus d'explications technocratiques, voir ici) engagés pour les réaliser”. Par contre, si les Cours d’Appel dépassent l’objectif, il y aura certes une “compensation”, mais dont on ne connaît pas encore les modalités. Pile je gagne, face tu perds.

Je n’ai rien de particulier contre la visionconférence pour l’avoir moi même pratiquée lorsque j’étais à l’instruction. Lorsque j’ai dû notifier une mise en examen supplétive pour un chèque falsifié à un détenu se trouvant à 800 km, je ne voyais pas l’intérêt de lui faire faire ce voyage pour quelques minutes d’entretien, et d’imposer une journée complète de déplacement à deux gendarmes pour cela. J’ai pu également faire une confrontation par ce moyen, la victime résidant fort loin et ne pouvant se déplacer. Mais ces cas restent à la marge.

Le Secrétariat Général de la Chancellerie veut pourtant imposer cette "virtualisation" du rapport humain sous contrainte financière :

La performance des cours d’appel sera appréciée au regard du nombre de visioconférences qui auront été réalisées dans le cadre de l’activité juridictionnelle en lien avec des détenus, ayant ainsi permis d’éviter des extractions, et leur responsabilité sera engagée, en début d’année 2010, sur leur crédits vacataires

C’est visioconférence ou pas de personnels supplémentaires...

J’ai déjà eu connaissance de Chambres de l’instruction qui dans le cadre d’appels concernant des demandes de mise en liberté procédaient par visioconférence pour des mis en examen détenus pourtant à la maison d’arrêt du siège de la Cour d’Appel^[3]. Le détenu argumentait sa demande de mise en liberté devant trois juges apparaissant sur un écran (grand format, je vous rassure). Et on nous demande de multiplier, pour des raisons d’économies à faire faire au Ministère de l’Intérieur, ce genre de procédures.

M. Vallini avait eu la délicatesse lors d’un déjeuner à l’ENM avec les auditeurs de justice de dire à une demoiselle qui, certes partageait sa table mais qu’il ne connaissait pourtant absolument pas, qu’elle manquait visiblement d’épaisseur humaine pour exercer à son âge les fonctions de juge.

L’épaisseur humaine web 2.0 va améliorer le système, n’en doutons pas.

À moins que ce ne soit son audience. Mais il y en a qui font de tels efforts qu'ils méritent néanmoins qu'on leur présente nos compliments.

Et je dois reconnaître que Frédéric Lefèbvre s'est surpassé avec cette interview dans 20 minutes. L'académie Busiris n'a pas été convoquée faute de propos juridiquement aberrant : ils sont simplement atterrants.

Pourquoi êtes-vous venu en aide à Luc Besson?
Les propos de Luc Besson ne sont qu’un élément déclencheur, mais cela fait longtemps que les sites de vidéos en streaming se développent sur le Net, faisant fi des droits d’auteur. C’est pourquoi je demande une commission d'enquête parlementaire.

Ah, il n'aura pas attendu longtemps pour la première bêtise.

Les commissions d'enquête sont prévues par l'article 6 de l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires (cette ordonnance a valeur de loi organique). Cet article précise que les commissions d'enquête « sont formées pour recueillir des éléments d'information soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des entreprises nationales, en vue de soumettre leurs conclusions à l'assemblée qui les a créées. »

Des faits déterminés. Une commission d'enquête ne peut donc se réunir sur le thème général du streaming et des droits d'auteur. Il peut s'en réunir une sur l'affaire Beemotion.fr, par exemple. Mais "les sites de vidéo en streaming" n'est pas un sujet de commission d'enquête. Il y a les rapports d'information pour ça, et ça ne prend qu'un seul parlementaire (mais ça ne donnera pas lieu à l'audition télévisée de gens célèbres, c'est vrai…).

Dans quel but?
Je veux que l’on trouve une façon de rendre le Net plus responsable.

La prochaine fois que je déjeune avec le Net, promis, je lui demande d'être plus responsable. Le Net, ou l'internet, est un réseau d'ordinateurs pouvant se transmettre des fichiers informatiques grâce à des protocoles normalisés (le HTTP étant le plus répandu). C'est comme demander à un téléphone d'être responsable.

Or certains sites, comme beeMotion, sont des dealers.

Là, on a un parlementaire qui fait fi des droits d'auteur de Luc Besson : c'est lui qui a inventé cette analogie. Je demande une commission d'enquête.

beeMotion a profité du système et gagné de l’argent pendant six mois en mettant des pubs sur son site, grâce à des films dont il n’a pas les droits. C’est illégal! beeMotion a fait un bras d’honneur au groupe Iliad, qui a hébergé ce site sans en vérifier le contenu.

D'une part, personne ne sait combien BeeMotion a gagné grâce à la pub. Rappelons que la société Wizzgo, avec son “magnétoscope numérique”, affichait 1294 euros de recettes publicitaires en une année d'existence. Je crois qu'il y a une vraie illusion d'une criminalité extrêmement lucrative, entretenue par les chiffres fantaisistes de l'industrie (rappelons que Luc Besson parle d'un milliard d'euros par an pour la France), donc d'argent à confisquer ou taxer, qui va faire des malheureux. D'autre part, si quelqu'un comprend cette histoire de bras d'honneur, merci de me l'expliquer.

Là, excellente question de la journaliste, qui a bien préparé son sujet :

Sauf qu’Iliad n’a pas vocation à vérifier le contenu a priori, puisqu’il n’est pas éditeur, donc pas responsable pénalement. C’est ce que dit la LCEN (loi de confiance en l’économie numérique)...

Article 6, I, 2. Pwned. Réponse immédiate qui laisse pantois :

Je veux changer la loi.

Il y a un député qui n'a pas préparé son sujet. La LCEN est la transposition (avec retard) d'une directive européenne, la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. Donc pour changer le régime actuel de responsabilité de l'hébergeur, il faudrait un consensus au niveau des 27 pays de l'UE^[1] puisqu'il faudrait que tous changent leur législation pour calmer les humeurs de M. Lefèbvre. Mais bon, hein, si les politiques tenaient compte de la faisabilité de leurs caprices, où irait-on ?

Légiférer le Net: mission impossible?
Non, pas impossible. Il faut légiférer, car les dealers vont justement se nicher dans les endroits sans règle.

Laisser entendre que l'internet est un “endroit sans règle” — Passons sur le fait que ce serait un “endroit” ce qui est déjà aberrant— juste après qu'on lui a cité la loi qui a légiféré sur l'internet, ça demande quand même une certaine audace grâce à laquelle on reconnaît facilement M. Lefèbvre à l'assemblée.

Si vous faites fermer les sites de streaming, ils délocaliseront leurs serveurs à l’étranger...
C’est pour cela que je demande un G20 du Net. De la même façon qu’on fait la chasse aux paradis fiscaux à l’échelle mondiale, il faut faire la chasse aux dealers du Net. Il y a une dimension nationale et internationale à cette affaire.

Je vous la refais en abrégé, en shorter comme on dit sur le Net sans foi ni loi :

—Que voulez-vous ?
— Une commission d'enquête.
— Mais il y a déjà une loi.
— Alors je veux changer la loi.
— Mais il y a une dimension internationale.
— Alors je veux un G20 du Net.

Débranchez-le, encore deux questions, et il demande l'usage de l'arme nucléaire.

La journaliste ne lâche pas l'affaire : un G20 du Net, rien que ça. Voilà un scoop. Question logique, pour voir si le député a bien préparé son dossier.

Qui sont vos interlocuteurs européens et américains sur cette question?

Vous avez déjà vu une baudruche se dégonfler ?

C’est à déterminer. Pour l’instant, je demande aux autorités publiques l’organisation de ce G20 du Net.

Le député Lefèbvre, qui il y a quelques lignes voulait une commission d'enquête, changer la loi, que dis-je, le droit européen, refile piteusement le bébé aux autorités publiques, ce qui n'inclut pas les membres du parlement visiblement, réalisant que houlala, c'est bien compliqué cette affaire, pourtant, en lisant Besson, ça avait l'air simple.

Las, le chemin de croix de Frédéric Lefèbvre n'est pas encore terminé, la journaliste a encore des questions dans son sac.

Le visionnage en streaming n’est-il pas un frein au piratage de peer-to-peer?
Si, car il offre souvent une meilleure qualité et évite aux consommateurs de perdre de la mémoire en stockant des fichiers téléchargés. Mais justement, le streaming est plus dangereux et plus puissant quand il se fait sans respecter les droits d’auteur...

Mes bras étant tombés, j'écris la suite de ce billet en tapant sur mon clavier avec mon front. Le streaming, de meilleure qualité que le téléchargement d'un fichier DivX ? Donc les téléchargeurs sont des imbéciles d'utiliser une technologie obsolète ? Ah mais non, ils ont dû oublier que ça existe, puisque le streaming “fait perdre de la mémoire aux consommateurs”, un peu comme le shit, en fait (puiqu'on vous dit que ce sont des dealers !). Quant au final : “le streaming est plus dangereux et plus puissant quand il se fait sans respecter les droits d’auteur”, on sent que le député souhaiterait déjà être ailleurs. Le streaming n'est pas un Pokémon : il n'est ni puissant ni dangereux ; et s'il se fait dans le respect des droits d'auteur, il est légal, point.

Heureusement arrive une question facile.

Pourquoi n’aurait-on pas le droit de regarder une série gratuitement sur le Net si on peut la voir à la télévision?
La télé paie l’auteur de cette série, le téléspectateur paie une redevance. Il n’y a pas de raison que le Net y échappe. C’est comme si vous me disiez «les oranges sont trop chères au supermarché, alors quelqu’un va les distribuer gratuitement dans la rue». Il faut développer une offre légale et alléchante sur le Net pour les consommateurs.

Bon, une bonne fois pour toute, il faut arrêter les analogies. Ça suffit. Je fonde ce jour l'ACAF, l'Association Contre les Analogies Foireuses. Après les voleurs, les dealers, les distributeurs d'orange. Non mais je crois rêver. En plus ça gâche la première phrase intelligente : le constat de l'absence d'offre légale intéressante, qui est la source du problème à mon sens. Sur la question sur la série, rappelons que les chaînes de la TNT et du câble, qui diffusent la majorité des séries, ne touchent pas un centime de la redevance audiovisuelle. C'est par la publicité et le cas échéant les abonnements qu'elles gagnent de l'argent. Précisément, regarder une série sur le net leur porte préjudice puisque leurs tarifs publicitaires dépendent directement de leur audience, et l'internet peut détourner une partie de cette audience.

Une offre de quel type?

Las, M. Lefèbvre n'a vraiment pas préparé son dossier.

Il faut qu’on organise des concertations. Notamment avec des sites comme Dailymotion, d’ailleurs victimes des sites de streaming pirates, qui leur piquent des annonceurs. Les régies publicitaires n’ont pas à proposer à leurs clients de faire de la pub sur des sites illégaux. Je plaide notamment pour le raccourcissement du délai entre la sortie d’un film au cinéma et sa sortie en DVD. On pourrait le réduire à trois mois, voire à quelques semaines, et autoriser la vente du DVD dès que le film n’est plus exploité en salles.

Contre le piratage sur internet, le DVD. Frédéric a tout compris.

Pourquoi vous intéressez-vous au Net depuis quelques mois?

Quelques mois, pas plus, visiblement. Mais Frédéric Lefèbvre ne voit pas la vacherie.

Je suis porte-parole de l’UMP, tous les sujets m’intéressent, mais ma spécialité, ce sont les médias et l’audiovisuel. Or le Net est un nouveau média.

Un nouveau média, comme M. Lefèbvre est un nouveau député.

(Propos recueillis par Alice Antheaume.)

Par Gascogne

Pour ceux qui avaient encore quelques doutes, non pas sur le statut des magistrats du parquet, pour lesquels Rachida Dati est clairement la "chef", mais pour ceux du siège, l'indépendance n'est pas un dû en soi, elle se mérite.

Ainsi donc, et contrairement aux textes en vigueur, nos politiciens sont clairs : les juges ne sont pas indépendants par nature, ils ne le sont que par leur comportement.

Mais qui va définir quel doit être ce comportement ? Un juge qui déplairait au pouvoir en place, parce qu'il ne condamne pas dans le sens voulu, par exemple celui de la récidive avec application automatique des peines "plancher", ou parce qu'il renvoie des amis politiques devant la juridiction de jugement, aurait donc un mauvais comportement, contraire à l'indépendance que l'on peut attendre de lui ? Au contraire, celui qui va dans le sens des victimes, même si les preuves sont faibles, serait un bon juge indépendant, parce que plaisant à l'opinion ? Je ne doute dés lors pas que mon collègue Burgaud, que je soutiens bien évidemment par corporatisme mal placé, était à l'époque des mises en examen prononcées un excellent juge indépendant.

Un juge indépendant, fut-il juge disciplinaire, irait donc dans le sens de ce que souhaite l'opinion publique, le dossier qui lui est soumis serait-il parfaitement creux ?

Et puis franchement : comment définit-on la "légitimité d'une décision" ? Est-elle légitime par rapport à la loi, ou par rapport à ce que les français attendent, notamment dans le cadre des sondages dont les journaux nous abreuvent grâce à internet ? De quel "légitimité" parle-t-on ? Politique ou purement légaliste ?

Mais que Madame la Ministre, qui fut un temps magistrat, se rassure : l'indépendance n'a rien d'un dogme que les magistrats, éventuellement par le biais de leurs syndicats, ânonneraient par monts et par vaux : il s'agit avant tout d'un texte de valeur constitutionnelle qui le dit. L'ordonnance du 22 décembre 1958, qui n'a finalement valeur constitutionnelle que par un tour de passe-passe que seule notre démocratie semble connaître, le déclare, particulièrement dans son article 4 sans toutefois le dire directement, tant le législateur de l'époque semble s'être fait peur en disant que les juges étaient inamovibles. Figurez-vous qu'un juge ne peut faire bien son office que s'il est libéré de toutes pressions extérieures. Faire bien son office dans les limites humaines que nous connaissons, et que nous tentons de corriger, par exemple par la voie de l'appel, puis de la cassation.

Eh bien non. Cela ne suffit pas. Encore faut-il rappeler aux piou-pious de Bordeaux que l'indépendance, on ne l'acquiert pas comme cela : "c'est parce que l'on est au-delà de tout reproche et de toute suspicion que l'on est indépendant".

Bien entendu, le pouvoir politique saura nous protéger de toute suspicion de pression, d'intervention, de mise en cause médiatique, pour nous permettre d'être au-delà de tout reproche.

Et bien évidemment, Madame le Ministre, vous me permettrez respectueusement, à la lecture de votre approche de ce que doit-être la magistrature de vos vœux, ou de ceux de celui qui vous a fait politiquement, d'avoir quelques divergences sur ce que doit être l'indépendance de la magistrature. Vous en fûtes quelques temps, vous n'en êtes visiblement plus, au vu du nombre record de prix Busiris qui ont pu vous être octroyés.

Un juge ne rend pas de décision en toute indépendance pour son propre confort, mais pour ne pas rendre de décision sous la pression du plus fort, qu'il pourrait dés lors craindre, ou par lequel il pourrait se trouver corrompu. Un juge n'est pas soumis à la pression d'une quelconque autorité, fut-elle membre de son propre corps, et magistrat chargé de son évaluation, il ne se soumet qu'à la loi. Un juge n'a ainsi que faire du statut social des parties qui sont face à lui, pauvre ou riche, faible ou puissant : c'est cela qui fait sa noblesse. Que vous soyez puissant ou misérable, les arrêts de la cour ne vous rendrons pas blanc ou noir. Il vous diront simplement ce qu'est le droit.

Par Dadouche

Depuis quelques jours, Fabrice Burgaud comparaît devant le CSM.

Le billet d'Eolas sur ce sujet a déjà soulevé des points intéressants et Didier Specq, dans plusieurs commentaires, a notamment rappelé le poids du contexte de l'époque dans le traitement des affaires d'agressions sexuelles sur les mineurs.

J'ai déjà pour ma part exposé au fil de différents billets et commentaires ce que je percevais, du haut de ma modeste expérience de 5 ans d'exercice des fonctions de juge d'instruction et d'assesseur aux assises, des raisons profondes d'un "plantage" comme celui du dossier-dont-on-ose-encore-à-peine-prononcer-le nom.

Au moment où les audiences devant le CSM commencent à faire apparaître une réalité plus nuancée sur la façon dont a été menée l'instruction que celle qui a été servie à longueur d'articles, de commission parlementaire et de débats compassionnels, je voudrais reproduire ici une partie d'une réponse que j'avais faite aux commentaires sur l'un de mes billets.
Car il me semble que les débats actuels devant le CSM, focalisés sur l'éventuelle responsabilité disciplinaire de Fabrice Burgaud, est, malgré les nuances apportées, une nouvelle occasion manquée, après la commission parlementaire, de se pencher sérieusement sur les écueils que rencontre la justice pénale dans le traitement de ce type d'affaires.
La réflexion qui suit n'est donc pas une analyse du dossier d'Outreau (dont je ne connais que ce qui en a été dit dans la presse et lors des multiples auditions devant la commission parlementaire, y compris celles qui n'ont pas été diffusées), mais une tentative d'explication des difficultés rencontrées dans ce type de dossier, qui mettent régulièrement l'institution judiciaire en difficulté.

Sur "la pédophilie" : Je voudrais revenir sur ce point dans l'analyse des causes d'Outreau. Je soutiens depuis le début que les deux problèmes véritablement posés dans cette affaire sont la détention provisoire (et notamment sa durée) et le traitement judiciaire des affaires de moeurs et notamment celles impliquant des mineurs.
Pendant des années, ces affaires ont été insuffisamment prises en compte par l'institution judiciaire, qui leur appliquait rigidement sa grille de lecture pénale en matière de preuve (importance de l'aveu, recherche de preuves matérielles non équivoques).
Or, les affaire de ce type présentent des particularités que la justice pénale a tatonné à prendre en compte.

- l'absence de preuves matérielles évidentes : dans la majorité des cas, les actes commis laissent peu de traces. Des attouchements, une fellation, tout cela est sans conséquence physique pour les victimes. On résume souvent ces affaires à "c'est parole contre parole". Ce sont en réalité, sur la base des paroles des protagonistes, des faisceaux de faits qui sont recherchés (confidences faites à un proche à l'époque des faits, concomitance avec une dégradation de l'état psychologique de la victime, possibilité matérielle). Et il est plus difficile de se forger une conviction.

- le temps écoulé : dans ce type de dossier, les faits sont souvent révélés longtemps après leur commission. Parfois quelques mois, parfois des années. Et le législateur a renforcé cette tendance en augmentant petit à petit les délais de prescription. La recherche d'éléments matériels devient encore plus difficile, les témoignages sont fragilisés.

- l'exploitation de la parole des uns et des autres : le témoignage humain est fragile, ce n'est pas nouveau. La perception d'une même scène peut être différente pour chacun et des divergences apparaissent souvent. Il est particulièrement difficile d'avoir une grille de lecture raisonnée des témoignages. On a tendance à penser que si un élément est faux, tout le reste l'est nécessairement. Et pourtant, particulièrement s'agissant d'enfants, et encore plus quand les faits sont anciens et ont été répétés, la non réalité d'un élément n'invalide pas pour autant le reste. J'ai le souvenir notamment d'un dossier, où les faits étaient reconnus, et où les récits de la victime et de ses deux agresseurs divergeaient notablement sur les lieux (elle situait la plupart des agressions dans une chambre, ses deux frères dans une autre pièce) et les dates (à l'âge qu'elle pensait avoir au moment de certaines agressions ses frères ne résidaient plus au domicile). Chacun d'eux était pourtant sincère dans son récit.

- la réprobation sociale qui s'attache à ce genre de faits : les agresseurs sexuels, particulièrement ceux qui s'en prennent à des enfants, sont fortement réprouvés. Un homme qui tue sa femme pourra espérer garder le soutien de sa famille et de ses proches. Un agresseur d'enfant qui le reconnaît perd tout. Ce sont des faits extrêmement difficiles à admettre, parce qu'il leur est même souvent difficile de l'admettre en leur for intérieur. Les dénégations des coupables sont aussi fortes que celles des innocents. Il n'est pas rare qu'un agresseur qui reconnait les faits dans le cabinet du juge d'instruction continue à protester de son innocence devant ses proches.

Toutes ces particularités bousculent les repères judiciaires. Faut-il les prendre en compte et traiter différemment les affaires de moeurs, avec des exigences différentes en matière de preuve ? Faut-il au contraire leur appliquer la même grille de lecture et les mêmes standards qu'aux autres infractions ?
La justice pénale a oscillé (et oscille sans doute encore) entre ces deux positionnements, qui portent chacun en germe des risques d'erreur judiciaire, dans des sens opposés. Une lecture non spécifique conduit à innocenter des coupables, une lecture sur-adaptée amène le contraire. Le choix devrait être facile à faire : celui de la présomption d'innocence.

Les repères se sont pourtant progressivement brouillés en la matière. Le législateur a délibérément fait le choix de privilégier de plus en plus les victimes, pour des raisons au fond tout à fait louables.
Par exemple, l'allongement des délais de prescription, s'il a pu être une avancée quand on a retardé leur point de départ à la majorité de la victime, devient délirant. En faisant croire que l'on peut établir des faits de ce type (s'ils ne sont pas reconnus) parfois vingt ou trente ans après les faits, on fait porter sur la justice pénale un poids qui pousse insensiblement à baisser un peu le curseur en matière d'exigences de preuves. Et on favorise la religion de l'aveu, on se raccroche au moindre point reconnu par les mis en examen.
De même, les dispositions de la loi de 1998 sur l'enregistrement des auditions des mineurs victimes pour éviter d'avoir à les multiplier durant la procédure ne sont évidemment pas mauvaises en soi. Mais en "vendant" l'idée qu'il n'y aurait qu'une seule audition, on pousse là encore la justice pénale à la faute. Faut-il, parce que la victime est un enfant, dénier au mis en examen le droit à une confrontation ? Faut-il, alors que des incohérences apparaissent, s'empêcher de poser de nouvelles questions ? C'est pourtant à cela qu'ont parfois abouti ces dispositions. Et on a baissé un peu plus le curseur.

Et puis il y a l'accroissement de la place des expertises psychologiques dans les procédures de ce type. En l'absence de preuves matérielles, en présence de deux versions contradictoires, il est facile et tentant de chercher ailleurs des éléments que l'on espère solides.
Parce qu'on lui demande parfois l'impossible, la justice pénale a essayé de trouver des réponses auprès des experts. Qui n'ont pas refusé. Et le législateur a aussi poussé à la roue, en encourageant ce type d'expertises.
Le développement d'une certaine idéologie sur la parole de l'enfant n'a pas aidé. Rappelons que, pendant l'instruction d'Outreau, des parlementaires (parmi lesquels certains membres de la Commission parlementaire qui s'est penchée sur cette affaire, et qui n'ont pas eu de mots assez durs pour stigmatiser ces benêts de magistrats qui avaient aveuglément "suivi" les enfants), ont proposé une loi visant à créer une présomption de crédibilité de la parole de l'enfant.

La compassion pour les victimes, surtout celles-là, a favorisé un activisme qui a poussé à brouiller les principes. Ainsi, on note de plus en plus d'exceptions au principe selon lequel seule la victime directe de l'infraction peut se constituer partie civile. La place prise par certaines associations dans quelques procédures a contribué un peu plus à faire de la lutte contre les atteintes aux mineurs une espèce de grande cause sacrée qui pouvait justifier qu'on abaisse un peu plus le curseur. Et qui a aussi contribué à ce que l'on recoure à des détentions provisoires longues fondées en réalité uniquement sur la gravité des faits reprochés.

Et les magistrats au milieu de tout ça ? N'est-ce pas aussi leur rôle de garder un peu de raison au milieu de tout cela ? Ils essayent de le faire. Contrairement à l'idée répandue par certains au moment d'Outreau, toutes les dénonciations ne sont pas suivies de poursuites, d'instructions et de détentions provisoires quasi arbitraires. Beaucoup de faits signalés sont classés sans suite, faute d'élément suffisants.

Mais les magistrats ne sont pas imperméables à la compassion pour les victimes, et peuvent être ponctuellement aveuglés. Et puis il y a une certaine expérience de ce genre de dossier, qui conduit à ne pas refuser de croire ce qui peut paraître improbable ou impossible au plus grand nombre. Anatole Turnaround écrivait : "Le soupçon de pédophilie ne devrait guère impressionner un magistrat pénaliste moyennement expérimenté, pour qui le récit de viols d'enfants commis de façon variée et répétée et par des personnes différentes fait hélas partie du quotidien." pour en tirer la conclusion que (si j'ai bien compris) cette habitude lui permettait de garder son sang froid et procéder, malgré la charge émotionnelle qui s'attache à ce genre de chose, à une analyse rigoureuse du dossier.
Je suis d'accord, mais je pense que cette expérience en la matière conduit aussi le magistrat pénaliste moyen à savoir que l'Homme est capable de tout. Quand on a vu certaines photos pédophiles, on peut, je trouve, plus difficilement rejeter d'emblée certains récits qui pourraient paraître délirants. On essaye de vérifier. Cette mithridatisation à l'horreur, particulièrement dans les juridictions du Nord, fausse également la perception.

Après ce très long développement, j'en viens (enfin) au coeur de ce que je voulais dire : Outreau est le paroxysme des tâtonnements (peut être des errements) de la justice pénale en matière d'affaires d'atteintes sexuelles sur mineurs.
Tout y est, pêle mêle : la difficulté à faire le tri dans la parole des uns et des autres, les fragilités des expertises, la peur de prendre le risque de laisser s'en tirer des monstres supposés, le refus des confrontations avec les enfants, la pression exercée par l'idéologie de la parole de l'enfant, des détentions d'une longueur à mon sens injustifiable compte tenu des garanties de représentation de certains, le poids phénoménal des aveux de certains pour retenir des charges contre les autres, tout cela dans un certain émoi médiatique.
Ce cocktail explosif (ajouté encore une fois au manque de moyens qui, comme le rappelait Anatole, favorise les plantages), on ne peut en faire porter la responsabilité à ceux qui, individuellement, ont traité cette affaire hors-normes suivant les mêmes standards que ceux auxquels tous nous ont poussés. C'est une responsabilité collective de l'institution judiciaire d'abord, de ne pas avoir su y résister, mais aussi dans une certaine mesure des politiques et notamment du législateur, qui en a semé les germes .
Et c'est ensuite la responsabilité des politiques d'avoir attisé le feu et focalisé le débat sur cette affaire particulière au lieu d'en examiner les ressorts plus profonds, ce qui n'a abouti qu'à bloquer l'institution judiciaire dans une positions défensive peu propice à l'analyse de ses propres dysfonctionnements.
Je crois que c'est aussi à la société dans son ensemble, par la voix du législateur et de l'exécutif, de faire un choix clair : faut-il faire passer en priorité les intérêts des victimes ou ceux de ceux qu'elles accusent ? Une position intermédiaire peut sans doute être trouvée, et je pense que les pratiques sont désormais à des standards plus proches de ceux des affaires traditionnelles, mais on en revient à la spécificité de ces affaires : il y aura toujours des erreurs dans un sens ou dans l'autre. La réforme du CSM, l'élargissement de la responsabilité disciplinaire ou l'enregistrement des interrogatoires d'instruction n'y changeront rien. Du tout.

Stanislav Markelov était un confrère russe, grand défenseur des droits de l'homme, membre du Rule Of Law Institute. Il a défendu des journalistes, comme Anna Politovskaia, les familles des victimes de la prise d'otage du théâtre de Moscou, et s'était illustré au début de sa carrière en défendant la famille d'une jeune fille Tchétchène, Elza Koungaïeva, morte à 18 ans, étranglée par un colonel de l'armée russe, Iouri Boudanov, après qu'il l'ait enlevée, battue et violée.

La famille Koungaïev, ayant subi des menaces de représailles si elle ne retirait pas sa plainte, vit réfugiée en Norvège.

Le colonel Boudanov a été condamné à 10 ans de prison pour des crimes de guerre en Tchétchénie, dont le viol et l'assassinat d'Elza.

Il devait être remis en liberté le 12 janvier mais Markelov avait fait appel.

Appel rejeté, l'ex colonel Boudanov a été remis en liberté le 15 janvier dernier.

Il y en a qui ne perdent pas de temps. Le 19 janvier, en sortant d'une conférence de presse dénonçant cette libération, Stanislav Markelov a été abattu en pleine rue, à Moscou. Il avait 34 ans.

Une jeune journaliste de 25 ans, Anastasia Baburova, journaliste à la Novaya Gazeta, qui avait accompagné l'avocat à la conférence de presse et s'était portée à son secours, a été elle aussi abattue.

Je vous proposerai bientôt la traduction d'un de ses derniers articles, publié le 2 décembre dernier. Elle y dénonce l'amalgame fait trop souvent depuis le 11 septembre entre anarchistes et terroristes, en s'appuyant sur l'affaire Coupat en France.

Je crois qu'on peut lui concéder que le terrorisme, elle sait ce que c'est.

Sale jour pour les droits de l'homme.

Par Paxatagore

Troisième argument, à mes yeux le plus important ce ceux que j'ai évoqué jusqu'à présent : la nécessité de supprimer la dualité des poursuites.

Aujourd'hui, quel est notre système ?

95% des affaires présentées à un tribunal ont fait l'objet d'une enquête par la police ou la gendarmerie. Celle-ci a fait son enquête tranquillement dans son coin, en en rendant plus ou moins compte au procureur de la République. Il n'y a pas eu de phase contradictoire : pendant la garde à vue, on a demandé au suspect s'il avouait, on a éventuellement vérifié ses déclarations, ses alibis. Mais on ne lui a pas donné accès au dossier. Et s'il a vu un avocat, c'est d'avantage pour se rassurer que pour se défendre, l'avocat non plus n'ayant pas accès au dossier. Du reste, ce dossier n'est matériellement pas réellement constitué et ordonné de façon à être consultable par un avocat ou un magistrat. Souvent, il n'est pas encore ordonné, les pièces pas encore numérotées, les copies, les originaux, les doubles pour les archives n'ont pas été séparés... Le procureur prend la décision de poursuivre, on se retrouve au tribunal et là, et seulement là, les avocats ont accès au dossier. Le tribunal, réuni pour juger de l'affaire, peut cependant ordonner des investigations supplémentaires si cela lui apparaît nécessaire.

Parfois - de plus en plus souvent -, l'enquête est soumise au tribunal dès la fin de la garde à vue. Le suspect est conduit menotté au tribunal, devant lequel il comparaît dans la journée. Le tribunal, sauf exception, statue aussitôt sur la peine et délivre, le cas échéant, un mandat de dépôt. C'est la procédure de comparution immédiate, très brutale et peu propice à l'exercice serein de la justice et de la défense, mais qui présente l'intérêt de l'immédiateté de la répression.

Dans les 5% restants, l'affaire a été instruite par un juge d'instruction. Après une phase policière identique à celle que je viens de décrire, le juge d'instruction est saisi. Il va généralement faire des investigations supplémentaires (on l'a d'ailleurs saisi parce qu'il y a des investigations supplémentaires à faire). Il va notamment étoffer le dossier de personnalité du suspect (qu'on appelle, à ce stade, la personne mise en examen). Il va l'interroger plus complètement, dans des conditions plus agréable (non menotté, en présence d'un avocat) qu'en garde à vue.

Cette différence ne doit pas laisser à penser que les 95% des affaires qui ne passent pas par l'instruction sont bâclées. La police fait bien son travail. Quand on lui sort un alibi, elle le vérifie. Mais bon, dans l'ensemble, chacun s'accorde à dire que les dossiers d'instruction comprennent plus de renseignements. Pas forcément plus de preuves, ni plus de certitudes. Mais plus d'informations. Plus de détails. Notamment des détails que la police ne cherche pas toujours (même si je soutiens qu'on pourrait certainement lui indiquer que ces détails sont importants. Travailler par exemple sur l'élément intentionnel, faire une enquête de personnalité, faire des environnements).

L'instruction a donc l'avantage de nous apporter un dossier plus intéressant, plus étoffé. Forcément, c'est plus long, ça coûte plus cher à la justice et il n'y a pas forcément lieu de mettre en œuvre de tels moyens pour toutes les affaires, bien au contraire.

La tendance actuelle de nos réformes législatives, depuis disons 1993, c'est de renforcer les garanties et les droits procéduraux des parties dans la phase d'instruction. La défense y a sans cesse plus de droits (qu'elle n'utilise du reste que façon très limitée). L'enquête ordinaire (les 95%), elle, ne suit pas cette tendance : tout est entre les mains de la police et du parquet, il n'y a pas de "partie" à ce stade, et donc pas de droit.

C'est l'existence d'une institution (le juge d'instruction) qui est une "option" entre les mains du procureur, qui introduit cette dissymétrie.

Je crois que l'un des intérêts de la suppression du juge d'instruction serait justement d'unifier le régime de l'enquête, de donner à chacun les mêmes droits.

Un juge de l'enquête préliminaire, dont la désignation devrait apporter des garanties d'indépendance comme celles qu'offre aujourd'hui le juge d'instruction, pourrait être saisi par les parties, à tout moment. Qui est une partie ?

• le procureur de la République, dès lors que s'ouvre une enquête. Il pourrait demander au juge les mesures coercitives qu'il ne pourrait autoriser seul, comme la prolongation de la garde à vue, le contrôle judiciaire, la détention provisoire, les mandats, mais aussi les écoutes téléphoniques, etc.
• la partie civile, dès lors qu'une personne dépose plainte (la reconnaissance automatique du statut de partie civile à tout plaignant ne me paraît pas problématique en soit). Elle pourrait demander au juge, au moins à certains stades de la procédure, d'ordonner certaines investigations, et, pourquoi pas, lui demander également une provision sur ses dommages et intérêts (imaginons le cas où les faits sont reconnus, rien n'interdit de restreindre le rôle de ce juge à la seule matière pénale), ou l'éloignement du conjoint violent (pour les victimes de violences conjugales).
• le suspect. A l'issue au moins de sa garde à vue ou d'une audition sous un statut de suspect (qu'il conviendrait impérativement de créer), le suspect pourrait également demander au juge des investigations pour sa défense.

Le juge pourrait en outre statuer sur toutes sortes d'incidents d'enquête (désignation contradictoire d'un expert, délimitation de sa mission, restitution des scellés, nullités des actes de procédure,...). A l'issue d'une garde à vue, ou postérieurement, le procureur de la République pourrait faire conduire ou citer le prévenu devant le juge de l'enquête préliminaire. Les incidents préalables à l'audience seraient évoqués, les nullités purgées. Des mesures coercitives provisoires pourraient être prises (on supprimerait ainsi les comparutions immédiates devant le tribunal, au profit d'une comparution immédiate devant le juge de l'enquête préliminaire).

A ce stade, il interviendra peut être déjà un accord sur la culpabilité et la peine entre le procureur de la République et le suspect. Cet accord pourrait être homologué par le juge de l'enquête préliminaire. D'autres affaires, relevant du juge unique, pourraient être évoquées immédiatement. Pour les autres, le juge de l'enquête préliminaire renverrait l'affaire devant la formation compétente (tribunal correctionnel collégial, cour d'assises).

Pour les débats contradictoires, l'audience serait publique et contradictoire, sauf exception.

Ce système présente les intérêts suivants :

• toutes les procédures suivront le même cheminement, sans faire de différenciation entre les plus complexes et les moins complexes, à la discrétion du procureur de la République (ou presque). Les droits de chaque prévenu sont donc les mêmes, ce qui est logique dans un système de présomption d'innocence.
• A un stade raisonnable, l'enquête pourra devenir contradictoire. Le cas échéant, si cela nuit aux investigations, on pourrait imaginer que certaines pièces soient maintenues au secret quelques temps (cela existe en droit Suisse), par la décision d'un juge, pour ne pas compromettre l'efficacité de l'enquête : le système est souple.
• La plupart des affaires peuvent être évoquées publiquement assez rapidement, au moins sur certains aspects du dossier, ce qui permet de donner des informations aux journalistes et satisfaire le goût de l'insatiable curiosité malsaine de nos concitoyens pour le sang et le sexe (ok, le mien aussi). Cette publicité n'est pas forcément une mauvaise chose : je fais le pari qu'on peut "éduquer" l'opinion publique sur les difficultés des affaires pénales. Les effets de manche des avocats sur les marches du palais sur la justice sourde et aveugle ne dureront pas !
• on peut envisager plusieurs équilibres entre nécessités de l'enquête et libertés individuelles : le nôtre, ou quelque chose de beaucoup plus exigeant du point de vue des libertés. On peut aussi envisager de rester avec le rôle actuel des juge à l'audience (instruction par le juge), dans la tradition française, ou imaginer un système où les parties ont d'avantage la maîtrise du débat (le parquet présente le dossier à un juge qui ne le connaît pas). Il permet enfin de conserver un système actuel avec des obligations fortes pour la police (instruire à charge et à décharge) ou aller - ce que je ne souhaite pas - vers un système plus anglo-saxon.

Souplesse, évolutivité, égalité.

Demain à 18h20 sur France Culture, dans le cadre de l'émission « en toute franchise », au titre fort mal choisi pour recevoir un avocat, votre serviteur sera interviewé par Hubert Huertas dans le cadre des programmes de fin d'année, ou un invité écrivain (ou en l'espèce, rédacteur de blog) est interrogé sur le bilan de l'année écoulée dans son domaine de prédilection.

Pour la dernière de l'année^[1], et pris dans un moment d'ivresse, nous nous sommes affranchis de toutes les règles : non seulement je n'ai pas (encore) publié de livre, mais en plus, nous avons repoussé le terme du bilan au 16 mai 2007, pour faire à grand traits un bilan de ce début de présidence.

Dix minutes, cela passe très vite, et le bilan est loin d'être exhaustif.

De fait, sur la question : avancées et reculs du droit pénal, du point de vue de la défense, depuis l'arrivée en fonction du président Sarkozy, j'avais rapidement relevé ces éléments-ci. Je ne déflore rien puisque nous avons à peine abordé ces thèmes : c'est plus une conversation qu'une interview, et ça me va très bien.

► Les avancées :

Pour les victimes :

— création du Service d'Aide au Recouvrement des Victimes d'Infraction. C'est une avancée, objectivement.

Pour les prévenus :

— Abrogation de la loi de 1947 et ses incapacités automatiques à exercer la profession de commerçant (loi de modernisationde l'économie d'août 2008). Bon, c'est plus une avancée pour les prévenus qui ont voté pour le président que pour l'électorat du facteur joufflu, mais ça reste une bonne mesure, qui rend au juge le rôle de prononcer l'intégralité des peines. Continuons le mouvement et abrogeons la perte automatique du grade pour les militaires, l'inéligibilité de plein droit pour certaines condamnations ; pour la révocation automatique des fonctionnaires, le Conseil d'État s'en est déjà chargé.

Ajoutons des fausses avancées, relevant plus de la com' :

— La procédure de déclaration d'irresponsabilité pénale pour trouble mental. C'est une nouveauté profonde, présenté comme une avancée pour les victimes, ce dont je ne suis pas encore convaincu. Disons qu'en tout cas, ça ne devrait pas leur nuire. Encore que même cela n'est pas certain.

— La création du JUDÉVI, le juge délégué aux victimes. Une drôle d'usine à gaz, un juge qui ne juge rien mais vise à servir d'intermédiaire aux victimes dans le cadre de l'exécution des peines.

Tout ça alors que la loi du 5 mars 2007 a jouté un obstacle aux victimes voulant déposer plainte avec constitution de partie civile. Ne cherchez pas la cohérence.

Pour la politique pénale au sens large :

— La suppression de la loi d'amnistie ou des grâces collectives, encore que ce dernier point a pris du plomb dans l'aile récemment.

— La création d'un Contrôleur Général des Lieux de Privation de Liberté, à condition qu'il remplisse pleinement son rôle, comme la HALDE a réussi à le faire.

► Les reculs :

— La loi sur les peines planchers, qui restreint la liberté du juge et tend vers une sévérité automatique, dont la combinaison avec la loi Clément sur la récidive du 12 décembre 2005 peut être dramatique. L'illusion de la sévérité comme facteur dissuasif. Plus d'un siècle après la désastreuse loi Waldeck-Rousseau (non, pas celle-là ; non, celle-là non plus, celle-là), quand on sait depuis longtemps que ce sont les lois Béranger de 1884 et 1891 qui ont réussi à faire diminuer la délinquance à cette époque, et de manière spectaculaire, en instituant la libération conditionnelle et le sursis.

— La rétention de sûreté, on enferme désormais des gens sans limitation de durée pour ce qu'ils pourraient faire et non ce qu'ils ont fait. L'application au droit pénal des mathématiques actuarielles chères aux assurances (et qui rend les assurances si chères).

— La réforme de la carte judiciaire, réforme voulue par les acteurs de la justice, qui a réussi le tour de force de fâcher tout le monde ; en droit pénal, elle s'applique surtout avec la mise en place des pôles de l'instruction, qui va grandement contribuer à éloigner les détenus provisoires de leurs familles.

Et vous, qu'auriez-vous dit, de positif ou de négatif, dans la politique pénale menée depuis le 16 mai 2007, date un peu arbitraire car il n'y a pas vraiment eu de rupture depuis le sinistre printemps 2002 ?

L'émission diffusée :