Journal d'un avocat

Mercredi dernier 19 juin, la 16e chambre du tribunal de grande instance de Paris a condamné en comparution immédiate un étudiant de 23 ans, Nicolas B., arrêté à la suite d’une manifestation contre la loi ouvrant le mariage entre personnes de même sexe.

Ce billet sera une forme de réponse collective à tous ceux qui m’ont demandé mon opinion sur cette condamnation, que ce soit avec une sincère curiosité ou dans l’espoir que je sonnerais le tocsin sur les libertés qu’on assassinerait. Autant vous dire que ceux-ci seront déçus, leur discours hyperbolique sur le despotisme du gouvernement actuel et le fait que nous aurions basculé dans une société totalitaire ayant plutôt tendance à agacer quiconque fait du droit d’asile et a l’occasion de voir des vraies dictatures à l’œuvre. On peut militer et revendiquer sans sombrer dans l’indécence.

Voici d’abord les faits.

Les faits d’avant les faits

Avant le 19 juin, il y eut le 28 mai.

Paragraphe édité : Nicolas B a été en fait interpellé non le 26 mai, comme je l’avais indiqué par erreur, mais la veille, le 25, lors d’une manifestation non déclarée sur les Champs Elysées, au cours de laquelle il a participé à un blocage de la circulation sur les Champs Elysées, ayant nécessité l’intervention des gendarmes. Vidéo ici, on m’indique que Nicolas B. serait le jeune homme en short rose (en face du Queen, est-ce bien raisonnable ?).

Il a été interpelé pour participation délictueuses à un attroupement, entrave à la circulation, et avoir donné une fausse identité afin de mettre en échec le casier judiciaire.

Qu’est ce que la participation délictueuse à un attroupement ?

Il consiste à participer à un rassemblement de personnes susceptible de troubler l’ordre public et ce malgré les trois sommations d’usage délivrées par une des autorités compétentes (le préfet, à Paris, le préfet de police, le maire sauf à Paris, ou tout officier de police judiciaire, revêtu des insignes de ses fonctions, généralement l’écharpe tricolore) et selon les formes prévues par le Code pénal. Dès lors que ces sommations ont été faites par une autorité compétente revêtue des insignes de ses fonctions, le fait de rester dans l’attroupement constitue un délit passible d’un an de prison et de 15000 € d’amende (3 ans et 45000€ si on est porteur d’une arme). Les poursuites pour ce délit étant rare, la question de savoir si la preuve que le prévenu a eu connaissance des sommations fait débat, le seul arrêt que j’ai trouvé est un arrêt de la cour d’appel de Grenoble qui a exigé que cette preuve soit rapportée, mais il date du 17 janvier 1907), arrêt non frappé de pourvoi.

Nicolas B. a eu droit à une citation en comparution immédiate, car outre la non dispersion, il lui était imputé une entrave à la circulation et la fourniture d’une identité imaginaire (il s’appelle Nicolas Nomdepapa, utilise à titre d’usage comme il en a le droit Nicolas Nomdepapa – Nomdemaman, et s’est présenté sous le nom de Nicolas Nomdemaman). Pour ces délits, il risquait jusqu’à 2 ans de prison et 15000 euros d’amende. Il a été condamné à… 200 euros d’amende avec sursis. Une peine tellement légère que le parquet a fait appel. Il a été relaxé pour la participation délictueuse à un attroupement, sans doute faute de preuve qu’il avait entendu les sommations. Le très gauchiste Figaro narre l’audience et établit déjà une attitude militante à la barre qui lui a valu un avertissement de la présidente. Conseil grat… grrrt… grutui… ah, je n’arrive pas à prononcer ce mot obscène. Conseil pro bono : JAMAIS de copains dans la salle quand vous êtes jugé.

Les faits eux-même

Le dimanche 16 juin au soir, le président de la République était l’invité d’une émission de M6, dont le siège est à Neuilly, avenue Charles de Gaulle (le prolongement des Champs Elysées). Une fois que la manifestation se disperse, un groupe de jeunes se dirige vers les Champs Élysées pour une manifestation impromptue. Parmi eux, Nicolas B. La police a manifestement reçu des instructions très strictes : pas de bordel sur les Champs. L’Élysée est à deux pas, et le préfet de police garde un mauvais souvenir de débordements de supporters. Les manifestants, pas très discrets, sont rapidement repérés et interpelés sans ménagement pour un contrôle d’identité (à ma connaissance, aucun n’a été placé en garde à vue hormis Nicolas). Voici des images de la manif et des interpellations.

Celle de Nicolas ne va pas aussi bien se passer. Poursuivi par 3 policiers, dont sauf si une homonymie me trompe une tapette géante un commissaire de police. Il va se réfugier dans une pizzéria des Champs-Élysées où de la casse va se produire : tables renversées, vaisselle brisée, etc.. Il va selon les policiers se débattre lors de son interpellation et sera interpelé pour dégradations volontaires (les dégâts dans le restaurant) et rébellion : le fait d’opposer une résistance violente à un dépositaire de l’autorité publique dans l’exercice de ses fonctions pour l’application des lois. Il est placé en garde à vue pour ces deux délits.

Or depuis la loi sur la sécurité intérieure du 18 mars 2003, première loi sécuritaire voulue par Nicolas Sarkozy, une foultitude de délits donne lieu à prélèvement ADN, dont les dégradations volontaires, alors qu’avant, ce n’était que les crimes les plus graves et les délits sexuels. La même loi a étendu l’obligation de prélèvement aux fin de conservation des seuls condamnés aux personnes simplement soupçonnées d’avoir commis un des nombreux délits désormais concernés. Hervé Mariton et Marc Le Fur, qui ont annoncé leur intention d’aller visiter Nicolas B. en prison, en profiteront pour lui expliquer pourquoi ils ont voté cette loi à l’époque.

Nicolas B. va refuser de se soumettre à ce prélèvement. Ce faisant, il commettra un délit que la même loi de 2003 a aggravé, en portant les peines de 6 mois à un an de prison et en excluant leur confusion. Merci qui ?

Et le plus beau est que finalement, le parquet renoncera aux poursuites pour dégradations, faute de preuve : il était impossible de faire la part entre ce que Nicolas avait détruit et ce que l’intervention des policiers a abimé. In dubio pro reo : Nicolas est blanchi de cette accusation. Et bien peu importe : depuis la loi de 2003, le simple fait d’avoir été un bref instant soupçonné le mettait dans l’obligation de se soumettre à ce prélèvement. Merci qui ?

Et cerise sur le gâteau, Nicolas va redonner Nomdemaman seul comme identité, ce qui n’est pas son vrai nom, qui légalement est Nomdepapa.

Avec par dessus le marché le fait que ce jeune homme était déjà passé en comparution immédiate pour des faits similaires trois semaines plus tôt, et voilà une comparution immédiate décidée.

La procédure

La comparution immédiate est le nom de l’ancienne procédure des délits flagrants. On passe directement du commissariat au prétoire en passant par la case dépôt. La particularité de la comparution immédiate est que le tribunal peut décerner mandat de dépôt quel que soit la peine ferme prononcée, même s’il n’y a pas de récidive. En droit commun, il faut soit qu’il y ait récidive, soit que la peine ferme atteigne au moins un an.

L’affaire ira devant la 16e chambre, et non l’une des deux 23e chambres, habituellement en charge des comparutions immédiates. Pourquoi ? La charge de l’audience n’est pas l’explication. Le rôle de la 23e/1 portait 9 affaires, ce qui n’est pas énorme. Elle pouvait en prendre une de plus. L’explication semble être que la 16e a du temps libre du fait que le procès de l’affaire Zahia a été renvoyé à la rentrée dans l’attente de l’examen d’une QPC. La 16e se réunissait pour une simple audience relai visant à prolonger la détention de prévenus soupçonnés de trafic de stupéfiants, le parquet leur a glissé en plus un dossier en comparution immédiate, puisque le prévenu et les parties civiles avaient un avocat choisi, cela ne perturbait pas la permanence et n’alourdissait pas le rôle des deux 23e.

Nicolas était cité pour trois délits : rébellion, refus de prélèvement, et fourniture d’identité imaginaire. Il n’était pas en état de récidive, car sa condamnation du 28 mai n’est pas définitive du fait de l’appel du parquet. Il risquait jusqu’à 1 an de prison et 15000 euros d’amende : l’abandon des poursuites pour dégradations excluait la règle de non confusion des peines.

Il a été reconnu coupable des trois délits, et en répression condamné à 4 mois de prison dont deux avec sursis simple, 1000 euros d’amende, et à payer 250 euros à chacun des trois policiers victimes de sa rébellion (qui est un délit de violences contre des policiers), outre 150 euros à leur avocat au titre de l’article 475-1 du CPP. Le tribunal a enfin et surtout décerné mandat de dépôt, ce qui équivaut à une exécution provisoire : Nicolas part en prison, l’appel n’est pas suspensif.

Discussion

Dans l’absolu, la peine est sévère, sans être d’une sévérité inouïe, et conforme à ce qui est prononcé en comparution immédiate. Le cliché complaisamment véhiculé par l’opposition d’une justice laxiste aboutit parfois à des mauvaises surprises. Et celui qui croit qu’en acceptant d’être jugé en comparution immédiate, on a une peine moins sévère confond comparution immédiate et m’avoir comme avocat.

L’élément fondamental est le mandat de dépôt. Pourquoi le tribunal l’a-t-il prononcé ? L’article 465 du code de procédure pénale n’est guère disert : “lorsque les éléments de l’espèce justifient une mesure particulière de sûreté”. Le tribunal doit cependant motiver cette décision, mais cette motivation ne me sera connue que dans plusieurs semaines. Je dois donc donner dans la spéculation.

Le premier élément qui a dû jouer est le bis repetita sur la fausse identité. On peut imaginer une certaine bonne foi la première fois, mais là, on lui avait expliqué 3 semaines plus tôt. Rien de tel pour faire naitre des craintes de réitération qui sont l’aller simple vers la maison d’arrêt. C’est une explication insatisfaisante, la fausse identité n’est punie que d’une amende.

Le comportement du prévenu à l’audience a dû jouer puisque son défenseur reconnaissait une certaine insolence du prévenu, qui a visiblement préféré assumer crânement que de ployer l’échine. Si le prévenu voulait ses palmes de martyr, le tribunal n’a peut-être pas eu le cœur de les lui refuser.

Enfin le calendrier a dû jouer. Nicolas est étudiant, à cette date, il peut purger une peine de prison sans remettre en cause sa scolarité, la peine s’exécutant pendant les vacances scolaires.

Cette peine, finissons avec elle. Deux mois ferme mandat de dépôt, c’est la peine terrible. La peine anti-appel. Nicolas va être face à un dilemme. Soit il fait appel, comme il en a annoncé l’intention par son avocat. Dans ce cas il est en détention provisoire. Pas de réduction de peine, mais il peut demander sa remise en liberté. La cour d’appel a pour statuer sur cette demande de mise en liberté un délai de… deux mois. C’est à dire que sa demande de mise en liberté peut parfaitement être examinée son dernier jour de détention (la cour saisie d’une demande de mise en liberté ne peut pas prolonger la détention au-delà de la peine prononcée en première instance). Soit il ne fait pas appel, et il bénéficie automatiquement de 14 jours de réduction de peine. Bref, il sort le 3 aout au lieu du 17. Les appels au calme de ses parents et leur exhortation à ne pas en faire un héros semble laisser penser qu’il songe à renoncer à ses palmes et à son appel. Ce qui me semble être la sagesse.

Voilà l’éclairage que je puis vous donner. Une sévérité certaine, aucune anomalie juridique. Libre aux tenants de la théorie du complot totalitaire de donner libre cours à leurs élucubrations sur un prétendu prisonnier politique, rien ne vaut la Résistance sans danger. Vous ne lasserez que plus vite vos concitoyens.

Au delà de cette sévérité que je regrette par principe (la justice ne s’abaisse jamais à mes yeux à être clémente, au contraire), cette affaire aura au moins une vertu : la découverte par les citoyens de l’abominable arsenal sécuritaire voté pendant dix ans (tous les dégâts de cette affaire sont dues à UNE loi ; il y en a eu 5 majeures et une dizaines de mineures). Les lois répressives répriment tout le monde sans distinction. La répression pour tous.

Tiens, et si on se réconciliait pour manifester tous ensemble contre cette abomination là ?

La modération est fatale. Rien ne réussit comme l’excès.
Oscar Wilde

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Troisième et avant-dernier billet de ma trilogie en quatre billets sur le mariage pour tous, officiellement connu sous le nom de mariage entre personnes de même sexe. Un dernier volet sera consacré à la décision à venir du Conseil constitutionnel.

Des raisons professionnelles m’ont empêché de consacrer à mon blog le temps nécessaire pour le nourrir, d’où un long silence, qui aura au moins la vertu d’avoir laissé du temps au temps, au tumulte de s’apaiser, et à présent que le texte définitif a été adopté, de nous pencher sur la version finale de cette loi, pour répondre aux arguments des opposants.

Oh, je ne me fais guère d’illusion. Débat il y a eu, nul ne peut honnêtement dire le contraire, mais triste et pauvre débat, où les anathèmes, les slogans et surtout la Communication ont remplacé la Raison et les arguments. Michel Serres a raison de dire que le débat démocratique est stérile par nature. Soit la question est simple et clivante, comme celle-ci, et le débat vire au pugilat, ou elle est complexe et le débat meurt d’ennui.

Heureusement, il reste les blogs, où les deux camps sont réconciliés : on peut y avoir des débats sur des sujets ennuyeux virant au pugilat.

La loi à venir sera donc connue comme la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe. Voici son texte définitif tel qu’il est soumis au Conseil constitutionnel. Elle devrait passer la rue de Montpensier sans subir trop d’outrages. Nous y reviendrons le moment venu.

Que dit la loi ?

Pour l’essentiel, cette loi pose clairement que la différence de sexe n’est plus une condition pour se marier, et en tire les conséquences en neutralisant grammaticalement les articles du Code civil qui étaient rédigés en impliquant nécessairement la différence de sexe des époux.

Elle précise que les mariages homosexuels conclus à l’étranger seront reconnus en France, même ceux passés antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi et que les Français domiciliés à l’étranger pourront épouser quelqu’un de leur sexe soit au consulat soit, si ce n’est pas possible, en France, dans la commune de leur choix.

Aussi surprenant que cela puisse paraître au regard des prises de position des opposants à ce texte, la loi est muette sur la filiation et quasi muette sur l’adoption (elle ne modifie que quelques règles d’attribution du nom de famille et ouvre un nouveau cas d’adoption par le conjoint, l’adoption simple de l’enfant adoptif par adoption plénière, cas qui profitera aussi aux couples de sexe différent). Le reste n’est que des disposition dites de coordination, c’est à dire la mise en conformité de textes que les modifications apportées par la loi priveraient de sens s’ils étaient laissés en l’état. C’est que, comme je l’avais déjà expliqué dans un précédent billet, l’adoption par un célibataire était déjà ouverte aux homosexuels, seule l’adoption par un couple étant réservé aux couples mariés. Le fait de permettre à deux personnes de même sexe de se marier leur permet automatiquement d’adopter ensemble, sans qu’il y ait quoi que ce soit à changer à la loi.

Voilà pour l’essentiel. Ajoutons qu’au titre des droits créés, elle permet désormais à un salarié homosexuel de refuser sans sanction une mutation dans un pays où l’homosexualité est un crime, pour l’anecdote. Difficile d’y voir la fin de la civilisation française, me direz-vous. Mais c’est parce que les arguments essentiels des opposants à cette loi se trouvaient dans ce qu’elle ne disait pas, mais impliquait selon eux. Soit. Allons donc dans les terres du non-dit et voyons ce qu’il en est.

Que ne dit pas cette loi ?

Je ne pense pas trahir la pensée des opposants à ce projet de loi en disant que leur rejet de cette loi se cristallise autour de trois points : la famille, par le changement qu’elle apporte au mariage, la parentalité, puisqu’elle va institutionnaliser le fait que deux hommes ou deux femmes puissent avoir un lien en commun avec un enfant, et la bioéthique, car cette loi impliquerait nécessairement des changements dans le domaine de la procréation médicalement assistée (PMA) et de la Gestation Pour Autrui (GPA). Tous les arguments soulevés par les opposants se rattachent à une de ces trois catégories.

Pour résumer, première catégorie : cette loi en changeant la définition du mariage changerait la nature de cette pierre angulaire de la famille, ce qui aurait des conséquences aussi graves qu’imprécisément exprimées. Deuxième catégorie : cette loi nierait la filiation père-mère dont nous sommes tous issus, brouillant ainsi les repères ; elle priverait les enfants du droit à avoir une père et une mère, en ce qu’elle permettrait que des enfants soient adoptés par deux hommes ou par deux femmes, les privant d’un référant de l’un ou l’autre sexe, ce qui nuirait immanquablement à leur développement harmonieux, l’explication de ce sacrifice de l’intérêt de l’enfant au profit de la satisfaction du désir d’un couple homosexuel étant la manifestation de l’apparition d’un droit à l’enfant. Enfin, et c’est l’argument le plus juridique, cette loi voulue au nom de l’égalité impliquerait nécessairement, au nom de cette même égalité, de permettre à un couple de personnes de même sexe d’enfanter, ce qui signifie devoir permettre la procréation médicalement assistée (PMA) aux couples de femmes, et, une inégalité apparaissant du coup avec les couples d’hommes, il n’y aurait d’autre choix que de légaliser la gestation pour autrui (GPA), seul le statu quo ante de l’interdiction du mariage homosexuel pouvant maintenir fermée cette boite de Pandore.

Encore une fois, je ne prétends pas à l’exhaustivité de l’argumentation des nombreux et très actifs opposants à cette loi. Je me concentre sur le cœur de leur argumentation, celui qui est partagé par tous (le rejet assumé des homosexuels est un exemple d’argument qui n’est pas partagé par tous les opposants, et je le compterai pour rien, même si le déni qui est apparu autour de la réalité de ce rejet chez bien des opposants est assez spectaculaire).

J’ai ici une bonne nouvelle pour les adversaires de cette loi, qui aura le mérite de les consoler de son adoption et de sa prochaine entrée en vigueur : aucun de ces arguments ne tient.

La fin du mariage tel que nous l’avons connu

Je ne m’attarderai pas sur la réfutation de cet argument, qui a déjà fait l’objet de mes deux premiers billets. Le mariage est inchangé par cette loi, hormis les articles qui, d’après la Cour de cassation, impliquaient implicitement mais nécessairement la disparité des sexes. Rappelons que jamais un texte n’a expressément interdit le mariage entre deux personnes de même sexe. Même la définition coutumière de l’Ancien Droit, repris dans les Institutes de Loysel, qui pose la définition du mariage apparent, ignore cette condition : « Boire, manger, et coucher ensemble c’est mariage ce me semble ». Déjà au XVIIe siècle, la précision de la différence de sexe était superflue.

Le Code civil a une liste de cas où le mariage est prohibé : il s’agit du trop jeune âge, de l’existence d’un précédent mariage non dissous, et de la proche parenté. Les trois prohibitions traditionnelles du mariage de l’impubère, de la polygamie et de l’inceste. La loi nouvelle n’a pas eu besoin de les modifier. Elle ne lève pas une interdiction, elle lève une ambiguité. Que mes lecteurs qui, comme moi, sont mariés se rassurent : rien, absolument rien ne changera à leur situation et à leurs droits. Le mariage civil reste l’union de deux êtres qui décident de lier intimement leurs destins, de s’engager respectivement à s’assister, se secourir, et s’être fidèles, et à régler le sort de leurs biens futurs. Le mariage religieux n’est pas touché par cette loi, puisque la laïcité interdit d’intervenir dans des règles théologiques. Quant au fait pour un adversaire de cette réforme de mal vivre le fait de s’inscrire dans une institution désormais ouverte aux homosexuels, je ne puis répondre que deux choses : primo, apprenez à vivre avec, on ne va pas interdire à des gens de se marier parce que cela vous pose un problème ; secundo : arrêtez de dire que vous n’êtes pas homophobe.

La parentalité, ou : un papa, une maman, oui je parle comme un enfant

La filiation, qui est le lien de droit unissant un être humain à ses deux géniteurs, est absolument inchangée par cette loi, et pour cause. La loi humaine peut beaucoup, mais elle est incapable de renverser celles de la génétique : à l’heure où j’écris ces lignes, pour engendrer un être humain, il faut un homme et surtout une femme. L’enfant ne naît pas du mariage (plus d’un primogène sur deux naît hors mariage en France), il ne naît pas de l’amour (l’espèce humaine aurait disparu depuis longtemps si cette condition était nécessaire), il naît de l’accouplement, de la rencontre de deux gamètes, un mâle et un femelle, le tout aboutissant dans un environnement favorable au développement de l’embryon, à savoir un utérus. Le taux d’être humain né ainsi est de l’ordre de 100%, il n’y a qu’un cas documenté faisant exception à cette règle, mais la fiabilité de cette documentation est sujette à controverse.

La loi dont il s’agit ici ne change rien à cette situation, qui ne relève pas du droit mais du fait. Le voudrait-elle qu’elle ne le pourrait point, mais ça tombe bien, elle n’en avait pas l’intention.

Le Code civil fixe les règles permettant d’établir le lien de filiation avec le père et la mère, car ce lien entraîne des conséquences juridiques très importantes : la filiation engendre l’autorité parentale, les obligations réciproques des parents et des enfants, et fait de l’enfant le continuateur juridique de la personne de son auteur (c’est le terme juridique qui désigne les père et mère biologiques) puisqu’il a vocation à recueillir la succession (notez le terme succession, qui indique bien que cela s’inscrit dans le cycle des générations) de celui-ci.

Pour faire bref, il ne peut y avoir simultanément que deux liens de filiation : un maternel et un paternel. Dans le cas d’un couple marié, l’établissement de ce lien est très simple et se fait sans intervention des parents : la mention du nom de la mère dans l’acte de naissance établit ce lien, et le mari est présumé être le père : sa paternité est établie par cette présomption. Dans le cas d’un couple non marié, la règle change pour le père (pas pour la mère) : il doit reconnaître sa paternité, ou à défaut la mère peut la faire établir en justice, afin de le contraindre à assumer financièrement la charge de son enfant, et à permettre à celui-ci d’hériter le moment venu.

Et la loi sur le mariage pour tous ne change rien à ces règles, même mon ami Koztoujours, opposant à cette loi, est obligé d’en convenir, même si par coquetterie il feint de soutenir le contraire.

Donc rassurez-vous, chers opposants à cette loi : un enfant restera conçu par un homme et une femme. Mais cela ne veut pas dire qu’il a forcément “un papa et une maman”, pour reprendre le registre de vocabulaire régressif adopté dans les manifestations et encore moins qu’il aurait « droit à un père et une mère ». Ce droit n’a jamais existé que dans votre imagination.

Et l’article 7 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (CIDE) ? Ce traité international, ratifié par la France, ne proclame-t-il pas le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux ? Non. Il proclame, voici l’article 7 en entier, c’est moi qui graisse : L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux.

« Dans la mesure du possible ». Ces cinq mots renferment la clé de beaucoup de choses dans cette controverse. Car dans la mesure du possible, un enfant sera toujours élevé par ses parents. C’est quand ce n’est pas possible, et malheureusement c’est souvent le cas, que des solutions alternatives sont envisagées.

Paternité biologique, paternité sociologique

La rencontre d’un homme et d’une femme n’est nécessaire qu’au stade de la conception. Le géniteur, ou la génitrice, peut ne pas avoir la vocation d’être père ou mère, ou pour le premier ignorer qu’il a conçu un enfant ou décéder avant la naissance. Et même si cet auteur défaillant peut être contraint à assumer ses obligations envers cet enfant, rien ne peut l’obliger à l’aimer, à le recevoir, à s’en occuper. Et face à ce parent absent, un autre peut apparaître et prendre sa place, c’est le beau-père ou la belle-mère, terme impropre car il désigne en fait le père ou la mère du conjoint ; en français, le nouveau compagnon de la mère s’appelle le parâtre, et la compagne du père, la marâtre. Hélas, les contes de fée ont eu raison de ces jolis mots qui ont pris un sens trop péjoratif pour être revendiqué.

L’augmentation considérable du nombre de familles recomposées (elles ont toujours existé : Blanche Neige et Cendrillon ont grandi dans une famille recomposée) a conduit les sociologues à distinguer entre deux paternités : la paternité biologique, qui se limite à la transmission du patrimoine génétique mais suffit à fonder le lien juridique de filiation (le juriste est féru de certitude plus que d’amour), et la paternité sociologique, qui est le comportement de celui qui n’est pas le père ou la mère mais se comporte comme tel. C’est celui qui est présent et aide l’enfant à se construire en le bordant le soir et en lui racontant une histoire, en le consolant quand il a du chagrin, en lui apprenant à faire du vélo sans les roulettes ou à contrer un rush Zerg. À tel point que l’enfant peut finir par considérer ce parâtre ou cette marâtre comme son véritable parent, jusqu’à vouloir en prendre le nom, ce qui est impossible. Cet état de fait est sociologiquement admis, et même approuvé, et la loi a ouvert certains droits au parent sociologique en cas de séparation d’avec le parent biologique pour lui permettre de maintenir des liens affectifs avec cet enfant qui n’est pas le sien : c’est lui le tiers visé par l’article 371-4 du code civil. Notons que cet enfant a pourtant affectivement deux pères et une mère ou deux mères et un père, qui peuvent avoir des droits sur lui, et personne n’enfile de sweat-shirt à capuche rose pour autant. À croire que le problème se pose uniquement en présence d’homosexuels. Mais ce n’est qu’une impression trompeuse, puisque les opposants se défendent d’être homophobes, et qui suis-je pour les contredire ?

Le problème serait en fait, m’expliquent les opposants, l’identité des sexes sous le même toit, ce qui ne concerne exclusivement les homosexuels que par une coïncidence cocasse. Admettons la coïncidence, mais passons l’argument au crible de la Raison.

L’adoption par un couple homosexuel

La réforme funeste serait donc de permettre à deux personnes de même sexe d’adopter un enfant.

Rappelons que juridiquement, rien n’interdit à un homosexuel d’adopter, surtout depuis que la France a cessé (ou est censée avoir cessé) sa politique de discrimination systématique, même si ce ne fut pas facile. Le problème se pose pour l’adoption dans le cadre d’un couple homosexuel. L’impossibilité est incidente : elle est due au fait que la loi ne permet l’adoption par un couple que si celui-ci est marié. Cet obstacle va être levé, et deux hommes ou deux femmes mariés ensemble vont pouvoir avoir adopter un enfant, ou, ce qui sera l’hypothèse la plus fréquente, l’époux pourra adopter l’enfant de son conjoint sans que celui-ci se voit dépouiller de son autorité parentale. À suivre les débats parlementaires, qui furent de haute volée, cette perspective a profondément troublé l’opposition à ce texte.

Je ne reviendrai pas sur l’adoption, déjà abordée dans le billet précédent, sauf sur un point qui était erroné (j’ai rectifié mon billet). Rappelons que l’adoption peut prendre deux formes : l’adoption simple, la seule prévue par le Code civil de 1804, et la plénière, créée par une loi de 1966 qui brise le lien de filiation existant et y substitue définitivement un lien de filiation adoptive fictif. Contrairement à ce que j’écrivais dans mon précédent billet, l’acte de naissance original de l’enfant est cancellé et un nouveau est inscrit dans les registres de l’état civil. Rien dans les copies intégrales qui en sont délivrées ne mentionne son caractère fictif, seuls l’officier d’état civil et le procureur de la République, en charge de la surveillance de la tenue de ces registres et y ayant donc un accès direct, peuvent le savoir mais ils sont tous deux tenus au secret.

L’adoption simple ne pose pas de problème, en vérité. Elle crée un lien entre l’adoptant et l’adopté tout en laissant subsister sa filiation biologique avec ses deux parents. Toutefois, ces parents biologiques sont dépossédés de l’autorité parentale qui est transférée à l’adoptant ou aux adoptants. Seule exception : si l’adoptant adopte l’enfant de son conjoint, ce conjoint conserve son autorité parentale, faute de quoi l’adoption perdrait tout son intérêt.

L’adoption plénière est plus brutale en ce qu’elle crée une filiation fictive. Les opposants en tirent argument : comment diable cette fiction tiendra-t-elle en présence de deux hommes ou de deux femmes ? L’enfant ne sera pas dupe une seconde, contrairement à l’enfant adoptif d’un couple hétérosexuel qui aura le bonheur de vivre dans le mensonge peut-être toute sa vie. La réponse que j’apporterai est la suivante : cette fiction tiendra autant que quand un couple hétérosexuel européen adopte un petit africain ou asiatique. Pas une seconde. Et alors ? Faut-il interdire l’adoption interraciale pour maintenir cette précieuse fiction ? Personne ne le pense, et puis, qui donc défilait en nombre au cri de « on ne ment pas aux enfants » ? Que ces amoureux de la vérité dite aux enfants (je suppose que les leurs n’ont jamais cru au Père Noël…) se réjouissent : l’adoption par un couple homosexuel rend impossible tout mensonge aux enfants. Voilà un excellent argument pour qu’ils soutiennent cette loi.

L’absence de référent sexuel

Je mentionne cet argument pour mémoire. Il n’est pas juridique, mais psychanalytique. Cet argument est ramené à sa juste valeur par cet article de Sylvie Faure-Pragier, publié dans Le Monde. La théorie de la nécessité d’une mère et d’un père pour l’équilibre psychique est démentie chaque jour par les orphelins de père et de mère, qui surmontent leur chagrin et deviennent des être humains complets et équilibrés, merci pour eux, ou par les enfants de veuf ou veuves, ou par les parents célibataires. Quant à l’argument que ces enfants seraient plus sujets que d’autres à devenir eux-même homosexuels par imitation (en supposant que ça soit mal d’être homosexuel, ce qui est exclu puisque les opposants nient toute homophobie, et qui suis-je pour les contredire?), il suffira de constater que l’imitation de leurs parents hétérosexuels n’a pas découragé les homosexuels de devenir ce qu’ils sont.

À ce sujet, il me semble nécessaire de dissiper un malentendu qui semble répandu chez les antis : il n’a jamais été question de retirer des enfants à des familles hétérosexuelles épanouies pour les confier de force à des couples homosexuels. L’adoption concerne essentiellement trois groupes d’enfants : les pupilles de l’Etat, les orphelins étrangers et les enfants du conjoint. Les pupilles de l’Etat sont des enfants situés en France et abandonnés, ayant perdu leur famille ou ayant été retirée de celle-ci car ils y étaient en danger. Tous ne sont pas juridiquement adoptables, et tous ceux l’étant sont généralement très rapidement placés dans une famille en vue de leur adoption plénière (800 par an environ pour 25000 candidats agréés, couples et individus mélangés). Les enfants étrangers sont ceux de l’adoption internationale (la Russie étant un des principaux pays d’origine) et les enfants du conjoint étant un cas à part, puisqu’ils sont déjà dans une famille, et que cette adoption vise à permettre aux deux parents d’agir en tant que tels. C’est dans cette dernière catégorie que se situera la très grande majorité des adoptions homosexuelles, c’est-à-dire pour officialiser une situation existant déjà. Pour les pupilles de l’État, l’agrément préalable permet de s’assurer que l’enfant sera accueilli dans les meilleures conditions ; quant à l’adoption internationale, les pays ayant ouvert l’adoption aux homosexuels, comme la Belgique et l’Espagne, n’ont pas connu de diminution des adoptions internationales, au contraire.

L’abominable homme des neiges théorie du gender

Des nombreux moments de rigolade qui ont accompagné mon écoute des débats parlementaires, la référence récurrente à la théorie du genre, ou pour souligner son abomination, prononcée en anglais du gender n’a pas été le moindre. C’est une superbe illustration du néant argumentatif que ce débat a pu atteindre, quand les adversaires à cette loi n’ont eu d’autre recours que d’inventer un ennemi imaginaire, ce qu’en rhétorique on appelle l’homme de paille.

La théorie du genre serait, selon ses détracteurs (vous verrez qu’elle n’a que des détracteurs) une théorie qui nierait la différence des sexes pour n’en fait qu’un acquis social, et voudrait qu’hommes et femmes soient parfaitement identiques et interchangeables, et par conséquence combattrait toute allusion, y compris dans la loi, à cette différence pourtant inscrite dans la nature. La loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe serait frappée du sceau de l’infamie en étant un avatar de cette théorie, qui ne visait qu’à faire disparaître du code toute allusion à la différence des sexes.

Illustration avec cette intervention toute en finesse et en analyse du député Xavier Breton, lors de la 3^e séance du 3 février 2013 :

M. Xavier Breton. Cet amendement revient sur la question cruciale de l’altérité sexuelle. Sur les bancs du Gouvernement et de la majorité, vous niez la reconnaissance de l’altérité sexuelle dans notre droit. Vous êtes les porte-parole de l’idéologie du gender, à moins que vous n’en soyez les prisonniers.

Que promeut cette idéologie ? Elle prétend que le seul chemin pour atteindre l’égalité entre les hommes et les femmes, que nous souhaitons toutes et tous sur ces bancs, ne vous en déplaise, c’est de supprimer les différences en les niant. En fait, vous êtes incapables de penser ensemble l’égalité et la différence.

Le problème, c’est que les différences, notamment corporelles, subsistent. Cela ne veut pas dire que nous ne devons pas lutter contre les stéréotypes qui conduisent à des inégalités et à des injustices.

Mais est-ce qu’au-delà ou en deçà de ces stéréotypes, il reste une différence entre un homme et une femme ? Entre un père et une mère ? Pour un enfant, un père est-il la même personne qu’une mère ? Une mère est-elle la même personne qu’un père ? Pour vous, oui ; pour nous, non.

Voici l’amendement n°3279 en question. Je vous laisse chercher le rapport entre son contenu et le discours tenu pour le défendre.

La réalité est que la théorie du genre n’existe pas. Ce qui existe sont les études de genre (gender studies) : il s’agit d’un domaine de recherche interdisciplinaires visant, je cite wikipédia, une réflexion sur les identités sexuées et sexuelles, répertoriant ce qui définit le masculin et le féminin dans différents lieux et à différentes époques, et s’interrogeant sur la manière dont les normes se reproduisent jusqu’au point de paraître naturelles. Ce n’est que cela, un sujet d’étude, et c’est déjà beaucoup. Il nourrit des réflexions, des critiques, des controverses, et la connaissance de ce que nous sommes en sort grandie. Il est triste de voir dans le pays de Descartes un sujet d’étude transformée en idéologie pour secourir une argumentation qui se sent trop boiteuse avec les faits.

La bioéthique, ou le syndrome de Frankenstein

Dans le Frankenstein de Mary Shelley, le docteur Frankenstein, scientifique de génie, crée la vie, mais sa créature finit par le détruire. Le syndrome de Frankenstein, en sciences, désigne cette peur que le progrès scientifique se retourne contre nous et nous détruise. Cette phobie est très répandue, et se pare volontiers du vocable de principe de précaution pour sous couvert de bon sens refuser tout progrès, au cas où, on ne sait jamais. Le doute interdisant la réflexion. Et la bioéthique lui a fourni un terrain très fertile.

Une précision d’entrée de jeu : le projet de loi déposé comme celui adopté ne traitent pas de la question de la bioéthique. Une réforme est envisagée, ce qui est normal puisque c’est un sujet en perpétuelle évolution et surtout les trois textes de bioéthique (1994,2004 et 2011) ont été adoptés sous une majorité de droite et ont un fort penchant conservateur. La gauche a son mot à dire aussi, et n’a jamais eu l’occasion de le dire. Un projet de loi sur la famille est censé fournir un véhicule législatif adéquat pour rouvrir ce débat, mais je crains fort qu’il ne soit mort-né, le Gouvernement ayant été échaudé par le mariage pour tous et ayant eu son compte de sweat à capuche rose et de bougies en profile pic sur Twitter.

Quels étaient les points soulevés par les opposants à ce texte ? Ils étaient de deux ordres : l’extension de la PMA et la légalisation de la GPA. Étant entendu que ces points ne figuraient pas dans le projet de loi, les opposants, sans se laisser décourager, arguaient qu’ils y étaient contenus en germe, que l’évolution induite par le mariage homosexuel impliquait inéluctablement ces deux points. Malheureusement pour mes lecteurs qui seraient favorables à une telle évolution, les anti-mariages pour tous vous nourrissent de faux espoirs.

La procréation médicalement assistée (PMA)

La PMA est légale, contrairement à la GPA, mais limitée strictement dans son domaine. Il s’agit des techniques médicales permettant à une femme apte à porter une grossesse à terme de pallier les difficultés l’ayant empêché d’y parvenir. Cela recouvre des techniques simples de stimulation hormonales, et surtout toutes les techniques de fécondation in vitro suivi d’insémination artificielle, où l’embryon est fécondé avant d’être implanté, lorsque c’est l’homme qui s’avère être l’origine du problème (au besoin, on prend du sperme de donneur anonyme). La règlementation se trouve aux articles L.2141-1 et suivants du Code de la santé publique. L’article L.2141-2 précise que « L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué. »

Un couple : la loi bioéthique de 2011 a supprimé la condition d’être un couple marié, mais maintenu la condition d’être de sexe différent, rappelé à l’alinéa suivant. La PMA ne peut viser qu’à remédier à l’infertilité pathologique du couple, infertilité médicalement constatée. Et l’identité des sexes comme l’orientation sexuelle n’étant pas une cause pathologique d’infertilité ni même une pathologie. Continuons avec l’alinéa 2 :

« L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’assistance médicale à la procréation. »

La PMA a ceci de commun avec une relation sexuelle qu’elle n’est légale que tant que dure le consentement. Les différences sont qu’elle prend beaucoup plus de temps pour aboutir et est nettement moins plaisante. Juridiquement, la loi pose que l’enfant conçu par PMA est l’enfant du couple, même si l’homme n’a pas fourni le sperme, et lui interdit de contester sa paternité, même si, biologiquement, il ne l’est pas.

La crainte exprimée par les opposants au projet de loi est que la PMA ne soit ouverte aux couples de femmes mariées et qu’elles pourraient demander à ce qu’une d’entre elles, voire les deux, soient fécondées avec du sperme de donneur. Cette crainte ne repose sur rien, puisque leur infertilité n’est pas pathologique, et surtout depuis 2011, le mariage n’est plus une condition sine qua non pour accéder à la PMA, donc le fait d’être mariées ne changera absolument rien à leur situation juridique. Si elles n’ont pas accès aujourd’hui à la PMA, elles ne l’auront pas plus avec l’entrée en vigueur de cette loi. Je ne puis dire avec certitude que la loi ne permettra jamais à une femme célibataire ou à un couple de femmes d’accéder à la PMA, mais je peux dire avec certitude qu’en l’état, elle ne le permet pas et que rien n’est prévu pour que cela change dans un avenir proche.

La gestation pour autrui, ou « les mères porteuses »

La gestation pour autrui est un contrat qui consiste pour une femme, ou “mère porteuse”, à porter un embryon à terme et à s’en défaire à la naissance au profit d’une personne ou d’un couple identifié (appelons le “le commanditaire”), puisque dans la mesure du possible l’embryon sera conçu avec les gamètes du ou des commanditaires. Cette pratique a toujours été illégale en droit français. D’abord, au plan civil car elle constitue une convention portant sur l’état des personnes (ici sa filiation), ce qui est interdit car l’état des personnes est indisponible : un contrat qui porterait sur lui serait nul (Civ. 1Re, 13 décembre 1989, Alma Mater, bull. I. n°387) ; et ensuite au plan pénal puisque l’article 353-1 du code pénal ancien (promulgué en 1958, c’est-à-dire avant même que l’insémination artificielle rende possible la GPA, et repris à l’article 227-12 du nouveau code pénal) réprimait le fait d’inciter de quelque façon que ce soit une femme à abandonner son enfant à naitre ou à s’entremettre dans une telle affaire : une association ayant pour objet de commettre ce délit ne pourrait qu’être déclarée illicite CE, 22 janvier 1988, association Les Cigognes, n°80936 . Enfin, pour la Cour de cassation, la mère est celle qui accouche, peu importe ce que dit l’ADN. Une autre femme ne peut se prétendre mère, ce qui voue à l’échec toute convention de mère porteuse. J’insiste sur les mots “pour la Cour de cassation”. Cela ne signifie pas que les juges n’accepteront jamais une autre solution. Mais il faut que ce soit la loi qui l’impose ; en attendant, elle s’en tient aux solutions traditionnelles. Rien, lisez-moi bien, rien, aucun principe supérieur ou fondamental n’interdit à la France de légaliser et encadrer la GPA. Et c’est là que va naitre un problème : il y a des pays où la loi prévoit bien cette situation.

La GPA est en effet légale dans divers pays, notamment dans plusieurs États américains, l’Illinois étant réputé pour avoir la législation la plus libérale en la matière (elle permet la GPA rémunérée, demandée par des individus seuls ou des couples de même sexe, et l’adoption par les parents commanditaires est une simple formalité), et la GPA y est devenu un service comme un autre. Une intervention préalable du législateur est en effet indispensable pour résoudre préalablement les difficultés que pose cette pratique : quel est le statut de la mère porteuse (contrat de travail ? Prestation de service ?) Comment protéger chaque partie, et établir le lien de filiation avec les parents commanditaires, et la renonciation à ses droits par la mère porteuse ? Sans oublier les obligations réciproques des parties : aspects financiers (prise en charge des frais de santé, rémunération éventuelle de la mère), la femme porteuse doit-elle pouvoir garder l’enfant, comment se résout le conflit qui en résulte ? En cas de grossesse à risque qui prend et comment sont prises les décisions, etc. Sans oublier bien sûr la question de la GPA pour des couples d’hommes : possible ou pas ? La GPA doit-elle être réservée à des cas d’infertilité médicalement constatés comme la PMA, ou la GPA de confort doit-elle être admise ? Le débat est passionnant pour les juristes, et il devrait l’être pour les citoyens. Las. La France a choisi la facilité en interdisant tout cela d’un trait de plume et en se drapant dans des discours grandiloquents sur la marchandisation du corps, la location d’utérus, et l’enfant marchandise face à toute volonté d’ouvrir le débat. On l’a vu dans ces débats : les opposants au projet accusaient, faussement, les parlementaires de la majorité de vouloir légaliser la GPA, ce qui permettait de les accuser de tous les maux, le ridicule n’ayant pas arrêté tous les députés. Bref tout pour éviter une réflexion sereine, ce n’est vraiment pas à la mode ces temps-ci.

L’Illinois, la Californie, l’Australie, la Nouvelle Zélande, le Canada anglophone (le Québec nous a imité en interdisant la GPA) et la Belgique, pour citer quelques exemples, ne sont pas des terres de barbares et la civilisation n’a pas pris fin quand la GPA y est devenue légale. Elle est en effet la seule alternative en cas de stérilité absolue de la femme, ou de son impossibilité physiologique de mener une grossesse à terme, quand bien même elle produirait des ovocytes viables pouvant être fécondés par les spermatozoïdes de son compagnon : il faut que la grossesse ait lieu dans un autre utérus, lequel, en l’état actuel de la science, ne peut être que celui d’une femme. Refuser la GPA, c’est dire aux couples stériles : tant pis pour vous, je ne supporte pas l’idée que vous puissiez avoir un enfant autrement que comme moi j’ai été fait. Tout ça pour votre bien, et le bien de vos enfants qui grâce à moi ne verront jamais le jour. Elle est pas jolie ma bougie ?

Alors pendant qu’en France, on s’admire dans notre immobilisme, d’autres pays ayant compris que cette pratique n’est pas mauvaise en soi permettent d’y avoir recours, et les parents désespérés qui ont la chance d’avoir les moyens vont dans ces pays obtenir ce que leur pays leur refuse. Jusqu’à il y a peu, trois décisions de la Cour de cassation interdisaient de transcrire à l’état civil français les actes de naissance étrangers établissant un lien de filiation avec un enfant issu d’une GPA. Cas assez unique où on fait payer les enfants la faute supposée des parents (en considérant qu’ils serait fautif de faire en Californie ce que la loi californienne permet), au nom de l’intérêt des enfants, sous les applaudissements de la foule. La fameuse circulaire Taubira a mis fin à cette situation en demandant aux consulats étrangers d’enregistrer ces actes et en interdisant aux parquets d’engager les procédures en nullité de ces transcriptions. Je ne puis qu’applaudir. La situation précédente revenait à ce que des enfants aient, dans le cas le plus médiatisé, un acte de naissance californien indiquant que leur père était M. X, citoyen français (de fait il était biologiquement leur père) et leur mère, Mme Y, son épouse (sans lien biologique avec elles), mais pas d’acte équivalent à l’état civil français, ce qui compliquait chacune de leurs démarches et leur interdisait concrètement de se prévaloir de la nationalité française, qu’elles avaient pourtant en tant qu’enfant de Français. Que la Cour de cassation conclue que cela était parfaitement conforme à l’intérêt de l’enfant m’a toujours laissé songeur, et un peu tremblant à l’idée qu’elle était aussi la juge en dernier ressort de l’intérêt de mes enfants.

La situation actuelle est plus supportable, mais reste une tartufferie : cachez moi cette GPA que je ne saurais voir. Tôt ou tard, on ne pourra faire l’économie d’une réflexion sur la GPA, et que la loi, faute de pouvoir interdire et faire respecter cette interdiction partout sur Terre dès lors que cette pratique est légale ailleurs, l’encadre en France. Quand serons-nous assez mûrs pour cette réflexion, qui devra commencer par qualifier correctement les choses et cesser de parler hors de propos de location du corps humain ? Peut-être quand les enfants nés d’une GPA seront devenus si nombreux que nous ne pourrons plus feindre de ne pas entendre leurs rires ?

NB : Full disclosure : je n’ai jamais été avocat dans un dossier de transcription d’acte de naissance d’un enfant né par GPA et ne suis pas concerné par la GPA à titre personnel, j’ai fait mes enfants à l’ancienne. J’exprime ici une opinion strictement personnelle issue de ma seule réflexion.

Quid nunc ?

Dans une semaine environ, le Conseil constitutionnel va rendre sa décision sur la loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe. Elle devrait passer sans dommages l’examen du Conseil et entrer en vigueur très vite, puisqu’aucun décret d’application n’est nécessaire pour cela, et les textes règlementaires que cette loi demande pour éviter toute difficulté et dire aux officiers d’état civil quoi faire sont déjà prêts. Des couples d’hommes et de femmes vont se marier, les premiers sous les caméras, les seconds dans la discrétion, les troisièmes dans l’indifférence, et la victoire de ceux qui ont voulu ce texte sera totale. Et nous pourrons enfin parler d’autre chose sur ce blog, ce qui sera fait très bientôt, l’actualité législative étant riche.

PS : vous m’avez manqué.

Deux événements récents, sans lien entre eux, m’ont à nouveau démontré combien notre pays, berceau des libertés, semble avoir développé une allergie, ou tout du moins une incompréhension, à leur égard, ce qui ne laisse de me navrer. À deux reprises, l’invocation d’une liberté, par son exercice dans un cas, par sa simple mention dans l’autre, ont provoqué une levée de bouclier là où il n’y aurait dû y avoir que des acclamations, ou une indifférence polie à tout le moins. Cette indignation a conduit les principaux intéressés à plier plutôt qu’à se dresser sur la barricade le drapeau bleu blanc rouge à la main et le téton à l’air. Cette tâche m’incombe donc, hormis le téton, car il fait trop froid, mais le cœur y est.

La liberté de conscience des maires

Le 20 novembre dernier, le président de la République a tenu un discours devant le congrès de l’Association des Maires de France (AMF), la principale organisation regroupant les édiles afin de former un groupe de pression défendant les intérêts des collectivités locales que sont les communes. Sur 36700 maires, plus de 35000 sont adhérents de cette association apolitique fondée en 1907. Autant dire qu’elle fait quasiment partie des corps constitués, et qu’aucun président ne raterait son congrès.

Plusieurs maires, notamment de petites communes rurales, ont manifesté leur mécontentement à l’égard du projet de loi dit du mariage pour tous, et ont affirmé leur refus de célébrer des mariages entre personnes du même sexe.

Le président de la République, dont on sait le goût pour la synthèse et l’apaisement, leur a tenu ce discours :

Je connais les débats qu’il suscite. Ils sont légitimes dans une société comme la notre. Les maires sont des représentants de l’État. Ils auront, si la loi est votée, à la faire appliquer. Mais, je le dis aussi, vous entendant, des possibilités de délégation existent ; elles peuvent être élargies. Et il y a toujours la liberté de conscience.

Il ajoute, pour préciser sa pensée :

Ma conception de la République vaut pour tous les domaines. Et d’une certaine façon, c’est la laïcité, c’est l’égalité, c’est à dire la loi s’applique pour tous, dans le respect, néanmoins, de la liberté de conscience.

Voici le passage du discours en question, vous verrez que je n’ai rien modifié.

Mariage gay : Hollande admet "la liberté de… par LeNouvelObservateur

Les réactions à ce passage, qui, sans vouloir vexer notre président, n’exposait que des banalités, ont été d’autant plus virulentes qu’il a été manifestement mal compris. Notamment une confusion très fréquente a été faite entre la liberté de conscience et la clause de conscience, alors qu’il n’est ici question que de la première.

La clause de conscience est le nom donné à une disposition de la loi permettant à une personne placée dans une situation déterminée de ne pas accomplir ses obligations sans avoir à en justifier et sans faute pour elle, la loi lui donnant cette permission et en organisant les conséquences. L’avocat jouit d’une telle clause dans ses relations avec son client : il peut à tout moment décider de se décharger d’un dossier dès lors que sa conscience le lui impose, sans avoir à en justifier, à la seule condition de veiller à ne pas faire cela dans des circonstances mettant en péril les intérêts de son client (la veille de l’audience par exemple). Cela s’applique même lorsqu’il est commis d’office, alors qu’il est en principe obligé de mener à bien sa mission.

Citons-en deux autres : l’article L.2212-8 du Code de la santé publique institue une clause de conscience au profit des professionnels de santé en matière d’IVG, et l’article L.7112-5 du Code du travail en établit une au profit du journaliste professionnel, qui peut rompre sans faute son contrat de travail en cas de “changement notable dans le caractère ou l’orientation du journal ou périodique si ce changement crée, pour le salarié, une situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou, d’une manière générale, à ses intérêts moraux”. Dans ce cas, le journaliste salarié est dispensé de préavis et est licencié pour motif économique, le plus avantageux financièrement.

Ici, il n’a jamais été question d’accorder licence aux maires de ne pas célébrer de mariages homosexuels (j’utilise cette expression au sens littéral : mariage entre personnes de même sexe). Le président rappelle qu’il existe la liberté de conscience, et la possibilité de déléguer, qui pourra, si besoin, être élargie.

Qu’est-ce que la liberté de conscience ? Elle est proclamée à l’article 10 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui est en vigueur et a force constitutionnelle :

Art. 10. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi.

Ce qui me fournit ici l’occasion d’apporter une précision utile, tant je me fais interpeller sur ce point que ce soit ici, par mail ou sur Twitter. En application de ce principe, le racisme, l’antisémitisme, l’homophobie et la xénophobie ne sont pas illégaux en soi en France. Le fait de partager ces doctrines fait de vous un sale con, pas un délinquant. C’est leur expression publique qui, à certaines conditions, tombe sous le coup de la loi ; essentiellement quand elle prend la forme de la provocation à la haine, la diffamation et l’injure, ou quand elle se matérialise concrètement sous forme de discrimination. Il n’y a pas de police de la pensée en France qui va aller chercher aux tréfonds de votre âme quelle sont vos opinions pour au besoin vous jeter en prison pour elles. Outre les difficultés pratiques d’une telle perquisition, ce système n’est pas souhaitable, car il ouvre la voie aux pratiques les plus totalitaires. Seules les dictatures répriment les idées et les opinions. Gardons cela à l’esprit.

La conséquence est que quand bien même une personne poursuivie pour avoir proféré une injure raciale prouverait au-delà de tout doute qu’elle n’est pas raciste, elle serait quand même condamnée. C’est l’amère expérience qu’a vécu un animateur télé populaire, qui dans une émission s’était grimé en Jean-Marie Le Pen et avait chanté en pastichant une chanson de Patrick Bruel “Casser du noir”. Personne ne pouvait soutenir sérieusement que cet animateur était raciste : toute sa vie démontrait le contraire. Il a néanmoins été condamné, condamnation confirmée par la Cour de cassation.

Revenons-en à nos maires. Leur refus de célébrer des mariages homosexuels relève, dans la plupart des cas, de l’homophobie pure et simple, que ce soit la leur propre ou celles de leurs administrés pour ceux qui assument moins. C’est désolant, c’est affligeant, mais c’est légal, tant qu’il se trouve quelqu’un pour célébrer le mariage.

Si la loi confie au maire le soin de célébrer le mariage, peu d’entre nous qui sommes mariés avons eu l’honneur d’être unis par le maire en personne. C’est même plutôt une exception, réservée à ceux qui ont un lien d’amitié particulier avec le maire. En pratique, surtout dans les communes d’une certaine taille, cette tâche est dévolue à un adjoint du maire qui a reçu délégation à cet effet (vous saurez que c’est un adjoint qui vous marie si l’écharpe tricolore qu’il porte a un gland argenté, le maire ayant un gland doré, rien à voir avec les staphylocoques). Un tableau de roulement est établi, et telle semaine, c’est tel adjoint qui s’y colle. Un simple conseiller municipal peut recevoir une délégation spéciale, pour célébrer tel mariage précis (souvent sollicitée quand un proche du conseiller municipal se marie), seul un adjoint pouvant recevoir une délégation générale. Sachant qu’un conseil municipal fait au minimum 9 personnes.

La loi ne demande aucun compte au maire sur les raisons qui font qu’il ne célébrera pas tel mariage ou tel autre. La loi n’exige qu’une chose : que celui qui veut se marier le puisse. Au besoin, le maire récalcitrant peut y être contraint en justice, en référé devant le juge judiciaire, qui peut condamner le maire à célébrer le mariage sous astreinte, c’est à dire que la commune devra s’acquitter d’une indemnité par jour de retard à s’exécuter. Mais en aucun cas le juge n’exigera que ce soit le maire en personne qui célèbre cette union. Et ce n’est pas plus mal. Le mariage est un événement important dans une vie, vous n’avez pas forcément envie qu’il soit célébré par une personne tirant la tronche et émettant sans cesse des remarques acerbes : c’est là le monopole de la belle-mère.

Là où on basculerait dans le pénal est si un maire décidait et ordonnait qu’aucun mariage homosexuel ne soit célébré dans sa mairie. Dès lors qu’il refuserait le bénéfice d’un droit accordé par la loi à des personnes à raison de leurs mœurs, de leur orientation ou identité sexuelle, il commettrait le délit de discrimination par personne dépositaire de l’autorité publique (art. 432-7 du Code pénal), ainsi que tous ceux qui se plieraient à ses ordres, et encourrait 5 ans de prison, 75000 euros d’amende et d’être privé de ses droits civiques (donc inéligible et déchu de son mandat) pour une durée pouvant aller jusqu’à 5 ans, et la commune elle-même pourrait être condamnée pour discrimination à une amende pouvant aller jusqu’à 375000 euros. À ce tarif, je gage qu’on trouvera toujours un volontaire pour célébrer l’union.

Voilà donc la banalité apaisante qu’a dite notre président : “Personne ne vous obligera à célébrer ces unions si cela vous répugne ou vous paraît simplement ridicule, la liberté de conscience vous permet d’être cons, mais trouvez quelqu’un pour le faire, la loi vous l’impose.” Le tout dit en termes plus diplomatiques, mais je ferais un très mauvais politique. Las, cela devait être un peu trop compliqué, et face à l’incompréhension et la colère provoquées par ces propos, le président a fait marche arrière et c’est le cœur poignant que j’ai lu le chef de l’État dire “qu’il retirait l’expression liberté de conscience”. Bien sûr, c’est l’expression qu’il retire, pas la liberté : Dieu merci, il n’en a pas le pouvoir. Mais la comm’ a exigé de battre en retraite sur le terrain des libertés. J’en suis profondément attristé.

La liberté d’expression de la Fondation Lejeune

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, article 11.

Dans le numéro du Nouvel Observateur de cette semaine, des lecteurs se sont émus de tomber sur une publicité de la Fondation Jérôme Lejeune, contre la recherche embryonnaire. La Fondation Lejeune, du nom du scientifique qui a découvert l’origine de la trisomie 21, finance et promeut la recherche sur les maladies génétiques de l’intelligence et affirme “défendre la vie des personnes handicapées dès la conception”. Jérôme Lejeune était un catholique fervent, ami du Pape Jean-Paul II, et son procès en béatification est engagé. La Fondation Lejeune, qui reprend ses prises de position, est donc opposée à l’IVG, et à la recherche sur les cellules souches embryonnaires. C’est sur ce dernier point que portait la publicité publiée dans le Nouvel Obs, liée à une campagne intitulée “ça vous paraît normal ?” et visant à alerter l’opinion sur une proposition de loi adoptée par le Sénat et visant à lever, à certaines condition, la prohibition de la recherche sur les cellules souches embryonnaires, c’est à dire sur les embryons surnuméraires fabriqués lors de procédures de procréation médicalement assistée et devenus inutiles, la procédure ayant déjà abouti ou ayant été abandonnée.

Les lois bioéthiques de 1994, 2004 et 2011 ont posé une interdiction de principe de la recherche sur ces embryons, sous exceptions prévues à l’article L.2151-5 du Code de la santé publique. Or le 4 décembre dernier, le Sénat a adopté une proposition de loi modifiant cet article, remplaçant l’interdiction de principe par une autorisation préalable, et élargissant les hypothèses de recherche, qui ne peuvent être aujourd’hui qu’à des fins préalablement établies de progrès majeurs de la médecine (ce tableau compare l’ancienne et la nouvelle version du texte -pdf). La Fondation Lejeune s’y oppose et estime regrettable que cette discussion législative n’ait pas donné lieu à un débat public en dehors du parlement, d’où cette campagne pour attirer l’attention sur cette loi, avant que la proposition ne vienne en discussion devant l’Assemblée nationale. Et il est légitime et sensé d’aller porter ce message dans une revue lue par le camp d’en face, là où se trouvent les personnes qu’il faut convaincre.

Pas de quoi fouetter un embryon de chat jusque là. Las, la Fondation Lejeune souffre de son double engagement sur la bioéthique et contre l’avortement, et est une habituée des maladresses de communication (on se souvient qu’en 2009, elle avait sponsorisé un événement, le Paris Twestival, destiné à recueillir des fonds, alors que les participants ignoraient ses positions anti-IVG, ce qui avait abouti à l’annulation in extremis de l’événement). Et dans cette page de pub parlant de recherche sur l’embryon figure sur une moitié de la page la photo d’un embryon très avancé, à la limite du stade fœtal, qui suppose qu’il ait été implanté avec succès, alors que la recherche ne porte que sur des embryons aux premiers stades de développement, avant la nidation par définition, et au plus tard, si je ne m’abuse, au stade blastocyste, c’est à dire que l’embryon fait entre 70 et 100 cellules et est encore microscopique, et n’a bien sûr aucune apparence humaine. De la part d’une fondation qui porte le nom d’un grand généticien, on pourrait attendre un peu plus de rigueur scientifique.

En outre, le message se conclut par cette formule : après avoir rappelé qu’on protège des animaux menacés, “on laisse l’embryon sans défense”. Outre que cette affirmation est objectivement fausse quand on regarde le contenu de la loi (toute recherche suppose une autorisation préalable qui ne peut être accordée que si 4 conditions cumulatives sont remplies, dont une exige la démonstration qu’il n’existe aucune alternative, or la Fondation Lejeune affirme qu’il existe toujours une alternative ; elle devrait donc soutenir cette proposition de loi en toute cohérence), il s’agit d’un chiffon rouge à l’égard de ceux et celles qui sont favorables à l’IVG, et qui sont en nombre dans le lectorat du Nouvel Obs.

Bref, le message n’avait aucune chance de passer à cause de ces provocations grossières. La Fondation Lejeune a trollé le Nouvel Obs, ce qui, à 32100 € HT la pleine page en quadrichromie, est un plaisir bien coûteux, mais la rend mal placée pour se plaindre de l’absence de débat : la provocation est l’antithèse du débat, qui exige sérénité et ouverture à l’autre.

Néanmoins, cette prise de position, tant sur le fond que sur la forme, relève de la liberté d’expression, et c’est plutôt à l’honneur du Nouvel Obs de lui ouvrir ses colonnes, même si ce n’est pas désintéressé.

C’est donc là encore fort navré que j’ai lu sous la plume d’Aurore Bergé un billet intitulé Quand le Nouvel Obs passe une pub anti-IVG : “Vous trouvez ça normal ?”. En effet, de prime abord, ce titre est erroné : la pub en question n’est pas anti-IVG, elle ne parle que de la recherche embryonnaire qui a lieu dans le cadre de la procréation médicalement assisté et non d’une IVG. En outre, l’auteur se scandalise que le journal qui a publié le manifeste des 343 salopes publie une telle pub, confondant le contenu rédactionnel et le contenu publicitaire, alors que le second ne sert qu’à financer le premier qui seul représente les idées de la rédaction. Enfin, elle conclut sur ce paragraphe :

Je trouve même insupportable qu’en 2012 on puisse remettre en cause le droit des femmes à disposer librement et sans contrainte de leur corps. Et je trouve d’autant plus insupportable que ces remises en cause puissent s’exprimer dans Le Nouvel Obs.

Précisément, chère Aurore, la liberté d’expression vous impose de supporter cela. Parce que c’est précisément du fait que la liberté d’expression a permis aux femmes de revendiquer le droit à l’IVG (elles n’ont pas plus que les hommes le droit de disposer librement et sans contrainte de leur corps) qu’elles ont fini, de haute lutte, par conquérir ce droit en 1975, contre tous ceux qui trouvaient insupportable que la remise en cause de la prohibition de l’avortement puisse s’exprimer, y compris dans le Nouvel Obs lors de la publication de l’appel des 343 salopes.

La liberté d’expression est ainsi faite qu’elle s’applique à tous ou elle n’existe pas. La liberté d’expression ne concerne pas les idées consensuelles, ou celles conformes à nos idées. Elle concerne les idées minoritaires, iconoclastes, provocatrices, absurdes au premier abord, ou scandaleuses. Seules elles ont besoin d’être protégées. Car seules la confrontation des idées permet de progresser, et d’écarter les mauvaises, par la démonstration du fait qu’elles sont mauvaises. La démocratie était au départ une idée séditieuse et réprimée en tant que telle. Elle a triomphé car elle est la meilleure idée politique. Et la meilleure idée ne craint pas la critique.

Il est tentant de vouloir interdire au camp d’en face de s’exprimer, et en France, ces derniers temps, les volontaires ne manquent pas. Mais la censure est un aveu de faiblesse. Une facilité coupable. “J’ai obtenu ce que je veux, le débat est clos, je vous interdis d’en reparler”. C’est le cimetière de la pensée.

Et alors que Laurent Joffrin et Renaud Dély auraient pu courageusement assumer, non pas le choix de publier, puisqu’ils n’ont pas fait ce choix du fait de la séparation des rédaction et régie publicitaire dans les journaux pour assurer l’indépendance de la première, mais du fait que la pluralité des points de vue n’est pas censée effrayer ses lecteurs, c’est là encore le cœur en berne que je lis la piteuse excuse du directeur du Nouvel Obs bottant en touche sous forme d’un ”erratum” parlant d’erreur de fonctionnement interne sans plus de précision, ou Renaud Dély, directeur de la rédaction, répondre à Aurore Bergé via Twitter que “C’est une erreur déplorable. La pub de ce lobby aux engagements contraires a nos valeurs n’aurait pas du être publiée” et ajoutant “Toutes nos excuses a nos lecteurs. Nous reviendrons sur ce dysfonctionnement dans le journal de la semaine prochaine.”

Au Nouvel Obs, la liberté d’expression est un dysfonctionnement, une erreur de fonctionnement interne déplorable qui justifie des excuses motivées.

France, depuis quand as-tu peur du premier mot de ta devise ?

Quel jour meilleur qu’aujourd’hui, jour de l’Assomption et de Lugnasad, fête de Marie et de Diane Aventine, en plein Ramadan et à trois jours de l’Aid El Fitr, à mi chemin entre Chavouot et Roch Achana, Fête des strip-teaseuses et de la bière pour les Pastafariens (mais selon le Calendrier pastafarien, c’est tous les jours la fête des strip-teaseuses et de la bière), quel meilleur jour qu’aujourd’hui, à part peut-être le 9 décembre, pour vous parler de la laïcité ?

S’il est une notion mal comprise, ou plutôt que chacun comprend à sa guise, c’est celle-là. Or ça tombe bien, c’est une notion de droit. De pur droit, car elle a été instaurée par une loi, avant d’être reprise dans notre Constitution, loi qui pose des obligations et des interdictions à l’État et à ses citoyens. La laïcité n’est pas une notion politique, expression qui ne veut pas dire grand chose d’ailleurs, et au contraire, vous allez voir que la politique est précisément celle qui n’a eu de cesse de vouloir lui faire dire tout ce qu’elle ne dit pas. Bref, on est sur mes terres. Souffrez que je vous guide.

La Génèse

Si en France tout finit par des chansons, en droit, tout commence par de l’Histoire. L’Historien est le meilleur ami du juriste, et j’ose croire la réciproque exacte. Les deux se font d’ailleurs régulièrement tancer pour leur approche des faits volontairement dépourvue de passion et ont la curieuse sensation de se faire houspiller de bien faire leur travail.

Dans les sociétés antiques, la religion est au cœur de la société. Le culte des dieux et des ancêtres est le ciment social, et tout manquement à ce culte est très mal vu (voire un crime) car la survie de la société (la Cité, la tribu, la République) dépendant du culte des dieux, y manquer met toute la société en danger. Ainsi, la femme romaine adultère pouvait être mise à mort par le mari car susceptible de donner naissance à un enfant n’ayant pas le sang des ancêtres donc inapte à leur vouer un culte. Le dirigeant de la société est une figure centrale du culte (Pharaon et empereurs se voyaient déifier à leur mort) même s’il n’appartient généralement pas au clergé quand il y en a un. Chaque cité antique avait son dieu tutélaire (Jupiter Capitolin à Rome, Athéna à Athènes, Lacédémon à Sparte, qui porte le nom de l’épouse de ce dieu fils de Zeus).

Le christianisme va supplanter toutes les religions existantes dans l’Empire romain en moins d’un siècle (313 : édit de Constantin, le christianisme devient autorisé ; 382 : édit de Théodose : il devient religion officielle. Aucun lobbyiste n’a fait mieux depuis).

Dans un premier temps, le christianisme va reposer sur la distinction entre le spirituel et le temporel, ou théorie des deux glaives (qui comme vous le verrez est l’ancêtre de la laïcité). À l’Empereur le pouvoir temporel, la charge des corps, à l’Église la charge des âmes. Elle ne s’immiscera pas dans l’exercice du pouvoir temporel, hormis pour conseiller d’Empereur et le rappeler à l’ordre s’il s’éloigne des enseignements de Dieu. Tout allait pour le mieux dans le meilleurs des empires jusqu’en 476 où l’Empire disparut. Pas du jour au lendemain, bien sûr, mais des royaumes indépendants se constituèrent un peu partout dans l’ancien territoire, composé de peuples germaniques dont la plupart n’étaient pas catholiques (mais de nombreux étaient chrétiens ariens, une hérésie niant la divinité du Christ. L’Église fut fort près de disparaître en ce 5e siècle, et, pour faire simple, c’est son alliance avec un jeune roi belge, Clovis (Clovis est natif de Tournai, il est donc plus belge que Français ou Allemand) qui la sauva. L’Église ne va jamais oublier ce moment où elle a vu sa fin si proche. Son obsession va alors devenir unique : recréer l’Empire romain ou son équivalent, le seul de nature à assurer la paix, l’Empire étant le moyen, la paix, la fin. L’Église est d’ailleurs organisée jusqu’à aujourd’hui selon un modèle calqué sur l’administration romaine : une pyramide hiérarchisée avec les évêques dans chaque diocèse (qui est à l’origine une division de la province romaine), équivalent des vicaires, les archevêques au niveau de la Province (équivalent du Gouverneur), avec au sommet le Pape, équivalent de l’Empereur. Aujourd’hui encore, le Pape exerce seul le pouvoir législatif dans la Cité du Vatican.

Clovis va diviser le royaume entre ses fils, selon la coutume germanique, ce qui engendrera des guerres sans fin sous la dynastie mérovingienne (476-751), au point que l’Église appuiera une nouvelle dynastie franque, les carolingiens, dont le roi Charlemagne sera sacré empereur le 25 décembre 800, un peu par surprise. Cet évènement sera lourd de répercussion de par sa forme. Charlemagne en est sorti furieux. Il s’était rendu à Rome porter secours au Pape Léon III en mauvaise posture. Il ramena la paix civile à grand coups de glaives et lors de la messe de Noël, alors qu’il s’était agenouillé pour prier, le Pape lui a déposé la couronne sur la tête. En ce temps là, les symboles étaient puissants. En posant cette couronne, le Pape montrait au monde que c’était l’Église qui avait couronné l’Empereur, laissant entendre qu’elle pouvait le découronner. Elle se mettait en position de supériorité, et Charlemagne n’était pas du genre à accepter d’avoir un patron. C’est pourquoi mille ans plus tard, Napoléon Ier se couronnera lui même empereur sous le nez du Pape, pour lui signifier que cette couronne, il ne la doit qu’à lui même, et que s’il n’était pas content, il n’avait qu’à aller se faire mitre (le mot est apocryphe).

Las, Charlemagne n’apportera pas plus la paix que Clovis, reprenant la coutume désastreuse de diviser le royaume entre ses successeurs, ce qui aboutira en 843 à la division durable de l’Europe entre un bloc germanique à l’est et latin à l’ouest, la bande entre les deux étant l’objet de guerres incessantes. Quand je vous dirai que le Traité qui a ainsi divisé l’Europe a été juré à Verdun, vous savez désormais pourquoi tant de gens sont morts en 1916 pour prendre cette position dont l’intérêt stratégique ne justifiait pas de concentrer à elle seule 10% des morts de la Première guerre mondiale.

Revenons en à notre Église des premiers temps. La couronne impériale survivra aux carolingiens, et donnera naissance au Saint Empire Romain Germanique, qui ne nous concerne pas directement. La France connaîtra un statut à part. Disons que face à l’incapacité des rois temporels à instaurer cette fichue paix, l’Église va mettre fin à la séparation du spirituels et du temporel et va à la place adopter la théocratie pontificale. Le Pape s’arroge le droit de déposer un roi qui manquerait aux commandements de l’Église, se plaçant au-dessus de lui. Le conflit pape-empereur prendra la forme de la querelle des investitures et sera remporté par le Pape en 1077 à Canossa, où l’Empereur Henri IV dût attendre de manière humiliante 3 jours dans la neige avant d’être reçu par le pape pour le supplier de lever son excommunication.

Car l’image d’une France, “fille aînée de l’Église”, soumise docilement à Rome et au Pape est un cliché et une contre-vérité historique. Si la France fut la fille aînée de l’Église, ce fut le modèle adolescente turbulente qui dit merde à sa maman.

De fait, l’arrivée de la dynastie capétienne (987-1789 avec un reboot plutôt raté en 1815-1832) va ouvrir une longue période de conflit entre les rois de France, très jaloux de leurs prérogatives, et la papauté. Le conflit éclatera sous Philippe le Bel, qui s’arrogera le droit de taxer les biens de l’Église, et sera remporté par celui-ci, qui installera la papauté en Avignon pour la garder à l’œil. C’est la naissance du gallicanisme, courant durable qui mettra l’Église française dans une certaine autonomie par rapport au Pape (les évêques sont ainsi nommés par le roi), qui durera jusqu’à la fin du XIXe siècle. Bossuet, au 17e siècle, est un grand représentant de ce courant, et publie en 1682 les 4 articles gallicans. Les guerres de religion ne traduisent pas une prise de position théologique, l’Édit de Nantes en est la preuve.

Le XIXe siècle sera une période charnière. Il s’ouvre avec le Concordat de 1801 (encore en vigueur dans 3 départements : le Haut-Rhin, le Bas-Rhin et la Moselle, qui n’étaient pas Français en 1905) qui assure le libre exercice du culte et la rémunération des prêtres et évêques par l’État (oui, c’est encore le cas en Alsace-Moselle), que la Révolution avaient supprimés, mais exclut tout statut de religion officielle. Napoléon voyait dans la religion un élément de stabilité sociale mais croyait à la nécessité du pluralisme religieux, et se ferme avec l’adoption en 1870 de l’Infaillibilité Pontificale, qui proclame que le Pape est l’autorité suprême en matière de dogme, et oblige le gallicanisme à se soumettre ou à devenir hérésie. C’est cette doctrine qui mettra en branle le mouvement républicain anticlérical qui aboutira à la loi de 1905.

L’Exode

La loi de 1905, loin d’être une victoire anticléricale, est un texte de compromis. Voulu par Emile Combes, portée par Aristide Briand, rapporteur du texte, combattu à sa droite par les conservateurs et les royalistes et à sa gauche par les guesdistes et l’aile gauche du PSF (mentionons Maurice Allard qui voulait aller jusqu’à interdire le port de la soutane), partisans d’un texte beaucoup plus radical, il sera sauvé par le soutien de jean Jaurès qui se ralliera à la position modérée de Briand. L’Assemblée nationale a mis en ligne un dossier très complet avec l’intégralité des débats.

La Sainte Parole

Nous voici donc à la laïcité. Que dit-elle, cette loi ? Commençons par ce qu’elle en dit pas : laïcité. Ce mot est totalement absent de la loi. 

Laïc est un terme signifiant au départ qui n’appartient pas au clergé ou à un ordre religieux. Il ne signifie pas athée (tout catholique pratiquant qui n’a pas reçu le diaconnat est un laïque), juste extérieur à l’Église. 

Tout tient en deux articles, qui ne peuvent être lus séparément. Mais elle commence par un titre. “Loi portant séparation des Églises et de l’État”. Ce pluriel est important. DES Églises. Même si l’Église catholique était visée, elle concerne toutes les religions (le mot Église était employé en ce sens, le mot religion ne l’a supplanté que par la suite). Elle n’abroge pas le Concordat, qui a été dénoncé en 1904.

Voici ses articles 1er et 2, qui contiennent toute l’essence de la loi.

ARTICLE PREMIER. - La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public.

ART. 2.- La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l’État, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes. Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons.

Les reste de la loi, que vous pouvez lire ici, règle le sort des biens immobiliers, des établissements dissous, et la police des cultes. Notons les articles 31 et suivants qui font des délits le fait d’user de voies de fait pour contraindre ou empêcher quiconque d’exercer librement son culte, entraveront par les mêmes moyens le déroulement de l’exercice d’un culte, et pour un ministre d’un culte le fait d’outrager ou diffamer une personne exerçant une mission de service public ou appelant à la sédition ou à la violence dans un prêche.

La loi commence par proclamer la liberté de conscience, et s’oblige à garantir le libre exercice des cultes. C’est à dire que la République est tenue de mettre en œuvre les moyens protégeant ce libre exercice. Ainsi, une procession sur la voie publique est légale, mais encore la République doit assurer la sécurité et l’ordre de cette procession, en fermant la rue à la circulation, et installant les déviations nécessaires. De même que la force publique doit écarter toute manifestation visant à empêcher l’exercice d’un culte, comme l’irruption d’une foule au milieu d’un office. L’ordre public, tel qu’apprécié par l’administration sous le contrôle du juge, peut justifier que certaines manifestations du culte soient interdites ou cantonnées à certains lieux. C’est aussi ce qui justifie que l’État puisse effectuer à ses frais des travaux de voirie permettant la circulation et le stationnement aux abords d’un édifice de culte sans subventionner illégalement un culte (dès lors que quiconque peut utiliser ces infrastructures librement : vous pouvez vous garer sur le parking d’une église ou d’une mosquée, même à l’heure du culte).

La loi impose ensuite à la République une obligation de neutralité religieuse, notamment financière. Pas de subvention du culte, même indirecte, pas de statut privilégié d’un culte. Le Conseil d’État a tiré les conséquences de cette obligation en en déduisant une obligation de neutralité des agents de l’État. Un fonctionnaire ne peut porter dans l’exercice de ses fonctions un signe ostensible religieux (juge portant le hidjab, policier portant la kippa), de même qu’un bâtiment public ne peut arborer aucun signe religieux (sous réserve du statut des édifices de culte antérieurs à 1905).

Les termes “La République ne reconnait aucun culte” est souvent mal interprété par des partisans d’une laïcité tenant plus de l’athéisme d’État comme signifiant qu’aucun culte n’a la moindre valeur à ses yeux. C’est une erreur grossière, incompatible avec l’article 1er. Cette phrase exclut simplement que toute religion ait le statut de religion d’État, ou jouisse de privilèges que n’auraient pas les autres.

Le Conseil d’État a eu l’occasion de rappeler le sens et la porté de la laïcité, à la suite de la controverse dite du “foulard islamique”, qu’on appelait à l’époque du terme persan Tchador. Cette affaire est à mon sens emblématique. Elle est une défaite de la laïcité, non parce qu’on n’a pas réussi à empêcher ces jeunes filles de porter le hidjab, mais précisément parce qu’on a fait tout ce que les auteurs de la loi de 1905 voulaient éviter.

En septembre 1989, trois lycéennes d’un établissement de Creil se sont présentées revêtues de ce foulard peu discret ce qui mit la République en émoi (il faut dire que Jean-Marie Le Pen avait fait 14% à la présidentielle l’année précédente). La direction de l’établissement refusa de les recevoir si elles n’enlevaient pas ce foulard, elles refusèrent, au nom de leur foi. Controverse nationale, les uns disant que le libre exercice du culte leur permettait de porter ce voile qu’aucune loi n’interdisait, les autres disant que la laïcité s’opposait à ce qu’un voile islamique fût porté dans une école républicaine (on ne m’enlèvera pas de l’idée que c’est parce que ce voile était islamique que le problème s’est posé). Le ministre de l’éducation nationale a donc saisi le Conseil d’État pour avis, espérant obtenir de la plus haute juridiction administrative sa bénédiction pour excommunier les élèves.

Perdu. Dans un avis du 27 novembre 1989, le Conseil d’État rappelle l’évidence : l’obligation de neutralité ne s’applique qu’aux agents, et en aucun cas aux usagers du service public, protégés par l’article 1er de la loi de 1905. La seule limite est l’ordre public (pas de provocation, de pression, de prosélytisme ou de propagande), et les obligations légales auxquelles sont tenus les élèves, notamment celle d’assiduité. Le port du foulard ne doit pas empêcher de suivre des cours, et bien sûr des motifs religieux ne permettent pas de refuser telle partie de l’enseignement, sinon, des sanctions disciplinaires sont encourues. Lisez tout l’avis, il est très clair. Enfin, pas tant que ça, puisque les tenants de la ligne dure ont vu dans le mot “ostentatoire” leur Salut : le hidjab étant ostentatoire, il était selon eux licite de l’interdire (alors même que le Conseil d’État ne mettait dans ce mot qu’un moyen pour atteindre une fin illicite : la provocation, la pression, la propagande et le prosélytisme).

Le mal était fait, car porter le hidjab était devenu un acte de rébellion. Si en 1989, 3 jeunes filles s’étaient présentées portant ce fichu, à la rentrée 1994, c’est 300 jeunes filles qui l’arboraient. Le ministre de l’éducation de l’époque, François Bayrou, prit une circulaire “ligne dure” interdisant le port du hidjab comme étant un signe ostensible illicite en soi. Des sanctions disciplinaires furent prononcées allant jusqu’à l’exclusion, qui toutes ou presque furent annulées en justice pour violation de la laïcité (certaines furent confirmées car les élèves refusaient de participer aux classes de sport pour des motifs religieux, ce qui est illicite). Avec en attendant autant de jeunes filles mineures privées d’éducation illégalement. Le désastre était complet. Et Jean-Marie Le Pen fit 15% l’année suivante.

Complet ? Non, le pire est toujours possible, et il prit la forme du président Chirac, qui, après avoir été confronté à Jean-Marie Le Pen au second tour en 2002, relança le débat et fit voter une loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. Cette loi ne s’applique qu’aux élèves des écoles publiques (pas privées et privées sous contrat) et, votée par une large majorité, n’a pas été soumise au Conseil constitutionnel. Sa conformité au principe constitutionnel de laïcité n’a donc jamais été vérifiée, aucune QPC n’ayant à ce jour été déposée. En attendant, les juges administratifs n’ont d’autre choix que de valider les mesures qu’ils jugeaient illégales auparavant. Et comme — ô surprise ! — cette loi n’a pas réglé le problème mais n’a fait qu’exacerber les tensions et pousser à la surenchère les candidats au martyr républicain, et que le Front national garde des scores flatteurs, ce sera au tour du niqab de passer dans le collimateur du législateur, avec la loi tartuffienne de dissimulation du visage dans l’espace public, que tout le monde appelle la loi anti-niqab sauf le législateur qui l’a voté pour interdire le niqab, qui dit bien que ça s’applique à tout le monde sauf une longue liste d’exceptions qui ne laisse de fait que le miqab de concerné. Et le désastre est à présent complet car l’intolérance est désormais du côté de la République qui se targue de promouvoir la tolérance. Et Marine Le Pen fit 18%.

Revenons-en à l’Église catholique.

Celle-ci a pris à plusieurs reprises des positions conservatrices sur des questions relatives à la famille. Elle ne cache pas son opposition au mariage homosexuel et à l’adoption par des parents de même sexe. À l’occasion de la fête de Marie (qui est aussi la fête des familles), une proposition de prière bien anodine à mis le feu aux poudres des anticléricaux, qui ont visiblement cru que les catholiques appelaient à ce que la foudre divine frappât les homosexuels et les partisans du mariage et de l’adoption homosexuels. Abstraction faite de l’habituelle vulgate anticalotine qui ne présente aucun intérêt, pas même celui de la nouveauté, un argument récurent était que la séparation de l’Église et de l’État (notez le singulier) interdisait à l’Église de se mêler de questions politiques comme le vote prochain d’une loi sur le sujet.

Errare humanum est, perseverare diabolicum. Cette affirmation est on ne peut plus fausse. Alors je m’adresse à vous, pauvres brebis égarées. Relisez la loi de 1905. Elle n’interdit nullement à quelque culte que ce soit de se mêler de politique. La liberté d’expression s’y oppose même frontalement. Tout culte peut, par la voix de ses représentants, prendre publiquement position sur tel ou tel projet de loi, et même appeler ses fidèles à exercer leur vote de façon à permettre le succès ou au contraire faire échec au vote d’une loi. La République vit de la confrontation pacifique des idées, et cette confrontation n’a de sens que si celles contraires aux nôtres peuvent s’exprimer. Il est tentant de disqualifier l’adversaire par un argument dit ad hominem : “peu importe ce que vous dites, je vous dénie le droit de le dire en raison de ce que vous êtes”. Ça tient en un tweet et ça ne donne pas d’ampoule au cerveau. Mais si vous le relisez, vous verrez l’incompatibilité avec la démocratie.

Pour information, aucun ministre du culte, aucun religieux même d’un ordre reclus comme un moine ou une nonne n’est de ce fait privé du droit de vote (ils peuvent notamment l’exercer par procuration). Il y a eu des abbés députés dans l’assemblée qui a voté la loi de 1905. Ils sont citoyens à part entière, comme vous et moi. Au nom de quoi leur dénierait-on le droit à la parole en République ? Et comment justifieriez-vous ce traitement différencié au regard de la laïcité de la république ? Cette prière là, qui se mêlait de politique, l’auriez-vous aussi condamnée au nom de la laïcité ? La République a récompensé et honoré son auteur.

La laïcité de la république n’est pas la prohibition du fait religieux dans l’espace public. Ceux qui disent qu’ils n’ont rien contre les religions à condition qu’elles s’exercent dans un cadre strictement privé, généralement restreint au domicile et aux établissement du culte, portes dûment closes, mais désapprouvent tout signe indiquant la croyance religieuse de celui l’arbore dans la rue, deux-là ne respectent pas la laïcité. Une loi réalisant leur désir violerait la laïcité, en restreignant arbitrairement l’exercice d’un culte pour des raisons n’ayant aucun lien avec l’ordre public (la vue d’une kippa ou d’un hidjab ne trouble pas l’ordre public, même si elle vous trouble vous ; dans ce cas ce n’est pas la religion le problème mais votre intolérance).

Cette liberté ne bride en rien la vôtre. Pas plus que vous ne pouvez interdire à l’Église de s’exprimer, elle ne peut vous interdire de répliquer au nom du respect de ses croyances (notez qu’elle ne le fait pas). Alors répliquez aux arguments de l’Église plutôt que de vous réfugier derrière un texte pour tenter de lui interdire de parler. Expliquez-lui, expliquez aux catholiques en quoi, selon vous ils se trompent (aux dernières nouvelles, 45% le savent déjà). Et laissez cette pauvre laïcité tranquille. On lui a déjà bien fait du mal ces dernières années.

C’est la question qui se pose de manière assez inattendue ces jours-ci. Re-stituons les faits, pour ceux qui seraient sortis du coma ce matin et ceux qui consulteront les archives de ce site dans un ou deux millénaires.

François Hollande ayant remporté l’élection présidentielle, il va prendre ses fonctions le 15 mai prochain et a indiqué qu’il nommerait le Premier ministre (majuscule à premier, pas à ministre) ce jour-là. Parmi les noms les plus pressentis se trouve celui de Jean-Marc Ayrault, député-maire de Nantes et président du groupe SRC (Groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche) de l’Assemblée nationale expirante.

Une première digression : on m’a demandé à plusieurs reprises pourquoi le Président de la République (majuscule à président et à république) se prépare à nommer un Premier ministre de gauche alors que l’Assemblée nationale (majuscule à assemblée, pas à nationale) actuelle a une majorité de droite. La réponse est simple : le Président de la République choisit qui il veut comme Premier ministre. Évidemment, en temps ordinaire, il n’a guère d’autre choix que de prendre un Premier ministre parmi la majorité parlementaire. Tout d’abord, pour respecter l’expression du suffrage, et en outre, l’Assemblée pourrait voter des motions de censure renversant tout Gouvernement (majuscule à gouvernement) qui ne correspondrait pas à sa majorité. Voilà pourquoi François Mitterrand en 1986 et 1993, et Jacques Chirac en 1997, n’eurent pas d’autre choix que la cohabitation. Mais nous ne sommes pas en temps ordinaire. La XIIIe législature, commencée en 2007, est virtuellement terminée. La Session parlementaire a pris fin, et l’Assemblée ne siégera plus avant les élections les 10 et 17 juin prochains, sauf circonstances exceptionnelles. Le Gouvernement qui sera désigné sera provisoire par nature : il exercera les fonctions gouvernementale, et pourra prendre des décrets, mais aucune loi ne sera votée, faute de Parlement (majuscule à parlement). ce qui laisse au Gouvernement une large marge d’action, notamment pour nommer aux hautes fonctions. Une fois la nouvelle Assemblée élue, le Gouvernement présentera sa démission au Président de la République, suivant une tradition constante sous la Ve République, qui compense le fait que le Président de la République n’a pas le droit de renvoyer le Premier ministre, sauf en dissolvant l’Assemblée nationale. Le Président de la République reconduira selon toute vraisemblance le Premier ministre si l’Assemblée bascule à gauche, sinon ce sera une cohabitation de cinq ans. C’est ainsi que Jean-Pierre Raffarin a été nommé Premier ministre le 6 mai 2002, avec une Assemblée nationale à gauche, et a démissionné le 17 juin 2002, au lendemain du 2e tour des législatives, pour être reconduit dans ses fonctions le même jour. De même, en 1988, Michel Rocard fut nommé Premier ministre le 10 mai 1988, Assemblée nationale à droite, et démissionna le 22 juin 1988, après les élections, pour être reconduit dans ses fonctions. Idem enfin avec Pierre Mauroy, nommé le 21 mai 1981, Assemblée de droite, et qui démissionna le 22 juin 1981, aussitôt reconduit. Une machine bien huilée.

Revenons-en à Jean-Marc Ayrault. Ami fidèle de François Hollande, germanophone (il est agrégé d’allemand), ce qui n’est pas une qualité fréquente dans le personnel politique, il paraît le mieux placé pour être nommé. Mais voilà, François Hollande a déclaré au cours de la campagne que, voulant moraliser la vie politique, il ne prendrait pas comme ministre quelqu’un qui a été “jugé et condamné”. Fatalitas, les opposants au président élu ressortent alors une condamnation de Jean-Marc Ayrault pour favoritisme remontant à 1997, condamnation pénale à 6 mois de prison avec sursis, contre laquelle le maire de Nantes ne fit pas appel.

La riposte des proches de Jean-Marc Ayrault est juridique : cette condamnation est effacée par la réhabilitation, elle n’a plus d’existence juridique. C’est la position reprise par Renaud Dély dans cet éditorial du Nouvelobs.fr.

Qu’en est-il en réalité, et qu’est-ce que cette réhabilitation ? Voyons cela en détail, et vous verrez que décidément, le législateur est incapable d’imaginer que la loi qu’il vote est susceptible de s’appliquer à lui un jour. Ce qui explique qu’il vote ce qu’il vote.

La condamnation

Le site @rretsurimages.net raconte l’affaire en détail(€). Pour résumer, en 1995, la Chambre Régionale des Comptes des Pays de Loire épingle la gestion de l’Office municipal nantais de l’information et de la communication (Omnic), association loi 1901 qui gère la communication de la ville de Nantes, notamment son bulletin municipal, et perçoit des subventions à ce titre outre les recettes publicitaires du bulletin municipal, pour un budget annuel tournant autour de 3 millions d’euros. La Chambre régionale constate que cet office a confié la réalisation de ce bulletin à une société commerciale, la Société nouvelle d’édition et de publication (SNEP), sans passer par le processus de marché public, qui suppose une publicité de l’offre pour mise en concurrence de prestataires sur un strict pied d’égalité. Or pour la Chambre régionale, la réalisation du Bulletin municipal aurait dû être un marché public, et l’Omnic n’a visiblement servi qu’à contourner cette obligation légale et à sortir ce budget du budget de la commune, ce qui n’est pas conforme aux règles de la comptabilité publique dont la Chambre Régionale des Compte doit assurer le respect.

Jean-Marc Ayrault a aussitôt pris en compte ces observations, et a dissout dès 1995 l’Omnic, et a réintégré la communication dans le budget communal.

Les choses eussent pu s’arrêter là, mais la note de la Chambre régionale des comptes a été transmise au parquet, comme la loi l’exige, et le procureur de la République de Nantes a vu dans ce rapport un nom qu’il connaissait déjà : Daniel Nedzela, le dirigeant de la SNEP, était déjà dans son collimateur pour une affaire de trafic d’influence dans laquelle il avait été détenu. Il décide d’engager des poursuites pour favoritisme, visant surtout Daniel Nedzela, bénéficiaire du favoritime, mais ne pouvant laisser de côté Jean-Marc Ayrault, auteur du favoritisme.

Le délit de favoritisme est défini à l’article 432-14 du Code pénal :

Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

On reconnaît là le style élégant du législateur qui aime utiliser 100 mots là où 10 seraient déjà de trop. Pour résumer, le favoritisme sanctionne le fait, pour tout dirigeant public, d’utiliser ses attributions pour confier à telle personne qu’il choisit une prestation rémunérée qui aurait dû être attribuée selon les règles égalitaires applicables aux marchés publics.

Là où le juriste se gausse, un peu cruellement certes, c’est que le délit de favoritisme a été créé par une loi du 8 février 1995, et que Jean-Marc Ayrault, qui était un des rares députés PS de cette législature, a voté (il s’en vante d’ailleurs). C’est à dire qu’il n’a pas réalisé en votant ce délit que c’était là exactement ce qu’il était en train de faire avec l’Omnic à Nantes. Und Scheiße.

Le procès s’est tenu en octobre 1997 et a abouti le 19 décembre 1997 à la condamnation de Jean-Marc Ayrault, à 6 mois de prison avec sursis, alors que le parquet n’en avait requis que 3, et 30.000 francs (4573 euros) d’amende, j’ignore les réquisitions du parquet sur l’amende. Jean-Marc Ayrault n’a pas fait appel de cette décision, et souligne, à raison, qu’il n’y avait pas eu d’enrichissement personnel, ce qui n’a aucune importance car le délit de favoritisme n’exige pas cette circonstance pour être constitué, ni de financement illicite du parti socialiste, ce qui n’a effectivement pas été mis au jour par l’enquête.

Et la Loire coula sous le pont de Pirmil.

La réhabilitation. Point d’interrogation ?

Nous voici en 2012, Jean-Marc Ayrault est toujours maire de Nantes, et pressenti pour les hautes fonctions que l’on sait (en France, la patience est la plus grande vertu en politique).

Si le temps peut faire beaucoup pour votre carrière politique, peut-il faire quelque chose pour votre passé judiciaire ? La réponse est oui, mais un oui réservé, vous allez voir, car je crains que Jean-Marc Ayrault n’ait vu voter une autre loi qui va lui attirer des soucis.

Le Code pénal prévoit, dans son livre Premier, titre III, chapitre 3, qui est mon chapitre préféré, les règles gouvernant l’extinction des peines et de l’effacement des condamnations. L’extinction s’oppose à l’exécution de la peine. Une peine exécutée ne s’éteint pas : elle est exécutée. Voici tout ce qui fait qu’une peine ne sera pas mise à exécution, hormis les moyens insuffisants de la justice, qui ne sont pas une cause légale.

Je les mentionne pour mémoire car elles ne nous concernent pas ici, Jean-Marc Ayrault ayant exécuté sa peine, sauf la dernière cause. Il s’agit du décès du condamné, efficace mais radical ; la prescription (l’écoulement d’un laps de temps à partir du moment où cette peine est devenue définitive : 20 ans pour un crime sauf crime contre l’humanité, où la peine est imprescriptible, 5 ans pour un délit, 3 ans pour une contravention), la grâce, l’amnistie, et la réhabilitation.

Arrêtons nous sur la réhabilitation. C’est une merveilleuse idée, celle que tout homme peut se racheter, même un homme politique, et que le crime ne vous frappe pas de la marque de Caïn : si vous vous comportez bien pendant un laps de temps (ce qui s’entend comme ne pas être à nouveau condamné pour un crime ou un délit), variable selon la gravité des faits, vous serez considéré comme un honnête homme, n’ayant jamais été condamné. Vous allez voir ce qui est arrivé à cet Humanisme magnifique dans cette période névrosée et sécuritaire… La réhabilitation efface, non la peine, comme la grâce, mais la condamnation, comme l’amnistie, et lève toutes les incapacités et interdictions accompagnant la peine (y compris celle d’être Premier ministre ?). Elle est ôtée du casier judiciaire, du moins… mais n’allons pas trop vite. Disons que jusqu’à une date récente, elle était effacée du casier judiciaire et perdait ainsi toute existence légale.

Il y a deux types de réhabilitations : de plein droit, c’est à dire automatique, sans que le condamné n’ait à faire quoi que ce soit (de fait, il faut qu’il ne fasse rien), soit judiciaire, c’est à dire demandée en justice et octroyée, le cas échéant, par un juge.

La réhabilitation de plein droit (articles 133-12 et s. du Code pénal) a lieu après un délai variable en fonction de la peine prononcée, qui court à compter du jour de l’exécution de la peine OU de sa prescription.

Si c’est une peine d’amende : délai de 3 ans.

Si c’est une peine de prison n’excédant pas un an : délai de 5 ans.

Si c’est une peine n’excédant pas dix ans, ou plusieurs n’excédant pas 5 ans cumulé : délai de 10 ans à compter de la dernière peine.

Au-delà de 10 ans, ou de 5 ans cumulés, la réhabilitation de plein droit de s’applique plus.

Exemple : Primus est condamné le 1er janvier 1994 à 3 mois de prison pour vol. Il exécute sa peine, et est libéré le 10 mars 1994. Le délai de 5 ans court à compter de ce jour : s’il n’est pas à nouveau condamné, Primus sera réhabilité le 10 mars 1999. Secundus est condamné le 1er janvier 1994 à 8 mois fermes pour violences, mais il est introuvable. La peine sera prescrite le 1er janvier 1999, et Secundus réhabilité le 1er janvier 2004, s’il n’a jamais été condamné à nouveau dans l’intervalle. Vous voyez l’avantage à avoir purgé sa peine.

Enfin, depuis 2007, ces délais sont doublés si la condamnation a été prononcée pour des faits commis en récidive. Je m’arrête un moment sur cette loi, qui n’a pas lieu de s’appliquer ici. Voilà typiquement une loi stupide. Pendant deux siècles, la récidive n’a pas eu d’impact sur la réhabilitation. La société ne s’est pas écroulée sous une vague de crime insupportable. Vous, mes lecteurs, êtes des gens honnêtes et éduqués. Et je parie que la plupart d’entre vous n’avait jamais entendu parler de la réhabilitation. Ce n’est donc pas la perspective de devoir attendre si longtemps pour être réhabilité qui vous a retenu jusqu’à ce jour de basculer dans le crime. Eh bien imaginez ce qu’il en est pour le délinquant ordinaire, qui n’a reçu qu’une instruction minimale. Ils n’ont pas la moindre idée de ce que c’est que la réhabilitation. Donc croire qu’aggraver les conditions de son octroi pourrait avoir le moindre effet dissuasif sur le passage à l’acte est tellement grotesque que je ne peux même pas soupçonner le législateur de l’avoir conçu. Cette loi s’inscrit donc dans cette longue série de lois-balayage, qui fouillent le Code pénal et le Code de procédure pénale à la recherche de toute règle que l’on pourrait aggraver en cas de récidive, pour pouvoir affirmer l’air martial que l’on lutte contre la récidive. Le pire exemple est la loi scélérate du 12 décembre 2005, qui est une caricature. Voilà à quoi se résume depuis des années la lutte contre la délinquance : changer le Code pénal et espérer que les délinquants passent la licence de droit. Si seulement ces lois ne servaient à rien. Mais c’est pire : elles ligotent les juges et les service d’insertion et de probation, en empêchant de tenter des mesures d’accompagnement comme la libération conditionnelle à un moment opportun parce que tel délai décidé arbitrairement par le législateur n’est pas écoulé. Pour lutter contre la récidive, on nuit à la réinsertion. Mesdames, Messieurs : le législateur. On l’applaudit bien fort.

La réhabilitation judiciaire (articles 785 et suivants du CPP) se demande à la chambre de l’instruction, après l’écoulement d’un délai plus court que celui de la réhabilitation légale, (5 ans pour un crime, 3 ans pour un délit, un an pour une contravention, délais considérablement augmentés en cas de récidive) et peut être demandée même pour des peines interdisant la réhabilitation légale (plus de dix ans ou cinq ans cumulé). La cour n’est jamais tenue de l’accorder, et il faut vraiment étayer son dossier pour y arriver, surtout si la condamnation est récente. Ne croyez pas qu’il suffit de la demander pour l’obtenir. En cas de rejet, un délai d’attente de deux ans est nécessaire avant de la redemander.

Le condamné Ayrault a-t-il été réhabilité ?

À ma connaissance, Jean-Marc Ayrault n’a pas demandé de réhabilitation judiciaire. Il s’en prévaudrait, je pense. Donc il reste la réhabilitation légale. La condamnation date du 19 décembre 1997. pas d’appel, elle est devenue définitive à l’expiration du délai d’appel de 10 jours, soit le 29 décembre 1997. Il s’agit d’une peine de prison avec sursis. Jean-Marc Ayrault n’ayant plus jamais été condamné depuis, la peine est réputée non avenue à l’écoulement du délai d’épreuve de 5 ans du sursis simple. La peine est donc réputée exécutée à compter du 29 décembre 2002. S’agissant d’une peine inférieure à un an, le délai de réhabilitation légale est de 5 ans. La réhabilitation légale a donc eu lieu le 29 décembre 2007. La condamnation est donc effacée.

Vraiment ?

Non, pas vraiment. Le législateur, obsédé par la récidive mais pas par les moyens de lutter efficacement contre elle, a modifié dans une de ces lois-balayage les effets de la réhabilitation légale, la loi du 5 mars 2007. Elle les a en fait limités. La condamnation n’est plus effacée du bulletin n°1 du casier judiciaire, le plus complet, accessible à la Justice, seulement des n°2 (moins complet, accessible à l’administration) et n°3 (encore moins complet, celui que vous pouvez demander) et peut servir de premier terme à la récidive. Cette loi s’applique à toutes les condamnations non encore réhabilitées le jour de son entrée en vigueur (le 8 mars 2007). Donc à celle de Jean-Marc Ayrault. Pour obtenir les effets complets, c’est à dire l’effacement du bulletin n°1 du casier judiciaire, il faut le demander à la chambre de l’instruction selon les formes prévues pour la réhabilitation judiciaire : article 798-1 du CPP, introduit par la loi du 5 mars 2007. Ce qu’à ma connaissance, Monsieur Ayrault n’a pas fait.

Les amis de celui-ci pourront invoquer l’article 133-11 du Code pénal, censé s’appliquer toujours à la réhabilitation, puisque l’article 133-16 y renvoie expressément. Cet article dispose que :

Il est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de condamnations pénales, de sanctions disciplinaires ou professionnelles ou d’interdictions, déchéances et incapacités effacées par l’amnistie, d’en rappeler l’existence sous quelque forme que ce soit ou d’en laisser subsister la mention dans un document quelconque. Toutefois, les minutes des jugements, arrêts et décisions échappent à cette interdiction. En outre, l’amnistie ne met pas obstacle à l’exécution de la publication ordonnée à titre de réparation.

Cependant, la doctrine^[1] estime que cet article est devenu caduc depuis la loi du 5 mars 2007, le maintien de la mention au bulletin n°1 étant incompatible avec l’interdiction de la mentionner, d’autant qu’elle peut servir de premier terme à la récidive.

En conclusion, puisqu’il n’est de bon billet qui ne se termine, Jean-Marc Ayrault est certes réhabilité, mais a quand même une mention au casier judiciaire, et il doit tant sa condamnation que sa fausse réhabilitation à deux lois qui ont été votées sous ses yeux. La loi est une fille ingrate avec ses géniteurs. La droite est tout à fait fondée à en rappeler l’existence pour mettre le président élu face à ses contradictions, et ce même si ses motivations ne sont pas uniquement celles d’une application rigoureusement orthodoxe de la loi. C’est de bonne guerre.

À nous de juger, en citoyens oubliant un instant leurs préférences politiques, si le fait d’avoir, il y a 15 ans, mal attribué la fabrication du bulletin municipal de Nantes, et d’avoir réparé cette faute dès qu’elle lui a été signalée, soit avant même l’ouverture des poursuites pénales et deux ans avant d’être sanctionné pour cela, rend inapte à vie à la fonction de Premier ministre.

Cette question, qui n’a rien de juridique, échappe à la compétence de ce blog. Je la confie à votre conscience.

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Mise à jour au 14 mai 2012

Je dois ici rectifier la conclusion de mon billet, car un point m’avait échappé, on ne remonte jamais assez ses sources.

Les règles sur la réhabilitation ont été modifiés par la loi n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, article 43.

Or cet article est essentiellement modificatif, c’est-à-dire qu’il modifie les codes pénal et de procédure pénale. De là vient mon erreur : je me suis contenté de consulter ces codes où les modifications avaient été portées.

Mais il restait un bout de l’article 43 qui n’a pas été codifié, le III, et c’est celui qui change tout :

Les dispositions du présent article entrent en vigueur un an après la date de publication de la présente loi. Elles sont alors immédiatement applicables aux condamnations figurant toujours au casier judiciaire, quelle que soit la date de commission de l’infraction ; toutefois, le doublement des délais de réhabilitation en cas de récidive n’est applicable que pour des faits commis postérieurement à la date de publication de la présente loi.

La loi n°2007-597 a été publiée au JO du 7 mars 2007, l’article 43 est donc entré en vigueur le 7 mars 2008.

Or comme on l’a vu, la condamnation de Jean-Marc Ayrault date du 19 décembre 1997. Définitive le 29 décembre 1997, ou le 19 février 1998 si on tient compte du droit d’appel de deux mois du procureur général qui a depuis disparu. Prenons cette dernière date. La peine est exécutée le 19 février 2003. Le délai de réhabilitation légale commence à courir. Il est de 5 ans. La réhabilitation a donc eu lieu le 19 février 2008, soit trois semaines avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Pfiou.

Et là, on réalise combien, malgré la sévérité de la peine, Jean-Marc Ayrault a eu le nez creux de ne pas faire appel, car cela aurait repoussé la date de condamnation définitive et lui aurait immanquablement fait perdre le bénéfice de la loi ancienne.

Donc non seulement Jean-Marc Ayrault peut se vanter d’avoir un casier judiciaire entièrement vierge, non seulement il est interdit à toute personne qui, dans l’exercice de ses fonctions, a connaissance de cette condamnation d’en rappeler l’existence, mais en plus il fait des choix procéduraux cruciaux 10 ans à l’avance.

Je pense à présent qu’un homme ayant une telle vision fera un excellent Premier ministre. S’il veut me donner les numéros du Loto, même de dans dix ans, je suis preneur.

PS : Mes amis complotistes, qui ne croient pas aux coïncidences, vont sûrement s’en donner à cœur joie, alors anticipons. Le projet de loi initial, déposé par le Gouvernement Villepin, contenait déjà cette modification (article 26 du projet de loi). La date d’entrée en vigueur prévue était de 6 mois après la publication, ce qui aurait empêché la réhabilitation d’Ayrault. Le Sénat n’a pas modifié cette entrée en vigueur. C’est l’Assemblée qui a repoussé à un an, par un amendement n°272 de M. Houillon, rapporteur et député UMP. Je ne pense pas que l’UMP ait tenu à faire un quelconque cadeau à M. Ayrault en adoptant cette modification, qui, des mots même du Garde des Sceaux de l’époque : Cet amendement “répare un oubli du texte. Non seulement le Gouvernement y est favorable, mais, en plus, il exprime sa gratitude”.

Comme promis, je reviens sur le récit en six épisodes qui vous a, je l’espère, tenu en haleine, et renouvelle mes remerciements à Gascogne et Fantômette pour leur participation et tout spécialement à Titetinotino pour avoir fourni l’essentiel du travail, que je me suis contenté de tenter de ne pas saccager.

L’objet de ce récit était de montrer, de manière si possible plaisante à lire, et avec un peu de suspens, comment se passe une véritable enquête au stade de la garde à vue, et comment les différents intervenants la perçoivent, avec chacun leurs préoccupations qui, pour être différentes, visent toutes à une meilleure justice.

Le fait qu’André était innocent et que cela a pu être démontré dans le temps de la garde à vue est ce qui donne tout l’intérêt à ce récit. Il ne vise à aucune démonstration, que ce soit rappeler que la garde à vue peut s’appliquer à des innocents (c’est une évidence, d’autant qu’il y avait avant la réforme dix fois plus de gardes à vue que de condamnations pénales chaque année, quelques innocents devaient bien se glisser dans les centaines de milliers de gardes à vue n’aboutissant pas à une condamnation), ou que c’est grâce à l’avocat qu’André s’en est tiré, parce que, dans les faits, ce n’est pas le cas.

C’est là le premier point que je souhaite développer. Dans la réalité, André n’a pas eu d’avocat lors des auditions et confrontations, tout simplement car nous étions avant la réforme et il n’y avait pas droit. Cela n’a pas empêché Tinotino et son équipe de découvrir son innocence car André s’est souvenu tout seul de son alibi en cours de garde à vue. Et je me suis mis dans l’état d’esprit dans lequel je suis quand j’interviens en garde à vue au titre de la commission d’office : la plus grande prudence à l’égard du client. Nous découvrons le client pour la première fois et lui aussi. Nous avons un entretien de 30 minutes, et 30 minutes, mon dieu que c’est court. À ce propos, préparez-vous, amis procureurs et policiers, après l’accès au dossier, notre revendication suivante sera de pouvoir nous entretenir à nouveau avec notre client chaque fois que nécessaire et en tout état de cause, avant chaque interrogatoire et audition. Et oui, nous l’obtiendrons aussi. À vous de voir si ce sera de vous, gentiment, ou de Strasbourg, aux forceps.

Cet entretien de 30 minutes est trop court, car, comme on le voit dans l’épisode 3, il faut faire connaissance avec le client, l’apprivoiser, le rassurer, lui inspirer confiance, le briefer sur ses droits, sur la procédure (car comprendre ce qui se passe est la première chose qui permet de redresser la tête), et désormais, organiser un tant soit peu la défense avec le peu de temps qu’il nous reste.

Ce d’autant qu’il y a la règle des trois instincts.

J’emprunte cette règle à Will Gardner, protagoniste de la très bonne série The Good Wife, habilement traduit en français par “The Good Wife”. Elle apparaît dans l’épisode S02E10, “Breaking Up”, en français “le dilemme du prisonnier”, diffusé sur M6 le 17 novembre dernier. Dans cet épisode, Will Gardner défend un client accusé avec sa petite amie du meurtre d’un pharmacien au cours d’un vol de toxiques. L’accusation manquant de preuves, elle propose un arrangement comme le droit anglo-saxon le permet : celui des deux qui dénonce l’autre prend 8 mois de prison pour vol simple, l’autre encourra 25 ans minimum pour meurtre durant la commission d’un délit. Sachant que si les deux se taisent, ils n’auront rien, car il n’y a pas de preuve. Les économistes reconnaissent là le schéma classique du dilemme du prisonnier, et pourront se ruer sur MegaUpload chez un vendeur de DVD trop chers pour savoir comment ça finit.

Lors de son entretien avec son client, Will Gardner lui dit ceci.

— “Votre premier instinct sera de nous mentir. Votre deuxième instinct sera de nous mentir, encore. Alors nous avons besoin de votre troisième instinct, car le temps presse.”

Et effectivement, leur client leur mentira deux fois, mettant gravement en péril sa défense, avant de dire la vérité.

Cette règle est assez exacte (sans donner au chiffre 3 une valeur thaumaturgique). Le premier instinct est de mentir, car il y a toujours cette pensée enfantine qu’on peut s’en sortir avec un gros mensonge. Et celle réconfortante que si l’avocat nous croit, c’est que ça tient la route. Et si le mensonge s’effondre, ce sera souvent un autre mensonge qui prend sa place. Tout particulièrement quand le client ne nous connait pas, ce qui est le cas pour les commissions d’office. L’avantage des clients payants, c’est qu’ils ne nous font pas venir pour nous mentir à 200 euros de l’heure (hors taxe).

Donc quand un client en garde à vue me dit “maître, je n’ai rien fait”, mon premier instinct à moi est de ne pas le croire sur parole. Généralement, s’il est en garde à vue, c’est qu’il y a une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction passible de prison. Tout simplement parce que c’est le critère légal de la garde à vue (art. 62-2 du CPP). Je précise néanmoins “généralement” car j’ai assisté à des gardes à vue où ces critères n’étaient manifestement pas constitués (trois fois depuis le 15 avril dernier). Je n’ai jamais manqué de le faire observer par écrit, et ces trois fois, les gardes à vue ont rapidement pris fin sans suites pour mon client. J’aime penser que je n’y fus pas totalement pour rien. Les policiers ont d’ailleurs un charmant oxymore pour parler de ces gardes à vues injustifiées hormis par le fait qu’elles permettent l’assistance d’un avocat : des gardes à vue “de confort”. Cela démontre l’urgence à permettre aux avocats d’assister aux auditions libres : plus besoin de gardes à vue de confort qui encombrent les cellules inconfortables et très accessoirement portent inutilement atteinte à la liberté de citoyens.

Il m’est arrivé de ne pas croire sur le coup un client qui s’est avéré innocent par la suite. Ce n’est pas grave, car c’est le contraire qui peut mettre la défense en péril. Cela oblige à une lecture critique de la version du client, à rechercher les contradictions, les invraisemblances, et à les signaler au client, diplomatiquement mais fermement. Et quand à la fin, notre conviction bascule, on sait que les éléments du dossier sont avec nous. Et pour ma part, je pense que face à une personne que tout accable, il est du devoir de l’avocat de ne pas l’accompagner dans ses mensonges mais d’essayer de le convaincre de reconnaître les faits, dans une stratégie de limitation des dégâts qui est tout à fait valable car conforme à l’intérêt du client.

Ce qui m’amène au deuxième point que je voulais aborder, et que je dédie tout particulièrement à Simone Duchmole : le rapport des avocats à la vérité. Nous entrons ici dans les terres glissantes des préjugés et des idées reçues.

Simone a tendance à mettre sa position d’Officier de Police Judiciaire (OPJ) sur un plan moralement supérieur à celui de l’avocat de la défense, car elle recherche la vérité, tandis que l’avocat cherche… à défendre son client. Sous-entendu : quand la vérité est contre nous, le mensonge devient notre allié naturel. Cette position est très représentative de l’opinion générale des policiers, car j’entends très souvent cet argument lors des discussions informelles que je peux avoir avec des OPJ lors de mes diverses interventions. Ce contact prolongé avec les avocats (et des avocats avec les policiers) est nouveau, et nous en sommes encore à la phase de faire connaissance ; ces conversations sont mutuellement enrichissantes et montrent s’il en était besoin que ce n’est pas la guerre dans les commissariats.

Mettons donc les choses au point. La recherche de la vérité, c’est bien. Le respect de la loi, c’est mieux. Les policiers sont préoccupés par le premier ? Alors il faut que quelqu’un se préoccupe du second. Ce quelqu’un, c’est au premier chef l’avocat. Je n’oublie pas le parquet, qui a également ce rôle car il est composé de magistrats, pas indépendants certes mais des magistrats quand même, mais le parquetier est loin. Il suit le dossier par téléphone selon les compte-rendus que lui fait l’OPJ, compte-rendus auxquels ni le gardé à vue ni l’avocat ne peuvent assister. Cela ne me paraît pas anormal, mes adversaires ont aussi droit à la confidentialité de leurs entretiens, encore qu’il serait bon que l’avocat puisse s’il l’estime nécessaire parler directement au procureur plutôt que par le biais d’observations écrites ou de l’OPJ, pour lui faire part directement d’un problème, ce serait un début d‘habeas corpus. Après tout, notre métier consiste à nous adresser à des magistrats.

Un exemple simple pour illustrer le fait qu’il y a plus important encore que la recherche de la vérité. Personne n’admettrait que l’on torturât des gardés à vue pour la manifestation de la vérité. Pourtant, cette méthode peut s’avérer efficace. Mais elle est illégale. Il y a donc bien des valeurs supérieures à la vérité. La question de la torture est réglée en France depuis la fin de la guerre d’Algérie, mais il reste encore bien des dispositions légales à faire respecter.

En outre, et surtout, la mission de l’avocat est de suivre la personne soupçonnée lors de la garde à vue, puis devant le tribunal quand elle est prévenue, après le cas échéant l’avoir suivie chez le juge d’instruction quad elle est mise en examen. Que la vérité se manifeste ou pas. Et il y a bien des dossiers où elle ne se manifestera jamais avec certitude. C’est frustrant, mais on apprend à faire avec. Bien des clients nieront les faits, farouchement, avec la dernière énergie, même si bien des éléments l’accablent. Le doute doit lui profiter, mais en France, la règle est celle de l’intime conviction du juge, notion bien plus floue que le “au-delà d’un doute raisonnable” (Beyond a reasonable doubt) anglo-saxon. Tous les avocats faisant du pénal se sont retrouvés un jour à plaider le doute dans un dossier, sans aucune certitude quant à la culpabilité ou l’innocence de leur client, précisément parce que cette incertitude devrait signer la relaxe, et ont entendu le tribunal reconnaître pourtant leur client coupable, sans autre explication que la formule copiée-collée “Attendu qu’il ressort des éléments du dossiers qu’il convient de déclarer le prévenu coupable des faits qui lui sont reprochés”. Je ne doute pas de la sincérité de la conviction du juge, je suis même prêt à admettre que la plupart du temps, elle est exacte ; mais je dois à la vérité, puisqu’on parle d’elle, de dire aussi que certaines de ces condamnations reposent sur une intuition éthérée et non sur les faits du dossier, et qu’il y a certaines formations de jugement où cette intime conviction se formera plus facilement que devant d’autres. Et oui, il m’est arrivé de plaider la relaxe au bénéfice du doute même quand mon intime conviction à moi était que mon client était bien l’auteur des faits dont il était accusé, tout simplement parce que mon intime conviction peut se tromper.

Tenez, un exemple pour illustrer cela. J’ai eu un jour à défendre une jeune femme qui avait très mal vécu une rupture d’une relation passionnelle, surtout que son Roméo était allé voir une autre Juliette. Elle s’était livrée à plusieurs harcèlements téléphoniques, l’avait copieusement insulté sur Facebook, et l’attendait parfois en bas de chez lui pour l’agonir d’injures, ce qui avait donné lieu à des dépôts de plainte. J’ai été commis d’office pour l’assister lors de la prolongation de sa garde à vue : elle n’avait pas souhaité d’avocat pour les premières 24 heures, mais sa nuit en cellule l’avait convaincue que quelque chose de grave se passait. Je lis sur le PV de notification des droits “menaces de mort réitérées”. C’est tout ce que je sais en entrant dans le local à entretien. Elle nie farouchement avoir fait quoi que ce soit. J’arrive à obtenir d’elle des informations : elle a été arrêtée à la terrasse d’un café où elle prenait tranquillement une consommation, café qui, par le plus grand des hasards selon elle, est en bas du travail de Roméo. Je lui ai demandé ce qu’elle y faisait, elle me répond qu’elle avait rendez-vous avec une amie pour aller faire du shopping sur les Champs-Elysées. Là, tous mes signaux d’alarme se déclenchent. Je lui fais remarquer que le quartier où elle a été arrêté est un quartier de bureaux, fort loin des Champs et de chez elle ; que cela fait 24h qu’elle est en garde à vue, ce qui a laissé le temps à la police d’entendre sa copine, de relever des vidéo-surveillances voire de demander des bornages à son opérateur de téléphonie, c’est à dire savoir avec précision où était son téléphone mobile, et donc elle, à l’heure des faits. Elle ne me croit visiblement pas, elle ne pense pas que la police pourrait se livrer à autant d’investigations, et maintient qu’elle dit la vérité. Premier instinct. Je lui conseille donc face à cette position très dangereuse dans l’ignorance des preuves réunies de ne plus faire de déclarations et de garder le silence tant qu’elle n’a pas accès au dossier par l’intermédiaire de son avocat.

L’audition a lieu dans la foulée, et l’OPJ commence par lui demander de raconter à nouveau sa version des faits. Là, mes voyants d’alerte passent du rouge à l’écarlate, avant de passer à l’Hortefeux quand l’OPJ insiste sur le trajet qu’elle a fait pour arriver à ce café. Et ça ne manque pas : une fois qu’elle eut bien redit ses mensonges, l’OPJ lui annonce qu’il a parlé à sa copine, qui a dit qu’elle était en cours hier et a confirmé qu’il n’avait jamais été convenu qu’elles iraient faire les courses ce jour là. Ma cliente hausse les épaules et dit que ce n’est pas vrai, sa copine n’a pu dire ça. Deuxième instinct. Je fais signe discrètement à ma cliente de se taire, pendant que le policier cherche dans le dossier et en sort les réquisitions à opérateur téléphonique, qui indiquent que le téléphone mobile de ma cliente a curieusement eu le même trajet à la même heure que Roméo quand il se rendait au travail, Roméo qui déclare que Juliette l’a suivi dans le métro et lui a dit diverses joyeusetés dont un “tu ne profiteras pas longtemps de cette pétasse, tu vas voir, j’ai un cousin qui va te crever”. Notez que c’est à ce moment seulement que je découvre enfin le cœur des charges pesant contre ma cliente. Face à tous ces éléments faisant voler en éclat son histoire, ma cliente décide, mais un peu tard, troisième instinct, de fermer sa jolie mais trop grande bouche et ne fera plus de déclarations jusqu’à la fin de la garde à vue, qui se terminera pas un défèrement pour placement sous contrôle judiciaire en attendant l’audience de jugement.

J’ai pu suivre ce dossier jusque devant le tribunal et quand enfin j’ai pu accéder au dossier, j’ai constaté que Roméo n’avait fait état que de cette seule phrase ci-dessus qui lui laissait entrevoir un sort funeste. Cette seule et unique phrase, le reste des propos de ma cliente portant plutôt, selon les cas, sur certains aspects de l’anatomie de Roméo, largement inférieurs aux normes admises par la Faculté de médecine, et à la profession de la mère de celui-ci, qui serait de nature à jeter l’ombre d’un doute sur la réalité de son lien de filiation légitime. Or la menace de mort, pour être punissable, doit être matérialisée par un écrit ou un objet, proférée sous condition, ou réitérée, c’est à dire proférée deux fois dans un intervalle de trois ans. Rien dans le dossier n’établissait cette réitération, et il n’était même pas allégué quecette menace eut été matérialisée ou proférée sous condition. Ce n’est qu’à l’audience que Roméo, désormais assisté d’un avocat, et ajouterais-je d’un procureur qui eut la délicate attention de lui demander “Mademoiselle Juliette vous a bien dit à deux reprises qu’elle allait vous faire tuer, n’est-ce pas ?”, se souvint avec précision qu’en fait, c’était bien deux fois qu’elle l’avait dit. Nonobstant ma brillante plaidoirie, qui arracha des larmes d’admiration à mon stagiaire, Juliette fut déclarée coupable et condamnée à de la prison avec sursis et à indemniser son Roméo, qui aurait plus de chances d’être payé s’il avait prêté à l’Etat grec, si vous voulez mon avis.

Dans cette affaire, à ce jour, je ne sais toujours pas, et ne saurai jamais si Juliette avait ou non par deux fois annoncé à Roméo qu’Atropos se disposait à trancher son fil, et qu’elle-même n’ y serait pas pour rien. Elle a tellement menti au début que ses dénégations sur cette répétition n’étaient plus crédibles (notez qu’elles l’eussent été d’avantage si elle avait gardé le silence au stade de la garde à vue…). J’ai plaidé la relaxe car les faits qu’on lui reprochait (des menaces de mort réitérées à l’exclusion de tout autre délit) n’était pas prouvés dans le dossier, seul les propos du plaignant mentionnant, tardivement puisqu’à l’audience, un deuxième message funeste, alors qu’il n’est pas sous serment et a intérêt à la condamnation de la prévenue. Dans ce dossier, la vérité ne s’est pas manifestée, et pourtant il a fallu juger. Pour la petite histoire, ma cliente n’a pas fait appel.

Dès lors que nous embarquons jusqu’au bout avec notre client, nous devons accepter l’idée que jusqu’au bout, la vérité ne se manifestera peut-être pas avec certitude, et que nous n’aurons à la place que son succédané, la vérité judiciaire, qui n’est pas la vérité tout court, qui elle n’a pas besoin d’être accompagnée d’une épithète. Il nous faudra néanmoins présenter une défense, qui devra forcément aller dans le sens de l’intérêt du client. Je comprends que quand il boucle son enquête sans que cette vérité ne se soit manifestée, le policier ressente un sentiment de frustration, voire d’échec. Pour l’avocat, ce bouclage d’enquête n’est pas une fin, ce n’est qu’une étape de la procédure, qui devra aller à son terme. La vérité se manifestera peut-être à l’audience (elle le fait volontiers, et parfois de manière inattendue), ou peut-être pas. On apprend à faire avec, ce qui forcément fait que nous ne sommes pas obsédés par elle. Entendons-nous bien : nous aimons les dossiers où la vérité s’est manifestée, où la preuve de la culpabilité a été apportée avec la clarté du soleil de midi, car c’est plus confortable pour nous ; et dans ces cas, nous nous démenons pour convaincre notre client de reconnaître les faits car cela est conforme à ses intérêts : il est plus facile de plaider une peine clémente quand quelqu’un assume sa responsabilité, reconnaît avoir mal agi, et exprime des regrets qui sonnent vrais, car cela laisse penser à un très faible risque de récidive, qu’en présence d’un prévenu qui nie l’évidence et traite tout le monde de menteur, à commencer par les policiers en charge de l’enquête (ce qu’on appelle la défense Titanic).

La recherche de la Vérité est le ministère des philosophes. Nous, pauvres avocats, acceptons notre humaine condition avec humilité. Nous nous replions sur la recherche de la légalité, qui est un terrain moins meuble pour bâtir une procédure. Et subissons avec résignation les quolibets de ceux à la vue un peu basse qui, pour ne pas risquer de céphalée en pensant un peu trop fort, se réfugient dans le doux cocon des idées reçues.

Et à ce propos, pour répondre aux interrogations de mes lecteurs, je n’ai toujours pas de nouvelles de la plainte de l’Institut pour la Justice.

Par Simone Duchmole, officier de police judiciaire, que mes lecteurs actifs en commentaires connaissent bien, à qui je souhaite la bienvenue comme auteur invitée et que je remercie pour sa participation à ce débat.

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Je ne vous le cache pas : je me réjouis de la décision du Conseil Constitutionnel en date du 18.11.2011 sur l’audition dite « libre » des suspects et sur l’impossibilité pour les avocats d’accéder, au moment de la garde à vue, aux pièces du dossier.

J’entends bien ceux qui y voient une démission des Sages de la rue de Montpensier, arguant, consternés, que ces derniers font fi des règles fondamentales pourtant réaffirmées avec force depuis plusieurs années par les magistrats européens de Strasbourg (où l’herbe est si verte). Oui, j’entends tout cela. Mais je ne peux m’empêcher de me réjouir car je constate que cette prestigieuse institution (cela dit sur ce point le doute m’assaille, il suffit notamment de voir son attitude vis à vis des comptes de campagne du candidat Balladur en 1995 pour se rendre compte du malaise)… que cette prestigieuse institution, donc, garde une conception du « procès pénal » proche de la mienne. En tout cas, c’est comme cela que je l’interprète. Et cette joie m’a donné envie de coucher quelques remarques sur le papier. Je remercie donc Maître Eolas de m’avoir ouvert son blog malgré nos avis très divergents sur le sujet.

Pour mieux comprendre mon point de vue, commençons par des choses simples, ce qui, pour une fonctionnaire de police, n’étonnera personne. Nous, les flics, à quoi servons nous exactement, à part bien sûr harceler les automobilistes ou déloger brutalement de sympathiques manifestants ? L’article 14 du Code de Procédure Pénale résume, en quelques mots, notre mission, en tout cas celle de la Police Judiciaire à laquelle j’appartiens : nous sommes chargés de constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs, et ce tant qu’une information n’est pas ouverte (donc tant qu’un juge d’instruction n’est pas saisi). Comme vous le voyez, nous n’intervenons que de manière limitée dans le « procès pénal », concept beaucoup plus large comprenant notamment la phase essentiel du jugement. Pour faire simple, nous recherchons, au cours de nos enquêtes, tous les éléments utiles permettant à la Justice de se prononcer d’abord sur les éventuelles poursuites puis sur la culpabilité de la personne poursuivie.

Et dans le cadre de cette recherche, il nous arrive de mettre en œuvre une mesure devenue emblématique : la garde à vue.

Évacuons tout de suite la question des conditions matérielles de cette dernière. On en parle depuis longtemps et c’est bien souvent le premier grief formulé par ceux qui ont la « chance » de passer dans nos locaux, dans ces cellules exigües, inconfortables et bien souvent malodorantes. L’État estime peut-être que la brièveté du séjour ne mérite pas que soit consenti un effort particulier. On s’en tient donc au strict minimum, aussi bien en ce qui concerne le mobilier (le béton redevient cependant tendance) que la propreté (un coup de serpillière quand le personnel en charge du ménage y pense, c’est largement suffisant). Voilà un chantier qui aurait du être engagé depuis longtemps.

Évacuons ensuite son caractère d’« indicateur d’activité ». C’était le cas il y a encore quelques mois mais la politique en la matière a changé. Il y a peu, plus vous faisiez de gardes à vue, plus vous montriez le dynamisme de votre service. Aujourd’hui, tout cela est bien fini. En caricaturant un peu, je dirais qu’il ne faut dorénavant faire de la garde à vue que lorsque vous ne pouvez pas faire autrement. Convoquer votre mis en cause pour le lendemain, en vue d’une audition libre, au lieu de régler le problème immédiatement est l’attitude préconisée, du moins pour les plus petits délits… même si cela complique votre tâche. Et tout cela pourquoi ? Parce que l’augmentation du nombre de gardes à vue a fini, assez logiquement, par marquer les esprits et parce que, très certainement, la présence accrue des avocats au cours de ces mesures a un coût que l’administration compte bien minorer.

La réforme adoptée en 2011 et entrée en vigueur en juin dernier a posé les bases suivantes : Ne peut faire l’objet d’une garde à vue que la « personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement ». Il s’agit d’une mesure de contrainte décidée par un Officier de Police Judiciaire, seul (mais pas de façon arbitraire) ou sur instruction du Procureur de la République. Cette mesure doit constituer l’unique moyen de parvenir à l’un des six objectifs énumérés par l’article 62-2 du Code de Procédure Pénale (1-Permettre l’exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne, 2-Garantir sa représentation devant le procureur afin que ce dernier puisse apprécier la suite à donner à l’enquête, 3-Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices, 4-Empêcher la personne de faire pression sur les témoins ou les victimes, 5-Empêcher que la personne ne se concerte avec les éventuels co-auteurs ou complices, et enfin 6-Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit).

Très souvent, j’entends que les policiers se contentent de vagues soupçons pour placer en garde à vue leurs clients alors qu’ils feraient mieux de pousser un peu leurs investigations avant de les passer à la question. Cette attitude s’expliquerait par leur probable fainéantise et surtout le culte sans pareil voué aux aveux. Non, les enquêteurs ne se disent pas en recevant leurs dossiers : « Il y aurait bien quelques trucs à faire pour démontrer l’infraction et confondre son auteur, mais je vais me contenter de placer en garde à vue le suspect et lui faire avouer son forfait. »

Ce sont les circonstances qui l’emportent bien souvent. La plupart des dossiers donnant lieu à des gardes à vue sont a priori traités en flagrance, c’est à dire quand le crime ou le délit se commet au moment de l’intervention des forces de l’ordre ou quand il vient de se commettre. Et là c’est l’urgence qui prédomine. Le suspect est interpellé puis interrogé en même temps que sont récoltés les éléments de preuve. Il est difficile de remettre une convocation pour la semaine suivante à une personne poursuivie par la clameur publique et « accusée » d’avoir commis dix minutes plus tôt un vol avec violences, un viol ou un meurtre. Oui, de simples soupçons suffisent pour que l’on décide de vous retenir un moment afin d’y voir plus clair. Comment faire autrement lorsqu’une femme de ménage sort d’une chambre d’hôtel en accusant un client de l’avoir agressée ? Comment faire autrement lorsqu’un jeune homme connu pour agression sexuelle présente des griffures au visage et a été aperçu en compagnie d’une camarade de classe peu de temps avant que celle-ci ne disparaisse mystérieusement ?

Nos dossiers permettent heureusement parfois que soient engagées de multiples investigations avant l’audition du suspect. Mais l’absence d’élément probant, en raison par exemple de l’ancienneté des faits, ou l’existence d’un simple faisceau d’indices, ne rend pas pour autant injustifiées les auditions sous le régime de la garde à vue. Et il arrive de devoir précipiter une garde à vue parce qu’un événement inattendu bouleverse le déroulement normal de l’enquête.

Privé de liberté (rassurez vous, pour une durée très limitée), contraint de rester à la disposition des policiers pour tous les actes qu’ils jugeront utiles à la manifestation de la vérité (cette fameuse vérité que les avocats nous présente toujours comme une chimère), le suspect dispose néanmoins (et fort heureusement) de droits. Ils ne sont certes pas très nombreux mais permettent de ne pas se sentir isolé, seul face à l’oppresseur. Le suspect peut donc (n’est évoqué ici que le régime de droit commun, histoire de ne pas compliquer mon propos), et ce depuis le 01.06.2011 (ne revenons pas sur les régimes antérieurs), après avoir été avisé de la nature et de la date des faits reprochés :

- faire prévenir un proche (et non pas passer un coup de téléphone lui-même, nous ne sommes pas aux États-Unis)

- être examiné par un médecin qui se prononcera sur la compatibilité de son état de santé avec la mesure de garde à vue et administrera des soins si nécessaires

- s'entretenir avec un avocat au début de la mesure ainsi qu’au début de l’éventuelle prolongation, de manière confidentielle et pendant 30 minutes (Une demi-heure durant laquelle aborder le fond de l'affaire n'est pas interdit. Néanmoins le suspect ayant la fâcheuse tendance à mentir, même à son avocat, nous comprenons la difficulté de la tâche de ce dernier) et se faire assister au cours des auditions (mais pas des autres actes, comme les perquisitions par exemple). Cette assistance est bien sûr gratuite, laissée à la charge des contribuables, et ce quels que soient les revenus du suspect. Bien évidemment, si celui-ci choisit d’être assisté par un avocat particulier, ce sera à lui de régler les honoraires. D’où parfois la réticence de certains avocats à se déplacer et/ou rester pour des clients qu’ils connaissent peu ou pas et dont ils redoutent l'insolvabilité.

L'assistance de l'avocat au cours des auditions est donc la grande avancée de la dernière réforme sur la garde à vue. Cette dernière, adoptée dans la difficulté sous la pression des instances judiciaires nationales et supra-nationales, laisse cependant les avocats toujours aussi insatisfaits. En effet, si les portes de nos bureaux leur sont désormais ouvertes, ils enragent de ne pouvoir intervenir au cours des auditions (peur du syndrome de la plante verte ?). Certes ils peuvent toujours rédiger des observations sur ce qu'ils voient et entendent, et même poser des questions à la fin de chaque audition (ce qui n’est pas rien), mais ils voudraient prendre la parole pour orienter, au fur et à mesure de l'audition, leurs clients.

Ils exigent aussi et avant tout de pouvoir prendre connaissance du dossier pour organiser la défense. C’est le nœud principal de la discorde et un des objets de la récente décision, négative (mais très positive) du Conseil Constitutionnel. Les avocats s'estiment particulièrement floués puisque selon eux l'accès au dossier est un élément fondamental dans l'organisation de la défense, défense qu'ils doivent pouvoir exercer librement. « Comment défendre mon client si je ne sais pas ce qui lui est reproché ? » En réalité, en s'entretenant avec leurs clients puis en écoutant les questions posées par les enquêteurs, il leur est certainement possible de se faire une idée plus ou moins précise de la nature exacte des faits reprochés, des circonstances dans lesquelles ils ont été commis et des éléments en possession des enquêteurs.

La Cour Européenne des Droits de l'Homme, dans son interprétation du « procès équitable », exigerait, selon eux, que les suspects bénéficient d'une défense sans entrave, et ce dès le début de l'enquête. C’est oublier que la Cour a eu l’occasion d’indiquer que cette équité s’apprécie au regard de la procédure pénale dans son ensemble. C'est aussi refuser de voir dans le procès pénal un processus complexe composé de plusieurs phases. Et celle qui nous intéresse ici, l'enquête policière, doit être distinguée, selon moi, des phases d' « inculpation » et de jugement. Comme l'ont rappelé les Sages, lors de la garde à vue, qui n'est qu'un acte d'enquête parmi d'autres au moment où les policiers et gendarmes tentent de recueillir tous les éléments utiles à la manifestation de la vérité, l'avocat présent n'a pas vocation à plaider et à discuter du bien-fondé des actes accomplis. Les bureaux des forces de l'ordre ne sont pas des prétoires. Nous agissons dans une phase qui ne laisse sciemment pas le contradictoire prendre sa pleine mesure. Il le fera éventuellement par la suite (notamment au moment du jugement, du moins en théorie). Nos investigations sont certes attentatoires aux droits et aux libertés, mais c'est la nature même de notre mission qui l'exige. Les preuves, il faut que nous allions les chercher, les débusquer et parfois les arracher.

L'égalité des armes à ce stade des investigations est une vaste plaisanterie. Il ne faut absolument pas « juridictionnaliser » la garde vue, ni d’ailleurs l'enquête de police dans son ensemble. Certains exigent en effet que la garde à vue, et d’une manière générale la phase d’enquête, devienne pleinement contradictoire. Cette volonté provient certainement du fait que le contradictoire semble aujourd’hui malmené au cours de nombreuses procédures de jugement (notamment celles dites simplifiées). Le voir, pour pallier cette situation, s’installer dans les bureaux des enquêteurs peut paraître séduisant mais ce serait une erreur. La phase d’enquête n’a pas à souffrir des problèmes liés à l’engorgement des tribunaux.

Je le répète, je suis donc contre l'accès au dossier à ce stade des investigations Le mis en cause n'a pas à prendre connaissance de l'intégralité des éléments à disposition des enquêteurs. Pour arriver à savoir ce qu'il s'est vraiment passé, il faut parfois mettre le suspect face à ses contradictions, ses incohérences, ses élucubrations, en passer par des questions auxquelles on sait pertinemment qu'il mentira pour ensuite lui présenter, de manière calculée, les éléments qui démonteront son discours. Lui présenter dès le départ les pièces du dossier par le biais de son conseil, c'est l'éclairer totalement sur ce que nous savons (et donc ce que nous ne savons pas encore), c'est lui permettre d'élaborer un discours adapté.

Je suis également contre l'accès aux dossiers car certains d'entre eux contiennent des informations qui ne peuvent être divulguées, à ce stade de l'enquête. Je fais référence ici à tous les actes en cours ou à venir qui seraient mis en danger en cas de « publicité ».

Et ce n’est pas jeter la suspicion sur les avocats que de leur refuser, à ce stade du processus pénal, l’accès à notre procédure. Mais tout bon avocat utilisera les éléments qui lui seront présentés (tous, y compris et surtout ceux qui pourraient réduire à néant l’enquête) pour mener à bien sa mission, à savoir défendre les intérêts de son client (intérêts qui n’ont parfois rien à voir avec la manifestation de la vérité), et ce, sans enfreindre la moindre règle déontologique.

Alors, certes, beaucoup de dossiers ne contiennent pas grand chose et leur caractère confidentiel ne rime pas à grand chose. Mais accepter un accès total et sans condition à la procédure c'est potentiellement mettre en péril des dossiers complexes et/ou sensibles.

Maître Eolas a évoqué un compromis, à savoir un système dans lequel l’accès au dossier serait de droit mais susceptible de faire l’objet d’un report sur décision des autorités judiciaires. C'est une solution envisageable (mais que je ne souhaite pas) même si je reste persuadée que les avocats monteront au créneau à chaque fois que cet accès leur sera refusé.

La garde à vue ne concerne, faut-il le rappeler, qu'environ un mis en cause sur deux. 50% des suspects sont donc entendus en « audition libre ». Comme chacun sait, cette question me tient à cœur car c'est une vieille pratique que je défends ici depuis longtemps. Mes dossiers ne nécessitent pas souvent la mise en œuvre d'une garde à vue. Et cela n'a rien à voir avec le fait que l'audition se déroule hors présence d'un avocat. Contrairement à ce que sous-entend souvent le Maître des lieux, on ne choisit pas l'audition libre pour se débarrasser des avocats (c’est une vision assez nombriliste de la situation), on le fait parce qu'elle s'adapte mieux aux circonstances. La lourdeur et le caractère infamant (entre autres) de la garde à vue me paraissent suffisamment importants pour que je n’use de cette mesure qu’avec parcimonie.

Bref, le Conseil Constitutionnel a défendu l’existence d’une telle audition, malgré le contexte actuel, au grand désespoir des avocats qui ne se voient toujours pas invités à y assister. Les Sages exigent néanmoins que soit réelle la liberté dont jouissent ceux qui sont ainsi interrogés hors du régime de la garde à vue par les forces de l’ordre. A titre de garantie, les informations suivantes doivent être délivrées aux mis en cause avant toute question sur le fond :

- nature et date de l’infraction que la personne est soupçonnée avoir commise

- droit de mettre fin à tout moment à l’entretien en quittant les locaux de police ou de gendarmerie.

Pour info, je n’ai pas attendu la décision des Sages pour informer mes convoqués de leur possibilité de mettre fin à tout moment à l’entretien. Je le fais depuis plusieurs mois, et jusqu’à présent personne ne s’est levé pour quitter mon bureau. Personne n’est monté sur ses grands chevaux pour exiger la présence d’un avocat à ses côtés. Et tous, avec plus ou moins d’entrain, ont bien voulu répondre à mes questions. Le désir de donner leur vision des évènements était visiblement plus fort que le reste.

Alors, bien sûr, j’entends d’ici ceux qui prétendent que notre suspect n’a pas vraiment le choix, que, malgré ces petites garanties procédurales, il n’acceptera son sort qu’en raison de la menace sourde qui pèse sur lui (serait-ce la présence de mes bottins, négligemment posés sur le bord de mon bureau ?). Pourtant, que risque le suspect qui n’apprécie pas ce choix ? Au mieux, rentrer tranquillement chez lui. Au pire, se retrouver en garde à vue et donc bénéficier de ces droits dont il rêvait tant et que le fourbe enquêteur n’avait pas voulu lui accorder. Je précise, en ce qui me concerne, que seule la première option trouve grâce à mes yeux. En effet, si j’ai choisi d’entendre librement mon suspect, ce n’est pas pour changer d’avis en chemin uniquement parce que celui-ci ne veut pas répondre à mes questions. Si j’avais voulu le contraindre à passer quelques heures en ma compagnie, je l’aurais placé en garde à vue tout de suite. La poursuite de mes investigations m’obligera cependant peut-être à le recroiser dans des circonstances moins agréables pour lui.

Malgré cette sage décision du Conseil Constitutionnel, nous constatons que la mobilisation des avocats reste entière. Ils continuent de demander l’accès au dossier et estiment que tout suspect, privé ou non de liberté, doit pouvoir être assisté d’un conseil. Bien que de nombreux parlementaires semblent aujourd’hui prêter une oreille attentive à ce discours, les espoirs de ces auxiliaires de justice reposent toujours sur les magistrats de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui, espèrent-ils, condamneront la France pour être restée sourde à leurs revendications. Mais attention, de grands espoirs peuvent parfois déboucher sur de grosses déceptions.