Journal d'un avocat

Dernier épisode de ce feuilleton, avec le verdict (un épisode entier pour ça ??). Début à 23:37, toujours sur cette page.

(23:40) : Lyon est vraiment une ville magnifique. Quel dommage qu'elle soit en province…

(24:00) : Ah, non, tiens, j'avais mal compris hier. On va bien voir le rituel qui clôt les assises. Tant mieux, c'est vraiment un moment fort. Vous trouverez la description sous le billet d'hier.

(24:12) : Vous noterez que le bruit de talons que l'on entend est une des parties civiles qui quitte la salle dès que M. Garcia a indiqué s'adresser à elles. L'accusé a donc le droit de subir leurs propos qui lui sont directement adressés, et jetés à la face, mais quand il veut leur répondre, exprimer ses regrets à leur égard, ce droit lui est refusé. Rappel opportun de ce qu'elles ne sont pas des êtres sacrés auxquels il faut tout passer au nom de la justice, mais des parties, partiales, subjectives et susceptibles d'être aveuglées par leur chagrin. Leur comportement n'est pas toujours au niveau de la sublime dignité du martyr qu'on attend d'elles. Je ne les en blâme certainement pas, je devine leur chagrin et comprends qu'on ne peut exiger d'elles qu'elles le dominent. Je blâme la politique actuelle qui s'obstine à oublier ce qu'elles sont. Des êtres humains, pas des séraphins.

(24:38) : N'oubliez pas, avant de juger ces excuses balbutiantes et hésitantes, que c'est la première fois que l'accusé parvient à formuler ces regrets, qu'il le fait en public, dans un salle impressionnante, au milieu de gens importants en robe, et même en présence de la télévision. Pour un être ayant toujours vécu dans l'isolement, c'est un effort terrible qu'il accomplit, une inhibition qu'il parvient à vaincre. C'est le premier pas qu'il fait pour revenir dans l communauté des hommes.

(24:55) : Les minutes qui suivent. C'est très différent pour les avocats de la défense et ceux des parties civiles. Les parties civiles sont avec leurs clients. Il y a donc le travail de commentaire, d'explication de ce qui va se passer, on revient sur l'audience, on prépare psychologiquement pour les différentes éventualités. On tient compagnie, aussi, un peu. Pour la défense, c'est la solitude. Le client a été reconduit au dépôt (on peut demander à le voir, si on le souhaite). On est épuisé, vidé, sonné aussi quand les réquisitions ont été dures (et elles l'ont été). On reclasse rapidement son dossier, mais il faut quitter la salle qui est fermée et gardée. Alors ont turne en rond, comme une âme en peine. Les plus heureux, qui ont un cabinet à proximité, peuvent y retourner, mais à paris, c'est rare.

(25:14) : Vidé, et mille questions dans la tête. C'est exactement ça.

(25:25) : La pile de papiers devant le président sont les bulletins de vote. Il est écrit dessus : “En mon âme et conscience, ma réponse est…”. Le juré ajoute à la main "oui", "non" ou le montant de la peine. L'urne devant sert à brûler les bulletins après chaque vote, c'est la loi. Un vote est irrévocable. C'est la responsabilité du président de décider de faire passer au vote. En attendant, chacun débat, expose son opinion. Voyez ce billet pour un récit.

(26:22) : Notez au fond, dans le cadre carré, le texte de l'adresse aux jurés. Ces déclarations ont été reçues un autre jour que le délibéré, contrairement à ce que le montage peut laisser croire. Personne ne lit de journal pendant le délibéré, les bulletins de vote ont disparu du plan et notez à 26:53 la jurée qui consulte l'album photo de la victime, scène vue hier ; et il serait contraire à la loi de recueillir toute déclaration des jurés, qui sont tenus à vie au secret des délibérés.

(27:55) : Le délibéré est toujours donné de la même façon : À la question n°…, (suit un rappel de la question, généralement), la cour et le jury ont répondu — soit oui par huit voix au moins, soit non par cinq voix au moins. Le résultat du vote n'est JAMAIS donné pour respecter le secret du délibéré (l'annonce d'un vote unanime trahirait chacun des juges et jurés). Puis “En conséquence, la cour condamne à …”. Ici, vote oui sur la culpabilité mais vote non à la question spéciale sur le mobile raciste. C'est dommage de l'avoir coupé. Ça nuit à la compréhension.

(28:15) : Ouch. Conforme aux réquisitions. Ça, ça fait mal, quand on est en défense. On se dit qu'on n'a servi à rien. Le verdict est très sévère. 25 sur 30. NB : Ce long silence n'est pas normal. Effet de montage, je pense. Le président enchaîne aussitôt avec l'indication des voies de recours (10 jours pour l'appel, 5 pour le pourvoi en cassation si on est déjà en appel), libère le jury, suspend l'audience après avoir annoncé que l'audience civile aura lieu quelques minutes plus tard. Audience qui ne vous sera pas montrée. Elle va très vite, il ne reste que les 3 juges, les parties civiles demandent une indemnisation chiffrée, le parquet dit qu'il s'en rapporte, la défense dit que c'est trop, la cour se retire pour délibérer et 3 minutes plus tard rend un arrêt chiffrant l'indemnisation de la victime, qui ira devant la Commission d'Indemnisation pour toucher les fonds.

(28:23) : Exceptionnellement, je ne conteste pas ce menottage. Il vient de se prendre 25 ans, on ne sait pas comment il va réagir.

(29:24) : Pas d'appel. Garcia a été incarcéré en mars 2006. Fin de peine : mars 2031. Avec application du crédit de réduction de peine : 4 ans et trois mois. Fin de peine : décembre 2026. Mi peine : juillet 2017. Il pourra donc solliciter une libération conditionnelle dans un peu plus de huit ans. Le meurtre simple n'est pas assorti d'une période de sureté.

(29:30) : Maison Centrale ? Je dirais plutôt Centre de Détention, Jean-Marie Garcia ne parait pas être un détenu dangereux. Il va d'abord passer par Fresnes, au Centre National d'Observation (ça n'a pas changé de nom ?) pour déterminer si un traitement médical est nécessaire. Puis il sera transféré dans un établissement pour peine, sûrement un centre de détention (CD) aux conditions de vie plus douces que dans les maisons centrales et surtout les maisons d'arrêt, vétustes et surpeuplées. Il pourra y suivre des études, et l'encellulement individuel est la règle. Il y a même des possibilités de téléphoner à l'extérieur, mais M. Garcia n'a pas de famille à appeler.

THE END, comme on dit en bon français.

Par Gascogne

Ainsi donc, Yvan Colonna a décidé, en accord avec ses avocats, je n'en doute pas une seule seconde, de ne plus comparaître à son procès et de "renvoyer" ses défenseurs, sans doute à mieux se pourvoir. Le président d'audience, en application de l'article 317 du CPP, a commis d'office ces mêmes avocats, comme l'y autorise la jurisprudence de la Cour de Cassation^[1], et ceux-ci ont bien entendu refusé de faire droit à cette réquisition, les rendant théoriquement passibles de poursuites disciplinaires, le constat d'huissier établi semblant d'ailleurs avoir cette utilité...

Le motif en est que la Cour a eu l'outrecuidance de refuser à l'accusé une mesure d'instruction complémentaire, à savoir la reconstitution des faits qui lui sont reprochés (si tant est que l'on puisse reconstituer des faits avec quelqu'un qui ne les reconnaît pas...).

Ce caprice était d'autant plus prévisible que c'est une défense de rupture qui a été choisie par Yvan Colonna dés le premier jour du procès, mélangeant aggressions et insultes, notamment envers le président d'audience, qui ne peut réagir sous peine de s'entendre encore plus accusé de partialité. Et ce dans le plus grand silence de la place Vendôme, qui ne souhaite pas intervenir avant la fin du procès "pour ne pas que cette intervention se retourne contre le corps judiciaire" (je vous assure que je n'invente rien).

Il est d'autant moins excusable que dans une société démocratique, et je n'ai aucun doute sur le fait que la notre en soit encore une, le refus d'une décision judiciaire se conteste par les voies de recours, et par elles seules.

En l'occurrence, il est tout de même étonnant de jouer les vierges effarouchées alors que, outre le fait que sa fuite n'a pas facilité l'instruction préparatoire du dossier, au sein de laquelle les mesures de reconstitution prennent généralement toute leur place, l'accusé avait lui même refusé de participer à cette mesure d'instruction prononcée lors de son premier procès, ce qui avait contraint la Cour d'Assises de l'époque à se transporter en Corse, à grands frais sans bénéficier de la participation du client des demandeurs...

Autres temps, autres moeurs, me direz vous, et vous aurez bien raison. A ceci près que les éléments nouveaux manquent quelque peu pour expliquer le changement d'avis de l'accusé. Les molles dénégations des condamnés définitifs, qui ne risquent dés lors plus rien à changer leurs versions, ne peuvent être mises en avant, puisque ces revirements ont déjà eu lieu en première instance. De plus, la demande de reconstitution avait déjà été présentée une semaine auparavant, et rejetée par la Cour. Il ne s'agit donc que d'un prétexte de plus pour se faire passer pour le martyr qu'il me semble très loin d'être.

La défense répliquera sans doute qu'elle n'a pas le choix face à la partialité du président d'audience. Ce serait un pieux mensonge. Les procédures de récusation existent. Les donner actes aussi. Et s'il s'avérait que la partialité d'un juge n'est pas le fruit de la seule imagination de l'accusé, la Cour de Cassation en tirerait toutes les conséquences.

Lorsque l'on n'a que peu à dire sur le fond, on attaque la forme. Lorsque la forme est difficile à combattre, on donne dans la rupture et le procès médiatique. Lorsque l'on fait en sorte, en toute connaissance de cause, qu'un procès ne puisse se dérouler dans la sérénité, c'est que l'on rejette les règles de fonctionnement d'une justice démocratique. Peut-être est-ce finalement cela le but ultime des quelques nationalistes exacerbés qui applaudissent dans la salle, voire qui hurlent sur les bancs de la défense, peu important le sort final de l'accusé qui ne sera qu'un pion dans un débat politique.

Et quand je pense que cela donne à nouveau des idées de réformes au plus haut lieu, vous comprendrez le regard désabusé que je porte sur ce procès qui n'a pourtant rien d'extraordinaire, si ce n'était qu'il s'agit tout de même de la mort d'un homme dont on parle finalement bien peu...

Bon, à la demande générale, quelques commentaires de l'épisode 2, visible ici (début à 27:24).

(27:24) : l'interrogatoire de l'accusé. Ça peut paraître une formalité, mais s'assurer de l'identité de la personne dans le box est d'une importance sur laquelle je ne pense pas avoir à m'étendre. Toute audience pénale, depuis le juge de proximité jusqu'aux assises commence par cet interrogatoire (pas seulement nom prénom : nom, prénoms, date et lieu de naissance, nom du père et nom de la mère). Il permet en outre de s'assurer que le casier judiciaire est bien le sien : des Jean-Marie Garcia, en France, il y en aura des centaines, mais un seul né le 12 août 1968 à tel endroit de tel père et telle mère. Le domicile sera l'adresse utilisée pour lui envoyer des correspondances après sa sortie s'il n'en déclare pas une autre.

(27:50) : Houla, saut dans le temps ! Le reportage a coupé la constitution du jury (avec d'éventuelles récusations), et la lecture de l'ordonnance de mise en accusation (ou arrêt en cas d'appel), moment soporifique ou le greffier lit un interminable texte d'un ton généralement monocorde, résumant l'affaire et les preuves réunies lors de l'instruction. C'est pourtant l'acte qui saisit la cour. Heureusement, de nombreux jurés, stressés par la tâche, résistent à la narcose et prennent avidement des notes. Nous voilà donc à l'interrogatoire sur le curriculum vitae (on n'utilise pas l'abbreviation CV, réservée au monde du travail). On n'aborde pas encore les faits, mais la personnalité, l'histoire personnelle. C'est une mise à nu terrible, aucun détail n'est écarté, pour permettre à la cour de bien connaître celui qu'elle juge. Surtout pour les affaires de mœurs.

(28:18) : Oui, la jolie jeune fille qui n'arrive pas à fermer la bouche, à gauche de l'écran est une jurée. On peut l'être à partir de 18 23 ans. Cela dit, vu le récit qu'elle entend, on peut la comprendre.

(29:13) : Notez l'apparente nonchalance de l'avocat de la défense. Quand le client tient des propos qui l'enfoncent, comme c'est le cas pour son analogie collection de timbre = collection d'armes de guerre, il faut feindre l'indifférence, comme si ce qu'il disait n'avait aucune importance. Toute autre réaction attirerait l'attention sur ces propos désastreux.

(30:12) : Ça c'est une réaction que l'on voit très souvent. Au moment de décrire les faits, le récit devient plus embrouillé, même s'il était méticuleux jusqu'à présent. Verbaliser sa faute, sa culpabilité est quelque chose de terriblement difficile. Alors on se réfugie derrière des expressions toutes faites, des facilités : “ j'ai pété un plomb ”, “ j'ai paniqué ”. Ça agace les juges qui y voient un déni de responsabilité, et une marque d'absence de remord ou de prise de conscience. Je ne suis pas d'accord. Pour des personnalités faibles, ce que sont les criminels et les délinquants (éducation et instruction déficientes voire absentes, parfois faible intelligence), le travail sur soi que nécessite cette admission est impossible à mener tout seul. Et ce n'est pas en détention qu'ils auront pu être assisté. Cette esquive est un mécanisme de défense de l'inconscient contre les ravages de la culpabilité sur l'image de soi. La reprocher à un accusé comme celui-là, c'est reprocher à un illettré de ne pas savoir lire. Vision d'avocat de la défense, me dira-t-on. J'assume.

(30:42) : Non, monsieur l'avocat général. Je doute que ce SDF toxicomane sache ce qu'est un tir à bout touchant appuyé. Ce sont des termes de ballistique. Bout touchant : le canon de l'arme est appuyé contre la cible ou à une distance inférieure à 2 cm. On parle de bout portant quand la distance est plus longue mais assez réduite pour que des résidus de tir soient présents sur la cible (restes de poudre…), hormis ceux de la collerette d'essuyage (c'est le joli nom donné à la zone de la cible entrant en contact avec le projectile lors de son passage) : la collerette “essuie” le projectile et retient les résidus accompagnant le projectile. Bout touchant appuyé : la bouche du canon est en contact avec la cible au point qu'il n'y a pas de résidus de tir hors la collerette d'essuyage : les gaz n'ont pu s'échapper sur les côtés. Ça nécessite une force importante exercée dans l'axe du canon, et exclut l'hypothèse d'un tir accidentel ou précipité, dans la panique.

Appelez-moi Horatio.

(30:56) : le greffier extrait le pistolet du sachet scellé et le remet à l'huissier. Le greffier est le seul habilité à manipuler les pièces à conviction sous scellés, et à briser les scellés. Mais il est attaché à son bureau, car il doit prendre note de tout ce qui est dit et se passe. L'huissier est le papillon de la cour. Il est toujours debout, virevolte d'un coin à l'autre, fait passer les documents, va chercher les témoins : c'est le bras (ici armé) de la cour.

(31:09) : Entrent les experts. Les meilleurs amis ou les pires ennemis des avocats, selon les cas. Ce sont des scientifiques rigoureux. Ils peuvent vous parler des heures d'un tir avec des étincelles dans les yeux, mais leur plaisir est toujours gâché par le travers des magistrats et des avocats de vouloir leur en faire dire plus que les seules constatations scientifiques. Ce sont des experts, pas des devins, et rien ne leur fait plus de peine que quand on leur pose une question relevant de la divination.

(31:14) : Ce sont aussi de grands enfants.

(31:33) : VOILÀ ! Voilà la tête de l'expert à qui on demande de faire de la divination. Eux, leur domaine, c'est à partir du moment où une pression suffisante est exercée sur la queue de détente (ne dites jamais devant un expert en ballistique qu'on a pressé une gâchette, il vous rira au nez qu'on n'a jamais vu de doigt assez fin et souple pour réaliser cette prouesse au demeurant inutile car presser une gâchette n'a aucun effet) pour que le tir se déclenche. La volonté qui a animé le doigt qui a effectué la pression sort de leur domaine de compétence. Notez la réponse embarrassée et diplomatique.

(31:52) : Le médecin légiste. La lecture du rapport d'autopsie est un moment difficile. Certains président proposent à la famille de la victime de sortir provisoirement. Le récit des lésions internes et des trajectoires des projectiles dans le corps de celui qui fut un être aimé est particulièrement éprouvant.

(32:08) : La famille est restée. Elle en paye le prix.

(32:14) : Tiens, là, c'est un juré qui défaille. Les jurés ayant l'obligation d'assister à l'intégralité des débats, le juré défaillant (c'est le cas de le dire) est excusé et remplacé par un juré supplémentaire, assis à l'écart et qui assiste lui aussi aux débats au cas où un juré titulaire est empêché. Ça n'est pas une sanction, mais une obligation, et ça évite de devoir tout recommencer à zéro. Le président choisit le nombre de jurés supplémentaires en fonction de la durée de l'audience. D'ordinaire, il y en a deux. Le rôle de juré supplémentaire est le plus ingrat qui soit. L'avantage est que l'expert est lui-même médecin (bon, légiste, enfin anatomo-pathologiste : les patients vivants, il n'a plus trop l'habitude…).

(32:45) : Le désarroi de l'accusé. Ça aussi, c'est ô combien typique. Sale tour des mécanismes de défense naturelle de l'esprit qui, pendant l'audience, emprisonnen les sentiments et le font apparaître froid, détaché, le visage impassible, alors qu'à l'intérieur, ça bouillonne. Et ce n'est qu'à l'abri des regards que la pudeur, le dernier barrage, cède, et que les sanglots arrivent. Le seul qui le consolera et l'apaisera, c'est son avocat. Qui ne peut s'empêcher de penser, avec un cynisme qui lui fait un peu honte : “ Ah ! S'il pouvait me faire ça à l'audience ! ”

À suivre…

Mes colocs ayant visiblement boudé mon appel à la mobilisation, pour des raisons que je devine excellentes, je vous propose un feuilleton judiciaire pour la semaine, offert par France 2.

France 2 a pu filmer un procès d'assises, y compris les coulisses, hormis ce qui n'est pas légalement filmable (les délibérations et je l'espère les entretiens des avocats avec leur client). Il va être diffusé en feuilleton dans le 13 heures?

Le premier épisode a été diffusé aujourd'hui, il est visible à cette adresse (valable toute la semaine), cliquez dans le sommaire à droite de la vidéo sur “Notre feuilleton : au cœur des assises” (c'est à 22'34", sinon). Ça se passe dans la très belle (quoique provinciale…) cour d'appel de Lyon, avec sa monumentale et insolente colonnade qui nous rappelle à nous, pauvres parisiens, que notre palais, lui, en est dépourvu.

Quelques explications et commentaires :

L'accusé est poursuivi pour meurtre et tentative de meurtre. Ces deux crimes sont punis d'un maximum de trente ans de réclusion criminelle (la tentative est punie comme le crime lui-même). La loi exige qu'il soit condamné à une peine unique pour ces deux crimes (la cour ne peut pas dire 20 ans pour le meurtre plus 10 ans pour la tentative, elle doit dire trente ans, point), dans la limite du maximum encouru pour le plus grave (ici, c'est trente ans dans les deux cas).

Première formalité filmée (23:30) : la notification de la liste (rectifiée) des jurés. Cette liste rectifiée est la liste définitive, après radiation de certains jurés lors de l'ouverture de la session d'assises et au besoin l'ajout de jurés de la liste complémentaire (voyez ce billet pour plus d'explications). Elle contient les nom, prénoms, date et lieu de naissance et profession des jurés. Elle permet aux avocats de repérer certains jurés à récuser, et de s'assurer avec leur client qu'il ne connaît personne. Notez la courtoisie du greffier. Elle reflète un élément essentiel : la justice juge sans haine. Il a (semble-t-il, je ne connais pas encore l'affaire) tué et tenté de tuer. Une famille inconsolable va venir s'asseoir dans le prétoire. La victime était sûrement un homme de bien. Peu importe. On n'a pas à le maltraiter, à l'injurier, à l'humilier. L'impartialité de la justice commence là, et est incompatible avec la commisération à l'égard des victimes, ce qui est trop souvent et à tort pris pour de la froideur, de l'indifférence ou du mépris.

(25:14) Notez le juré qui lit la presse sur l'affaire qu'il va juger. La loi ne l'interdit pas (contrairement à la loi américaine) mais c'est un problème pour moi. Le juré a déjà une idée préconcue de l'affaire, et la fiabilité de la presse (qui peut être engagée dans un point de vue sécuritaire par exemple) est ce qu'elle est. Point de vue d'avocat de la défense. La salle où sont entassés les jurés est la salle des délibérations.

(25:40) Le procureur général en personne ? Wouhaou. C'est rare, rarissime, même. Mais tout à fait légal. C'est lui le chef de sa crèmerie. Mais le procureur général a des responsabilités qui font en principe obstacle à sa présence continue à un procès, surtout sur plusieurs jours : il est le chef du parquet de toute la cour d'appel, soit pour Lyon les parquets de Roanne, Montbrison, Saint-Étienne, Villefranche-Sur-Saône, Bourg-en-Bresse et Belley, outre bien sûr celui de la capitale des Gaules, et leur intermédiaire avec Sa Très Précieuse Grâcitude (que mille diamants illuminent son bureau au parlement européen). Comme quoi, on n'attrape pas les mouches avec du vinaigre, mais avec une caméra de télévision. Rien à redire sur son laius liminaire : très beau résumé de ce que doit être un avocat général (titre du parquetier qui officie normalement aux assises).

(26:10) : YES ! François Saint-Pierre ! J'aime beaucoup cet avocat, excellent pénaliste, adversaire de l'outrance, préférant la défense technique. C'est mon école. Notez la calvitie précoce, marque de la race des meilleurs avocats, si vous voulez mon avis. Bon, il est pour la partie civile, il ne peut être parfait tout le temps.

(26:11) : Cette causerie légère avant l'audience est un usage constant aux assises : les avocats vont se présenter au président et à l'avocat général. Moment de courtoisie, qui permet aussi de régler les derniers problèmes pratiques qui ne relèvent pas strictement de la procédure (ordre des plaidoiries…), et permet au président d'indiquer l'emploi du temps qu'il a prévu en fonction des disponibilités des témoins. C'est un peu la poignée de main des boxeurs avant le combat.

(26:31) : Notez la terreur qui s'abat sur les avocats provinciaux qui apprennent qu'un avocat parisien débarque. On a l'habitude. Qu'ils se rassurent : ce n'était pas moi. Mais l'inquiétude est ici une coquetterie : il est courant que les avocats de la défense soient en infériorité numérique. C'est encore plus beau comme ça. Reste à savoir si ce sera Bir Hakeim ou Fort Alamo (deux hypothèses de défense en infériorité numérique avec des résultats fort divergents).

(26:36) : Le greffier sort les pièces à conviction. Elles doivent être présentées aux jurés. C'est toujours un moment difficile pour la famille que de voir l'objet qui a tué leur fils, leur frère, leur père. Surtout quand l'objet n'est pas une arme à feu, mais par exemple une pierre (pas toujours très bien lavée), ou une hache. Je garde des souvenirs de moments très durs, même pour la défense. Conseil aux familles : sortez de la salle à ce moment là. C'est vous faire bien du mal pour rien. Seul le greffier peut le faire car il est garant de l'authenticité de toute la procédure. Il doit donc s'assurer de l'intégrité des scellés, qu'il aura pour charge de reconstituer.

(27:04) : Ce menottage est une honte. Il va se défendre, il est présumé innocent et pour le mettre en condition, on l'entrave. Article 803 du code quoi ? Nous fêterons bientôt les neuf ans de non application de cette loi par la police et la gendarmerie. Et summum de l'hypocrisie : diffuser des images d'un individu menotté sans son accord est un délit (d'où la précision du journaliste). La police viole la loi 9 fois sur 10 en mettant des menottes, mais si vous filmez et diffuser cela, vous risquez 15.000 euros d'amende. Tartuffe aurait fait un excellent député.

(28:23) : J'ai toujours le cœur qui accélère en entendant ces sonneries. J'ose penser que c'est plutôt bon signe. Notez que seule la cour proprement dite entre : les trois magistrats. Le jury n'est pas encore constitué, c'est ce à quoi nous allons assister… la prochaine fois. Notez aussi que l'accusé entre sans les menottes. C'est la loi, et depuis deux siècles. Toujours cette hypocrisie : tant que le public ne le voit pas, qu'on l'enchaîne, qu'on l'entrave, mais en public, maximum respect des libertés.

À suivre…

Alors, cette fameuse loi «HADOPI», qu'est-ce qu'elle raconte au juste ?

Chipotons un brin

Pour le moment, rien, car ce n'est qu'un projet de loi, adopté par le Sénat mais pas encore examiné par l'Assemblée. L'exposé que je vais vous faire concerne donc le projet tel qu'adopté par le Sénat. Il va très probablement être modifié par les députés, mais c'est le seul document de travail dont je dispose, par la force des choses.

Et de fait, je ne m'attarderai qu'au seul article 2, qui contient l'essentiel du projet de loi, le reste des dispositions de la loi étant à ce jour essentiellement de la rénumérotation de textes et des transferts de compétence pour tenir compte de la création de la fameuse HADŒPI.

Pour cet exposé, j'appellerai le projet de loi HADOPI, pour éviter d'utiliser le nom officiel un peu long (Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet), et utiliserai la graphie HADŒPI quand je parlerai de la future Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet.

Soulevons le capot

Comme je l'avais dit lors de la promulgation de la loi DADVSI :

Que serait une nouveauté législative sans une nouvelle autorité administrative indépendante qui lui est consacrée, et qui permet ainsi au ministre concerné de se défausser de ses responsabilités ? Réponse : ce que vous voulez sauf une réforme française.

La loi HADOPI sera une réforme française, puisqu'elle crée une nouvelle Autorité Administrative Indépendante, la HADŒPI.

Son organisation est un pur copier/coller de l'organisation habituelle de ces Autorités Indépendantes : un collège de neuf membres, nommés pour six ans non renouvelables et non révocables ; un Conseiller d'État, un Conseiller à la cour de cassation, un conseiller à la cour des comptes, le président de l'HADOPI, élu par les Neufs, devant être un de ces trois là, un membre désigné par le président de l'Académie des Technologies, un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par son président et quatre personnalités qualifiées, désignées sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture.

Son rôle serait défini à un futur article L.331-13 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) et se divise en trois missions :

« 1° Une mission d’encouragement au développement de l’offre commerciale légale et d’observation de l’utilisation illicite ou licite des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;

« 2° Une mission de protection de ces œuvres et objets à l’égard des atteintes à ces droits commises sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne ;

« 3° Une mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par le droit d’auteur ou par les droits voisins.

Et concrètement, ça marche comment ?

« Au titre de ces missions, la Haute Autorité peut recommander toute modification législative ou réglementaire. Elle est consultée par le Gouvernement sur tout projet de loi ou de décret intéressant la protection des droits de propriété littéraire et artistique. Elle peut également être consultée par le Gouvernement ou par les commissions parlementaires sur toute question relative à ses domaines de compétence.

« Elle contribue, à la demande du Premier ministre, à la préparation et à la définition de la position française dans les négociations internationales dans le domaine de la protection des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques. Elle peut participer, à la demande du Premier ministre, à la représentation française dans les organisations internationales et européennes compétentes en ce domaine.

Voilà, c'est tout.

Je vous sens surpris. La HADŒPI ne devait-elle pas vous priver d'internet ?

Non. Tout le monde se focalise sur la HADŒPI alors que c'est une autre formation, la Commission de Protection des Droits (CPD), qui porte fort mal son nom, qui maniera la pince coupe-cable éthernet. Certes, la CPD est rattachée administrativement à la HADŒPI, pour le budget et les locaux, mais les fonctions de membre de la HADŒPI et de la CPD sont incompatibles (futur art. L.331-16 du CPI) : c'est bien une formation distincte.

La vraie méchante : la Commission de Protection des Droits

La CPD est composée d'un Conseiller d'État, un conseiller à la cour de cassation et un conseiller à la cour des comptes, désignés par le président de ces juridictions, sauf pour le Conseil d'État où c'est le vice-président^[1]. Trois magistrats, donc, un administratif pur, un judiciaire et un administratif spécialisé. Rien à redire sur la composition, les magistrats à la cour des comptes sont très compétents sur toutes les questions économiques. Elle dispose d'agents publics assermentés qui travaillent sous son autorité.

Question garantie d'indépendance, outre l'irrévocabilité et la non-reconductibilité, les membres du Collège comme de la CPD ne peuvent avoir exercé, au cours des trois dernières années, les fonctions de dirigeant, de salarié ou de conseiller d’une société de perception et répartition des droits (SACEM, SPEDIDAM…) ou d'une société commerciale ayant un intérêt dans l'exploitation d'œuvres de l'esprit (production, édition de livres, films, musique, etc).

Donc, la CPD, puisque c'est elle la méchante, comment marche-t-elle au juste ?

Trouvez moi un responsable pas coupable !

Le législateur a été rusé. La difficulté est, comme l'ont relevé beaucoup d'internautes, que l'on ne peut pas savoir qui effectue des opérations de téléchargement ou de visionnage portant atteinte aux droits d'auteur. On a au mieux une adresse IP, qui n'indique que le fournisseur d'accès à internet (FAI). Le FAI sait à quel abonné était attribué cette adresse IP tel jour à tel heure. Mais cela ne révèle que le titulaire de l'abonnement. Le contrefacteur peut être son fils (mineur), son voisin qui profite d'un réseau wifi non protégé, un ami de passage… Et si l'adresse IP correspond à une entreprise, une université et un cybercafé, vous comprenez le casse-tête.

Or le législateur n'aime pas se casser la tête.

On ne peut pas savoir qui a téléchargé, seulement le titulaire de l'abonnement ? Alors, ce sera lui le responsable, en vertu de la jurisprudence Loup v. Agneau : « si ce n'est toi c'est donc ton frère ».

La loi va insérer dans le Code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 336-3 ainsi rédigé :

La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise.

Or le simple constat qu'une atteinte à une œuvre protégée a eu lieu depuis son abonnement démontre que cette obligation n'a pas été respectée, ce qui constitue la faute. CQFD.

Peu importe que le titulaire de l'abonnement ne soit pas le contrefacteur. On ne l'accuse pas de contrefaçon. Il est juste fautif de non surveillance de son accès internet. Présomption d'innocence, prohibition de la responsabilité pénale du fait d'autrui, dites-vous ? Mais les seules sanctions (que j'examinerai plus loin avec la procédure) seront purement civiles, les règles (protectrices) du droit pénal ne s'appliquent pas.

Je peste souvent contre le législateur, mais je dois rendre hommage à son génie dès lors qu'il s'agit de porter atteinte aux libertés de ceux qui l'ont élu.

Comment échappe-t-on à sa responsabilité ?

La loi vise trois cas.

1° Si le titulaire de l’accès a mis en œuvre l’un des moyens de sécurisation agréés par l'HADŒPI selon une procédure à fixer par décret ;

2° En cas d'utilisation frauduleuse de l’accès au service de communication au public en ligne (bonne chance pour le prouver), à moins que cette personne ne soit placée sous l’autorité ou la surveillance du titulaire de l’accès ;

3° En cas de force majeure, ce qui est une mention superfétatoire, puisque la force majeure exonère de toute responsabilité. la force majeure s'entend d'une force extérieure à la personne dont on recherche la responsabilité éventuelle, irrésistible et imprévisible. J'avoue avoir du mal à imaginer dans quelle cas on télécharge illégalement un film par force majeure.

Moteur !

► Premier temps : la saisine.

La CPD est saisie de faits de contrefaçons, qui lui sont dénoncés par les agents assermentés désignés par les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués ; les sociétés de perception et de répartition des droits ; le Centre national de la cinématographie, ou le parquet.

La loi institue toutefois une prescription de 6 mois, au bout desquels la CPD ne peut plus être saisie (art. L. 331-22 futur).

► Deuxième temps : You've got mail.

La CPD saisie de tels faits peut envoyer à l'abonné concerné un courriel via son FAI « une recommandation lui rappelant les prescriptions de l’article L. 336-3, lui enjoignant de respecter cette obligation et l’avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement. La recommandation doit également contenir des informations portant sur les dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique ».

De ce genre peut-être ?

Oui, c'est une parodie, tirée du désopilant feuilleton anglais The IT Crowd, sur Channel Four. Et oui, c'est la télévision publique britannique qui a fait ça.

Pourquoi cet e-mail doit-il être envoyé par l'intermédiaire du FAI ? Entre autre parce que, d'après le ministre de la culture entendue par la Commission des lois, l'objectif est d'envoyer 10.000 courriels par jour. Plus qu'il n'en faut pour que la CDP soit fichée partout dans le monde comme spammeur, et que ses messages soient interceptés par des logiciels anti-spam.

Détail amusant (si on a comme moi un sens de l'humour pervers) : cette recommandation par voie électronique ne divulgue pas les contenus des éléments téléchargés ou mis à disposition. Ce qui donne à peu près ça :

— (voix d'outre-tombe) : JE SUIS LA HADŒPI ET JE SAIS CE QUE TU AS FAIT ! Enfin, toi ou quelqu'un d'autre, ça je sais pas. Mais ce que quelqu'un a fait, je le sais.
— Et c'est quoi ?
— TU LE SAIS.
— Heu, non, d'où ma question.
— JE NE TE LE DIRAI PAS MAIS SACHE QUE JE SAIS CE QUE QUELQU'UN A FAIT. NE REFAIS PAS CE QUE TU NE SAIS PAS QUE QUELQU'UN A FAIT, SINON JE FERAI EN SORTE QUE CE SOIT BIEN FAIT POUR TOI.

Je sens qu'on va bien rigoler avec cette loi.

► Troisième temps : Bis repetita…

Une personne ayant déjà été rendue destinataire d'un courriel (la loi ne pose aucune obligation de s'assurer que le courriel a effectivement été reçu, et puis quoi encore ?) et dont l'adresse IP se retrouve dans les six mois à se ballader dans des Criques aux Pirates, dont manquant une nouvelle fois à son obligation de veiller à sa TrucBox comme à la prunelle de ses yeux, recevra un deuxième courrier électronique.

En effet, le premier ayant été inefficace, on va utiliser à nouveau la même méthode inefficace pour voir si cette fois, par hasard, elle ne serait pas devenue efficace. C'est directement inspiré de la technique utilisée pour réduire le chômage en France ces trente dernières années.

Je suis mauvaise langue, car la loi prévoit que ce deuxième courriel peut (peut, pas doit, les critères de ce choix étant laissés à la discrétion de la CPD) être doublé d'une lettre remise contre signature ou tout autre moyen permettant de prouver la réception effective de la lettre (recommandé AR). Cette lettre physique est importante car seule elle permettra d'enclencher la procédure de sanction. Conclusion d'avocat : surtout, n'acceptez pas de signer le récépissé (rien ne vous y oblige dans la loi), et si vous recevez une lettre recommandée de la CPD, ne l'acceptez pas. Vous serez à l'abri des sanctions de la CPD.

► Quatrième temps : Fear the ripper

Si dans l'année suivant la réception de la lettre physique, l'abonné a méconnu son obligation de veiller à ce que sa connexion soit utilisée à des fins portant atteinte à des œuvres protégées, la commission peut lancer un procédure contradictoire (c'est-à-dire que l'abonné est mis en mesure de présenter ses observations, fichus droits de l'homme qui passent avant les droits des victimes) pouvant aboutir à une de ces trois sanctions :

1° La suspension de l’accès au service pour une durée de d’un mois à un an assortie de l’impossibilité, pour l’abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l’accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur (NB : le paiement de l'abonnement n'est quant à lui pas suspendu, futur article L.331-28 du CPI) ;

2° En fonction de l’état de l’art, la limitation des services ou de l’accès à ces services, à condition que soit garantie la protection des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d’auteur ou un droit voisin (sans qu'une limitation de durée soit prévue, grosse inconstitutionnalité à mon avis ;la formulation, issue d'un amendement du Sénat, révèle que les sénateurs ne savent pas si c'est possible, mais souhaitent que ce soit juridiquement faisable si c'est techniquement possible) ;

3° Une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et à en rendre compte à la HADŒPI, le cas échéant sous astreinte, cette injonction pouvant faire l'objet d'une publication dans la presse aux frais du condamné.

► On peut négocier ?

La CPD peut proposer à l'abonné une transaction, c'est à dire un accord portant sur une suspension de l'abonnement pour trois mois maxi, une limitation du service (toujours sans limitation de durée), ou une obligation de prendre des mesures pour prévenir le renouvellement du manquement, dont il sera rendu compte à l'HADŒPI. Une telle transaction, qui suppose l'accord de l'abonné, exclut tout recours judiciaire, à mon sens, même si la loi est muette là dessus : c'est une solution classique.

► Objection votre honneur !

Un recours peut être exercé contre ces décisions devant les juridictions judiciaires. Lesquelles, selon quelles modalités ? Ce sera fixé par décret. La loi ne précise pas si le recours sera suspensif de la décision, mais en principe ça devrait être le cas.

Je suis pas content mais je n'ai plus de peinture noire : que faire ?

Repérez les députés intéressés par ce projet de loi, et qui y sont hostiles ou à tout le moins critique. Le rapport de la commission des lois est riche en information là dessus.

Patrick Bloche, Martine Billard et Didier Mathus sont trois députés très hostiles au projet. De l'opposition, me direz-vous. Mais l'opposition, sur la loi DADVSI, avait réussi à infliger un camouflet au ministre de la culture de l'époque dont la carrière politique ne s'est jamais remise.

La lecture des amendements est aussi une source d'informations précieuses.

Côté majorité, Lionel Tardy, Marc Le Fur et Alain Suguenot ont cosigné 24 amendements montrant un désaccord avec le projet actuel : ils proposent notamment de substituer une amende à la suspension de l'abonnement, d'imposer l'intervention du juge pour l'accès aux données personnelles, et d'imposer à la CPD d'engager des sanctions pour tous les cas dont elle sera saisie (soit 10.000 par jour selon les projections de la ministre !) ce qui est logique mais impossible à mettre en œuvre : ça s'appelle mettre le gouvernement face à ses contradictions.

J'aurais des propositions intelligentes d'amendements à faire que je me tournerai vers ces personnes-là.

Oui, je sais je manque à tous mes devoirs : le tournoi en est à sa troisième journée et à ce jour, pas un mot.

Mais je dois avouer que j'ai raté les deux premières prestations des bleus, pour des raisons professionnelles. Le parquet est sans pitié, et le préfet est son prophète.

Mais j'ai pu assister à cette incongruité que fut un match du tournoi joué un vendredi soir (qui me paraît un bien meilleur horaire que le dimanche après midi).

Et si ce fut votre cas aussi, vous savez pourquoi j'aime le rugby. Et pourquoi j'aime l'équipe de France. Denys a trouvé les mots justes (les motards sont les derniers poètes de notre temps, je le savais depuis longtemps) :

Avec cette drôle d'équipe qui n'est jamais meilleure que lorsqu'on la dit battue, cette équipe fragile qui a besoin de dix points de retard pour se décider à tout tenter, cette équipe hétéroclite avec son pilier en pré-retraite et des jeunes de vingt ans, un buteur du dimanche, un ouvreur de troisième main et, au centre, un nouveau venu guadeloupéen qui fait un néo-zélandais très correct.
Parfois, la meilleure attaque, c'est la défense.

Pas mieux.

Mais quelles cinq dernières minutes ! Quelle défense héroïque sur ce dernier mètre !

Je me réjouis, pas seulement par chauvinisme, mais ce sont sur des victoires comme ça que se crée une équipe, les solidarités indéfectibles qui seules permettent le succès. Ça y est, les nouveaux bleus promettent. On n'aura peut-être pas le tournoi cette année, mais au moins, les Anglais trembleront.

Et si j'avais besoin de raison supplémentaires d'aimer le rugby, j'y ajouterai le deuxième God Save The Queen à Croke Park, qui héberge pour la dernière fois l'équipe irlandaise avant l'inauguration de sa nouvelle maison sur la bonne vieille Lansdowne Road. Croke Park, c'est le temple du nationalisme sportif irlandais. On n'y joue qu'à des sports étranges et jamais on n'y avait admis un anglais jusqu'à ce bail provisoire. On y exècre l'anglais autant que la Guinness tiède. Et pourtant, quand l'Ennemi Éternel est venu, par deux fois il a chanté son hymne, et par deux fois ce fut dans un silence respectueux suivi d'acclamations polies. Et l'Anglais étant malgré tout un gentleman, il a eu la délicatesse d'y perdre à chaque fois (avec pour cette seconde fois une défense à la française à la fin).

Alors, où en est-on ?

Seule l'Irlande est encore en course pour le grand chelem (5 victoires sur 5 matchs), avec 3 victoires dans leur besace. Comment ne pas leur souhaiter ? De toutes façons, ils nous ont déjà battu. Ça se jouera lors du tout dernier match, contre le Pays de Galles, le 21 mars prochain, je ne vois pas l'Écosse présenter un danger pour les diables verts. Et ils attendent cela depuis 1948.

Prochain épisode : le 14 mars. Avec THE CRUNCH. À Twickenham. Miam.

Je vous assure, j'essaie de me retenir. Mais c'est elle qu'il faut retenir.

Je commence à la soupçonner de faire comme ces maires battus aux élections qui emportent avec eux les ordinateurs, la photocopieuse et les interrupteurs de la mairie, et de faire le plein de prix Busiris avant son exil à Strasbourg (symbolique, son lieu de détention sera en réalité au 116 rue de Grenelle).

Mais là, je ne peux faire autrement.

Revenant ensuite devant la presse sur la mise en place de bureaux d'aide aux victimes (BAV^[1]) au début de l'année, Mme Dati a jugé que ceux-ci permettaient "d'expliquer la procédure, comment se constituer partie civile, comment on demande un avocat".

“On accompagne les victimes jusqu'à ce que la décision soit rendue. Une fois qu'elle est rendue, on continue à les prendre en charge jusqu'à ce que la décision soit réellement exécutée. C'est ça, être respectueux des victimes, parce que je considère que le premier des droits de l'homme, c'est le droit des victimes”, a-t-elle jugé.

Affirmation juridiquement aberrante, car elle confond non pas deux mais trois sens du mot droit : le droit objectif (droit de propriété, droit d'auteur), la discipline juridique (droit civil, droit pénal) et le droit subjectif (qui est la mise en application application pratique d'un droit objectif : le droit pour la victime d'un fait précis de demander réparation à l'auteur de ces faits par exemple). Dans l'expression “droit de l'homme”, droit a le sens de droit objectif.

Le “droit des victimes” tout court s'entend comme discipline juridique. Il regroupe des aspects de procédure pénale (comment se constituer partie civile, répliquer à une exception de nullité), de procédure civile (le renvoi sur intérêts civil, la procédure devant la Commission d'Indemnisation des Victimes d'Infraction), de droit de la responsabilité civile et du droit de la réparation du préjudice corporel (car chiffrer un préjudice est une science).

Mais en analysant les propos du Garde des Sceaux (ce qui n'est pas facile, c'est un peu comme skier sur un lac gelé, on sent vite que ça manque de pente), on réalise vite qu'elle voulait parler du droit des victimes à obtenir réparation, ce qui est confirmé par un passage antérieur :

Revenant ensuite devant la presse sur la mise en place de bureaux d'aide aux victimes (BAV) au début de l'année, Mme Dati a jugé que ceux-ci permettaient "d'expliquer la procédure, comment se constituer partie civile, comment on demande un avocat".

Manifestement, il s'agit d'aider les victimes à exercer leurs droits (ce qui en soit est une excellente idée). Mais c'est dans ce cas leur droits subjectifs.

Ça peut paraître du pinaillage, mais le sens du mot “droit”, c'est le premier cours qu'on a en fac de droit, juste avant “droit et morale”. La phrase récompensée ce jour ne veut absolument rien dire. Et Mme Dati est magistrate (désolé de le rappeler aux magistrats qui me lisent, mais nous, on a bien eu Clément, hein, chacun sa croix).

Car qu'est-ce qu'un droit de l'homme ? On pourrait faire des thèses sur cette question, mais pour faire simple, disons que c'est un droit supérieur à tout, intangible. On l'a mis hors de portée du législateur, et idéalement, on a désigné un juge pour le protéger (ce n'est pas encore tout à fait le cas en France). Le noyau dur, c'est la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 :

Art. 2.

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.

Vous constaterez que le droit des victimes n'y figure pas, et que l'ajouter à la liste n'aurait aucun sens, ou plutôt serait un contresens. Et en droit, un contresens, c'est un sens interdit (c'est dans le code de la route).

La déclaration de 1789 en contient d'autres, mais ce ne sont pas vraiment des droits, plutôt des libertés ou des principes juridiques (Égalité, art. 1er et 6 face à la loi ; tout ce qui n'est pas interdit est autorisé, art. 5 ; non rétroactivité de la loi pénale, art. 8 ; présomption d'innocence, art. 9 ; liberté de conscience, article 10, d'expression, art. 11 ; …). On les appelle néanmoins droits de l'homme par synecdoque.

Par la suite, quelques expériences postérieures malheureuses ayant montré l'insuffisance de cette liste, d'autres droits ont été reconnus et proclamés, dans le préambule de la Constitution de 1946 (préambule encore en vigueur) et par la Convention européenne des droits de l'homme en 1950. Tous ces droits forment l'ensemble des droits de l'homme, la discipline juridique les étudiant et surtout étudiant les moyens de les faire respecter s'appelant droits de l'homme et libertés fondamentales, ou parfois libertés publiques, programme de troisième année de droit en principe (et c'est une matière beaucoup plus ennuyeuse qu'il n'y paraît).

Le droit des victimes n'y figure pas. Ce n'est pas un oubli, c'est juste que, et on a tendance à l'oublier, les victimes sont des hommes et des femmes comme les autres. Ça s'appelle l'égalité, et ça, c'est un droit de l'homme.

Voilà pourquoi l'affirmation « le premier des droits de l'homme, c'est le droit des victimes » est juridiquement aberrante.

Il n'y a pas de contradiction, mais ce n'est pas un critère obligatoire pour un Busiris, quand le caractère aberrant atteint une certaine amplitude, et là, on est proche du volume d'Antarès (pour vous faire une idée, voyez ici).

L'affirmation est teintée de mauvaise foi car elle a été proférée en réponse à cette interpellation :

"Ce que je regrette, c'est de vous entendre toujours sur le droit des victimes et (de vous voir) apparaître de temps en temps dans les médias quand un détenu se suicide", lui a lancé une avocate, dénonçant son "silence et (ses) carences s'agissant des prévenus et des mis en cause".

Invoquer les victimes pour se défendre de ne pas respecter les droits de l'homme des personnes poursuivies, cela ne peut qu'être dit de mauvaise foi. J'ai une trop haute opinion de l'intelligence du Garde des Sceaux pour penser un seul instant qu'elle soit sincère en disant cela.

Enfin, le mobile d'opportunité politique est caractérisé par le fait que ces propos s'inscrivent dans son interminable tournée d'adieux aux frais de la République, où elle va dans le moindre recoin relevant de son ministère faire un discours à base de "je, je, je, je" et de chiffres pour expliquer en quoi elle a été formidable et tentant de nous convaincre qu'elle va nous manquer (démonstration avec son discours du jour). Pour ma part, j'en suis convaincu, elle va laisser un grand vide. Un très grand vide, même. Si le comptable de la Chancellerie me lit, il me comprendra.

Bref, et de six. L'exploit est sans précédent, et il lui reste 4 mois pour améliorer le record.

Je ne doute pas qu'elle saura les mettre à profit.

Formez vos conclusions ! Plaidons, plaidons, qu'une qualification impure abreuve nos pilons.

J'ai constaté récemment une politique pénale qui me paraît pour le moins douteuse, mais qui semble suivie par la jurisprudence, et je le crains, à tort. Il est possible que cette politique soit fort ancienne, mais je n'ai été confronté à de tels dossiers que récemment, et malheureusement, ce n'était pas les miens. La question relevant du droit des étrangers, elle échappe à nombre de mes confrères pénalistes, et mérite une réponse concertée et organisée.

Voilà de quoi il s'agit : j'ai vu passer plusieurs dossiers ou un étranger en situation irrégulière, frappé d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) était poursuivi non pas pour simple séjour irrégulier (un an, 3750 euros) mais soustraction à une mesure de reconduite à la frontière (3 ans encourus, donc application des peines plancher), article L.624-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), parce qu'il était simplement resté en France malgré cette mesure.

Cette qualification me paraît erronée en droit. Je m'en vais vous expliquer pourquoi, et si vous vous ralliez à mon panache blanc, vous expliquer quoi faire si vous y êtes confronté.

Pourquoi l'article L.624-1 n'est pas systématiquement applicable à un étranger restant en France malgré un APRF ?

Prolégomène : la loi pénale est d'interprétation stricte. Article 111-4 du code pénal.

Or que dit la loi ?

Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution (…) d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français (…) sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement.

Or d'après le Trésor de la Langue Française, se soustraire signifie : « Se mettre à l'abri de (quelque chose), échapper à (quelqu'un), en employant la fraude ou la ruse. » Le verbe implique nécessairement une action : c'est un délit d'action, et non d'omission. On ne saurait se soustraire à quelque chose en restant passif. Ne pas partir, c'est être passif.

Vous doutez encore ? Lisez l'arrêté ; généralement, le parquet aura demandé à la préfecture de le lui communiquer et il sera versé au dossier.

Comme tout acte administratif, il se compose de la même façon. Outre l'en-tête qui désigne l'autorité administrative qui agit (le préfet de Police, le préfet de la Bièvre maritime…), le visa (liste des textes externes et internes appliqués, introduits par des “Vu l'article…”), les motifs, introduits par des “ considérant que…”, puis le dispositif, introduit par le mot : “ARRÊTE” (d'où le terme d'arrêté). Lisez l'article premier.

Il sera toujours rédigé ainsi :

Article Premier : Monsieur LECLIENT sera reconduit à la frontière.

Sera reconduit à la frontière. C'est la voix passive. L'arrêté n'ordonne nullement à l'étranger de quitter la frontière de son propre chef et par ses propres moyens. Il ordonne à l'administration de l'y reconduire, au besoin par la force. Et pour cause : c'est précisément ce que dit la loi, article L.511-1, II du CESEDA. La loi ne fait pas obligation à un étranger objet d'un APRF de partir de lui-même. Elle permet à l'administration de recourir à la force. Point.

Dès lors, dire qu'un étranger qui ne fait rien se soustrait à l'exécution d'une instruction donnée à la voix passive, c'est pousser un peu loin l'interprétation d'un texte et le respect de la grammaire. En tout état de cause, ça n'est pas une interprétation stricte de la loi pénale.

L'erreur des juges vient je pense d'une confusion entre l'APRF, qui est une mesure administrative, et l'interdiction du territoire français (ITF), qui est une peine. Rester en France malgré une ITF est un délit, je veux bien l'admettre. Mais un APRF est totalement distinct d'une ITF. La preuve : il suffit que l'étranger sorte du territoire français pour que la mesure soit exécutée et donc caduque. Alors que l'ITF continue à produire ses effets pour la durée de la peine ou jusqu'à relèvement.

L'article L.624-1 est-il donc inapplicable ?

Pas du tout. Mais il lui faut un élément matériel caractérisant la soustraction : par exemple, avoir déménagé sans laisser d'adresse, mettant la préfecture dans l'impossibilité d'exécuter la mesure. En fait, ce délit a essentiellement vocation à s'appliquer aux refus d'embarquer et autres réactions visant à faire échec à l'exécution effective de la mesure (y compris une tentative de suicide…). Mais rester chez soi à attendre des nouvelles de la préfecture qui ne viennent pas ne saurait être une soustraction à l'exécution de cette mesure. C'est un séjour irrégulier classique.

C'est pourtant l'interprétation que fait la 23e chambre du tribunal de Paris, et je crains qu'elle ne soit pas la seule. Et vu que la peine encourue est le triple qu'en cas de séjour irrégulier simple, et peut entraîner application des peines planchers, ce n'est pas anodin.

Que faire ?

Impérativement : déposer des conclusions. Il faut forcer le tribunal à vous répondre sur ce point s'il veut prononcer la culpabilité, pour pouvoir aller en appel. N'oubliez pas de les communiquer au parquet dès que possible. Voici une trame (le passage entre les deux lignes horizontales ci-dessous est, par dérogation, librement copiable et modifiable sans même avoir à citer ma paternité ; c'est même pas du Creative Commons, c'est de l'Anarchy Commons).

II - DISCUSSION

Il sera préalablement rappelé que la loi pénale est d'interprétation stricte (art. 114-1 du Code pénal).

L'article L.624-1 du CESEDA dispose que : « Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution (…) d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français (…) sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement. »

D'après le Trésor de la Langue Française (CNRS), se soustraire signifie : « Se mettre à l'abri de (quelque chose), échapper à (quelqu'un), en employant la fraude ou la ruse. » Le verbe implique nécessairement une action : c'est un délit positif, et non d'omission.

De plus, le tribunal constatera que l'arrêté de reconduite à la frontière visé par la prévention édicte dans son dispositif (art. 1er) que le prévenu « sera reconduit à la frontière ». À aucun moment cet acte n'ordonne au prévenu de quitter le territoire de lui-même, et pour cause : la loi ne donne pas ce pouvoir au préfet. Tant l'usage de la voix passive, que la mention qu'il sera reconduit à la frontière, directement tirées de la formulation employée par l'article L.511-1, II du CESEDA, montrent que la charge de l'exécution de cette décision ne pèse que sur l'administration. L'article L.624-1 visé par la prévention sanctionne tout comportement visant à entraver la mise à exécution de cette décision par l'administration, et non le simple fait de ne pas exécuter soi-même spontanément cette décision.

En conséquence, faute pour le parquet d'établir un comportement positif ayant eu pour effet de soustraire le prévenu à l'exécution de cette mesure, le tribunal relaxera le prévenu du chef de soustraction à l'exécution d'une mesure de reconduite à la frontière.

Si le tribunal est taquin, il requalifiera en séjour irrégulier et condamnera. Mais il faut qu'il permette au prévenu de présenter ses observations en défense, donc envisage de le faire avant la clôture des débats. Si le parquet le demande pour la première fois dans ses réquisitions, c'est trop tard : crim. 3 mars 2004, bull. crim n°56 ; 5 mars 2003, bull. crim n°60, entre autres.

Si le tribunal ne suit pas vos conclusions, transmettez-moi sa motivation, que je vois si je me suis trompé (eolas[at]maitre-eolas.fr) et faites appel, en accord avec votre client.

Et là, surtout, très important, faites une requête en appel.

L'article 504 du CPP permet de déposer, en même temps que l'acte d'appel ou dans le délai d'appel (rappel : il est de 10 jours), une requête contenant les moyens d'appel. Cette faculté est très peu employée et c'est une erreur. Quand vous faites appel, le parquet général et le conseiller rapporteur ignorent pourquoi. Or c'est une question fondamentale, c'est même la première qui est posée par la cour : article 513 du CPP. Si vous ne dites rien, le parquet général et la cour présumeront que l'appelant n'est d'accord sur rien et préparerons le dossier en conséquence. Pour peu que le dossier contienne des preuves certaines de la culpabilité accompagnés d'aveux circonstanciés, et l'agacement va poindre. Ça sent le déni de responsabilité, ou le simple appel sur la peine, qui a tendance à agacer nos pourtant aimables conseillers.

Alors que si vous déposez une requête expliquant ce qui pose problème et donc les seuls points sur lesquels vous comptez faire porter le débat, vous allégez la charge de travail de l'avocat général et du conseiller, qui dès le départ pourront étudier le dossier sous l'angle qui vous intéresse.

Déposez donc une requête précisant que votre client conteste uniquement sa déclaration de culpabilité du chef de soustraction à l'exécution d'une reconduite à la frontière, et répliquez en quelques lignes à l'argumentation du tribunal, en soulignant que pour les autres délits (généralement, on ne comparaît pas, surtout à la 23e, pour une simple infraction à la législation sur les étrangers), il ne conteste pas la décision rendue.

Et si la cour maintient, transmettez moi sa motivation (même adresse que ci-dessus) et promis, je vous aide à rédiger le pourvoi.

Et n'hésitez pas à revenir sur ce billet, je le mettrai à jour en fonction des observations qui me seront faites. Mais je pense que juridiquement, sur ce coup, j'ai raison.

On les entend arriver longtemps avant de les voir. Il faut dire que le palais est indiscret, et fait résonner le moindre bruit d'un bout à l'autre de ses couloirs, et des talons sur du marbre, ça porte très bien.

Elles sont jeunes, souvent jolies, maquillées à l'excès alors que leur âge les dispense encore de cet artifice, et habillées, disons… à la dernière mode, celle que seule leur jeunesse leur permet de porter sans être vulgaire.

Elles arrivent toujours à bout de souffle, un plan du palais chiffonné à la main, un téléphone mobile dans l'autre, qui fait passer celui des avocats présents pour des antiquités obsolètes. Elles cherchent généralement une des deux 23e chambre, celle des comparutions immédiates, scindée en deux sections pour faire face à l'afflux des dossiers. Enfin, plus précisément, elles cherchent leur homme, qui fait partie de la longue liste des prévenus.

Un regard perdu, deux battements de cils, et un gendarme, qui pour la circonstance justifie pleinement son qualificatif de “mobile”, surgit de nulle part pour apparaître à ses cotés, lui demandant dans un accent chantant si elle a besoin d'aide. Ah, cette courtoisie qui trahit toujours le provincial à Paris…

Un grand sourire qui fait rougir le gendarme, et elle donne le nom du bienheureux qui a su conquérir son cœur. Là, de deux choses l'une. Soit Roméo n'a pas encore affronté Escalus, et elle s'assiéra patiemment sur un banc jusqu'à l'apparition de son héros, qu'elle couvrira de baisers envoyés de la main. Soit il a été jugé et selon le résultat, elle voudra savoir où aller demander un permis de visite (moment de triomphe du barreau sur la maréchaussée : seul un avocat peut apporter la réponse, et nous prenons la main), ou savoir par où son Mandrin va sortir pour pouvoir lui sauter au cou (c'est par cette porte, au numéro 3 du quai de l'Horloge).

La société ne sait pas ce qu'elle doit à ces jeunes filles, souvent le seul élément de stabilité affective dans la vie des jeunes délinquants qui encombrent les comparutions immédiates. Faut-il qu'elles les aiment, leurs apaches, pour courir ainsi sans cesse, dans l'espoir de les apercevoir, pour les attendre dans le froid ou sous la pluie quai de l'Horloge, ou aller les visiter dans leur maison d'arrêt pour leur dire de tenir bon. Elles seront toujours là, à apaiser leur perpétuelle colère de quelques mots tendres, et un jour, elles leur feront un enfant. Généralement, à compter de ce jour-là, on ne verra plus jamais leur tendre ami dans les prétoires. Elles font plus contre la récidive que toutes les lois les plus répressives, car elles sont les gardiennes d'une prison d'où nul n'aurait envie de s'évader.

En attendant, n'ayant plus rien à faire ici, les voici qui s'envolent, leur plan un peu plus chiffonné dans une main, le téléphone toujours dans l'autre, et avec une insolence nonchalante se rient de la loi de la gravité, en descendant trop vite des marches trop glissantes sur leurs talons trop haut. Elles ne laissent de leur passage qu'un effluve de parfum de marque, un bruit de galop qui s'évanouit peu à peu dans les couloirs froids, et un sourire sur le visage des gendarmes et avocats de permanence.