Journal d'un avocat

La HADŒPI n'est pas encore créée qu'elle a déjà fait sa première victime, qui porte ironiquement le nom de Bourreau.

Jérôme Bourreau-Guggenheim était jusqu'à il y a peu salarié de la société eTF1, partie du groupe TF1, responsable du pôle innovation web. À l'occasion de la mobilisation contre le projet de loi HADOPI, il a adressé le 19 février dernier un courrier électronique à son député, en l'occurrence Françoise de Panafieu, députée de la 16e circonscription de Paris qui comme son nom l'indique est dans le 17e. Ce mail a été envoyé, semble-t-il depuis son domicile à partir de son adresse privée.

L'assistant parlementaire du député, qui comme leurs noms ne l'indiquent pas sont toutes les deux des femmes, lit le courrier électronique (ne croyez pas que votre député lit ses e-mails professionnels lui-même) et, le trouvant intéressant car solidement étayé (le rédacteur est un professionnel du web), le fait suivre au cabinet du ministre compétent^[1], le ministre de la Culture et de la communication, dans le but d'avoir un argumentaire rédigé par les services dudit ministre, censés être au point, si ce n'est pointus sur la question.

Le directeur adjoint dudit ministre, Christophe Tardieu, prend connaissance de ce courrier électronique (il en va des ministres comme des députés : ne croyez pas qu'ils lisent leurs mails eux-même). Et va faire suivre ce courrier à Jérôme Counillon (attention de ne pas oublier le N), directeur juridique de TF1.

C'est là que l'affaire prend un tour bizarre. J'ignore comment ledit attaché du ministère a su que le scripteur travaillait pour une filiale du groupe TF1. Je suppute que l'adresse électronique utilisée ait été en @tf1.fr, sinon, je me demande bien ce qui a mis la puce à l'oreille du ministère, à moins qu'il ait fait état de son emploi dans la lettre ? En tout cas, on accuse souvent TF1 d'être proche du pouvoir, mais je ne pense pas que ce soit au point que les ministères connaissent par cœur l'organigramme des filiales.

Toujours est-il que la direction de eTF1 s'en émeut et le président de la société par actions simplifiée convoque son salarié pour lui chanter pouilles. Le groupe TF1 soutient la loi HADOPI, et eTF1 a précisément pour objet social la production de films et de programmes pour la télévision. Et tout le monde sait que eMule et bittorrent rament à causes des petabytes^[2] de programmes de TF1 téléchargés illégalement partout dans le monde. Si on travaille à TF1, on est HADOPIste. HADOPI : aimez-là ou quittez TF1.

Bourreau a la langue bien pendue et lui fait savoir que ce qu'il dit ou pense en dehors des 35 heures hebdomadaires qu'il s'est engagé à consacrer à son employeur ne regarde que lui et à la rigueur son directeur de conscience.

Et le 16 avril, le couperet tombe sur notre pauvre Bourreau : il est licencié pour « divergence forte avec la stratégie » de l'entreprise. Ce qui nous permet d'apprendre que la filiale en charge du développement web de TF1 a pour stratégie de soutenir un texte visant à permettre la coupure de l'accès à internet. Si vous voulez mon avis, on n'est pas encore sorti de la crise...

Chaussons un instant les lunettes du juriste et répondons aux diverses questions de droit que peut se poser le quidam de passage.

Est-il normal que ce ne soit pas le député ou le ministre qui lise son courrier ?

La réponse est oui. Un ministre a des journées… ben de ministre, et a autre chose à faire que lire son courrier : arriver en retard à des négociations syndicales, apprendre le droit européen… Il n'y a nulle atteinte au secret des correspondances dès lors que celui qui en prend connaissance a reçu délégation expresse du destinataire pour ce faire. L'atteinte au secret des correspondances (art. 226-15 du code pénal) suppose la mauvaise foi ou la fraude, c'est à dire la conscience que le courrier n'est pas adressé à celui qui en prend connaissance et qu'il n'a pas l'autorisation pour ce faire.

L'assistant parlementaire avait-il le droit de transmettre une correspondance privée à un tiers ?

Oui, sauf là aussi fraude ou mauvaise foi. Et il n'y a nulle mauvaise foi de la part d'un député (ou de son fondé de pouvoir) de transmettre une correspondance qui lui est adressée ès qualité par un citoyen sonnant le tocsin sur un texte de loi qu'il estime funeste au ministre en charge du texte pour qu'il lui fournisse explications et contre-arguments. Tout comme un courrier que vous adresserez au procureur de la République pour porter plainte sera transmis à un service de police pour une enquête préliminaire avant le cas échéant d'arriver sur le bureau d'un juge d'instruction et pour finir devant un tribunal.

Quand vous envoyez un courrier, qu'il soit épistolaire ou électronique, il cesse de vous appartenir et n'est protégé que pendant son acheminement vers son destinataire. Au-delà, son destinataire en devient le propriétaire et en fait ce qu'il veut, sauf si le courrier contient des éléments relatifs à votre vie privée, dont la divulgation est dès lors prohibée (art. 9 du code civil), ou que son destinataire est tenu au secret professionnel (comme un avocat). Et une prise de position politique d'un citoyen adressée à son ministre ne relève pas de la vie privée.

Le directeur adjoint de cabinet avait-il le droit de transmettre une correspondance privée à un tiers ?

Oui. Pour les mêmes raisons que ce-dessus. Quand bien même le motif légitime avait disparu (on comprend que le député demande des munitions au ministre ; on comprend moins que le ministre informe l'employeur du citoyen), la mauvaise foi n'est pas pour autant apparue : le directeur adjoint n'a pas reçu ce mail par fraude, et il en était le destinataire, par délégation à tout le moins. Ça ne relève pas du pénal. En revanche, il y a une faute professionnelle, dans le sens où rien ne justifiait cette transmission, qui met au contraire son ministre dans l'embarras, la pauvre n'ayant pas vraiment besoin de ça. Ce qui explique que ledit directeur adjoint ait été suspendu pour un mois, c'est-à-dire qu'il reviendra pour aider la chef à porter ses cartons vers la sortie.

eTF1 avait-il le droit de licencier son salarié à cause de ce courrier ?

Je ne suis pas un spécialiste du droit social mais je ne pense pas m'avancer en disant qu'un consensus se fait sur une réponse négative (mais le dernier mot appartient au Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt).

Pour mettre fin à un contrat de travail à durée indéterminée, l'employeur doit faire état d'une cause réelle et sérieuse (pas nécessairement une faute, notez bien). Un comportement peut aussi être qualifié de faute grave voire de fautes lourdes avec des conséquences sur l'indemnisation du salarié. Un CDD ne peut être rompu que pour des faits qualifiés de faute grave au moins. Le juge prud'homal contrôle la qualification des faits et sanctionne (pécuniairement) l'employeur qui a rompu sans cause réelle et sérieuse ou surqualifié la faute. Qu'est-ce qui constitue une cause réelle et sérieuse ? Cela fait l'objet de nombreuses publications que dévorent les avocats en droit du travail. C'est de la casuistique, mais dont l'étude permet de cerner des limites assez claires, même si les marges sont toujours mouvantes.

En matière de liberté d'expression, la jurisprudence admet que l'abus de celle-ci, même en dehors des heures de travail puisse justifier un licenciement. Le salarié a une obligation générale de loyauté envers son employeur, et lui casser publiquement du sucre sur le dos est incompatible avec le fait d'encaisser son salaire à la fin du mois. S'il peut exprimer en interne son désaccord avec des choix de la direction, mais en termes mesurés, il doit, si on lui en donne l'instruction, exécuter néanmoins ces choix. Refuser de le faire justifie un licenciement (et justifierait même plutôt une démission).

Dans notre affaire, il ne semble pas allégué que notre salarié ait critiqué la société qui l'employait. Il semble que la divergence réside dans le fait qu'il ait critiqué une loi que son employeur approuve et estime conforme à sa stratégie. Rien ne permet d'affirmer, sauf à ce que j'ignore des éléments, que le salarié n'aurait pas eu à cœur de faire son travail avec conscience même s'il consistait à appliquer la loi HADOPI. Il y a un monde entre s'opposer à une loi et refuser d'y obéir. Seul ce dernier point peut fonder une sanction.

En conséquence, nous avons un licenciement fondé sur une prise de position politique, dans un courrier adressé en son nom personnel à une personne n'ayant aucun lien avec l'employeur. Je plains l'avocat de TF1 aux prud'hommes. Sa plaidoirie va être un moment de solitude.

Néanmoins, le salarié ne devrait pas être réintégré. Si le Code du travail prévoit cette possibilité pour le juge prud'homal, en pratique, les relations humaines se sont dégradées à un point tel qu'il serait absurde de remettre la situation en l'état et croire que tout reprendra comme si rien ne s'était passé. La sanction est donc presque toujours pécuniaire, sous forme de dommages-intérêts.

Bref, un beau gâchis pour tout le monde.

C'est ce que j'ai craint quand j'ai entendu notre Président Bien-Aimé déclarer (toutes les citations présidentielles seront issues de cet article) :

«Il n'est quand même pas extravagant de demander que la victime soit traitée dans la même condition que le délinquant».

Heureusement, la remise en contexte m'a révélé qu'il ne s'agissait que de simple démagogie. J'y reviendrai, mais relevons certains propos qui méritent commentaire.

Ainsi, le président a décidé de ne pas laisser le phénomène des bandes s'installer pour annoncer derechef la future pénalisation du simple fait d'appartenir à une de ces bandes. J'ai déjà traité la question, mais je relève juste une affirmation qui serait busirible si l'article 67 de la Constitution ne protégeait pas le Président en exercice des attributions du fameux prix :

J'ai vu deux reproches, ceux qui disent c'est liberticide, je ne vois pas en quoi c'est liberticide, soit c'est inefficace, il faudrait savoir, soit c'est liberticide, soit c'est inefficace.

J'adore la conclusion sous-jacente : efficace = liberticide ; mais je préfère une contre-démonstration par l'exemple. Décider que le fait de se promener seul dans la rue est passible d'un an de prison est liberticide. Et contre les bandes, c'est inefficace. Donc on peut faire les deux à la fois. J'ajouterai que l'actuelle majorité s'en est fait une spécialité.

Suivent deux annonces pot-au-feu (c'est meilleur chaque fois que c'est réchauffé) :

La première :

"L'attaque d'un fonctionnaire sera une circonstance aggravante."

Quelle super idée. Et on pourrait le mettre à l'article 222-13, 4° du code pénal :

[Sont aggravées les violences commises] : 4° Sur un magistrat, un juré, un avocat, un officier public ou ministériel, un militaire de la gendarmerie nationale, un fonctionnaire de la police nationale, des douanes, de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, un sapeur-pompier professionnel ou volontaire, un gardien assermenté d'immeubles ou de groupes d'immeubles ou un agent exerçant pour le compte d'un bailleur des fonctions de gardiennage ou de surveillance des immeubles à usage d'habitation en application de l'article L. 127-1 du code de la construction et de l'habitation, dans l'exercice ou du fait de ses fonctions, lorsque la qualité de la victime est apparente ou connue de l'auteur ;(…).

la deuxième :

Nicolas Sarkozy a également annoncé un durcissement des sanctions à l'égard de ceux qui pénétreraient dans un établissement scolaire pour y commettre des violences.

Re-super idée. On pourrait le mettre… je sais pas… au 11°du même article ?

[Sont aggravées les violences commises] : 11° Dans les établissements d'enseignement ou d'éducation ou dans les locaux de l'administration, ainsi que, lors des entrées ou sorties des élèves ou du public ou dans un temps très voisin de celles-ci, aux abords de ces établissements ou locaux ;

On voit que le président a tiré les leçons du fiasco HADOPI : il annonce les réformes déjà en vigueur (l'aggravation liée à la situation dans ou à proximité d'un établissement scolaire date de la loi n°2007-297 du 5 mars 2007, dont le projet de loi était signé par un certain… Nicolas Sarkozy). Comme ça, les députés planqués derrière les rideaux sont bien feintés.

Mais on ne fait pas de bonne démagogie sans taper sur la tête des délinquants d'une main et caresser celles des victimes de l'autre.

Et là, notre président a eu son chemin de Damas. Comment ? On ne traite pas les victimes dans les mêmes conditions que les délinquants ? C'est extravagant. Pourtant, franchement, où est la différence ?

Il a demandé que soit examinée la possibilité pour une victime d'avoir "un avocat à la minute de l'agression". Faisant valoir que les délinquants "avaient droit à la première minute dès l'ouverture de la procédure à un avocat", le chef de l'Etat a demandé que "l'on travaille pour savoir dans quelles conditions la victime pourrait être traitée aussi bien que le délinquant". "Il n'est quand même pas extravagant de demander que la victime soit traitée dans la même condition que le délinquant", s'est-il exclamé.

—Profond soupir—

Comme quoi on ne rappelle jamais assez les évidences.

La victime n'a aucun obstacle de droit à l'accès à un avocat. Simplement, la victime, à la minute de l'agression, n'a pas besoin d'un avocat. Plutôt d'un médecin (si l'agression est physique) et de la police. La priorité pour cette dernière est, outre l'interpellation du suspect s'il est encore dans les parages, la collecte des preuves. Empreintes digitales (on dit papillaires), génétiques, témoignages, images de vidéosurveillance. Parmi ces preuves, il y a la plainte de la victime et en cas de violences le certificat médical dressé par un service spécialisé appelé à Paris les Urgences Médico-Judiciaires (UMJ, situées à l'Hôtel Dieu) qui seul peut fixer l'incapacité totale de travail au sens de la loi et décrire précisément les blessures constatées, qui est un élément essentiel pour le dossier. Victimes de violences, n'allez pas voir votre médecin traitant, mais allez porter plainte : la police vous remettra une réquisition destinée aux UMJ ; allez-y aussitôt, plus le certificat est proche de l'agression mieux c'est. Vous me direz : voilà le rôle de l'avocat, dire cela aux victimes. Je vous répondrai que l'article 53-1 du code de procédure pénale prévoit que la police doit informer la victime présumée de ses droits lors du dépôt de plainte. Elle peut (et elle le fait d'ailleurs) insister sur l'importance de la collaboration de la victime dans le récolement des preuves.

Une fois la plainte déposée, la victime n'est plus sollicitée, sauf pour un complément de témoignage suite à la découverte d'éléments nouveaux ou une éventuelle confrontation avec un suspect. En dehors de cela elle est bien sûr libre comme l'air. Y compris libre d'aller voir un avocat.

C'est une fois qu'un tribunal ou un juge d'instruction est saisi que la victime présumée a besoin d'un avocat. Pas pendant l'enquête de police. Je reviendrai sur l'éventualité d'une intervention de l'avocat de la victime au cours de l'enquête de police.

L'auteur des faits, lui, une fois identifié et interpellé, est placé en garde à vue. Cette mesure est coercitive (le gardé à vue n'a pas le choix) et privative de liberté. Sous la pression de la cour européenne des droits de l'homme, le législateur français a dû, en 1993 (20 ans après l'entrée en vigueur de la Convention européenne des droits de l'homme en France qui prévoit ce droit à son article 5, tout va bien…), autoriser les gardés à vue à s'entretenir avec un avocat. Mais le pays des droits de l'homme a veillé à repousser à la 21e heure l'intervention de l'avocat, ce qui permettait de tenir éloigné cet importun d'une bonne moitié des procédures. La loi du 15 juin 2000 a enfin permis l'intervention de l'avocat dès le début de la garde à vue. Mais rassurez-vous bonnes gens, l'avocat n'a droit qu'à trente minutes d'entretien avec son client, sans avoir accès au dossier, histoire d'éviter qu'il en profite pour, je sais pas moi, préparer la défense de son client ? Je ferai bientôt un billet sur ce qu'il y a de mieux à faire en garde à vue (se taire), sachant que jamais nos clients ne nous écoutent. Si la garde à vue est prolongée, le gardé à vue a droit à un deuxième entretien, dans les mêmes conditions.

Si à l'issue de la garde à vue le suspect est déféré devant un magistrat, son avocat aura enfin accès au dossier. Aucun juge n'a le droit de voir un prévenu si son avocat n'a pas eu au préalable accès au dossier et la possibilité de s'entretenir avec son client. Un gardien de la paix a de ce point de vue plus de pouvoir qu'un juge. Pour en revenir à la victime, son avocat aura accès au dossier exactement au même moment que l'avocat de la défense : dès l'instant où un juge est saisi (tribunal en comparution immédiate ou sur citation, juge d'instruction pour mise en examen, etc…). Donc de ce point de vue, les victimes et les prévenus sont sur un strict pied d'égalité.

Invoquer le droit du gardé à vue à un avocat pour l'élargir aux victimes est stupide (je mets 30 euros de côté pour l'offense au président de la République). La victime n'est pas placée en garde à vue, elle n'est pas privée de liberté, elle ne subit aucune mesure coercitive. Elle est libre, donc libre d'aller voir un avocat quand elle le veut. Ou de lui téléphoner. Son droit à un avocat, elle l'a déjà. Avocat qui a les mêmes droits que celui du prévenu (et aucun accès privilégié à la procédure).

Peut-être que le président souhaite que cet avocat puisse précisément intervenir lors de l'enquête de police, demander des actes, assister son client lors du dépôt de plainte ? Dans ce cas, ça change tout. J'applaudis vigoureusement à l'idée.

Car donner ce droit à l'avocat de la victime obligerait à le donner aussi à l'avocat de la défense, ce que nous réclamons depuis le néolithique supérieur. Ce serait une formidable avancée des droits de la défense.

Hélas, mon esprit chagrin, probablement, mais j'ai comme un doute sur le fait que telle soit l'intention présidentielle.

C'est confirmé. 15 pour, 20 contre. Par un coup de force des députés de l'opposition qui ont débarqué en nombre juste avant le vote. Il y a des oreilles qui vont siffler.

Je ne sais pas à quand remonte la dernière fois qu'un projet de loi a été rejeté.

Le texte ne part pas à la poubelle : le texte part en deuxième lecture au Sénat, comme si l'urgence n'avait jamais été déclarée. La loi ne pourra donc être votée avant plusieurs mois, car il y aura deuxième lecture à l'assemblée.

Mais elle sera votée, le gouvernement en fera désormais un cheval de bataille comme le gouvernement Jospin l'avait fait pour le PaCS en 1999. Vous entendrez d'ailleurs des cris d'orfraie de la majorité sur l'obstruction et les maœuvres de l'opposition : rejetez-les comme hypocrites. Ce qui s'est passé aujourd'hui est exactement ce que l'opposition de droite avait fait contre le paCS le 9 octobre 1998. Mais le PaCS était une proposition de loi, donc présentée par des députés, et non un projet de loi, issu du Gouvernement.

C'est un camouflet pour le Gouvernement en général et le ministre de la culture en particulier, et pour Jean-François Copé qui montre une fois de plus qu'il ne sait pas tenir son groupe. À moins qu'il ne veuille démontrer sa capacité de nuisance, piaffant d'impatience dans son placard doré de l'assemblée ?

En tout cas, des oreilles vont siffler.

FAQ :

► Combien de fois peut-on présenter un texte rejeté ?

Comme un traité rejeté par referendum : autant de fois qu'on veut jusqu'à ce qu'il soit adopté ou que la législature arrive à son terme (juin 2012). La seule limite est l'agenda de l'assemblée, qui est maîtrisé pour moitié par le gouvernement et pour moitié par l'assemblée elle même (depuis le 1er mars dernier seulement). S'agissant d'un projet de loi, il ne peut être programmé que dans l'espace dévolu au Gouvernement. Qui est déjà bien rempli. Donc soit il faut attendre, soit il faut faire de la place en décalant d'autres projets. C'est pour ça que Roger Karoutchi fait la tronche : c'est son boulot, ça.

► Pourquoi n'y avait-il que 35 députés sur 577 dans l'hémicycle ?

Je n'ai pas à ma disposition les agendas de tous les députés, mais ils ne jouaient pas à WoW. D'abord, certains députés ayant d'autres mandats électifs, ils ne peuvent pas être à la fois au four et au moulin. Si M. Montebourg était présent à l'assemblée, vous seriez tout aussi fondé à demander : mais où diable est le président du Conseil général de l'Ain Saône et Loire ? Oui, le cumul des mandats est critiquable, mais c'est légal. Et les élus étant attachés à leur siège, ce n'est pas près de changer. Ensuite, l'Assemblée examine de front plusieurs textes, certains en commission (passage très important), d'autres déjà en débat public. Ces textes s'accompagnent de volumineux rapports, et d'une liste d'amendements, parfois par centaines, dont il faut bien prendre connaissance. De fait, une répartition des dossiers par domaine de compétence se fait. Les 577 députés ne sont pas des experts en compatibilité publique et en droit fiscal. Certains se spécialisent donc dans les lois de finance ; d'autres connaissent la question agricole et vinicole, etc. Leur présence lors du vote (ce n'était même pas une discussion, c'était juste un texte issu de la commission mixte paritaire à voter sur le mode du tout ou rien) d'une loi sur le droit d'auteur et l'internet aurait été une perte de temps. Les députés sont payés fort cher, ce n'est pas juste pour rester assis sans rien dire et appuyer sur un bouton quand on leur dit de le faire.

Notez que le règlement de l'assemblée pose le principe qu'un vote, pour être valable, doit être fait par la majorité absolue des députés (soit 289 députés) : règlement de l'assemblée, article 61. Mais ce quorum ne peut être vérifié qu'à la demande expresse d'un président de groupe (même article), sinon le vote a lieu valablement même si l'hémicycle est manifestement désert. En cas de demande de vérification, le vote est renvoyé à au moins trois heures une heure plus tard, temps mis à profit pour rameuter le ban et l'arrière ban. Problème : J.-F. Copé n'était pas présent dans l'hémicycle, pas plus que M. Sauvadet (président du Groupe nouveau Centre). Donc le vote devait avoir lieu.

Je suis actuellement bombardé de demandes relayant l'appel au blackout de "la Quadrature du Net", demandant à qui veut bien les entendre de noircir symboliquement leur site internet, leur avatar, leur profil facebook ou que sais-je encore pour protester contre le projet de loi dit HADOPI^[1], dit aussi Création et internet, dont le vrai nom est projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Mais bon, je sais que loi FDPCI, c'est pas très sexy comme nom de super vilain.

Je vais donc faire une réponse collective au collectif.

C'est non.

Je vais parler du projet de loi HADOPI/HADŒPI/C&I/FDCPI, c'est promis ; encore qu'à la veille de la discussion publique, qui s'annonce plus mouvementée qu'au Sénat — Mais aurait-elle pu être moins mouvementée qu'au Sénat ? —, c'est parler d'un texte virtuel.

Mais, et cela vaut aussi pour l'avenir, je ne me joindrai jamais à un de ces collectifs qui substituent à l'action politique le comportement moutonnier et la pose de la dénonciation vertueuse à une action subtile, discrète et efficace (oui, du lobbying, allez demander à l'industrie audiovisuelle qui a beaucoup influencé ce projet si c'est mal, le lobbying). Bon, quand je dis discret et subtil, je ne pensais pas à ça, hein.

Quand j'ai ouvert ce blog en avril 2004, c'est en grande partie en réaction aux cris d'orfraie poussés contre l'adoption de la LCEN, qui devait transformer la France en la 23e (ou 24e, selon votre opinion sur Taiwan) province de Chine. Je caricature ? Voici l'une des bannières en vogue à l'époque. Tout dans la subtilité.

).

Tout le monde criait à la mort de l'internet et à sa censure généralisée, alors que la loi Perben II passait comme une lettre à la poste malgré les manifestations des avocats.

Rebelotte en 2005 avec la loi DADVSI, qui devait me conduire en prison si j'utilisais Thunderbird ou si je regardais des DVD sur VLC. Je viens de regarder l'intégrale des 4 films “TAXI” en DVD sur VLC, et je ne suis pas en prison (mais je suis bien puni quand même).

La loi DADVSI est passée malgré les bannières et cris d'alarme d'EUCD.info. Et la loi antiterroriste est passée en même temps comme une lettre à la poste. Grande leçon pour le législateur. Vous voulez porter atteinte aux libertés ? Faites une diversion en menaçant de priver le citoyen d'internet. Vous pourrez du coup fliquer internet sans faire tiquer qui que ce soit. Car quelle loi, selon vous, oblige les fournisseurs d'accès à conserver les données de connexion à internet et à les tenir à disposition de la police ? Une loi contre le téléchargement ? Non, contre le terrorisme. Et pourtant, elle sert dans les procédures contre les téléchargements illicites. pwned.

D'ailleurs, là aussi, alors que le rapport Olivennes mettait en émoi les spécialistes du cris d'alarme à contre-temps, qui a protesté lors de la discussion du projet de loi de lutte contre la contrefaçon ? Pas assez sexy, on ne va pas noircir des sites avec ça. Et pourtant cette loi permet désormais aux ayant-droits d'exiger que le juge calcule leur préjudice en appliquant leur marge bénéficiaire sur chaque fichier téléchargé, bref d'obliger le juge à présumer qu'un téléchargement équivaut à une vente de perdue (art. 32 de la loi). Certes, c'était l'application d'une directive européenne (2004/48/CE) mais cela n'avait pas arrêté l'opposition aux lois DEDVSI et LCEN.

Résultat de la loi DADVSI ? Les DRMs sont morts, tués par le marché (le marché, c'est comme les anglais au rugby : à la fin, c'est toujours lui qui gagne). iTunes et Virgin les ont supprimé, ils vendent au format MP3 AAC sans MTP.

On peut s'agacer du fait que le législateur ne tire pas les leçons du passé et recommence les mêmes errements : une usine à gaz, une autorité administrative indépendante pour lui refiler le bébé (qui se souvient de l'ARMT, créée par la loi DADVSI, qui s'est réunie 23 fois, a entendu 12 personnes et qui, pour remplir son rapport obligatoire, est obligée de raconter qu'elle a accueilli trois stagiaires étudiantes en droit et expliquer quel fut leur travail (rapport 2008, pdf, page 19). C'est exact, et c'est plus constructif comme critique que coller un javascript qui va ralentir l'affichage du site comme le propose la Quadrature.

Les débats sur la loi Création et internet promettent d'être mouvementés. D'autant que l'opposition a une vraie carte à jouer : un projet de loi mal fichu, impopulaire, et qui ne résulte pas d'une directive européenne, donc le parlement est totalement libre de ne pas adopter. Sans compter le passage par le Conseil constitutionnel.

Alors, pas de panique, pas de FUD, pas de dénonciation vertueuse et verbeuse.

On va faire du droit, et profiter du spectacle. Quoi qu'il arrive, je vous promets qu'après, on sera toujours en démocratie.

Et puis de toutes façons, je ne sais pas modifier mon template pour un fond noir.

…n'a pas besoin que nous la révisions.

C'est à ce cri de ralliement
Que de bon matin tout le parlement
S'est rendu sans la moindre pagaille
En son séjour de Versailles.

Depuis le matin, on annonce la débâcle ;
On décompte et recompte ; en ce jour les oracles
Ne sont pas des pythies qui font tourner des tables :
Les véritables haruspices se sont mués en comptables.

Las, le Chambellan du roy avec une girouette a pris langue,
Et au moment de crier "nenni", après des chefs la harangue,
Alors qu'on voyait la loi choir — voyez, déjà elle boîte !
Une bouche au moins est restée coite.

— Haro sur Iago, qu'il porte la marque de Caïn^[1] ;
Gageons qu'au lieu de trente deniers, il aura un maroquin,
Car c'est que tout augmente, ajoutent, perfides, des voix sinistres^[2] ;
Qui députent et cumulent à tout va, faute d'avoir pu être ministres.

On crie vengeance, on sonne l'hallali, on parle d'exclusion ;
Et on oublie qu'on a tout de même modifié la Constitution.
D'une voix ? De deux voix ? De l'arithmétique on a la passion,
Mais on daube ce qui est arrivé à nos institutions.

En ce jour a toutefois parlé nul autre que le Souverain.
Et de tout ce tumulte, que reste-t-il, trois fois hélas ?
Beaucoup de bruit et de mots, mais sur le fond, rien ;
Hormis, bien sûr, sur le blog de maître Eolas.

Anonyme du XXIe siècle.

Un peu de prose, après cette minute de poésie, pour revenir sur l'adoption de la réforme de la Constitution, hier par le Congrès.

Tout d'abord, qu'est ce que la Constitution ?

La Loi Fondamentale : le texte sur lequel repose tout l'édifice de la République, rien que ça. Elle est essentiellement l'expression d'un peuple souverain s'associant pour former une Nation, et créer un État chargé de défendre leurs droits et libertés. C'est elle qui dit que nous sommes en République, que notre drapeau est bleu blanc rouge, que notre hymne est la marseillaise, que notre devise est “Liberté, Égalité, Fraternité” et que notre langue est le français et pas le kikoo-lol.

C'est elle également qui définit le rôle et le mode de désignation de chacun (président de la République, Gouvernement, parlement), au moins dans les grandes lignes.

En la forme, c'est une loi, la loi du 4 octobre 1958, mais une loi constitutionnelle. La spécificité d'une loi constitutionnelle n'est pas dans son contenu (on peut y mettre tout et même n'importe quoi, le précédent président ne s'en est pas privé avec l'obligation de tenir un référendum pour toute nouvelle adhésion à l'UE) mais dans la forme de son adoption. Hé oui, la forme, la procédure, toujours, car c'est là le siège des libertés et de la défense des droits.

Une loi constitutionnelle doit être adoptée dans les mêmes termes par les deux assemblées, et ratifiée soit par référendum (c'est le principe), soit par le Congrès, formé des deux assemblées, Assemblée nationale et Sénat siégeant ensemble, à une majorité des trois cinquièmes (soit 60%). Le choix appartient au Président de la République. Qui dit ça ? Mais pardi : la Constitution (article 89).

Une Constitution doit être courte et stable. C'est pourquoi nous rallongeons sans cesse la nôtre et la révisons à un rythme effréné. Il est hors de question de faire comme tout le monde. Nous en sommes ainsi à la 24e modification en 50 ans, et la 14e en dix ans (pour comparer, la Constitution des États-Unis a été révisée 15 fois en plus de deux siècles).

Il est d'ailleurs amusant de relever que le Président qui a le plus respecté la Constitution est François Mitterrand, qui n'y a pas touché hormis en 1992, pour permettre la ratification du Traité de Maastricht (avec l'abandon de la souveraineté monétaire, principalement), les révisions de 1993 (Régime de la responsabilité pénale des ministres, et droit d'asile) étant le fait d'Édouard Balladur.

Ces prolégomènes étant terminés, qu'avons-nous décidé hier ? Oui, je dis nous, car la Constitution étant l'expression du peuple souverain, c'est nous qui avons parlé hier.

Le contenu de la réforme

C'est un texte un peu fourre-tout, il faut bien le dire. Alors que chaque révision de la Constitution porte sur un point précis, là, on avait un peu de tout. Volonté de toilettage et de réforme diront les uns, prix de la négociation nécessaire pour les autres.

Le texte de loi fait pas moins de 21 pages. Certains changements sont d'importance, d'autres ne sont que cosmétiques.

Dans les changements importants, je mettrai d'abord le droit du Président de la République de s'adresser au Congrès. Certes, me direz-vous, ce n'est qu'un discours. À cela, je répondrai non : c'est avant tout un symbole.

Le discours sur l'état de la République

Chose surprenante, aucun texte n'a jamais interdit au président de la République de s'adresser en personnes aux assemblées, sous la Ve à tout le moins. C'est une tradition fort ancienne, qui remonte au début de la IIIe république. Souvenons-nous qu'après le départ d'Adolphe Thiers, Mac-Mahon s'est installé du bout des fesses sur le fauteuil présidentiel, uniquement afin de le tenir au chaud le temps de choisir le titulaire du royal postérieur qui s'y assiérait comme roi. Las, le séant le mieux placé était en même temps le plus serré, et la République usucapa le fauteuil.

De cette époque, nous avons gardé la tradition de l'irresponsabilité politique du président. Il ne peut être renversé par les assemblées dans l'exercice normal de ses fonctions. Il faut qu'il y faillisse gravement pour cela. Cette irresponsabilité s'accompagnait comme contrepartie d'une certaine impuissance (politique seulement, comme le président Félix Faure l'a démontré au mépris de sa vie). Le pouvoir était entre les mains du premier ministre, appelé alors président du Conseil (des ministres). C'est là le schéma des monarchies parlementaires européennes (Angleterre, Espagne, Pays-Bas, Danemark…) où le Chef de l'État est un roi qui ne joue aucun rôle politique sauf circonstances exceptionnelles (comme c'est le cas en Belgique où le roi Albert II a pris une vraie décision politique en refusant la démission du premier ministre Yves Leterme). C'est le cas aussi des Républiques parlementaires comme la République Fédérale d'Allemagne, l'Italie, Israël et comme c'était le cas de la France sous les IIIe et IVe républiques. Le Président ne pouvait donc monter à la tribune de l'assemblée, car y monter, c'était s'exposer au risque d'en redescendre sans son mandat (et encore, la tradition de la République romaine était un peu plus radicale). L'immunité de l'orateur s'allie mal avec la souveraineté de l'assemblée. Une autre cause de cette tradition était d'éviter toute pression du chef de l'État sur les représentants du peuple, puisque l'État n'est que l'émanation du peuple.

Désormais, le président pourra aller causer les yeux dans les yeux des parlementaires (je rappelle que la tribune est surélevée).

Cela existe dans d'autres pays, notamment les États-Unis, avec le fameux discours annuel sur l'État de l'Union. L'Espagne a adopté ce rendez-vous annuel solennel, avec le discours sur l'état de la Nation (le terme d'union, s'agissant de l'Espagne, est particulièrement audacieux). C'est, je pense, ce qu'a à l'esprit notre président bien-aimé. Ce discours n'est pas suivi d'un vote, on n'est pas à la Star Ac'. Il sera suivi d'un débat, mais hors la présence du président.

De prime abord, ce n'est qu'un discours. Ça mettra en émoi les services Politique des rédactions, obligera le service public à déprogrammer Des chiffres et des lettres, mais juridiquement, ça ne prête pas plus à conséquence, dira-t-on. Voire.

Jamais la France n'a connu un tel rendez-vous, surtout s'il devient régulier, une sorte de point fait sur l'année écoulée et les chantiers de l'année à venir. Jusqu'à présent, ce qui en faisait office, c'était le DPG, le discours de politique générale du premier ministre nouvellement nommé, qui vient faire la liste des promesses qu'il ne va pas tenir et demande si le parlement lui fait confiance pour manquer à sa parole. Vu la stabilité des premiers ministres, qui va aller grandissant avec l'alignement des mandats du président et de l'assemblée, le DPG est un événement isolé. Que le président vienne régulièrement devant le parlement faire le bilan de ce qui a été fait et reste à faire, et le DPG perd tout sens. Inéluctablement, on se dirige vers une décollation de l'exécutif : je ne vois pas à ce qui, à moyen terme, sauvera le premier ministre, si on lui retire son seul moment de bravoure. On sait ce qu'il est advenu de sa responsabilité : depuis la jurisprudence Pompidou, plus aucune motion de censure n'est passée, et la jurisprudence Galouzeau a achevé de démontrer que sa responsabilité politique est une farce (à moins qu'en l'espèce, ce ne soit le premier ministre lui-même qui n'ait été une farce). Bref, une modification symbolique qui peut être lourde de conséquences sur l'équilibre des institutions. Une Constitution est une machine complexe, et toucher à un levier peut avoir des effets imprévus.

L'exception d'inconstitutionnalité

S'il devait y avoir une bonne raison de voter oui, c'était celle là. Enfin, enfin, je cesserai de rougir face à mes homologues juristes du monde entier expliquant que chez nous, le peuple souverain n'avait pas le droit de s'émouvoir d'une liberté prise par le législateur avec la Constitution. Désormais, ce point peut être soulevé par voie d'exception devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation qui pourront alors saisir le Conseil constitutionnel d'une question préjudicielle^[3] Les deux hautes cours constitueront un filtre. Je parie que le Conseil d'État, d'ici quelques années, nous pondra un grand arrêt où il se permettra de trancher lui-même les questions qui ne posent aucune difficulté, en s'abstenant de saisir le CC et en prononçant lui-même l'inconstitutionnalité. À vos GAJA. Sur la question de l'exception d'inconstitutionnalité, voyez la fin de ce billet.

L'examen en séance publique des projets de loi tels qu'amendés par les commissions

Un projet de loi (émanant du gouvernement, sinon on parle de proposition de loi) est d'abord examiné en Commission. Ces commissions parlementaires, permanentes, ont un rôle très important. Le texte est décortiqué, un parlementaire est nommé rapporteur de la commission, et devient LE spécialiste du texte, et une vraie discussion, approfondie et technique a lieu. Las, loin des caméras de télévision, les travaux des commissions n'étant pas public même si un compte rendu est publié. Les amendements déposés sur le texte sont examinés et la commission peut en adopter certains. Jusqu'à présent, le projet de loi était cependant discuté tel que déposé par le gouvernement, même après son passage en commission. Le vote de la commission ne servait qu'à signaler les amendements bien vus par l'assemblée et susceptibles d'être adoptés. Désormais, ces amendements adoptés modifieront le texte tel que débattu en séance publique. Les commissions ont un vrai droit d'amendement, ce qui les renforce considérablement. Il ne se passera pas longtemps avant qu'un ministre ne regrette cette modification. Qui a dit HADOPI ?

Le droit de veto parlementaire des certains postes de hauts fonctionnaires

La liste sera fixée ultérieurement, mais pour ces très hauts fonctionnaires (je suppute le premier président de la cour de cassation, le vice-président du Conseil d'État, et le premier président de la cour des comptes entre autres ; quid du Conseil constitutionnel ? Et, au hasard, du procureur de la République de Nanterre ?), la désignation sera soumise pour avis public à des commissions parlementaires permanentes ; si le total des "non", toutes assemblées confondues, atteint les trois cinquièmes, la nomination est refusée. Là encore, le parlement peut exercer un vrai contrôle de l'exécutif. À lui de le faire.

La possibilité de contourner le référendum obligatoire pour la Turquie tout nouveau pays entrant

Finalement, le cadeau empoisonné de Chirac a survécu, mais les deux assemblées peuvent adopter une résolution (c'est une autre nouveauté de cette réforme, déjà en germe par le traité de Lisbonne : des textes non législatifs exprimant la volonté d'une assemblée) aux trois cinquième décidant d'approuver cette adhésion par le Congrès, avec une majorité des trois cinquièmes. Donc : il n'y aura pas de référendum sur l'adhésion des futurs états membres des Balkans et d'Europe de l'est, sauf éventuellement pour la Turquie (et encore, je n'y crois pas, la France ne pourra se permettre de bloquer un traité d'adhésion qu'elle aura nécessairement signé, et provoquer une crise diplomatique avec l'Union européenne et la Turquie, vu la qualité des arguments qui seront invoqués par les nonistes— une vieille tradition, là aussi).

La ratification expresse des ordonnances

Je le mentionne pour les juristes, mais disons que c'est une anomalie sévère qui est corrigée. Jusqu'à présent, quand le parlement habilitait le gouvernement à agir dans le domaine de la loi par un texte qu'on appelle une ordonnance, il fallait que le parlement ratifie ces ordonnances, à peine de caducité. Or il suffisait pour cela de déposer un projet de loi ratifiant les ordonnances, inutile qu'il soit voté. Désormais, ce sera le cas, il faudra enfin que le parlement assume ses responsabilités de délégataire. J'applaudis.

La réforme du Conseil Supérieur de la Magistrature

Gascogne en avait déjà parlé. Les magistrats deviennent minoritaires. Plus exactement, à égalité avec les membres désignés par les politiques (deux par chaque président : de la République, de l'Assemblée, du Sénat) : six de chaque côté. Au milieu, pour faire pencher la balance en cas de division des simarres contre les complets-vestons : un avocat et un conseiller d'État. Je reviendrai, moi ou Gascogne, sur cette réforme, après l'adoption de la loi organique.

En vrac

Signalons aussi l'augmentation du nombre de commissions parlementaires, l'information du Parlement sur les opérations militaires extérieures avec son approbation si elles durent plus de quatre mois, la plus grande maîtrise par les assemblées de leur ordre du jour. Tout cela concourt à un renforcement du rôle du parlement, et c'est à porter au crédit du président de la République : c'est un homme qui aime la confrontation, et il ne s'est pas glissé avec délectation dans les charentaises du président intouchable avec un parlement docile. Il a donné au parlement les moyens d'un vrai pouvoir de contrôle, cela s'imposait, pensè-je. Le président de la République ne peut exercer plus de deux mandats électifs. Il est vrai que nous n'avons jamais réélu un président deux fois (notons qu'à ce jour, seul VGE aurait survécu jusqu'au bout de ce troisième terme), donc pour trois mandats, et que de prime abord, cela peut sembler bien inutile. Toutefois, le rabaissement du mandat présidentiel à cinq ans en 2001 et le rajeunissement des candidats à la dernière élection montre que l'hypothèse de quinze ans de présidence est devenue possible. Était, de fait ; désormais : le record de Mitterrand est devenu imbattable.

Poudre aux yeux

Il n'est pas de bonne loi qui ne contienne des dispositions inutiles. Celle-ci ne manque pas à la règle, et contient des modifications qui soit n'ont guère de sens, soit sont inapplicables, soit n'ont aucun intérêt. Ça sent les négociations P2P (President To Parlementaire).

— Le référendum d'initiative populaire.

Tellement encadré (initiative d’un cinquième des membres du Parlement —185—, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales—4,5 millions—, ne peut avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an) qu'il n'est qu'une virtualité.

— La limitation de l'usage du “49-3”.

Sur ce qu'est le 49-3, voir cet article. Désormais, son usage sera limité à une loi par session (en principe, une session par an, sauf sessions extraordinaire convoquée par le président de la République - nous sommes en session extraordinaire), sauf les lois de financement (budget et sécurité sociale) qui sont les lois à 49-3 par excellence. La concomitance des élections présidentielles et législative et le système majoritaire rend l'hypothèse d'un parlement rebelle peu probable. Bref, l'exécutif n'a pas cédé grand'chose.

— Limitation du recours à l'urgence législative.

Une loi doit être adoptée en des termes identiques par les deux assemblées. En principe, une loi est discutée deux fois par chaque assemblée (on parle de première lecture, deuxième lecture). En cas de désaccord persistant, le texte est envoyé en commission mixte (des députés et des sénateurs…) paritaire (…en nombre égal). Un texte de compromis est élaboré. S'il n'est pas adopté en des termes identiques, le texte repart en aller et retour (on parle de navette) sauf si le Gouvernement siffle la fin de la partie et décide que c'est l'assemblée nationale qui aura le dernier mot. Jusqu'à présent, si le Gouvernement estime qu'il y a urgence (parce que voilà) le texte part en CMP dès la fin de la première lecture. Ça limite la possibilité du dialogue entre assemblées, et les parlementaires n'aiment pas qu'on les bouscule (surtout les sénateurs, c'est connu).

Hé bien fini l'urgence !

Vous y avez cru, hein ? Désormais on parlera… de procédure accélérée. Deux mots au lieu d'un seul, voilà la réforme. Ha, oui, la conférence des présidents de groupe peut s'y opposer, et l'urgence tombe si les deux conférences des présidents s'y opposent conjointement. Ce qui est aussi improbable qu'une scène d'action dans Derrick.

— La réforme du Conseil Économique et Social.

C'est un organe qui ne sert à rien (désolé pour mes lecteurs qui y travaillent), une machine à produire des rapports que personne ne lit et à caser des obligés. Désormais… il s'appellera le Conseil Économique, Social et Environnemental. Fin de la réforme.

Je m'arrête là, n'ayant pas la prétention de l'exhaustivité, mais les détails de procédure parlementaire n'intéresseront que des personnes qui en connaissent déjà le contenu. Je ne me sens pas la compétence pour en juger le bien-fondé et l'efficacité (quoi que je reste dubitatif devant l'examen des propositions de loi par le Conseil d'État : qui fera le Commissaire du Gouvernement ? L'auteur de la proposition ? Ça pourrait être drôle).

À voir sur ce sujet, en plus bref, et aussi sur les à-côtés, et notamment pourquoi réunir ce Congrès maintenant malgré l'opposition des socialistes : Ceteris Paribus.