Journal d'un avocat

Je m'étais promis de laisser un peu Libé en paix, mais là, ils me cherchent.

Relater un litige juridique porté au procès est un exercice difficile quand on n'est pas juriste soi même, je le conçois très bien et ai les yeux de Chimène pour ceux qui se frottent à l'exercice. Tant qu'ils le font de bonne foi.

Parce que quand la bonne foi laisse place au parti pris, et la tentative d'explication aux propos de comptoir, c'est le lecteur qu'on insulte.

Démonstration avec cet article de Renaud Lecadre, dans le numéro daté du 18 septembre 2007 : La justice tord le droit pour sauver un avocat, sous titrée : La cour d’appel d’Aix et la Cour de cassation sont revenues sur une décision sanctionnant fortement Me Lombard.

D'emblée, on en déduit qu'un tribunal de grande instance a condamné fortement mon confrère Paul lombard, mais que cette condamnation a été réduite ou annulée (la lecture de l'article apprend qu'elle a été réduite) par la cour d'appel d'Aix en Provence, confirmée en cela par la cour de cassation. Bref, la sévérité des juges du premier degré tempérée par les juges du second degré, approuvés en cela par la cour de cassation. C'est d'une banalité affligeante.

Le corps de l'article essaie néanmoins d'en faire un scandale judiciaire, au point qu'on en arrive à se demander si l'auteur a un compte à régler avec l'avocat marseillais ou est ami avec les plaignants. Jugez vous-même (les gras sont de moi, les italiques sont d'origine).

Une boulette d’avocat empoisonne la justice française depuis un quart de siècle. Commise par Me Paul Lombard, elle pèse plusieurs millions d’euros. La magistrature semble s’être mobilisée pour sauver ce ténor du barreau de Marseille. De l’art de compliquer à plaisir une procédure judiciaire d’une simplicité biblique.

Une telle entrée en matière est un monument en soi. Vous n'avez pas encore UN élément d'information, mais déjà, on vous met dans le crâne que l'avocat a commis "une boulette", que cette affaire "empoisonne la justice française" et que la magistrature "se mobilise pour sauver" cet avocat, "compliquant à plaisir" une procédure "d'une simplicité biblique".

Alors, cette procédure d'une simplicité biblique, de quoi s'agit-il ?

En 1983, une discothèque des Bouches-du-Rhône, Le Pénélope, est détruite par le feu. Ses exploitants sont couverts par une assurance. L’assureur Allianz rechigne à les indemniser, prétextant un sinistre d’origine ­criminelle.

Le prétexte fera long feu, mais les tauliers du night-club doivent entre-temps recourir à un avocat, le célèbre Me Lombard.

N'y aurait-il pas une possibilité pour que l'intervention "entre-temps" de l'avocat soit la cause de l'abandon de la thèse criminelle ? Non, le "prétexte" a fait long feu tout seul, tant on sait que la Vérité triomphe toujours toute seule, que les assurances sont enclines à reconnaître spontanément leurs torts, et que les discothèques des Bouches-du-Rhônes sont sujettes à la combustion spontanée.

[L'avocat] s’emmêle les crayons : il lance un référé, procédure d’urgence, en vue d’obtenir une ­provision avant que le litige ne soit définitivement tranché ; puis omet de lancer une procédure au fond, laissant passer le délai de prescription - à dix-neuf jours près… Résultat : les ­propriétaires du Pénélope ont certes pu se faire indemniser au titre de la perte ­d’ex­ploi­tation (460 000 francs), mais pas au titre de la réparation des ­dégâts matériels, bien plus conséquents.

Que les lecteurs qui ont compris cette procédure d'une simplicité biblique lèvent le doigt.

C'est bien ce que je pensais. Moi même, avec ces quelques éléments, j'ai du mal.

Nous étions en présence d'un fait couvert par un contrat d'assurance : on appelle cela un sinistre. Le sinistré a demandé à son assurance de l'indemniser du dommage qu'il a subi. L'assurance a refusé sa garantie, car visiblement elle ne couvrait que les incendies accidentels et non les incendies criminels (ce qui en soi est étonnant).

Quand une assurance refuse sa garantie, c'est au juge de trancher si le sinistre est ou non un événement couvert par le contrat. Le procès pouvant être long, la loi prévoit la possibilité de demander une provision, c'est à dire si l'obligation de l'assureur n'est pas sérieusement contestable, on peut par une procédure spéciale et rapide, le référé, demander à ce que l'adversaire soit condamné immédiatement au paiement d'une somme que le juge fixe à ce qu'il estime être le minimum de ce que le tribunal prononcera. Si le juge estime qu'effectivement, dans cette affaire, se pose une contestation sérieuse, il refusera d'accorder la moindre somme.

L'avocat en cause saisit le juge des référés et obtient le paiement d'une provision, ce qui semble indiquer que la contestation de l'assureur n'était pas sérieuse (ce qui doit être résumé par le journaliste comme "le prétexte a fait long feu", car entre informer le lecteur et faire un jeu de mot, le journaliste doit toujours choisir le second.

Mais en droit des assurances, le délai de prescription est très court : il est de deux ans. La procédure en référé a interrompu le délai, qui court à nouveau. Il semblerait donc que l'avocat n'ait pas engagé une action devant le tribunal pour faire juger l'intégralité du préjudice dans les deux ans suivant l'ordonnance de référé, ayant laissé passer ce délai de 19 jours nous apprend l'article (car seuls les détails insignifiants méritent d'être portés à la connaissance du lecteur, dans l'hypothèse ou aucun jeu de mot n'est possible).

Or si de manière générale nous avons en tant qu'avocat une simple obligation de moyens, c'est à dire que nous sommes tenus de faire de notre mieux sans jamais être tenu à garantir un résultat, il n'en va pas de même pour les aspects procéduraux. Nous devons saisir le tribunal comme Dieu le code de procédure l'ordonne, et ce dans les délais qu'il prescrit. Laisser s'écouler un délai est une faute, sauf à ce que l'avocat puisse fournir des justifications puissantes (par exemple, il avait indiqué en temps utile à son client que faute d'être payé de ses honoraires, il n'engagerait pas l'action en justice). Le délai, c'est le cauchemar de l'avocat.

Ici, la faute (laisser courir le délai de prescription) a causé à son client un dommage : il est déchu du droit de demander à être indemnisé des dégâts à son établissement soit la somme de 5 millions de francs. Conséquence, son avocat doit l'indemniser de ce préjudice. C'est pourquoi nous avons tous une assurance professionnelle obligatoire (votre serviteur est ainsi couvert jusqu'à plus de trois millions d'euros de dégât par dossier). Concrètement, l'assurance de l'avocat se substitue à l'assurance de la discothèque.

Vous voyez ici l'avantage de recourir aux services d'un avocat : s'il se plante, vous avez la certitude d'être couvert.

D'où nouveau procès, le propriétaire de feu la boîte de nuit (il n'y a pas de raison que seuls les journalistes fassent des jeux de mots dans leurs articles) contre son ancien avocat et son assurance.

Reprenons notre lecture.

Faute lourde ou légère ? En 1996, le tribunal de Marseille condamne Me Lombard et l’assureur de son cabinet d’avocat, Axa, à verser 5 millions de francs de dommages et intérêts - 12 millions avec les pénalités de retard - à l’ancienne boîte de nuit. Avec ces attendus saignants : Me Lombard, «praticien expérimenté et de renom», a «manifestement commis une lourde négligence», «failli à son devoir le plus élémentaire de conseil». Humiliation suprême, il est condamné à rembourser les frais judiciaires engagés contre lui-même par ses anciens clients…

Là encore, je ne comprends pas une chose : pourquoi le tribunal parle-t-il de l'obligation de conseil de l'avocat, alors que laisser s'écouler un délai (on dit "faire péter un délai" entre nous) relève de l'obligation de diligence ? Las, ce n'est pas dans l'article que je trouverai une explication. Quant à "l'humiliation suprême" dont se délecte le journaliste, il s'agit tout simplement de l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, qui est une règle d'équité et non d'humiliation, ces considérations n'ayant pas leur place dans un prétoire.

En 1997, la cour d’appel d’Aix-en-Provence reprend les choses en main. La boulette professionnelle est certes confirmée, mais requalifiée en «négligence pouvant avoir pour origine une conviction erronée» : la «faute commise par Me Lombard, pour être patente, n’était cependant pas grossière», pas même «absurde ou désespérée»… Avant de réduire par deux les dommages et intérêts, la cour d’appel a dû phosphorer : l’issue de la procédure qu’il aurait dû initier, «n’étant pas certaine d’aboutir», Me Lombard n’a «donc fait que perdre à ses clients une chance d’obtenir satisfaction».

Le Pénélope était pourtant assuré à 100 %, il était donc sûr d’être remboursé pour peu que son assureur eût été correctement assigné. La Cour de cassation a validé la réduction par deux, au motif «qu’une instance n’est jamais certaine». On ne saurait mieux dire que la justice est une loterie.

Et on ne saurait mieux dire que l'auteur ne sait ni ne comprend de quoi il parle. Passons sur la confusion entre réduction et division : la cour n'a pas réduit la somme due à 4.999.998 francs mais à 2.500.000.

Qu'a décidé la cour ? Ce que le journaliste met clairement sur le compte du copinage entre les conseillers et le célèbre avocat, c'est une transformation du lien de causalité.

Pour qu'une faute oblige à réparer un dommage, il faut que la faute ait causé le dommage. Le problème se pose de savoir parfois de savoir quel aurait été le dommage si la faute n'avait pas été commise. Par exemple, un médecin tarde à diagnostiquer un cancer qui emporte son patient. Comment être sûr que si le médecin avait diagnostiqué plus tôt, le patient eût été sauvé ? Il est des cancers qui ont un taux de mortalité élevé dès lors que leur développement atteint le point où ils sont identifiables.

Et il en va de même avec les actions en justice : qu'est ce qui permet d'être sûr que si l'action en justice avait été introduite dans les délais, l'assurance aurait été condamnée à payer cinq millions de francs ?

Pour éviter que face à une impossibilité de déterminer avec certitude un préjudice qui lui est certain dans son principe, la victime se retrouve sans rien, la jurisprudence a inventé la théorie de la perte de chance. Reprenons l'exemple du patient. Un expert médecin examinant le dossier va estimer que si le cancer avait été diagnostiqué dès la première visite, le patient aurait eu 80% de chance de vivre. La découverte tardive a réduit ses chances de survie à 10%. Son préjudice se calcule donc comme étant égale à 80-10=70% de la réparation de son décès s'il avait été causé par la faute exclusive du médecin. Les 30% restant représentent la probabilité que diagnostiqué à temps et soigné dans les règles de l'art, il serait mort néanmoins, ce qui n'est pas le résultat d'une faute, mais la part de la fatalité. Le préjudice est constitué par l'augmentation des chances de décès, qui elle est certaine. Et il y a aléa médical comme il y a aléa judiciaire. Ce qui ne veut pas dire que la justice est une loterie, cela veut dire qu'on ne peut savoir à l'avance le résultat d'un procès.

C'est cette théorie qu'a appliqué la cour d'appel. Elle a étudié le dossier, et estimé qu'en l'état, il y aurait eu une chance sur deux pour que le propriétaire soit débouté de sa demande de prise en charge du sinistre. Soit que le contrat ne couvre pas ce type de sinistre, soit qu'il y ait un doute sérieux sur la réalité du caractère accidentel du sinistre.

Ce que le journaliste balaye négligemment d'un "Le Pénélope était pourtant assuré à 100 %". Parce que vous connaissez beaucoup de contrats d'assurance qui vous assurent à 50% d'un sinistre ? "Si votre maison brûle, je vous en rembourse la moitié, si vous êtes handicapé à vie, je vous indemnise vos matinées" ? Ou alors, mais je n'ose le penser, ce journaliste est assuré "au tiers" pour sa voiture et croit qu'il s'agit d'une fraction, alors que cela désigne les tiers, soit les personnes autres que le conducteur...

Des lecteurs, j'entends des lecteurs de mon billet, pourraient se poser des questions : comment diable les juges d'Aix ont-ils pu dire qu'il y a aléa judiciaire, alors qu'ils sont juges, qui plus est les juges qui auraient eu à juger l'affaire si elle avait été introduite à temps, et qu'ils avaient les éléments du dossier sous les yeux ? Ils n'avaient qu'à faire le procès qui aurait dû être fait, l'assureur de l'avocat étant condamné à la place de l'assureur de la discothèque.

Ce n'est pas si simple. Ce procès était un procès en responsabilité civile d'un avocat, pas un simulacre visant à faire échec à une prescription. Les avocats de l'assurance n'étaient pas les mêmes (oui, ça peut faire une différence, nous ne sommes pas interchangeables), les mesures d'expertise qui auraient été ordonnées dans le premier procès n'étaient plus possibles, bref aucune certitude n'était permise dans ce dossier. Si tel avait été le cas, la cour aurait condamné l'avocat à prendre en charge l'intégralité du sinistre.

Bref, en appel, l'assurance de l'avocat a réussi à démontrer que le procès que voulait intenter le propriétaire était tout sauf gagné.

La cour n'a pas "tordu le droit", elle l'a appliqué, mais le reconnaître aurait privé le journaliste d'un autre jeu de mot pour son titre, et ça, c'était pas possible, quitte à tordre la déontologie journalistique et à commettre un délit passible de six mois de prison. On est à Libé, quoi.

Mais une autre question doit ici vous assaillir...

Si la cour d'appel a statué en 1997, la cour de cassation a dû rejeter le pourvoi il y a longtemps... [Mise à jour : c'était le 4 avril 2001]Pourquoi reparler de cette affaire ?

C'est la fin de l'article qui nous l'apprend. Le propriétaire partiellement débouté a pris goût à la procédure et a porté plainte pour faux en écriture contre... la cour d'appel et la cour de cassation, ou je suppose, les juges ayant siégé dans ces affaires. Rien que ça. Pourquoi ? Parce que le récit des faits dans les arrêts de ces deux juridictions ne convient pas aux plaideurs déboutés, qui estiment que puisque ce récit est inexact, c'est qu'il est faux, hé bien les juges ont donc commis intentionnellement un faux en écritures publiques. Dans un arrêt de justice, ce qui rend les juges l'ayant commis passibles de la cour d'assises et de quinze années de réclusion criminelle. Et accessoirement, étant un crime, se prescrit par dix ans.

Il s'agit ici de l'action d'un plaideur qui cherche à contourner l'autorité de la chose jugée, c'est à dire à remettre en cause ce que les juges ont définitivement décidé sous prétexte que ça ne l'arrange pas, en les accusant d'avoir sciemment fondé leur décision sur des faits faux. Par quérulence, il s'attaque pénalement aux juges qui ne lui ont que partiellement donné raison, sous entendant que s'ils ont statué ainsi, ce ne peut être que par malhonnêteté. Ce faisant, c'est l'indépendance de la justice qu'il attaque. On peut trouver cela condamnable, la prudence voulant qu'à tout le moins on se distancie de cette initiative qui repose sur une théorie pour le moins audacieuse : les juges auraient sciemment risqué quinze ans de réclusion criminelle pour ne pas que de l'argent qui n'est pas à eux lui soit remis, et afin de sauver (partiellement) la réputation d'un avocat, comme si la réputation d'un avocat tel que Paul Lombard, avec la carrière qu'il a eu et la qualité de ses oeuvres pouvait en quoi que ce soit être atteinte par un sinistre lié à une prescription civile...

Hé bien pour l'auteur de l'article, c'est tout le contraire. Après avoir bu sa honte cul sec, voici sa conclusion objective et impartiale.

Sans se désemparer, les patrons du Pénélope viennent d’attaquer la cour d’appel d’Aix et la Cour de cassation pour faux en écriture (sic). Initiative hardie, visant à contourner la sacro-sainte «autorité de la chose jugée». Certains écrits des hauts magistrats relèvent pourtant d’une véritable réécriture de l’histoire. La plainte des propriétaires du Pénélope mériterait d’être examinée, ne serait-ce que pour la beauté du geste. En avril, le juge Le Gallo a refusé de l’instruire, au motif que cela reviendrait à «permettre à tous les plaideurs mécontents d’une décision rendue à leur encontre de saisir le juge pénal pour faux intellectuel». La cour d’appel d’Aix va statuer aujourd’hui sur un faux qu’elle est présumée avoir commis elle-même, sans que la Cour de cassation n’y voit malice. Pour l’amour du droit, on repassera.

L'amour du journalisme, lui, est mort depuis longtemps. De honte.

PS : Full disclosure : je ne connais pas personnellement Paul Lombard, je n'ai jamais eu de dossier où il intervenait. Je ne connais aucune des parties à cette affaire, et pour ceux qui croient que seul le corporatisme me fait voler au secours de mon confrère, je ferai remarquer que dans cette affaire, le plaignant aussi avait un avocat, et que le même corporatisme devrait m'interdire d'insinuer que son client n'avait pas entièrement raison. Alors merci de vous garder de ce genre d'arguments, qui ont une curieuse tendance à la désintégration spontanée.

Comme annoncé, voici le détail de la décision rendue par le Conseil constitutionnel sur la loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs. Appellation trompeuse, car elle ne renforce pas la lutte mais uniquement la répression. Comme pour la loi sur le service minimum, vous allez voir que la loi ne va pas aussi loin que les discours électoraux semblaient l'annoncer.

On parlait de rupture ; pour le moment, le président plie mais ne rompt point. Ici en tout cas, je m'en réjouis.

La loi se divise en trois volets, chacun ayant fait l'objet d'une contestation : les peines minimales pour les majeurs récidivistes, la suppression de l'excuse de minorité pour les mineurs de 16 ans ou plus en cas de récidive, et l'impossibilité pour un détenu condamné refusant une injonction de soin de bénéficier de la libération conditionnelle.

1. Les peines minimales pour les majeurs récidivistes.

La loi s'appliquera dès sa promulgation à tous les faits commis en récidive après l'entrée en vigueur de cette loi. Elle prévoit que quand le tribunal déclare un prévenu coupable de faits commis en état de récidive légale (sur la définition de la récidive, voir ce billet) et faisant encourir au moins trois années d'emprisonnement, il doit prononcer une peine égale au minimum à :

- un an si le délit est puni de trois années d'emprisonnement (exemple : vol simple, violences volontaires entraînant au moins 8 jours d'incapacité totale de travail sans séquelles définitives) ;
- deux ans si le délit est puni de cinq années d'emprisonnement (exemple : agression sexuelle, escroquerie, séquestration de moins de sept jours, vol commis dans un train ou une gare, violences avec arme OU en réunion entraînant au moins 8 jours d'incapacité totale de travail sans séquelles définitives) ;
- trois années si le délit est puni de sept années d'emprisonnement (exemple : agression sexuelle sur mineur de 15 ans, extorsion, escroquerie aggravée, vol avec violences entraînant moins de 8 jours d'incapacité totale de travail sans séquelles définitives) ;
- quatre années si le délit est puni de dix années d'emprisonnement (exemple : trafic de stupéfiant, violences volontaires ayant entraîné une mutilation ou une séquelle définitive, vol avec violences entraînant au moins 8 jours d'incapacité totale de travail sans séquelles définitives.

De même, quand une cour d'assises rend un verdict de culpabilité pour une accusation de faits commis en état de récidive légale, elle doit prononcer une peine au minimum égale à :

- cinq années si le crime est puni de quinze années de réclusion criminelle (exemple : vol en bande organisée, viol, violences volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner) ;
- sept années si le crime est puni de vingt années de réclusion criminelle (exemple : vol à main armée, viol sous la menace d'une arme ou par plusieurs personnes, séquestration de plus de sept jours) :
- dix années si le crime est puni de trente années de réclusion criminelle (exemple : meurtre, empoisonnement, vol à main armée en bande organisée) ;
- quinze années si le crime est puni de la réclusion criminelle à perpétuité (exemple : assassinat, viol accompagné de tortures et actes de barbarie).

Vous aurez remarqué que le législateur suit le barème posé dans le code pénal.

La loi prévoit une dérogation au principe de la peine plancher : la juridiction peut prononcer une peine inférieure à ces seuils et, en matière délictuelle, une peine autre que l'emprisonnement en motivant son jugement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci.

En cas de deuxième récidive de crime, la cour d'assises peut encore passer outre la peine plancher si elle considère que l'accusé présente « des garanties exceptionnelles d'insertion ou de réinsertion » ; si c'est un délit de violences volontaires, un délit commis avec la circonstance aggravante de violences, un délit d'agression ou d'atteinte sexuelle ou un délit puni de 10 ans d'emprisonnement, le tribunal correctionnel devra là aussi relever de telles garanties.

Les autres délits commis en deuxième récidive gardent le même régime que la première récidive, mais je vous laisse imaginer la difficulté qu'il y a pour un avocat à expliquer à un tribunal que son client qui en est à son troisième ou quatrième vol a commis l'infraction dans des circonstances qui justifie que le tribunal déroge à la règle, ou qu'il a des garanties de réinsertion satisfaisantes. J'entends le procureur pouffer d'ici...

Pourquoi alors prévoir une possibilité, pour un meurtrier jugé pour son troisième homicide, d'aller en dessous de dix années d'emprisonnement ? Parce qu'il y a des meurtriers applaudis par tout le monde. Les médecins qui euthanasient un patient commettent un meurtre, et sont jugés par les cours d'assises. Ils sont parfois acquittés contre l'évidence, ou sinon condamnés au minimum légal : un an avec sursis. Ces praticiens revendiquent souvent leur geste, et sont même soutenus par la famille de la victime. Les peines plancher appliquées aveuglément à leur cas impliqueraient qu'au deuxième patient, ce serait une peine de dix ans sans sursis au minimum. Je ne suis pas sûr que c'est ce que veut l'opinion publique. Le législateur n'ayant pas le courage de légiférer sur cette douloureuse question, c'est la moindre des choses qu'il laisse une porte de sortie à ceux qui font le sale boulot.

Un détail qui a son importance : dans le cas de la récidive de délits, la peine plancher est toujours inférieure à cinq années, c'est à dire qu'elle peut par ailleurs être assortie du sursis simple ou avec mise à l'épreuve si le prévenu remplit les conditions. Pour ces conditions, voyez ce billet. Oui, je finirai par faire de vous des pénalistes accomplis.

Enfin, pour que la peine plancher s'applique, il faut que la récidive soit mentionnée dans la décision, ce qui suppose que le parquet ait poursuivi en visant la récidive, ou, si on le découvre à l'audience en lisant le casier judiciaire, que le tribunal, à la demande du parquet, de la partie civile ou d'office, requalifie les faits en ajoutant la récidive. Il peut parfaitement arriver à l'audience que tout le monde regarde ailleurs et que la récidive ne soit pas visée dans le jugement, ce qui sera un moyen très pratique d'écarter l'application de cette loi sans devoir recourir à une motivation spéciale, mais il faudra que toutes les parties soient d'accord, une peu comme dans la correctionnalisation judiciaire.

Le Conseil constitutionnel écarte les arguments des parlementaires qui estimaient que cette loi était contraire au principe d'individualisation des peines en relevant que la loi prévoit la possibilité de déroger à cette règle pour des motifs d'individualisation et que la récidive supposant une certaine gravité des faits, la loi ne porte pas non plus atteinte au principe de la nécessité de la peine.

Il va toutefois apporter une précision qui n'est pas contenue dans la loi et qui pourra voir son importance. Il décide par ce qui ressemble à une réserve d'interprétation que les peines planchers ne sont pas applicables aux faits commis par une personne atteinte au moment des faits d'un trouble psychique ou neuropshychique ayant altéré son discernement, c'est à dire aux déments léger (les déments complets sont irresponsables pénalement). C'est une précision heureuse. Un kleptomane chronique échappera à cette règle (mais pas à la condamnation) en démontrant son état. Là, le Conseil va très loin dans l'interprétation. Ce genre de précision aurait plus eu la place dans un amendement parlementaire, et le Conseil, sans en avoir l'air, tape sur les doigts du législateur d'avoir laissé passer une telle boulette. Sans être dans le secret des dieux, qu'il me soit permis de voir ici la patte de Guy Canivet, ancien premier président de la cour de cassation, à qui ce détail n'a probablement pas échappé.

2. Sur l'excuse de minorité.

L'ordonnance du 2 février 1945 (qui n'a plus de 1945 que la date, ce texte étant parmi les plus instables du droit français) pose les règles applicables aux poursuites des mineurs. Elle prévoit (articles 20-2) que le mineur de plus de 13 ans peut être condamné à une peine de droit commun, mais qu'il bénéficie toutefois de l'excuse de minorité, qui réduit de moitié le maximum encouru. Le voleur de 14 ans risque donc 18 mois de prison au maximum, le meurtrier 15 ans au maximum, et l'assassin 20 ans (la loi considère que la moitié de la perpétuité, c'est 20 ans, ce qui est singulièrement pessimiste sur l'avenir de l'humanité). Pour le mineur de 16 ans ou plus, la juridiction pénale peut décider d'écarter l'excuse de minorité, dans le cas où elle envisage de prononcer une peine supérieure à la moitié du maximum encouru (deux années pour un vol simple, puni de trois années d'emprisonnement, par exemple).

La loi examinée par le Conseil constitutionnel déclare applicable aux mineurs récidivistes de 13 ans ou plus la règle des peines plancher que nous venons d'étudier, à ceci près que les planchers sont réduites de moitié : l'excuse de minorité s'applique aussi ici.

[Paragraphe mis à jour] : De plus, elle ajoute un cas où le tribunal pour enfants peut décider de passer outre l'excuse de minorité : « 1° Lorsque les circonstances de l’espèce et la personnalité du mineur le justifient ; 2° Lorsqu’un crime d’atteinte volontaire à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique de la personne a été commis en état de récidive légale ; 3° Lorsqu’un délit de violences volontaires, un délit d’agression sexuelle, (ce qui est le droit actuel, voici l'ajout en italiques : ) un délit commis avec la circonstance aggravante de violences a été commis en état de récidive légale.»

La juridiction doit toutefois motiver sa décision d'écarter l'excuse de minorité, sauf dans l'hypothèse du 3° où elle en est dispensée mais elle n'est pas obligée de motiver sa décision de l'appliquer quand même, contrairement à ce qui est prévu pour les majeurs. L'obligation de motiver l'application de l'atténuation de peine n'apparaît que pour une deuxième récidive, dans les hypothèses 2° et 3°.

Enfin, précise la loi, seule une peine peut constituer le premier terme de la récidive, et non les mesures ou sanctions éducatives prévues par l'ordonnance du 2 février 1945.

Comme vous voyez, on est loin, très loin de "la suppression de l'excuse de minorité pour les mineurs récidivistes" du candidat Sarkozy. Ca me rappelle le coup de la suppression de la double peine par le même...

Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel fait là aussi rapidement un sort au recours des parlementaires :

Considérant que les dispositions critiquées maintiennent le principe selon lequel, sauf exception justifiée par l'espèce, les mineurs de plus de seize ans bénéficient d'une atténuation de la peine ; que, si cette dernière ne s'applique pas aux mineurs de plus de seize ans lorsque certaines infractions ont été commises une nouvelle fois en état de récidive légale, la juridiction peut en décider autrement ;

ajoutant que le principe demeure qu'une mesure éducative est prononcée, la peine n'étant qu'exceptionnelle. Bref, que ce texte aura très rarement vocation à s'appliquer, ne concernant qu'un mineur ayant commis tellement de faits graves qu'après une batterie de mesures éducatives sans effet, il aura été condamné définitivement une première fois (il peut faire appel), puis une deuxième fois (il peut encore faire appel), puis comparaît une troisième fois, tout en étant encore mineur ; ce qui suppose qu'il a probablement commencé sa carrière criminelle in utero.

3. L'injonction de soin.

Je passerai rapidement sur ce point. C'est une mesure sans lien direct avec la récidive, qui prévoit qu'une injonction de soin peut être prononcée par un juge lors de la condamnation ou au cours de l'exécution de la peine, et que ne pas s'y soumettre empêche de bénéficier de la libération conditionnelle et des réductions de peine. Les parlementaires critiquaient l'automaticité de cette mesure alors que le texte prévoit expressément qu'elle doit être prononcée par un juge et que dans la seule hypothèse où elle est posée comme un principe, le juge peut néanmoins y déroger, bref qu'il n'y avait aucune automaticité.

Je n'aime toujours pas cette loi ; mais elle a été sérieusement castrée par rapport aux effets d'annonce, et surtout elle respecte le pouvoir d'adaptation de la sanction par le juge. Elle aura des conséquences sur les peines prononcées, c'est certain. Le juge condamnant un récidiviste pourra se permettre de viser le nouvel article 132-19-1 du Code pénal et prononcer la peine plancher sans se casser la tête outre mesure. Il faudra que nous, avocats de la défense, lui démontrions l'intérêt qu'il y a à se casser un peu la tête en cours de délibéré, et lui proposer la motivation idoine "clefs en mains". A nous de nous adapter, mais qui d'entre nous a choisi ce métier pour sa facilité ?

De plus, nous avons un moyen de pression, dont le parquet tiendra compte. Je pense aux comparutions immédiates. Là, je m'adresse plus à mes confrères, et aux magistrats. Pardonnez, si vous n'êtes pas praticien du pénal, le caractère un peu abscons des observations qui vont suivre.

Les CI ont leur lot de récidivistes. La tentation sera grande pour le tribunal de saisir la perche tendue par le législateur pour prononcer la peine plancher par un jugement sommairement motivé. Et là, nos clients sont confrontés à au moins un an de prison ferme (on est en comparution immédiate, le maintien en détention est fréquent, et pour de tels quantum, c'est de facto la règle).

Conséquence : si le parquet vise la récidive, il faudra dire au prévenu de refuser d'être jugé tout de suite. Il est inacceptable de défendre un prévenu encourant très probablement un, deux, trois ou quatre années d'emprisonnement ferme, "à poil", c'est à dire sur le seul dossier du parquet (C'est une expression de pénaliste, chers confrères, gardez votre robe...). Il nous faudra démontrer au tribunal que les circonstances de l'infraction, la personnalité de son auteur ou ses garanties d'insertion ou de réinsertion justifient de prononcer une peine inférieure à ces seuils voire une peine autre que l'emprisonnement. Pour ça, on a besoin de pièces, il n'y a pas de mystère. Or les délais de renvoi sont largement inférieurs même au premier plancher : l'audience de jugement doit avoir lieu dans les six semaines, ou deux mois si le délit est puni de sept ans ou plus, c'est à dire que le prévenu encourt trois ou quatre ans fermes (art. 397-1 du CPP). Il n'y a pas photo : on échange un mois et demi à deux mois de détention certaine contre une condamnation à trois ou quatre ans au moins.

Donc, si le parquet ne veut pas se retrouver avec des comparutions immédiates se résumant à des débats sur la détention, et des audiences de renvoi surchargées, il devra choisir les cas où il veut invoquer les peines plancher, en les réservant aux cas les plus graves, et "oublier" la récidive pour des B1 encore étiques. Donnant donnant. Et si un parquetier un peu sournois ne visait pas la récidive dans la citation, mais la soulevait lors de l'audience, après renonciation au délai pour préparer sa défense, non seulement le quantum de la peine prononcée justifie un appel qui ne pourra pas faire obstacle à une libération de fin de peine comme c'est le cas pour les peines légères, donc risque de surcharger les chambres des appels correctionnels, rarement saisies après une CI, mais en plus la réaction des avocats sera de conseiller à leurs clients de refuser d'être jugé tout de suite chaque fois que le B1 révèle une récidive même si le parquet ne l'a pas visé dans sa citation. Toujours donnant donnant.

Un peu de coordination tactique au sein des barreaux ne fera pas de mal ici, même si le peu d'enthousiasme de la part des magistrats avec qui j'ai discuté de cette loi me laisse à penser qu'un tel rapport de force ne sera pas souvent nécessaire.

Bref, soupirons face à ce nouveau dispositif qui va encore un peu compliquer la vie des magistrats et des avocats, sans avoir d'influence notable sur la récidive, en attendant le prochain dispositif-annonce.

Sauf à, ce qui serait un effet amusant, les conséquences du visa de la récidive que je viens d'expliquer poussent le parquet à "l'oublier" un peu plus souvent pour éviter des renvois ou des débats sensiblement plus longs, ce qui aurait pour effet mathématique de faire baisser les statistiques de la récidive, et permettrait donc au gouvernement de triompher de ses résultats à bon compte, sans que la réalité n'ait changé en quoi que ce soit.

Enfin, je peux déballer mes cartons. De mon (trop) bref séjour Plus Ultra, je vous ai ramené deux souvenirs, deux publicités espagnoles que j'ai trouvées excellentes.

La première est la publicité annonçant le tirage exceptionnel du 15 août de la loterie de la ONCE, l'Organisation Nationale des Aveugles Espagnols, organisation caritative fondée en 1938, au lendemain de la guerre civile. Elle tire ses fonds de l'organisation d'une loterie dont les vendeurs sont aveugles ou mal voyants, qui gagnent ainsi un salaire et bénéficient d'une couverture maladie et d'une retraite. Certains vendent assis sur une chaise dans la rue, mais de plus en plus des kiosques verts leur servent de bureau de vente. Aujourd'hui, la ONCE fournit du travail à plus de 40.000 aveugles et handicapés de la vue. Cette loterie s'appelle el Cupón ; et chaque été, un gros lot est mis en jeu. Depuis plusieurs années, la ONCE a pris le parti de faire des publicités humoristiques pour rajeunir son image. Et celle de cette année est dans cette lignée.

Le thème est simple. Cette année, le gros lot est de 20 millions d'euros. C'est le plus gros Extra de verano (Extra de l'été) qu'il y ait jamais eu. Comme les anglicismes sont à la mode aussi de l'autre coté des Pyrénées, les publicitaires ont choisi de s'en moquer. Ils annoncent le prix le plus heavy (prononcé rébi) ; or heavy en espagnol, c'est le hard rock. Et voilà le thème du spot : les hard-rockeurs à la plage. Si vous avez des amis qui étaient fans de hard rock dans les années 80-90, ils vont adorer. Regardez plusieurs fois le spot, il y a plein de détails (notamment le feu pour piéton...). Musique : Europe, The Final Countdown.

Deuxième publicité, encore plus créative : la Renault Mégane. La réglementation européenne interdit désormais de faire de la publicité pour les voitures en vantant leur vitesse, ou leur puissance. Ca limite les possibilités. La sécurité, ça ne marche pas trop, car on n'a pas envie de rappeler au client qu'il risque de mourir au volant de la voiture qu'on veut lui rendre. La ruse digne de Tartuffe est désormais de parler du plaisir de conduire, de dire qu'en fait, plus la route est mauvaise, plus on s'amuse. En France, Peugeot nous a infligé son lamentable et irritant GPS qui donne une mauvaise route pour Genève. Voilà ce que Renault Espagne a trouvé. Les sous titres sont en Anglais. Musique de Giorgio Moroder, tirée de la chanson "Never Ending Story", 1984, paroles de Keith Forsey, interprétée par Limahl.

Le slogan étant : choisissez le chemin difficile.

Le succès de cette publicité est énorme. Il est difficile de se retenir à la fin de ne pas reprendre "y una marato-o-on...''.

Voilà la réponse idéale : la réglementation est absurde, faisons des pubs absurdes, avec des fées, des super-héros, et des scènes inspirées par le surréalisme espagnol (l'éléphant qui repousse la route, les rochers qui se reproduisent...). Brillant. Absolument brillant.

Ajout : Pour illustrer ce que je dis, voici ce qui se passe quand cette publicité passe dans un festival de films publicitaire. C'est un fantasme de créatif.

Après avoir découvert l'existence d'une juridiction administrative, et examiné son fonctionnement ordinaire, passons à la pratique et à l'extra-ordinaire.

Le juge administratif a à connaître des procédures extra-ordinaires, qui sont jugées de manière totalement différente du contentieux ordinaire (trois juges, procédure écrite, observations du commissaire du gouvernement). Ces procédures ont comme particularité commune d'être jugées par un juge unique, d'être orales (de nouveaux arguments peuvent être soulevés pendant l'audience), et sans commissaire du gouvernement.

Vous vous souvenez que la procédure ordinaire est : requête, mémoire en défense, puis mémoires en réplique, jusqu'à ce que la clôture ait lieu. Audience devant trois juges, observations du commissaire du gouvernement, délibéré, puis notification du jugement par voie postale. Le mécanisme est souple, mais souffre de sa simplicité : la facilité de recourir à la justice administrative pour le contentieux du recours en excès de pouvoir entraîne un grand nombre de contentieux et le temps de traitement des dossiers avoisine les deux années, sachant que le recours n'a aucun effet suspensif : pendant ce temps, la décision attaquée continue de faire effet.

Il est deux séries de cas où la procédure change assez radicalement : les référés et le contentieux des reconduites à la frontière (RAF, à ne pas confondre avec l'autre RAF). Les premiers me fournissent amplement sujet à un billet, je reviendrai plus tard sur le contentieux des étrangers.

Ces référés ont été créés par la loi du 30 juin 2000. Sans être totalement inconnus auparavant, ils constituent une petite révolution culturelle dans le procédure administrative, écrite et sereine. Les juges administratifs (et les greffiers, sans qui nous ne serions rien, juges et avocats) s'y sont pourtant adaptés sans difficulté, et ces procédures sont aujourd'hui banales.

Le Code de justice administrative (CJA) distingue entre les référés liés à une urgence et les autres.

Les référés en urgence sont le référé suspension (article L.521-1 du CJA), le référé liberté (Article L.521-2 du CJA), et le référé conservatoire (article L.521-3 du CJA).

Le référé suspension vise à obtenir provisoirement la suspension de toute mesure administrative qui n'a pas encore été pleinement exécutée, contre lequel un recours en excès de pouvoir a été introduit, recours reposant sur un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction du recours, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Le référé liberté vise à demander au juge toute mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle l'administration au sens large, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge doit statuer dans les 48 heures.

Le référé conservatoire vise à obtenir, même en l'absence d'une décision administrative préalable, toute mesure utile qui ne fait pas obstacle à l'exécution d'une décision administrative. C'est assez mystérieux en apparence, mais en réalité, c'est fort simple.

"Pas de décision administrative préalable nécessaire" : c'est le corollaire du fait que la mesure ne doit pas "faire obstacle à l'exécution d'une décision administrative". Si on veut faire obstacle à une décision, il faut opter pour le référé suspension ou le référé liberté. On peut solliciter en référé conservatoire la communication de documents préparatoires à une décision administrative vous concernant mais qui n'a pas encore été prise.

Les référés qui ne supposent par d'urgence sont le référé constat, qui vise à voir désigner un expert pour pour constater sans délai les faits qui seraient susceptibles de donner lieu à un litige devant la juridiction (procédure qui a été utilisée pour faire constater les conditions matérielles de rétention des étrangers dans le centre de rétention de Paris), et le référé instruction, qui vise à voir prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction, par exemple une expertise médicale constatant l'état d'un patient traité dans un hôpital public. Je laisse de côté certains référés très particuliers, en matière fiscale ou de respect des installations classées, qui concernent un contentieux très spécifique.

Quelques exemples tirés de l'actualité récente.

Il y a un an, le préfet du Morbihan a pris un arrêté réquisitionnant l'aérodrome de Vannes-Meucon pour que le Teknival 2006 puisse s'y dérouler. Problème : le préfet ne tient d'aucune loi le pouvoir de réquisitionner ainsi une propriété privée (quand bien même le propriétaire était la commune de Vannes) pour satisfaire le besoin de jeunes gens de réduire sensiblement leur ouïe et leur espérance de vie par l'effet cumulé de décibels, d'éthanol, de tétrahydrocannabinol et de méthylénédioxyméthamphétamine (ou si vous préférez, de bière, de shit et d'ecsta). Au contraire, la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne a introduit dans la loi n°95-73 du 21 janvier 1995 un article 23-1 imposant aux organisateurs des raves-parties de souscrire une déclaration préalable auprès de l’autorité préfectorale. Cette déclaration doit être assortie de toute une série d’indications sur les mesures prises pour garantir la sécurité, la salubrité, l’hygiène et la tranquillité publiques. La loi impose aussi de joindre diverses pièces, à commencer par l’autorisation écrite d’occuper le terrain donnée par le propriétaire de celui-ci. Enfin, la déclaration doit être déposée en préfecture un mois à l'avance et la préfecture peut s'opposer à la tenue de la rave party au plus tard huit jours avant. Ici, rien de tel. Les organisateurs (si on peut les affubler de ce titre pompeux vu leur comportement) ne se sont pas souciés d'effectuer les démarches prévues par la loi : ni déclaration, ni accord du propriétaire. En toute logique, la sanction aurait dû être : pas de déclaration, pas de manifestation.

Et bien non. C'est le préfet, Madame Elisabeth Allaire, qui va s'occuper de tout, et utiliser ses pouvoirs de police pour mettre élus locaux, riverains, aéro-clubs et usagers de l'aérodrome devant le fait accompli. Le 23 juin 2006, un arrêté de réquisition est pris. Aussitôt, un recours en annulation est formé, et un référé suspension est introduit devant le tribunal administratif de Rennes. L'audience est fixée au 28 juin à 9h30. La réquisition ayant pris effet le 26 juin, l'urgence est établie. Le préfet ayant agi en dehors et même à rebours de la loi, il existait un moyen sérieux de contester la légalité de cet arrêté. Le tribunal a donc suspendu l'arrêté préfectoral le temps que le recours soit jugé.

La France étant un Etat de droit, le préfet a aussitôt obtempéré à l'injonction de la justice et le Teknival a été annulé.

Ha. Ha. Vous y avez cru, hein ? C'est ce qui aurait dû se passer, dans un Etat respectueux des lois.

Le préfet a formé un pourvoi en cassation et a repris le 30 juin des arrêtés identiques à ceux venant d'être annulés. Ils ont même eu droit à un numéro spécial du Registre des Actes Administratifs. Prévenante, Madame Allaire a même prévu une dérogation à la réglementation sur le bruit, sans que les organisateurs n'aient rien demandé. Le Teknival s'est donc tenu illégalement, paralysant une semaine un aérodrome servant notamment à des fins sanitaires et de sécurité en mer. Pourtant, le pourvoi en cassation n'est pas suspensif, et le préfet ne pouvait pas l'ignorer.

Je ne peux m'empêcher de citer les mots du commissaire du gouvernement devant le Conseil d'Etat, qui a jugé le pourvoi le 17 janvier 2007 (et a déclaré le pourvoi sans objet, la décision attaquée ayant produit tous ses effets, elle ne pouvait plus être suspendue).

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Ainsi est rédigé l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, acte fondateur de notre contrat social. Superficiellement la présente affaire peut sembler revêtir une assez faible portée, eu égard tant à son objet – la suspension d’une réquisition pour la tenue d’une rave-party – qu’au dispositif de la décision que nous vous proposerons d’adopter – un non-lieu à statuer. Toutefois quand on prend la peine d’y réfléchir d’un peu plus près, on ne peut que constater que ce contentieux de l’urgence renvoie à des questions assez fondamentales, du simple fait que dans cette affaire l’administration a consciemment, délibérément et ouvertement violé une ordonnance d’un juge des référés suspendant l’exécution d’une de ses décisions.

Le fait est en lui-même suffisamment exceptionnel – et en l’état de notre information sans précédent dans votre jurisprudence - pour avoir justifié l’inscription de ce recours au rôle de votre formation^[1]. (...) De manière encore plus profonde et au delà même de la seule question de la crédibilité des procédures d’urgence, il nous semble que sans exagération aucune la présente affaire soulève un véritable enjeu du point de vue de la séparation des pouvoirs garantie par l’article 16 de la Déclaration de 1789. La France se fait à juste titre le promoteur de l’Etat de droit et de la séparation des pouvoirs dans les pays où ils ne sont pas respectés. Mais qu’en reste-t-il lorsque, dans notre pays même, l’administration comme ce fut le cas ici passe par pertes et profits une décision de justice revêtue de la formule exécutoire ? Lorsque l’administration passe en force, la tentation de l’arbitraire se lève à l’horizon. En matière de respect de l’état de droit, rien dans aucun pays n’est acquis à tout jamais ; ne l’oublions pas. On aura compris qu’en filigrane de cette affaire en apparence anodine est ici en cause rien moins que le principe de la soumission de l’action administrative au droit et à la justice.

Mais il y a une justice, et Madame Elisabeth Allaire a été révoquée de ses fonctions et rayée de la fonction publique, de même que son supérieur.

Ha. Ha. Ca fait deux fois que je vous ai bien eus. Le 13 décembre 2006, elle a été nommée membre du Conseil supérieur de la Cour des comptes en qualité de personnalité qualifiée. En effet, avec un tel respect de la loi, qui a pour le moment coûté 6000 euros en frais de procédure au contribuable, elle est plus que qualifiée pour vérifier les comptes publics... Quant à son supérieur, il est désormais président de la République.

Et après ça, on reproche aux cyclistes de griller des feux rouges à vélo.

Plus sérieusement, cette affaire a stupéfié les juges administratifs, et la plaie est encore ouverte. Et elle devrait révolter les citoyens ; ma colère n'est pas retombée.

Autre exemple : l'affaire de la soupe au cochon.

J'ai déjà parlé de cette affaire. Une association ne faisant guère d'efforts pour cacher sa xénophobie se proposait de distribuer sur la voie publique une soupe au cochon. Le préfet de police, craignant que des troubles ne se produisent ) cette occasion, a interdit cette distribution. Curieusement, l'association ne va pas choisir la voie du référé suspension (peut être instruite par l'affaire du Teknival), mais le référé liberté, arguant d'une atteinte manifestement illégale à sa liberté de manifester, ce qui est beaucoup exigeant qu'un moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision. C'est à cette aune qu'il faut lire la décision finalement rendue : le juge des référés, puis le Conseil d'Etat saisi en appel (et non en cassation, s'agissant d'une référé liberté), ont simplement déclaré que la décision du préfet ne portait pas une atteinte manifestement illégale à leur liberté de manifester. Peut être que cette décision était illégale, ça se discutait. Mais le fait que ça se discute démontre que ce n'est pas manifestement illégal.

Et concrètement, ça se passe comment ?

Vous recevez votre convocation par télécopie. L'audience est publique, dans une des salles du tribunal. Le juge est accompagné de son greffier, qui forment le tribunal que le juge préside.

Le juge prie le greffier d'appeler les affaires au rôle (vous n'êtes pas forcément le seul à avoir présenté un référé). Le greffier énonce alors le nom de l'affaire ("Affaire 07-12345, Monsieur Lerequérant, représenté par Maître Eolas, contre la commune de Blogville, qui n'est ni présente ni représentée").

Le juge résume l'affaire : "Par requête en date du 15 juillet, Monsieur Lerequérant demande au tribunal de suspendre la délibération du Conseil municipal du 10 juillet 2007 décidant de renommer la bibliothèque municipale J.K. Rowling en bibliothèque Loanna et de condamner la commune de Blogville à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. La requête a été notifiée à la commune de Blogville qui a répondu par un mémoire que Loanna ayant bien écrit un livre, elle avait la qualité d'écrivain et pouvait avoir une bibliothèque à son nom. Vous avez reçu copie de ce mémoire, maître ?

Acquiescement de l'avocat, ou suspension d'audience pour permettre au défenseur d'en prendre connaissance, mais en pratique, le greffier se sera préalablement assuré que l'avocat avait eu connaissance de la requête et le cas échéant lui en aura donné aussitôt une copie.

"C'est en cet état que l'affaire se présente. Maître, vous avez la parole pour le requérant." conclut le juge en se saisissant de son stylo, prêt à noter les seuls points qui l'intéressent :
un recours au fond a-t-il été déposé ?
Y a-t-il urgence à statuer ?
Le recours en excès de pouvoir contient-il un moyen propre à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision ?

Tout propos de l'avocat ne répondant pas à une de ces questions est oiseux et agacera rapidement le président.

La première question est rapidement résolue, l'avocat dépose sur le bureau du juge une copie du recours visé par le greffe s'il l'a déposé en personne, ou lui présente l'accusé de réception du greffe. La troisième ne pose ici guère de difficulté non plus, qualifier Loana d'écrivain relevant de l'erreur manifeste d'appréciation (CE 4 avril 1914, Gomel^[2]). Sur le deuxième point, c'est plus douteux, mais gageons que l'excellent avocat du requérant saura aisément démontrer ce point, méritant ainsi amplement que le juge fasse droit à l'intégralité de sa demande au titre de l'article L.761-1 (concrètement, les sommes accordées tournent autour de 500 euros pour un tel référé).

La plaidoirie terminée, le juge déclare qu'il en sera délibéré, et indique quand sa décision sera rendue (généralement, il en connaît le sens à ce moment, mais il doit la rédiger et vérifier quelques éléments de jurisprudence). L'audience est levée.

Demain, troisième et dernier volet de cette tétralogie (je n'ai jamais su compter en grec) sur le contentieux spécifique des étrangers. Enfin un peu d'exotisme.

Ce billet traînait dans mes cartons depuis longtemps : il aurait dû être publié en février dernier. Et puis vous savez ce que c'est, un coupable à faire sortir de prison, un innocent insolvable que je dois renoncer à défendre, et on oublie.

En voici le texte, mis à jour.

Les médias se sont faits l'écho d'une décision de la cour d'appel d'Amiens du 14 février 2007 ayant autorisé une femme à adopter les enfants de sa compagne, opération qui avait pour objet, après une partie de billard à trois bandes, d'aboutir à ce que chacune des deux femmes exercent l'autorité parentale sur les enfants. Pour ceux qui aiment les débats contradictoires, voici un point de vue, et un autre.

D'autres cours d'appel saisies d'affaires similaires avaient refusé cette adoption comme contraire à l'intérêt de l'enfant (citons par exemple celle de Paris), d'autres l'avaient déjà accepté (la cour d'appel de Bourges). Comme à chaque fois que différentes cours d'appel ont un avis différent sur une question de droit, il appartient à la cour de cassation de statuer et de trancher le différend.

C'est ce qu'a fait le 20 février dernier la première chambre civile de la cour de cassation, en refusant la légalité de cette pratique.

Le mécanisme était à chaque fois le suivant : l'hypothèse de départ est qu'une personne homosexuelle a des enfants. Il s'agit la plupart du temps, bien évidemment, d'une femme, qui généralement est allée à l'étranger se faire pratiquer une insémination artificielle là où cette pratique médicale est légale y compris pour des personnes célibataires, comme en Belgique.

L'hypothèse serait plus compliquée pour les hommes, ce qui supposerait que la filiation ne soit pas établie à l'égard de la mère et que celle-ci renonce définitivement à toute action.

Une fois ses enfants nés, la mère consent une adoption simple au profit de sa compagne. Cette adoption simple, qui se fait devant notaire, a pour effet de transférer à la compagne l'autorité parentale. La mère biologique n'a plus cette autorité sur ses enfants.

Dans un deuxième temps, la compagne adoptante demande au juge des affaires familiales de consentir une délégation de son autorité parentale au profit de sa compagne. Ainsi, la mère récupère ce qu'elle vient de céder, la délégation d'autorité parentale ne faisant pas disparaître celle du délégant, et nous nous retrouvions dans une situation où les deux partenaires exerçaient une autorité parentale constatée par une décision de justice.

Première remarque ici : l'affirmation selon laquelle l'adoption est interdite aux homosexuels en France apparaît comme étant un raccourci. Aucun texte n'interdit expressément l'adoption aux homosexuels, la difficulté dont il est fait état concerne en réalité l'adoption plénière^[1] de pupilles de l'Etat, et donc confiés à un organisme d'Etat (l'Aide Sociale à l'Enfance, ASE, qui relève du conseil général) ou un organisme de droit privé agréé, enfants dont l'adoption est préalablement soumise à un agrément délivré par l'ASE (article L.225-1 du Code de l'action sociale et des familles). L'administration a pour pratique constante de refuser l'agrément aux couples homosexuels, le conseil d'état ayant validé cette pratique. Dans l'hypothèse où les parents sont encore en vie, ils peuvent tout à fait consentir à une adoption par un homosexuel, l'article 348 du code civil ne posant aucune restriction sur ce point. Simplement, l'adoption, plénière ou simple, ne peut être demandée que par une personne ou un couple marié (art. 343 du Code civil), ce qui exclut de fait qu'un couple d'homosexuels puisse adopter tous les deux le même enfant (jurisprudence des mariés de Bègles, déjà traité en ces pages). Mais en conséquence, pour qu'un homosexuel puisse adopter, il faut que le ou les parents y consentent.

Dans notre affaire, c'est précisément ce qui s'était passé. La cour de cassation relève pudiquement que la mère a donné naissance le 12 septembre 2001 à deux enfants qu'elle a reconnus et « qui n'ont pas de filiation établie à l'égard de leur père ». Il s'agit donc très probablement d'une insémination artificielle, ce que la naissance de jumeaux tend à rendre encore plus plausible.

Quelques mois plus tard, elle a consenti par acte notarié à l'adoption simple de ses deux enfants par sa compagne, et a demand au tribunal de grande instance de prononcer l'adoption, ce qu'il a refusé.

La mère et sa compagne ont fait appel, et la cour d'appel de Paris a confirmé cette annulation le 6 mai 2004. Les deux compagnes se sont pourvues en cassation, elles contestaient l'appréciation des conseillers de la cour d'appel qui considéraient que cette adoption ne servait pas l'intérêt des enfants, alors que selon elles il était conforme à l'intérêt des enfants d'établir par la voie de l'adoption simple un double lien de filiation avec deux personnes vivant au foyer familial et unies par un pacte civil de solidarité, et que la délégation de l'autorité parentale qui s'en suivrait n'était pas antinomique avec l'adoption simple, le code civil exigeant simplement pour une délégation d'autorité parentale que « les circonstances le justifient ». Or le double lien de filiation né de l'adoption simple était une circonstance de nature à justifier une délégation de l'autorité parentale.

La cour de cassation n'est pas séduite par l'argumentation déployée par les demanderesses. Elle approuve au contraire la cour d'appel par un attendu lapidaire : pour la cour de cassation, la cour d'appel a retenu a juste titre que la mère des enfants perdrait son autorité parentale sur eux en cas d'adoption, et que il n'était ni établi ni même allégué par les demanderesses qu'en l'espèce les circonstances exigeaient une telle délégation d'autorité parentale. La cour de cassation approuve donc la cour d'appel d'avoir relevé que l'adoption d'un enfant mineur ayant pour but de transférer l'autorité parentale de la mère à l'adoptant, il était antinomique et contradictoire avec cette démarche d'indiquer son intention de demander à ce que l'adoptant restitue cette autorité parentale par voie de délégation.

La cour de cassation sanctionne ici un défaut de logique dans l'argumentation des demanderesses : s'il est dans l'intérêt de l'enfant que leur mère biologique exerce sur eux l'autorité parentale, autant qu'elle la garde, plutôt que la transférer à sa compagne. Cette autorité parentale par ricochet n'est pas établie dans l'intérêt de l'enfant, mais dans l'intérêt des deux compagnes, qui souhaitent établir un double lien de filiation sur ces enfants.

Notons au passage que cet arrêt a lui aussi un jumeau, rendu le même jour, et cassant cette fois un arrêt de la cour d'appel de Bourges, qui avait admis la validité de la délégation post-adoption comme conforme à l'intérêt de l'enfant au motif que

[les demanderesses] ont conclu un pacte civil de solidarité en 2001, et qu’elles apportent toutes deux à l’enfant des conditions matérielles et morales adaptées et la chaleur affective souhaitable ;

alors que, selon la cour,

Cette adoption réalisait un transfert des droits d’autorité parentale sur l’enfant en privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l’enfant, de ses propres droits,

ce qui ne peut être considéré comme conforme à l'intérêt de l'enfant.

Ce que la cour de cassation sanctionne ici est un détournement de l'institution de l'adoption dans le but d'établir un lien de filiation entre les deux partenaires d'un couple homosexuel et les enfants de l'un d'entre eux. Un tel lien de filiation n'a rien de juridiquement aberrant en soi, mais l'état du droit civil français exige qu'une loi intervienne sur le sujet. La cour de cassation, comme d'habitude en matière d'homosexualité, met le législateur face à ses responsabilités. Les institutions du droit civil existant n'ont pas vocation à être tordues à toute force pour satisfaire des revendications sur lesquelles le législateur n'a pas jugé utile de se pencher ; si cela ne convient pas aux citoyens, ils auront dans quatre mois [Mise à jour] : cinq ans l'occasion de désigner des représentants plus intéressés par la question.

Pour conclure, l'arrêt rendu la Saint-Valentin dernière par la cour d'appel d'Amiens me semble donc promis à un funeste destin si le parquet général de la cour d'appel d'Amiens s'est pourvu en cassation, ce que j'ignore, mais c'est probable, puisque l'affaire venait sur appel du procureur de la République.

Le tribunal, après en avoir délibéré, a déclaré le prévenu coupable, et en répression, l'a condamné à 30 jours amende à 10 euros.

C'est à dire qu'après un délai de trente jours, il devra payer la somme de 300 euros d'amende, soit un peu plus que la valeur des biens volés, sous peine d'effectuer trente jours de prison. La loi prévoit que s'il s'acquitte spontanément de l'amende avant un délai d'un mois, il bénéficie d'un abattement de 20%, c'est à dire que s'il la paye de lui même avant l'écoulement des trente jours, il sera tenu quitte en ne versant que 240 euros. Je ne doute pas qu'il l'ait fait dès qu'il a reçu du greffe le document lui permettant de s'acquitter de cette somme auprès du trésor public.

Voici, grâce à Mig, un résumé statistique des peines prononcées :

Jugements exprimés: 59

Relaxes/Rappels à la loi: 5 (8%)

Amendes: 29 (49%) + de 250 Euros mais - de 500: 7 (12%) + de 500 Euros: 8 (14%)

Prison avec SME : 6 (10%)

Prison ferme: 19 (32%) 6 mois fermes: 8 (14%) Un an ferme ou plus: 2 (3%)

C'est assez curieux, je ne crois pas qu'un autre "soyez le juge" ait donné lieu à un tel écart dans les propositions de peine. Si beaucoup d'entre vous ont effectivement opté pour les jours amende, suggérés par la défense, certains ont été incroyablement répressifs, deux propositions allant jusqu'à 15 mois de prison pour la première, deux ans pour la seconde, avec mandat de dépôt. Qu'il me soit permis de faire remarquer à ces lecteurs que si, pour quatre flacons de parfum, ils tapent déjà à 40 ou 80% de la peine maximale (20% et 40% en relevant la récidive), ils vont avoir un problème le jour où c'est un camion de flacons qui sera volé... "Qui vole un oeuf vole un boeuf" est un bocard qui ne veut pas dire qu'il faut réprimer le voleur d'oeuf comme le voleur de boeuf, mais que le vol est constitué même si la chose a une valeur dérisoire voire aucune valeur.

D'autres ont été très bas dans l'échelle de la répression, avec 10 jours amende à 10 euros, soit 100 euros d'amende, 80 s'il paye sous un mois. C'est dire l'amplitude. Vous imaginez donc la terrible solitude du juge unique.

Je vous rassure : un tel écart ne se retrouve pas dans les décisions à juge unique. Il y a des disparités, bien sûr, mais pas à ce point.

L'intérêt de ce cas est qu'il rentre dans le cadre de la loi sur les peines plancher. Si cette loi était en vigueur et que l'état de récidive ait été visé par le parquet ou relevé d'office par le tribunal, Monsieur Padoué aurait dû être condamné au minimum à un an de prison. Or je constate que la quasi totalité des lecteurs s'étant prêté sérieusement à l'exercice ont prononcé des peines très loin de ce quantum. Vous avez ici une illustration du principal argument des adversaires de ce projet : la récidive est rare, et parmi ces cas, les délinquants d'habitude, engoncés dans leur style de vie et refusant d'en changer sont encore plus rares ; et pourtant, c'est en se référant à ce modèle que l'on va légiférer pour tous.

Il est évident qu'un an de prison pour Monsieur Padoué aurait été démesuré, et aurait contraint le tribunal à l'assortir d'un SME pour en limiter les effets désastreux sur la famille Padoué, ce qui aurait encombré inutilement les services du juge de l'application des peines et posait un casse tête pour le choix des épreuves, comme nombre d'entre vous l'ont relevé.

Plusieurs lecteurs ont estimé que l'histoire de Momo était sûrement un mensonge, et en ont déduit que ce mensonge dissimulait le fait que Padoué pratiquait régulièrement ce genre de prélèvement à la source, ajustant leur répression en conséquence. Un magistrat n'aurait pas fait ce raisonnement. Je ne crois pas un instant que le président ait cru à l'histoire du mauvais Samaritain (il n'y avait qu'à voir sa tête). Mais le juge doit regarder les éléments qui sont prouvés par le ministère public. Son intime conviction ne se substitue pas à cette nécessité de la preuve qui est fondamentale dans un procès pénal. Le juge a donc écarté l'hypothèse de la préméditation, comme celle de la pratique habituelle, car elles n'étaient pas prouvées par le parquet, même s'il n'en pensait pas moins.

Cela illustre parfaitement le drame que vit l'avocat face à un probable mensonge inutile de son client. Inutile, car reconnaître la vérité n'aggraverait pas la répression (la préméditation n'est pas une circonstance aggravante du vol), et au contraire serait plus perçu comme un vrai signe d'amendement. Mais on a beau le leur expliquer, l'aphorisme d'Avinain résonne encore dans la tête des prévenus.

Et puis, malgré tout, il faut envisager l'hypothèse que le prévenu pouvait dire la vérité, auquel cas prononcer une sanction sévère devenait une erreur judiciaire, et une injustice.

Enfin, mais là c'est l'avocat qui parle, je suis profondément convaincu que la justice ne s'abaisse jamais, bien au contraire, quand elle est clémente. Une décision tellement sévère qu'elle est perçue comme injuste sera d'un point de vue pédagogique désastreuse.

L'audience est levée.

Après la théorie, la pratique.

Voici un cas que j'ai vu juger récemment, et où le prévenu était en état de récidive. Autrement dit, un cas où la loi sur les peines plancher était susceptible de s'appliquer.

Je l'ai trouvé parfaitement représentatif de nombreuses affaires où le juge est confronté à une récidive, les magistrats qui me lisent confirmeront ou infirmeront.

Enfilez votre robe virtuelle, vous jugez à juge unique. Le procureur vous attend devant la porte d'entrée des magistrats, l'huissier vous a fait savoir que les dossiers sont en état, votre greffier a consciencieusement étalé ses stylos de toutes les couleurs sur son bureau. Vous saluez le procureur, prenez une profonde inspiration, appuyez sur la sonnette, et ouvrez la porte.

« Le tribunal ! » tonne l'huissier. Le public et les avocats sont debout, les gendarmes saluent. Vous vous asseyez en invitant les personnes présentes à en faire de même, et après avoir rapidement statué sur les demandes de renvoi^[1] et vous appelez la première affaire.

C'est une banale affaire de vol à l'étalage. Dans un magasin Amphora, les vigiles ont interpellé le prévenu, monsieur Padoué, qui avait glissé quatre flacons de parfum de prix, pour une valeur de 250 euros, dans un sac en plastique doublé de papier aluminium, pour neutraliser le dispositif anti-vol. La police a été aussitôt appelée, et l'a placé en garde à vue.

Le prévenu a reconnu les faits, et les flacons ont été restitués, intacts, au magasin, qui ne se constitue pas partie civile mais a néanmoins porté plainte.

Le procureur avait alors décidé de convoquer Monsieur Padoué devant le tribunal, en le laissant libre dans l'intervalle (on parle de COPJ : Convocation par Officier de Police Judiciaire). Les faits remontent donc à six mois.

Le récit du prévenu fait en garde à vue est le suivant : il avait rendez vous avec des amis dans un café du centre commercial où se trouve le magasin Amphora. Après avoir plaisamment devisé avec eux, il est resté seul à la terrasse, méditant sur les changements du monde et la vanité de notre existence terrestre. C'est alors que survint son ami Momo, un Roumain, dont il ne connaît ni le nom exact ni les coordonnées, qui avait sur lui ce sac en plastique doublé d'aluminium, et qui lui tint à peu près ce langage : « Hé, bonjour, mon ami Padoué. Tiens, prends ce sac, et file au magasin Amphora, qui va bientôt fermer. Les vigiles sont fatigués, et ce sac neutralisera le signal d'alarme. Fais tes emplettes sur le dos du grand capital et offre à tes proches des fragrances bourgeoises en rétablissant un peu de justice sociale. » Le pauvre Padoué, pauvre au sens propre, ne put résister à la tentation, et la suite est trop bien connue.

Evidemment, le ton badin du récit est de votre serviteur, le prévenu ayant un style plus adapté aux circonstances, c'est à dire sans fioriture et profondément ennuyeux ; j'essaye de relever le niveau.

Il maintient ce récit à la barre. Vous tiquez : quelle étrange générosité que celle de ce Momo, qui fait des cadeaux sur le dos des autres et faisant ainsi encourir la prison au récipiendaire. C'est que, explique Padoué, Momo fut un compagnon de galère et il naît sur ces routes tortueuses des amitiés indéfectibles.

En effet, vous sortez le bulletin numéro 1 du casier judiciaire qui vous révèle que Monsieur Padoué a déjà été condamné deux fois pour vol simple, il y a quatre et trois ans de cela, la deuxième fois étant en comparution immédiate, avec à la clef quatre mois de prison ferme, peine aussitôt mise à exécution (la première condamnation étant une peine de deux mois avec sursis, il a donc purgé une peine de 4+2=6 mois).

Interrogé sur ces faits, il vous déclare que ces vols portaient sur des vêtements. Vous n'avez aucun moyen de vérifier, mais les peines prononcées collent avec cette version.

Aujourd'hui, Monsieur Padoué prétend être rangé, il est marié depuis deux ans, a deux enfants (deux garçons), le troisième en route, travaille en intérim pour 1200 euros par mois, son épouse ne travaillant pas. Son avocat glisse sur votre bureau les dernières feuilles de paye, l'avis d'imposition du prévenu, ses quittances de loyer, et la copie du livret de famille qui confirment ces propos. Un bref coup d'oeil au procureur vous confirme qu'il a bien eu connaissance de ces documents. Un rapide calcul vous montre qu'il ne reste pas grand chose à cette famille pour vivre, une fois son loyer et ses charges payées : 550 euros par mois environ, pour acheter à manger, des vêtements pour les enfants et des couches. Il conclut en disant que face à cette proposition de Momo, il a craqué, désirant pouvoir faire des cadeaux à ses proches, notamment à son père, les deux autres flacons étant pour lui.

Le procureur souhaite prendre la parole. Vous la lui donnez volontiers.

Cette histoire ne le convainc pas. Il relève que le sac en plastique soi-disant remis par Momo portait la marque d'un magasin de bijouterie bon marché ; or dans la fouille du prévenu lors de sa garde à vue, on a trouvé dans le portefeuille de celui-ci une carte de fidélité à cette enseigne. Coïncidence troublante. De même que les vols de parfums de prix, surtout deux fois deux flacons identiques, ressemblent plus à un vol pour revendre que pour offrir. Le prévenu n'aurait-il pas confectionné ce sac lui même ? Le prévenu confirme qu'il a bien une telle carte, qui lui a été faite d'office quand il a acheté l'alliance de son épouse. Mais le fait que Momo ait utilisé un sac de cette enseigne serait en effet une pure coïncidence. Quant à la destination de ces flacons, il maintient que c'était pour offrir.

Pas d'autres questions du procureur, pas de questions pour l'avocat.

Le procureur maintient son analyse dans ses réquisitions : Monsieur Padoué a confectionné lui même ce sac, et invente ce Momo pour se déresponsabiliser aux yeux du tribunal. Cependant, le procureur relève qu'il y a eu une longue période de temps depuis ces deux condamnations, que le prévenu travaille, a fondé une famille, qui sont des signes d'insertion. Il suggère donc une peine de prison ferme de quelques mois, qui serait aménageable par le JAP, ou un sursis avec mise à l'épreuve.

L'avocat approuve le parquet en ce qu'il relève des signes d'insertion. Sur l'histoire du sac, il précise que lui aussi s'était fait cette réflexion en lisant la fouille. Il a expliqué à son client qu'une éventuelle préméditation n'était pas une circonstance aggravante, et que s'il avait fait lui même ce sac, il ferait mieux de le reconnaître, sa sincérité jouant plus en sa faveur qu'une volonté de dissimulation. Malgré tout, son client maintient que les faits se sont déroulés ainsi. Dont acte. Sur la peine, il souligne que le préjudice pour la victime est quasiment nul, les biens volés ayant été restitués, sans être pour autant absent, tout vol étant désagréable et entraînant un coût pour les magasins obligés de se protéger. D'où la plainte, et l'absence de constitution de partie civile. Cependant, il relève de la lecture du casier judiciaire que jamais monsieur Padoué n'a été condamné à une sanction pécuniaire. Or aujourd'hui, il a un revenu, certes modeste, mais qui lui permettrait de payer une amende et de saisir ainsi l'aspect économique du vol. Pourquoi contribuer à l'engorgement des services du JAP pour une affaire si modeste ? Quant à une mise à l'épreuve, quelles seraient les modalités d'épreuve ? Un travail ? Il en a déjà un. Une obligation de soin ? Padoué n'est pas malade, juste pauvre. Une obligation d'indemniser la victime ? Elle ne demande rien et a récupéré ses biens intacts. Il suggère donc une peine de jours amende, d'un montant modeste et d'une durée assez longue, qui assurerait le paiement de l'amende avec la menace de la prison, dont le montant total pourrait opportunément être de l'ordre du prix des flacons volés.

Le prévenu, à qui vous donnez la parole en dernier, exprime ses regrets d'avoir ainsi "fait une connerie" et promet qu'il ne recommencera pas.

Il est temps de délibérer.

Le prévenu est cité pour vol simple. Le code pénal prévoit que vous pouvez prononcer jusqu'à trois années de prison et 45.000 euros d'amende.

Toutefois, le casier révèle un état de récidive (récidive spéciale et temporaire : des faits identiques, une condamnation -deux en fait- remontant à moins de cinq ans), qui n'a pas été relevé dans la citation. Vous pouvez toutefois relever d'office cette récidive, après avoir invité les parties (procureur et prévenu ainsi que l'avocat du prévenu) à présenter leurs observations, ce qui porte les peines encourues à six années d'emprisonnement et 90.000 euros d'amende.

Vous pouvez prononcer de l'emprisonnement seul ou une amende seule.

Si vous prononcez une peine de prison ferme, vous devez motiver spécialement votre décision, sauf si vous décidez de relever l'état de récidive.

Vous ne pouvez pas assortir la peine de prison ou d'amende d'un sursis simple, car le prévenu a déjà été condamné à de la prison il y a moins de cinq ans.

Vous pouvez prononcer un sursis avec mise à l'épreuve (SME) si vous ne dépassez pas cinq ans de prison (pas de SME pour une peine d'amende). Dans ce cas, vous devez préciser la durée de la peine de prison, et la durée de l'épreuve, qui doit être entre douze mois et trois ans ; vous devez aussi préciser les modalités de l'épreuve, parmi la liste de l'article 132-45 du Code pénal. N'oubliez pas ces trois points.

Si vous prononcez plus d'un an de prison, vous pouvez décerner un mandat de dépôt pour que le prévenu soit arrêté immédiatement. En tout état de cause, si vous prononcez plus d'un an, l'emprisonnement sera inévitable, seules les peines d'un an au plus pouvant être aménagées pour éviter l'incarcération. Enfin, si vous relevez la récidive, vous pouvez décerner un mandat de dépôt quelle que soit la durée de la peine d'emprisonnement (merci Gascogne pour la précision).

Enfin, la défense suggère une peine alternative : les jours-amende.

Il s'agit d'une peine se présentant sous la forme de "X jours amende à Y euros". Cela signifie que le prévenu devra s'acquitter au bout de X jours d'une amende de X fois Y euros. S'il ne la paye pas, la peine sera convertie automatiquement en X jours de prison.

Exemple : "100 jours amende à 10 euros" signifie que le condamné devra payer 1000 euros d'amende à l'issue d'un délai de 100 jours, faute de quoi, il effectuera 100 jours de prison.

Si vous optez pour cette peine, vous devez préciser le nombre de jours et le montant journalier. Vous ne pouvez pas prononcer une peine de prison avec sursis ou d'amende en plus d'une peine de jours amende.

Délibéré ici.

Chose promise, chose due : voyons aujourd'hui ce qu'on entend, juridiquement, par récidive, et quelles conséquences la loi attache à cette notion.

Si ce n'est déjà fait, lisez absolument mon billet sur la classification tripartite des infractions pour comprendre le vocabulaire que je vais employer.

La récidive est une circonstance aggravante générale. C'est à dire que quand elle est constituée, elle aggrave la répression de l'infraction poursuivie en augmentant le maximum de la peine encourue.

Elle est générale car elle n'a pas besoin d'être expressément prévue par le législateur pour s'appliquer à une infraction, contrairement aux circonstances aggravantes spéciales. Par exemple, les violences volontaires sont aggravées si elles sont commises en réunion (par deux personnes ou plus) : c'est prévu par la loi, article 222-12 du code pénal. La réunion est une circonstance aggravante spéciale de l'infraction de violences volontaires. Par contre, aucun article du Code pénal ne réprime expressément les violences volontaires en récidive : c'est inutile, la récidive s'appliquant à toutes les infractions entrant dans son domaine d'application qui recouvre tous les crimes et les délits.

Parmi les récidives, on distingue la récidive générale de la récidive spéciale, et la récidive perpétuelle de la récidive temporaire.

La récidive générale n'exige pas que le comportement illégal qui est jugé soit de même nature que celui qui a déjà donné lieu à condamnation. La récidive spéciale exige au contraire que le comportement soit identique ou assimilé par la loi.

La récidive perpétuelle s'applique quel que soit le laps de temps qui s'est écoulé entre la première infraction et la deuxième. La récidive temporaire suppose que le deuxième terme survienne dans un délai maximal fixé par la loi.

La répartition entre ces catégories se fait naturellement en fonction de la gravité des faits, comme nous allons le voir.

La récidive supposant la répétition d'un comportement, on parle de premier terme de la récidive pour désigner la première infraction, et de second terme pour celle qui est sur le point d'être jugée. Pour constituer le premier terme de la récidive, il faut que cette première infraction ait donné lieu à une condamnation définitive au moment où la deuxième infraction est commise. Une condamnation est définitive quand plus aucune voie de recours ne peut être exercée contre elle, soit que les délais de recours aient expiré, soit que ces recours aient été rejetés.

Il existe donc trois catégories de récidives, plus une un peu à part.

Première catégorie : la récidive générale et perpétuelle (article 132-8 du code pénal).

Le premier terme est un crime ou un délit puni de 10 années d'emprisonnement (ce que j'appelais un quasi-crime). Le second terme doit être un crime.

Une personne déjà condamnée pour crime ou pour un délit puni de dix années d'emprisonnement et qui commet un crime est en état de récidive, peu importe le temps qui s'est écoulé entre les deux. La loi estime que la réitération d'un comportement aussi grave ne peut être excusée par le fait qu'il se serait passé beaucoup de temps entre les deux (ce d'autant qu'une grande partie de ce temps risque d'avoir été passée en détention). Il existe une limite toutefois à ce caractère perpétuel : s'il y a eu réhabilitation ou amnistie, il ne peut y avoir récidive. La réhabilitation est l'effacement de la condamnation du fait d'une décision de justice ou, si la peine prononcée n'excède pas dix ans, de l'absence de toute autre condamnation inscrite au casier pendant un délai de dix ans après l'exécution de la peine. Pour une peine supérieure à dix ans, il ne peut y avoir réhabilitation automatique.

Quand cette récidive est constituée, le maximum d'emprisonnement est augmenté. Un crime puni de 15 années de réclusion criminelle devient passible de trente années, les crimes punis de 20 années ou plus encourent la perpétuité.

Exemple : A est condamné à 6 ans de prison pour trafic de stupéfiant (délit puni de dix années d'emprisonnement). Il sort de prison le 1er janvier 2000, après avoir purgé sa peine. S'il commet un viol simple (puni de 15 ans de réclusion criminelle) d'ici au 1er janvier 2010, il encourra trente années de réclusion criminelle au lieu de quinze à cause de son état de récidive.

B est condamné à 12 ans de réclusion criminelle pour meurtre. S'il commet un jour un vol à main armée, il sera en état de récidive, même vingt ans après être sorti de prison.

Deuxième catégorie : la récidive générale et temporaire : article 132-9 du Code pénal.

Le premier terme est ici inchangé : crime ou délit puni de 10 années d'emprisonnement. Seul le second terme change : c'est un délit passible de plus d'un an d'emprisonnement.

Cette récidive est temporaire : le second terme doit avoir été commis dans un délai de dix ans après l'exécution de la première peine s'il s'agissait d'un délit passible de dix ans, et dans un délai de cinq ans pour un délit passible d'une peine moindre.

La conséquence est que les peines d'emprisonnement et d'amende encourues sont doublées. Même si la peine peut dépasser dix ans, le tribunal correctionnel reste compétent pour juger les faits, ils ne deviennent pas criminels.

Troisième catégorie : la récidive spéciale et temporaire : article 132-10 du code pénal.

C'est la plus fréquente. Elle s'applique à tout délit pour le premier terme, le second devant être un délit de même nature ou assimilé commis dans un délai de 5 ans.

La loi assimile expressément certains délits au sens de la récidive. Par exemple, le vol, l'extorsion, le chantage, l'escroquerie et l'abus de confiance et l'escroquerie sont assimilés par l'article 132-16 du code pénal. De même, les violences volontaires sont assimilées à tout délit commis avec al circonstance aggravante de violences (art. 132-16-4) : vol avec violences par exemple. La liste complète se trouve aux articles 132-16 à 132-16-4 du Code pénal.

La conséquence est ici aussi que les peines encourues sont doublées.

Catégorie à part : la récidive contraventionnelle (art. 132-11 du code pénal).

Elle est à part car elle est exceptionnelle. Elle ne s'applique qu'aux contraventions de la 5e classe, et doit être prévu expressément pour la contravention à laquelle elle s'applique. On est donc plus proche de la circonstance aggravante spéciale que générale. Le délai est d'un an, trois ans si la récidive constitue un délit (auquel cas il n'y a pas aggravation des peines encourues normalement, la sanction de la récidive est que l'infraction devient un délit). Quand elle est constituée, le montant maximum de l'amende passe à 3000 euros.

Exemple de contravention de 5e classe susceptible de récidive : les violences volontaires ayant entraîné une incapacité de travail de moins de huit jours (art. R.625-1 du code pénal).

A noter :

Le doublement des peines ne concerne que l'emprisonnement et l'amende, pas les peines complémentaires telles que la suspension du permis de conduire ou l'interdiction d'exercer une profession.

les condamnations prononcées par des juridictions de pays membres de l'Union européenne comptent pour la récidive. Pour le moment, c'est un voeu pieu, mais la France anticipe sur la création prochaine d'un casier judiciaire européen.

La récidive n'a pas obligatoirement à être constatée. C'est au ministère public de viser la récidive quand il engage les poursuites, ou au tribunal qui la constate de requalifier les faits s'il le juge opportun. Dans ce cas, le tribunal doit mettre le prévenu en mesure de présenter sa défense là dessus, c'est à dire que le président invitera l'avocat du prévenu à présenter ses observations sur une éventuelle requalification en récidive. De même, l'aggravation de la peine qu'elle entraîne reste facultative, et le tribunal n'est pas obligé de dépasser le quantum prévu pour le délit commis sans récidive. Un tribunal peut parfaitement condamner à six mois de prison un voleur en récidive (trois ans encouru, doublé soit six ans encourus).

En pratique, il est assez fréquent que la récidive ne soit pas visée, pour une raison simple. Les affaires simples sont traitées rapidement par la police : garde à vue, audition des témoins, plainte des victimes, une audition du mis en cause, et c'est bouclé. Le procureur décidera soit du défèrement soit d'une convocation à une audience ultérieure. A aucun moment le casier judiciaire n'aura été consulté, pour des raisons pratiques : la consultation se fait par écrit uniquement, et les demandes urgentes par télécopie sont réservées aux défèrements (comparution immédiate, mise en examen). La décision de poursuite est donc prise souvent sans que le casier ait été consulté, et c'est par la suite que le bulletin arrive au dossier et révèle parfois des surprises.

Si le procureur et le tribunal estiment que la peine adéquate se situe dans la limite prévue par la loi pour le délit ordinaire, ils renonceront à viser la récidive, ce qui serait une complication inutile.

Cet aspect peut prendre une importance particulière en cas d'adoption de la loi sur les peines planchers. Un moyen d'éviter l'application d'un texte aux conséquences trop sévères serait pour le parquet "d'oublier" de viser la récidive. Un peu comme cela existe déjà avec la correctionnalisation de certains crimes.


Vous voilà désormais armés pour rire au nez d'un ministre de l'intérieur qui verrait de la récidive là où il n'y en a pas, et vous pourrez même lui expliquer pourquoi en le regardant rougir de confusion.

Il s'agit ici d'une réédition d'un billet du 23 mars 2005, qui n'était plus à jour, du fait notamment du passage de la loi Clément sur la récidive. Le voici actualisé.

Il existe deux types de sursis : le sursis simple (la peine n'est pas exécutée si le condamné se tient à carreau) et les sursis que nous appelleront "complexes" : la peine n'est pas exécutée si le condamné se conforme à des obligations fixées par le tribunal (mise à l'épreuve, accomplissement d'un travail d'intérêt général), qui supposent un suivi judiciaire. Le sursis peut être total ou partiel : dans ce dernier cas, on parle de peine "mixte" : une part de prison ferme pour réprimer, une part avec sursis pour dissuader.

Une autre distinction à faire est celle entre une peine privative de liberté (i.e. de la prison) et les peines non privatives de liberté.

Le sursis peut en effet s'appliquer aussi à des peines autres que la prison : l'amende (délictuelle et pour les contraventions de la 5e classe, les plus graves), aux jours-amende (ça doit être rare, je ne l'ai jamais vu), aux peines alternatives à l'emprisonnement (prononcées aux lieux et places d'une peine d'emprisonnement) des articles 131-6, 131-7 et 131-14 du Code pénal sauf la confiscation, et aux peines complémentaires (prononcées en plus d'une peine d'emprisonnement) des articles 131-10, 131-16 et 131-17 sauf les confiscations, fermetures d'établissement ou affichage de la condamnation.

Les effets des sursis sont les mêmes : passé un certain temps sans incident (5 ans pour un sursis simple, le délai d'épreuve fixé par le tribunal pour les sursis complexes), la condamnation est réputée non avenue. Elle figure quand même au bulletin n°1 du casier judiciaire, mais elle ne fait plus obstacle à un nouveau sursis, ne peut mettre en état de récidive, et bien sûr ne peut plus être mise à exécution.

• Le sursis simple (ou sursis tout court) :

Il ne peut être prononcé que pour les peines d'amende ou d'emprisonnement n'excédant pas 5 ans. Le prévenu ne doit pas avoir été condamné à de la prison avec sursis dans les 5 ans précédents. On ne peut avoir qu'un seul sursis simple en cours.

Si le prévenu a été condamné à une peine non privative de liberté, assortie du sursis, le tribunal peut encore prononcer une peine de prison avec sursis simple, mais pas une nouvelle peine non privative de liberté, mais d'une autre nature.

Exemple : A a été condamné à 500 euros d'amende avec sursis. S'il est jugé à nouveau dans une délai de 5 ans pour un délit ou crime, il peut être condamné à de la prison avec sursis, mais pas à une amende avec sursis.

Toute peine de prison ferme, même d'un jour, révoque automatiquement tous les sursis (sauf si exceptionnellement le tribunal en décide autrement, ce qui est très rare).

Toute peine non privative de liberté ferme révoque tous les sursis sauf celui accompagnant un emprisonnement. La loi estime que dans ce cas, la condamnation prononcée par le tribunal aurait des conséquences excessives par rapport à la peine qu'il a jugée adéquate.

• Les sursis "complexes" : le sursis avec mise à l'épreuve (SME) ou le sursis avec obligation d'accomplir un travail d'intérêt général (sursis TIG).

Ces sursis ne peuvent accompagner qu'une peine privative de liberté. Leur intérêt est qu'ils peuvent être prononcés quand le prévenu a déjà une peine de prison avec sursis au casier. Ils peuvent se cumuler à hauteur de deux, sauf si l'intéressé est poursuivi pour un crime, un délit de violences volontaires, un délit d'agressions ou d'atteintes sexuelles ou d'un délit commis avec la circonstance aggravante de violences, auquel cas un seul SME est permis : s'il en a déjà un, le juge ne peut que prononcer une peine de prison ferme. J'en ai déjà vu en prononcer en exprimant ses regrets de n'avoir pas d'autre choix. Merci la loi Clément.

Ils impliquent un suivi du condamné par le juge d'application des peines qui s'assurera du respect de ses obligations par le condamné, faute de quoi il pourra révoquer le sursis.

Le tribunal quand il prononce une de ces peines doit en fixer les modalités. C'est a dire préciser la durée de l'emprisonnement, toujours dans la limite de 5 ans (10 ans si la personne est en état de récidive légale, mais en cas de peine mixte, la partie ferme ne peut excéder cinq ans), et soit la durée et la nature des obligations de la mise à l'épreuve, soit le nombre d'heures de TIG

Le sursis avec mise à l'épreuve (SME) : Le délai d'épreuve est compris entre 12 mois et 3 ans. Ce délai est porté à 5 ans si le prévenu est en état de récidive, ou à sept ans si la personne a déjà été condamnée en état de récidive.

Tout SME entraîne automatiquement les obligations suivantes pour le condamné, sans même que le tribunal ait à les prononcer (article 132-44 du code pénal).

1. Répondre aux convocations du juge de l'application des peines ou du travailleur social désigné ;
2. Recevoir les visites du travailleur social et lui communiquer les renseignements ou documents de nature à permettre le contrôle de ses moyens d'existence et de l'exécution de ses obligations ;
3. Prévenir le travailleur social de ses changements d'emploi ;
4. Prévenir le travailleur social de ses changements de résidence ou de tout déplacement dont la durée excéderait quinze jours et rendre compte de son retour ;
5. Obtenir l'autorisation préalable du juge de l'application des peines pour tout déplacement à l'étranger et, lorsqu'il est de nature à mettre obstacle à l'exécution de ses obligations, pour tout changement d'emploi ou de résidence.

En plus, le tribunal peut prononcer les obligations qu'il souhaite parmi cette liste (qui figure à l'article 132-45 du code pénal) :

1. Exercer une activité professionnelle ou suivre un enseignement ou une formation professionnelle ;
2. Établir sa résidence en un lieu déterminé ;
3. Se soumettre à des mesures d'examen médical, de traitement ou de soins, même sous le régime de l'hospitalisation ;
4. Justifier qu'il contribue aux charges familiales ou acquitte régulièrement les pensions alimentaires dont il est débiteur ;
5. Réparer en tout ou partie, en fonction de ses facultés contributives, les dommages causés par l'infraction, même en l'absence de décision sur l'action civile ;
6. Justifier qu'il acquitte en fonction de ses facultés contributives les sommes dues au Trésor public à la suite de la condamnation ;
7. S'abstenir de conduire certains véhicules déterminés par les catégories de permis prévues par le code de la route ;
8. Ne pas se livrer à l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ;
9. S'abstenir de paraître en tout lieu spécialement désigné ;
10. Ne pas engager de paris, notamment dans les organismes de paris mutuels ;
11. Ne pas fréquenter les débits de boissons ;
12. Ne pas fréquenter certains condamnés, notamment les auteurs ou complices de l'infraction ;
13. S'abstenir d'entrer en relation avec certaines personnes, notamment la victime de l'infraction.
14. Ne pas détenir ou porter une arme ;
15. En cas d'infraction commise à l'occasion de la conduite d'un véhicule terrestre à moteur, accomplir, à ses frais, un stage de sensibilisation à la sécurité routière ;
16. S'abstenir de diffuser tout ouvrage ou oeuvre audiovisuelle dont il serait l'auteur ou le co-auteur et qui porterait, en tout ou partie, sur l'infraction commise et s'abstenir de toute intervention publique relative à cette infraction ; les dispositions du présent alinéa ne sont applicables qu'en cas de condamnation pour crimes ou délits d'atteintes volontaires à la vie, d'agressions sexuelles ou d'atteintes sexuelles ;
17. Remettre ses enfants entre les mains de ceux auxquels la garde a été confiée par décision de justice ;
18. Accomplir un stage de citoyenneté.
19. En cas de violences conjugales, s'abstenir de paraître au domicile conjugal.

Il va de soi que le tribunal choisit celles en relation avec l'infraction ou ses causes. Les plus fréquentes sont et de loin l'obligation de travail, de soins et d'indemnisation (1°, 3° et 5°).

Le stage de citoyenneté est une invention de la la loi Perben II, une session (jusqu'à un mois, 6 heures par jour maximum) de propagande républicaine aux frais du condamné, auquel je prédis un succès mitigé auprès des juridictions, sauf si le prévenu est animateur à la télévision.

Le sursis TIG : trois différences essentielles dans le régime du sursis TIG : il est applicable aux mineurs de 16 à 18 ans, il doit être accepté par le prévenu (le président lui demande son accord avant de délibérer pour savoir s'il peut envisager la possibilité de prononcer un TIG) et il ne peut être que total : pas de peine mixte prison + TIG. Les TIG doivent être accomplis dans le délai de 12 mois à compter de la condamnation, le délai d'épreuve est donc fixe.

La durée est de 40 h à 210 heures, fixée par le tribunal.

Les sursis complexes ne sont jamais révoqués automatiquement, contrairement au sursis simple. Ils sont révoqués soit par le juge d'application des peines en cas de non respect des obligations du condamné, soit par un tribunal statuant sur une nouvelle infraction commise pendant le délai d'épreuve.

Enfin, sachez que les TIG peuvent dans certains cas être prononcés à titre de peine principale et non comme modalité du sursis, auquel cas la violation des obligations constitue un délit à part entière, une sorte d'évasion atténuée. Je n'entrerai pas dans les détails, l'application de ce texte étant problématique et hors sujet.

Quelques exemples pour mettre tout cela en pratique.

''X. est poursuivi pour vol. Il n'a pas de casier, il se prend deux mois avec sursis. Un an plus tard, il commet des dégradations (il n'y a donc pas récidive). Le sursis simple n'est plus applicable. Le tribunal prononce 4 mois de SME pendant 2 ans avec obligation de travailler et d'indemniser la victimes (132-45, 1° et 5°). Un an plus tard, il commet à nouveau un vol. Le tribunal le condamne à 6 mois fermes. Le sursis simple est automatiquement révoqué : il fera donc 8 mois ; le tribunal peut en outre décider de révoquer le SME (on se demande d'ailleurs comment en prison il respectera ses obligations), ce qui fait un total de 2 mois + 4 mois + 6 mois = 12 mois.''

''Y. est poursuivi pour des dégradations. Il n'a pas de casier. Il prend 1000 euros d'amende avec sursis. Un an plus tard, il est à nouveau poursuivi, pour un vol. Le tribunal ne peut plus prononcer d'amende avec sursis. Il peut prononcer de la prison avec sursis et le condamne à un mois avec sursis. Un an plus tard, nouvelles poursuites pour abus de confiance (Y. suit décidément une bien mauvaise pente). Il est en état de récidive. Il se prend 3000 euros d'amende. Le sursis est révoqué automatiquement pour l'amende, mais pas pour la prison. Il doit donc payer 4000 euros d'amende. Un an plus tard, revoilà notre Y. devant le tribunal correctionnel. Le tribunal peut soit prononcer une peine de prison ferme, à laquelle viendra s'ajouter automatiquement un mois du sursis révoqué, soit prononcer un sursis SME qui n'entraînera pas révocation. Vu le casier du garçon, gageons que le procureur exigera de la prison ferme, et qu'il l'obtiendra.''