Journal d'un avocat

Billet sans hymen juridiquement modifié dedans

J'emprunte mon titre à Malraux qui ne m'en voudra pas, s'agissant de rendre hommage à un gaulliste historique s'il en est, hommage qui exceptionnellement sera teinté d'un voile de déception. Je pense à Monsieur Pierre Mazeaud, invité ce matin sur France Inter de Nicolas Demorand.

Pierre Mazeaud est une figure de la Ve république. Issu d'une famille de grands juristes (Henri, Léon, Jean, et le petit dernier Denis qui montre que la race est loin de décliner), il a été magistrat, député de 1968 à 1973 et de 1988 à 1998, secrétaire d'État sous Pompidou et Giscard, Conseiller d'État, président du Conseil constitutionnel. À côté de tout cela, le fait qu'il ait atteint le sommet de l'Everest le 15 octobre 1978 apparaît naturel.

Actuellement, Pierre Mazeaud est chargé de mission par le président de la République (mais qui ne l'est pas, ces temps-ci ?) et à la tête d'une commission qui réfléchit sur les problèmes posés par la dualité de juridiction (administrative / judiciaire) dans le contentieux des étrangers et les moyens d'y remédier si ces problèmes sont réels.

Une brève explication s'impose. L'article 66 de la Constitution donne à l'autorité judiciaire^[1] le rôle de défense des libertés individuelles. Le Conseil constitutionnel, interprète de la Constitution, en a déduit que le contentieux de la privation de liberté d'un étranger faisant l'objet d'une mesure administrative d'éloignement forcé appartenait au juge judiciaire exclusivement. Ainsi, quand un étranger frappé d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) ou d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF) est placé dans un centre de rétention, il doit être présenté à un juge judiciaire, le juge des libertés et de la détention (JLD), qui décidera s'il y a lieu de le maintenir ou pas en rétention (sachant que la loi a restreint autant que possible sa liberté sur le sujet : notamment la liberté est l'exception et la privation de liberté le principe. Si vous ne me croyez pas, lisez l'article L.552-4 du CESEDA). Le JLD décide uniquement du maintien ou non en rétention. La validité de la décision d'éloignement est jugée quant à elle par le tribunal administratif (TA).
Cela a des conséquences pratiques néfastes, c'est certain.
Pour l'État, un surcoût : l'étranger doit être présenté à deux juges, parfois fort éloignés^[2], en un laps de temps très court, et doit donc être escorté sur place.
Pour l'étranger, une perte de garantie de ses droits. En effet, la dualité des autorités fait qu'une arrestation complètement illégale (contrôle au faciès, pas de notification des droits, durée de la garde à vue dépassée) entraînera la fin de la rétention administrative qui en découle, et la remise en liberté de l'étranger MAIS curieusement sera sans incidence sur l'arrêté de reconduite à la frontière pris également dans la foulée, car c'est une décision purement administrative et distincte du placement en rétention qui seule porte atteinte à la liberté. L'argument tiré de la nullité de l'arrestation est irrecevable devant le TA.

À la suite des brillants travaux de la commission des lois sur le projet de révision constitutionnelle dont je me suis gaussé j'ai parlé ici, Pierre Mazeaud, dans Le Monde, rappelle à l'ordre son « ami »^[3] Jean-Luc Warsmann, membre de sa commission, qui a voulu anticiper sur les résultats de ces travaux.

Pour enfoncer le clou, Pierre Mazeaud était donc reçu ce matin sur France Inter. Il va de soi que je guettais fébrilement l'avis du vieux sage, qui a atteint un stade de sa vie où il n'a plus rien à craindre de personne, ce qui lui assure la plus grande des libertés, lui qui n'a jamais eu le goût du licol.

Nicolas Demorand a profité de la présence d'un tel expert des institutions, membre de la Commission Balladur à l'origine de la loi dont discute actuellement l'assemblée, pour parler de cette réforme des institutions. J'étais aux anges, ma tartine à la main.

Et voilà que fut abordée la question de l'exception d'inconstitutionnalité, qui me tient à cœur. Fidèle à la conception gaulliste de la République, Pierre Mazeaud y est opposé. Je ne lui en tiens pas rigueur, la divergence d'opinion n'a jamais été un obstacle à mon estime. C'est l'usage d'arguments de bas niveau qui l'est. Et las, c'est précisément ce que j'ouïs.

Voici le corpus delicti. Attention, MP3 avec des vrais morceaux d'attaque ad hominem dedans.

Ah, le corporatisme des professeurs de droit, ces hiboux poussiéreux qui jamais ne sont sortis de leur faculté depuis mai 1968. Que c'est commode de moquer les hauteurs de l'intelligence : d'en bas, tout à l'air si petit. Et qu'importe si la plupart d'entre eux sont aussi avocats : le politique emprunte ceci au journaliste que l'honnêteté intellectuelle doit savoir s'effacer devant un bon mot.

Ah, Pierre ! Que ma tartine m'a paru fade après que tu m'as servi un tel brouet.

Répondons au seul argument dont il nous est fait don : l'insécurité juridique. L'annulation d'une loi dix ans après serait une telle insécurité juridique que le remède serait pire que le mal. Pardon, cher Pierre, mais sur ce coup, le praticien se gausse.

Précision de vocabulaire : on appelle en droit une exception un argument (on dit un moyen) qui vise à ce que le juge rejette la prétention adverse. Elle est une défense, et s'oppose à l'attaque, qu'on appelle l'action. Quand on dit que le juge de l'action est juge de l'exception, cela signifie que le juge qui est compétent pour statuer sur une demande peut statuer sur tous les moyens de défense qui vise au rejet de cette demande.

L'exception d'inconstitutionnalité vise à permettre à un justiciable de soulever comme argument que la loi qu'on essaye de lui appliquer serait contraire à la Constitution, et donc… illégale. Pensez donc : permettre au peuple souverain de contester devant ses juges le travail législatif de ses représentants : vous n'y pensez pas, on se croirait en démocratie.

L'argument de l'insécurité juridique ne tient pas, car cela fait longtemps qu'on pratique une telle exception au niveau inférieur de l'ordonnancement juridique, c'est à dire des décrets et décisions administratives individuelles : l'exception d'illégalité devant le juge administratif remonte aux arrêts Sieur Avézard (24 janvier 1902) et Poulin (29 mai 1908).

Tout administré peut attaquer devant le juge administratif tout acte de l'administration, qu'il soit individuel (décision d'annulation du permis de conduire par décès du douzième point) ou général (décret du gouvernement). Il agit donc, si vous avez suivi, par voie d'action. Ce recours est enfermé dans un délai de deux mois à compter de sa notification à l'intéressé si c'est une décision individuelle, de sa publication (J.O., registre des actes administratifs d'une préfecture, etc.) si c'est un acte général. Après ce délai, l'action est irrecevable (Bon, il y a des ruses pour rouvrir le délai, mais passons).

Cependant, un administré qui se voit appliquer un tel acte après expiration du délai de recours peut en contester la légalité par voie d'exception : en effet, comme il n'est pas possible de soulever une exception tant qu'un juge n'est pas saisi, l'exception n'est enfermée dans aucun délai : l'exception est perpétuelle, ce que les juristes qui ont fait leurs humanités disent Quæ temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum : si l'action est temporaire, l'exception est perpétuelle.

Par exemple, un automobiliste qui conteste aujourd'hui devant le tribunal administratif la légalité du retrait de ses points peut soulever l'illégalité de l'article R.223-1 du Code de la route, issu du décret n°2003-642 du 11 juillet 2003.

Bref, cela fait plus d'un siècle qu'on annule des actes de l'administration illégaux, sans que la sécurité juridique soit agonisante dans notre pays, car le juge a construit une jurisprudence subtile pour arbitrer entre la sanction de l'illégalité et le respect des situations individuelles acquises, au nom de la sécurité juridique, justement : ainsi, l'exception d'illégalité est largement ouverte pour attaquer un règlement, et plus restreinte pour une mesure individuelle : autorisation, nomination, etc.

Je n'entrerai pas dans les détails qui font les délices des étudiants de deuxième année (Ah, la théorie des actes complexes…), mais je précise qu'on sait distinguer entre une illégalité totale de l'acte et une illégalité résultant de l'application concrète à un cas précis, et je conclurai ce point en disant qu'on sait faire, en ajoutant que la sécurité juridique a bon dos quand on l'invoque pour couvrir une loi contraire à la Constitution, bref : les turpitudes du législateur. Que le législateur nous interdise ensuite de lui chercher noise pour notre propre bien révèle une mentalité qui rend urgente l'ouverture d'une telle voie de recours.

Enfin, le dernier argument moquant les professeurs de droit si ignorant des réalités pratiques du parlement (alors qu'ici même nous nous gaussions de l'ignorance crasse du législateur en matière de droit dès lors qu'il n'est pas praticien) pour écarter l'exception d'inconstitutionnalité mérite un coup d'œil curieux chez nos voisins et amis.

Bien des pays se sont dotés d'un tel contrôle. Le premier en ordre chronologique est les États-Unis d'Amérique. Et ça ne date pas d'hier mais du 24 février 1803. Oui, Napoléon n'était encore que Bonaparte que déjà les États-Unis avait un contrôle de constitutionnalité ouvert au citoyen.

William Marbury venait d'être nommé juge de paix dans le District de Columbia par le président John Adams, qui arrivait au terme de son mandat. Son successeur, Thomas Jefferson, a ordonné à James Madison, son Secretary Of State, de ne pas délivrer à William Marbury son acte de nomination. William Marbury saisit la cour suprême qui déclara qu'elle était compétente pour juger de la conformité des actes de l'exécutif (et du législatif) à la Constitution, et que ce refus était anticonstitutionnel. Las, droit et morale sont deux choses distinctes : la cour décida également qu'elle n'avait pas le pouvoir de forcer Madison à délivrer cet acte de nomination ; William Marbury ne fut jamais juge de paix du District de Columbia et James Madison fut le 4e Président des États-Unis.

Bref, on est loin de l'onanisme intellectuel d'éminents professeurs de Harvard : ce contrôle est né d'un cas concret.

D'autres pays se sont dotés par la suite d'un tel contrôle. J'en citerai deux : la République Fédérale d'Allemagne, deux ans après la fin du nazisme, et l'Espagne, trois ans après la mort de Franco. Là encore, ce ne sont pas des vieillards chenus qui ont pondu une thèse en latin, mais deux démocraties nées sur les cendres d'un régime autoritaire qui ont décidé de se munir des moyens de protéger leurs citoyens des abus potentiels de leurs dirigeants.

Mais l'attitude de l'État français ayant toujours été, tout au long de notre histoire, au-dessus de tout reproche, pourquoi, je vous le demande, pourquoi vouloir protéger les citoyens de ses lois si nécessairement justes, bonnes et parfaites, ou si elles ne devaient pas l'être, que diantre : et la sécurité juridique, ma bonne dame, montez dans ce wagon et plus vite que ça.

Ah, les temps ont changé, me dira-t-on : la République n'est plus composée que de vrais démocrates, et la Ve n'est pas l'État Français de Pétain. Certes, l'argument vaut pour aujourd'hui. Qu'il me soit permis de demander quid de demain, et de tiquer un brin sur aujourd'hui quand même.

Qu'il me soit permis de rappeler quelques faits.

L'élection du président de la République au Suffrage Universel a été décidée en 1962 au terme d'un processus contraire à la Constitution (un référendum de l'article 11 de la Constitution alors que la procédure de Révision est celle de l'article 89 : il fallait que le parlement y passe). Quatre ans après l'entrée en vigueur de la Constitution, toute son économie était bouleversée anticonstitutionnellement (vous voyez qu'on peut le caser, ce mot).

La loi antiterroriste de 2005, votée à la quasi unanimité, et qui porte de graves atteintes aux libertés individuelles, n'a pas été soumise au Conseil constitutionnelAu temps pour moi, elle le fut. Pas plus que la loi du 5 mars 2007 réformant la procédure pénale à la suite de l'affaire d'Outreau. Vous voyez le type de loi qui échappent à tout contrôle.

Un ancien garde des Sceaux a appelé les parlementaires à ne pas saisir le Conseil constitutionnel pour permettre à sa loi sur la récidive de s'appliquer immédiatement aux détenus à la suite d'un fait divers sordide^[4].

L'actuel président de la République a demandé au premier président de la cour de cassation de réfléchir aux moyens de faire entrer immédiatement en vigueur la loi sur la rétention de sûreté à la suite de la décision du Conseil constitutionnel s'opposant à une application rétroactive au nom de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Pour reprendre une heureuse formule de mon ami Jules de Diner's room : L'aristocratie repose sur la méfiance des gouvernants à l'endroit du peuple. La démocratie repose sur la méfiance du peuple envers les dirigeants. Il serait temps de savoir quel est notre régime.

NB : lire l'importante mise à jour à la fin de ce billet.

Jules reprend la nouvelle signalée par Embruns et dont je parlais tantôt : un Français ayant épousé un Hollandais et ayant demandé en conséquence de ce mariage la nationalité hollandaise se serait vu retirer sa nationalité française.

Jules a, je pense, vu juste quant à l'origine de ce retrait. Il s'agit de l'application de la Convention sur la réduction des cas de pluralité de nationalités et sur les obligations militaires en cas de pluralité de nationalités signée à Strasbourg en 1963, car une brève recherche ne m'a révélé aucune convention bilatérale sur ce sujet entre la France et les Pays-Bas.

Cette convention pose le principe qu'un citoyen d'un des pays signataires qui prend, par un acte de manifestation de volonté (déclaration, demande) la nationalité d'un autre pays signataire perd sa nationalité d'origine. Convention qui, en application de l'article 55 de la Constitution, prime sur la loi interne.

Ainsi la loi française, aujourd'hui l'article 23 du Code civil, mais déjà en vigueur à l'époque sous un autre nom, pose le principe suivant :

Toute personne majeure de nationalité française, résidant habituellement à l'étranger, qui acquiert volontairement une nationalité étrangère ne perd la nationalité française que si elle le déclare expressément, dans les conditions prévues aux articles 26 et suivants du présent titre.

Mais la Convention de Strasbourg primant sur cette loi, si cette acquisition concerne la nationalité d'un pays signataire, la Convention prime et la nationalité est perdue sans qu'il soit besoin d'une déclaration du Français déchu.

Le droit est la science des exceptions, disait un de mes professeurs à un auditoire incrédule. Comme il avait raison. Car cela se complique.

En effet, l'application rigoureuse de ce principe ayant abouti à des situations fort désagréables pour les citoyens français vivant à une époque où l'Europe devenait une réalité concrète (sans que quiconque ne semble se demander si ce n'était pas le principe même qui était absurde), des protocoles ont aménagé ce principe. La situation la plus fréquente était le cas de couples mixtes. Les enfants ayant les deux nationalités des parents, le parent vivant dans le pays qui n'était pas le sien pouvait trouver souhaitable d'acquérir la nationalité du conjoint et qui est aussi celle de ses enfants, pour participer à la vie politique locale, sans désirer pour autant perdre ses droits politiques dans son pays d'origine. À ceux qui froncent le nez, je dirai que les enfants nés de parents de nationalité différente sont généralement citoyens de ces deux pays et votent dans les deux s'ils le souhaitent. Pourquoi en irait-il différemment de leurs parents ? Pourquoi, par exemple, une italienne qui épouse un Français et souhaiterait pouvoir voter pour lui s'il voulait obtenir ou conserver une fonction élective devrait-elle obligatoirement renoncer à son droit à exprimer son choix dans les destinées de son pays de naissance ? Vous allez voir, mon exemple est tout sauf innocent.

Ainsi, le Deuxième protocole additionnel (STE 149) signé le 2 février 1993, prévoit qu'en cas de changement de nationalité par une manifestation de volonté consécutive à un mariage, les États signataires peuvent prévoir que la perte de nationalité ne joue pas.

Or tel était déjà le cas de la loi française : article 23 du Code civil. Exception à l'exception, on applique à nouveau le droit interne.

Pour notre amateur de pédales, les choses se compliquent à nouveau. Le droit français, à la différence du droit hollandais, ne reconnaît pas le mariage entre personnes du même sexe, la cause est entendue. J'insiste là-dessus : c'est le mariage entre personnes de même sexe qui est prohibé, pas le mariage entre homosexuels. Deux homosexuels peuvent parfaitement se marier, à condition que l'un fût homme et l'autre femme ; deux hommes à l'hétérosexualité inébranlable ne peuvent se marier ensemble.

Pour les autorités françaises, il y a donc acte de volonté pour obtenir la nationalité d'un autre pays signataire de la Convention de Strasbourg et pas de mariage, puisque celui-ci ne saurait être conforme à la loi française.

Cette position, à laquelle je n'adhère pas pleinement pour ne rien vous cacher, résulte d'une réponse ministérielle du 9 mars 2006 :

Pour être reconnu en France, le mariage conclu à l'étranger doit être valable tant au regard de la loi du lieu de célébration que de la loi personnelle de chacun des futurs époux qui en régit les conditions de fond. Le mariage suppose que la loi personnelle de chacun des futurs époux l'autorise. Ainsi, au regard de la loi française, deux Français de même sexe ne pourront valablement se marier à l'étranger, même si la loi du lieu de célébration reconnaît ce mariage, dans la mesure où leur loi personnelle, la loi française, le prohibe. Il en va de même du mariage d'un Français à l'étranger avec une personne étrangère de même sexe.

En droit international privé, cette solution est tout sauf évidente : il faudrait que la différence de sexe soit considéré comme une loi de police, ce qui à la lecture des décisions des mariés de Bègles est pour le moins douteux. Mais ceci est un autre sujet.

Revenons en à notre het vroegere Frans^[1] : pour les autorités françaises, le raisonnement juridique est le suivant :

- Il y a acquisition d'une nationalité d'un pays signataire de la Convention de Strasbourg, dont l'article 23 ne s'applique pas.
- Il n'y a pas de mariage donc le deuxième protocole additionnel ne s'applique pas (donc pas de retour à l'article 23).
- Conclusion : il y a perte automatique de la nationalité française en application de l'article 1 de la Convention.

Toute la question repose sur la validité au regard du droit français du mariage hollandais entre un Français et Hollandais tous deux mâles. Et il y a ici compétence exclusive du juge judiciaire français, c'est vers lui que notre ex-concitoyen doit se tourner pour itérer en sa nationalité.

La loi est dure pour les couples mixtes, mais c'est la loi, et en France, terre républicaine, elle est la même pour tous.

Sauf si bien sûr elle contrarie un puissant, auquel cas, elle doit bien sûr être immédiatement écartée.

Car il vous souvient que le 2 de ce beau mois de février, le président de la République a épousé une jolie jeune femme, qui parmi ses innombrables qualités a celle d'être italienne.

Le président a un certain empressement à ce que son épouse devienne elle-même française. Des lapsus révélateurs de ses proches, dès le lendemain du mariage, indiquent clairement cet état d'esprit. Ladite épouse n'a rien contre l'idée, mais souhaite conserver sa nationalité italienne, ce qui est fort compréhensible. Qu'à cela ne tienne : l'Italie a ratifié le Deuxième protocole additionnel. La belle Piémontaise a épousé un Français, qu'elle déclare acquérir la nationalité française, et elle conservera l'italienne, me direz-vous.

Coquin de sort ! L'ancien ministre de l'intérieur qui, lui, avait une épouse française, a fait voter une loi repoussant à quatre ans la durée du mariage préalablement à une telle déclaration de nationalité. Quatre ans, la fin du quinquennat, autant dire : la fin de l'éternité pour l'actuel président, qui doit maudire l'ancien ministre.

Reste la voie de la naturalisation, qui, il va de soi sera expresse pour la talentueuse chanteuse.

Quale grande Catastrofe ! Une telle demande de naturalisation, qui doit émaner de la belle, est une manifestation de volonté, et la nationalité acquise ne serait pas la conséquence d'un mariage : elle perdrait donc sa nationalité italienne en application de la convention de Strasbourg.

Cette convention, qui pourrit la vie des Français qui osent trouver l'herbe plus verte dans les champs voisins depuis 45 ans, contrarie donc notre président, premier homme politique de premier plan qui se la voit appliquer.

La loi est dure, mais c'est la loi ? Alors, il suffit de faire en sorte que la loi ne soit plus la loi.

C'est ainsi que par une déclaration consignée dans une lettre du Ministre des Affaires étrangères et européennes de la France, en date du 3 mars 2008, enregistrée auprès du Secrétariat Général le 4 mars 2008, la France a dénoncé le chapitre I de la Convention de Strasbourg, avec effet au 5 mars 2009 (voyez cette page, cherchez le paragraphe France), conformément à l'article 12 de ladite convention. Oui, vous avez bien lu, cette Convention va être abrogée pour la France, par l'effet d'une décision prise un mois pile après le présidentiel mariage, ce qui permettra de naturaliser la belle turinoise dès le 6 mars 2009.

Notre pauvre Français Hollandais eût-il eu l'excellente idée de se marier après notre président de la République qu'il eût pu bénéficier de cette opportune abrogation, épouser son beau batave, déclarer vouloir acquérir la nationalité des tulipes et des polders, et ce tout en restant français, mariage ou pas mariage, puisque faute de convention internationale, c'est l'article 23 de notre Code civil qui s'applique.

En conclusion, ce que cette lamentable, plus que lamentable histoire révèle n'est pas une quelconque homophobie d'État. C'est un mal plus grave encore : c'est que nos présidents se prennent vraiment pour des rois. On avait vu le précédent modifier une Constitution pour le mettre à l'abri des affaires, et promulguer une loi en interdisant de l'appliquer. On avait vu le précédent faire mettre sur écoute ceux de ses concitoyens qu'il jugeait bon.

Espérait-on une rupture sur ce point qu'on est désormais fixé. Qu'une loi s'appliquant en principe à tous, qu'un Traité qui lui est même supérieur et exprime la souveraineté de la Nation sur la scène internationale vienne à contrarier le président et il perd immédiatement sa raison d'être. Quarante cinq ans durant, il a été interdit ou fait restriction aux Français d'acquérir une autre nationalité européenne sans perdre la leur. Que cette interdiction contrarie les projets du président, et un mois plus tard, elle sera abrogée.

Comment ne pas devenir cynique, après tout cela ?

PS : Ha, les nonistes, merci de garder pour vous vos pleurnicheries sur le Traité de Lisbonne. Le projet de Traité simplifié a été expressément débattu lors de la campagne présidentielle. C'est une part du débat public qui s'est traduit en actes, ce qui serait plutôt à porter au crédit du président. Inutile donc de faire de vaseuses analogies. Hors sujet, elles seront supprimées.

Mise à jour de 19 h00 : Quelques éléments supplémentaires :

- Sur le nouveau néerlandais : il serait arrivé aux Pays-Bas en 2002, se serait marié le 6 décembre 2003, et aurait déclaré acquérir la nationalité néerlandaise en 2006.

- Sur la dénonciation de la Convention : un élément qui peut laisser espérer une pure coïncidence, bien que j'en doute encore : le processus de dénonciation du chapitre I (le II, sur les obligations militaires restant en vigueur) a été lancé en 2003. En effet, seuls 13 États ont ratifié cette convention stupide (le 14e, le Portugal, ayant signé mais jamais ratifié). Des 13, l'Espagne a d'emblée écarté le chapitre I dans ses réserves de ratification. Il fallait donc que les 12 restant se mettent d'accord pour dire qu'on pouvait dénoncer le seul chapitre I, l'article 12 de la Convention ne permettant que la dénonciation de la Convention dans son ensemble, Chapitre I (double nationalité) et II (obligations militaires). L'accord des 12 a été obtenu en avril 2007, soit il y a un an.

Toujours est-il que depuis, un seul pays a effectivement dénoncé le chapitre I : la France, le 4 mars 2008. Un empressement contraire à sa tradition en la matière, il n'est que voir notre vitesse de ratification de la Convention européenne des droits de l'homme (signée en 1950, ratifiée en 1974, acceptation du recours individuel devant la Cour en 1981).

En fait, un élément très simple démontrerait que ma théorie du mal partout serait infondée : le fait que Carla Bruni ait d'ores et déjà été naturalisée. Quelqu'un sait-il si c'est le cas ? Les décrets de naturalisation ne sont pas publiés au JO.

Ajout express au 1er mai : Lire le très bon billet de Ceteris Paribus qui m'apporte une puissante contradiction. Je reviendrai sur ce billet, mais je suis retenu loin de mon ordinateur aujourd'hui.

Mise à jour du 2 mai : J'ai enfin le temps de réagir au billet de Ceteris Paribus. Sur la forme, je suis outré qu'un garçon sérieux et prometteur ose réunir autant de calembours et contrepétries par kilo-octet. Il y a des normes à respecter, seul moi suis autorisé à m'en affranchir. Sur le fond, il apporte un argument déterminant qui tend à prouver qu'en l'espèce, il y aurait bien pure coïncidence entre cette dénonciation et la nationalisation naturalisation de la première Donna de France : la loi italienne prévoit bien une dérogation à la perte automatique de la nationalité en cas d'acquisition volontaire d'une autre nationalité, dérogation autorisé par le deuxième protocole additionnel de la Convention de Strasbourg. Ergo, la nationalité ultramontaine de de la Signorina Sarkozy n'était absolument pas menacée par son intégration à la communauté nationale. Le crime perd son mobile, ma théorie s'effondre, et comme m'y invite Ceteris Paribus, je prie le Président de la République d'accepter mes excuses le jour où il apprendra l'existence de ce blog. Et vive la capacité auto-réglatrice des blogs.
Néanmoins, qu'il me soit permis de maintenir ma position sur un point qui devrait faire consensus : il est profondément regrettable qu'un Français se voit privé de sa nationalité pour avoir épousé un étranger mâle conformément aux lois de ce pays, par l'application, critiquable qui plus est, d'une Convention que la France s'apprêtait à dénoncer, ce après avoir lancé l'initiative même de cette dénonciation.

Enfin, c'est à mes lecteurs que je présente les excuses les plus sincères de les avoir un temps entraîné dans mon égarement. Je promets de redoubler de prudence à l'avenir et de faire relire tous mes billets à Ceteris Paribus avant publication.

Mise à jour du 2 mai à 15h30 : (Retiré).

Voici l'analyse de l'ordonnance rendue le 26 mars 2008 par le juge des référés dans l'affaire Olivier M. contre la société Bloobox Net, éditrice du site Fuzz.fr, site désormais fermé.

Premières mises au point : ce n'est pas une affaire "Presse-Citron", du nom du blog d'Eric Dupin. Ce site était totalement hors de cause. Etait en cause un site exploité par une société dont Eric Dupin était le gérant. Cette précision a son importance, car le site condamné n'était pas un blog, mais un digg-like, c'est à dire un site regroupant des articles signalés par les membres enregistrés : plus le site est signalé (fuzzé en bon français), plus il est visible.

Il s'agit d'une demande de référé présentée sur le fondement de l'article 9 du Code civil :

Chacun a droit au respect de sa vie privée.

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.

Comme pour l'affaire Note2be, je vais, pour rendre cette exposé plus vivant, imaginer l'audience sur la base du texte du jugement. Les passages en gras italique seront des citations in extenso de la décision, les passages en italique étant des indications de mise en scène. Et comme la licence de l'auteur est sans limite, je vais me glisser à côté du juge, tout en restant invisible à ses yeux, pour jouer le rôle du Choeur dans le théâtre antique.

Les trois coups ont été frappés, le rideau se lève sur une petite salle d'audience aux huisseries vernies fatiguées par un siècle de plaidoirie. Le juge des référés entre en premier et va prendre place au milieu d'un large bureau surélevé car bâti sur une estrade, tandis que sa greffière va s'asseoir à sa gauche, à côté de la pile des dossiers du jour. A la droite de ce bureau surélevé, et perpendiculaire par rapport à lui pour faire face à la salle, se trouve un petit bureau, dos aux hautes fenêtres : le bureau du procureur de la République, qui demeure vide. A travers les fenêtres, on aperçoit celles de la superbe salle de la première chambre du tribunal de grande instance.

Le Président : Madame le greffier, veuillez appeler la première affaire.

La greffière : Affaire 08/52543 : Monsieur Olivier Martini^[1] contre la société Bloobox.

Deux avocats s'avancent. L'un a une épitoge herminée, l'autre une épitoge veuve.

Le Président : Pour le demandeur, vous avez la parole pour m'exposer vos demandes.

Le demandeur,qui a l'épitoge sans hermine'' : Mon client est un acteur célèbre qui vient devant vous se plaindre d'une atteinte à sa vie privée commise sur le site Fuzz.fr, exploité par la société Bloobox. En effet, je produis un constat d'huissier qui vous révélera que le 5 février dernier, un lien intitulé : “Kéllé Mignone et Olivier Martini toujours amoureux, ensemble à Paris”. Ce lien renvoyait vers un autre site internet, celebrites-stars.blogspot.com, où se trouvait un article ainsi rédigé :

Kéllé Mignonne et Olivier Martini réunis peut-être bientôt de nouveau amants.

La chanteuse Kéllé Mignonne qui a fait une apparence(sic) aux 2007 NRJ Music Awards a ensuite été vue avec son ancien compagnon l’acteur français Olivier Martini.

La star a été vue à Paris promenant son chien, un Rhodesian Ridgeback^[2] et alors qu'elle allait avec son ancien fiancé Chez Yves St Laurent Gloaguen puis au Café de Flore ou elle aimait déjà se rendre régulièrement lorsqu'elle habitait à Paris afin de recevoir le traitement pour soigner sa gastro-entérite.

L'actrice âgée de 39 ans a créé bien malgré elle une petite émeute lorsque des passants l’ont reconnu alors qu'elle promenait son chien Sheba^[3] avec Olivier Martini dans les rues de Paris.

Rappelons que les deux célébrités se sont séparées au mois de février 2007 lorsque l’acteur a été surpris en charmante compagnie et que Kéllé Mignonne vivait une période difficile et qu'elle suivait un lourd traitement contre la gastro-entérite.

La star australienne est ensuite allée à la gare pour prendre un train Eurostar en direction de Londres, mais elle pourrait d’après ses proches bientôt revoir Olivier Martini régulièrement”.

Je vous demande donc de recevoir mon client en ses demandes, de constater la violation par la défenderesse de la vie privée d’Olivier Martini, de constater que le préjudice subi par Olivier Martini du fait de cette publication est aggravé par le fait que celle-ci a été diffusée sur Internet...

Le Choeur (surpris) : Aggravée par sa diffusion sur internet ? D'une part, il me semble que cette diffusion est l'acte de publication qui fonde les poursuites, et non son aggravation ; d'autre part, je ne vois pas en quoi une diffusion sur internet serait plus grave qu'une diffusion à la télévision ou dans un magazine sur papier. J'opinerai même le contraire.

Le demandeur (continuant comme si de rien n'était) : ...En conséquence, ordonner au défendeur de procéder au retrait immédiat de l’article litigieux sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ; condamner le défendeur au paiement d’une somme de 30.000 euros à Olivier Martini , en réparation de son préjudice moral ; ordonner la publication de l’ordonnance à intervenir sur la page d’accueil du site internet édité par le défendeur, dans un délai de 48 heures suivant la signification de celle-ci, ce ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ; (le Choeur sourit à l'énoncé du montant de ces sommes) condamner le défendeur à verser à Olivier Martini une somme de 4.500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le Choeur : Il s'agit de la pris en charge par la partie adverse des frais exposés pour la procédure, principalement les honoraires de l'avocat.

Le Président : Pour le défendeur, vous avez la parole.

Le défendeur : Je dépose des conclusions (Il tend à la greffière plusieurs pages agrafées ; la greffière les prend, y dépose un cachet, signe à côté et les remet au président) vous demandant, à titre liminaire, de vous déclarer incompétent quant aux demandes soulevées par Olivier Martini, faute d'urgence : en effet, celui-ci n'a pas demandé préalablement le retrait de cet article du site. De plus, il y a une contestation sérieuse.

Le Président : Si, je suis compétent. La société défenderesse ne peut arguer du défaut d’urgence pour exciper de l’incompétence du juge des référés, du seul fait de l’absence de toute demande de retrait de l’information litigieuse préalablement à la présente procédure, la seule constatation de l’atteinte aux droits de la personnalité caractérisant l’urgence au sens de l’article 9 alinéa 2 du code civil.

Le Choeur : Première chambre civile de la cour de cassation, arrêts des 12 décembre 2000 (Bull.civ. I, n°321) et 20 décembre 2000 (arrêt Mitterrand), bull. civ. I, n°341.

Le président : S’agissant de l’existence d’une contestation sérieuse tenant à la responsabilité de la société BLOOBOX NET elle sera examinée ci-après.

Le Choeur : la contestation sérieuse n'entraîne en effet pas l'incompétence du juge des référés, car c'est une condition de fond. La contestation sérieuse entraîne le débouté au motif qu'il n'y a pas lieu à référé. Chaque chose en son temps, donc.

Le défendeur : Je soulève également la nullité du constat d'huissier pour vice de forme : il est daté à tort du 5 février 2007.

Le président (prenant le constat dans le dossier) : Certes. Mais si le procès-verbal de constat est daté du 5 février 2007, les références temporelles qu’il contient soit à la fin de l’année 2007 ou au début de l’année 2008, ne permettent pas à la société BLOOBOX NET de se méprendre sur la date réelle de cet acte ; en l’absence de grief au sens de l’article 114 du Code de procédure civile, il y a lieu de rejeter le moyen.

Le défendeur (en apparté) : Ce n'est pas grave, j'ai d'autres atouts dans mon jeu. (A voix haute) Je vous demande de dire que ma cliente n'est pas responsable, en raison de sa qualité de “pur prestataire technique”, elle revendique en conséquence le bénéfice du statut d’hébergeur au sens de l’article 6. I. 2° de la Loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Le Choeur (se redressant sur son fauteuil) : Ha, nous voilà au cœur du problème de droit.

Le défendeur : En tant qu'hébergeur, sa responsabilité n'est en effet engagée qu'en cas d'absence de prompte réaction une fois le caractère illicite du contenu hébergé connu. Cette connaissance lui a été portée par l'assignation en référé du 12 mars 2008, qui a conduit au retrait immédiat du contenu, et même à la fermeture du site. En conséquence, vous déclarerez la société BLOOBOX NET non responsable du contenu diffusé dans ses pages en tant qu’hébergeur technique de services internet au sens de la LCEN.

Le Président (après un temps de réflexion à examiner le dossier) : Il ressort des pièces produites aux débats que le site litigieux est constitué de plusieurs sources d’information dont l’internaute peut avoir une connaissance plus complète grâce à un lien hypertexte le renvoyant vers le site à l’origine de l’information.

Le défendeur : Certes.

Le Président : Ainsi en renvoyant au site “celebrites-stars.blogspot.com”, la partie défenderesse opère un choix éditorial, de même qu’en agençant différentes rubriques telle que celle intitulée “People” et en titrant en gros caractères “Kéllé Mignone et Olivier Martini toujours amoureux ensemble à Paris”, décidant seule des modalités d’organisation et de présentation du site.

Le demandeur : Certes !

Le Président : Il s’ensuit que l’acte de publication doit donc être compris la concernant, non pas comme un simple acte matériel, mais comme la volonté de mettre le public en contact avec des messages de son choix ; elle doit être dès lors considérée comme un éditeur de service de communication au public en ligne au sens de l’article 6, III, 1°, c de la loi précitée renvoyant à l’article 93-2 Loi du 21juillet 1982 ; il convient d’ailleurs de relever que le gérant de la société défenderesse Eric Édéjeu, écrit lui-même sur le site qui porte son nom, qu’il “édite” pour son propre compte plusieurs sites, parmi lesquels il mentionne "Fuzz" (pièce n°11 du demandeur) ; la responsabilité de la société défenderesse est donc engagée pour être à l’origine de la diffusion de propos qui seraient jugés fautifs au regard de l’article 9 du code civil.

Le demandeur : Je triomphe !

Le défendeur : Je succombe !

Le Choeur : Je crains que notre pièce ne soit désormais une tragédie : la fin est inéluctable, puisqu'il ne reste plus au juge qu'à examiner si atteinte à la vie privée il y a eu.

Le Président : Il y a lieu de rappeler qu’en vertu de l’article 9 précité, toute personne, quelle que soit sa notoriété, a droit au respect de sa vie privée ; en évoquant la vie sentimentale d’Olivier Martini et en lui prêtant une relation réelle ou supposée avec une chanteuse, en l’absence de toute autorisation ou complaisance démontrée de sa part, la brève précitée, qui n’est nullement justifiée par les nécessités de l’information, suffit à caractériser la violation du droit au respect dû à sa vie privée ; que l’atteinte elle- même n’ est pas sérieusement contestée. Il en est de même pour le renvoi opéré, grâce à un lien hypertexte, à l’article publié sur le site “celebrites-stars.blogspot.com”, lequel article fournit des détails supplémentaires en particulier sur la séparation des intéressés et leurs retrouvailles ; que ce renvoi procède en effet d’une décision délibérée de la société défenderesse qui contribue ainsi à la propagation d’informations illicites engageant sa responsabilité civile en sa qualité d’éditeur.

Le Choeur : Un choix délibéré ? Voici sans doute le point le plus sujet à controverse. Parler de décision délibérée pour un lien dans un Digg-Like me paraît osé.

Le Président : La seule constatation de l’atteinte aux droits de la personnalité par voie de presse ou sur la toile, engendre un préjudice dont le principe est acquis, le montant de l’indemnisation étant apprécié par le juge des référés en vertu des pouvoirs que lui confèrent les articles 9 du Code civil et 809 du Code de procédure civile.

Le défendeur : Fatalitas !

Le demandeur : Vae victis !

Le Choeur : Ite Missa est !

Le président : Votre culture classique est digne d'éloge. Fixons donc les montants. La défenderesse a produit différents documents relatifs à la fermeture temporaire du site “www.fuzz.fr” au jour de l’audience ; la demande de retrait est dès lors sans objet. En l’absence d’indication quant à la fréquentation du site et tenant compte de la disparition des propos litigieux, le préjudice moral dont se prévaut Olivier Martini, et sans que celui-ci puisse invoquer d’autres atteintes commises par ailleurs à son détriment, sera justement réparé par l’allocation d’une provision indemnitaire de 1.000€, sans qu’il soit besoin d’assortir cette décision d’une mesure de publication désormais impossible.

La voix de Veuve Tarquine, des coulisses : J'enrage !

Le Président, qui n'a pas entendu : Il y a lieu enfin, de faire application au profit du demandeur des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile. (Il s'éclaircit la voix, puis tonne d'une voix forte) : Par ces motifs, statuant par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et en premier ressort...

Le Choeur : Traduction : l'ordonnance n'aura pas à être lue en audience publique pour être rendue ; les deux parties étant présentes à l'audience, elles ont pu présenter leurs moyens de défense, la voie de l'opposition leur est fermée ; et l'ordonnance est de par sa nature susceptible d'appel.

Le Président : ...Condamnons la société BLOOBOX NET à payer à Olivier Martini la somme de 1.000 € à titre de provision indemnitaire, ainsi que celle de 1.500 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile ;...

Le Choeur : Le juge des référés est incompétent pour condamner à des dommages-intérêts, mais il peut accorder une provision sur une somme qui n'est pas sérieusement contestable. Le juge estime donc que si Bloobox est poursuivi devant un tribunal ordinaire, celui-ci ne pourra en aucune façon accorder moins de mille euros.

Le Président : ...Rejetons le surplus des demandes d’olivier Martini ; rejetons les demandes reconventionnelles de la société BLOOBOX NET, ...

Le Choeur : A savoir, pour Olivier Martini : les demandes d'astreinte à 5000 euros par jour et la publication du jugement ; pour Bloobox, une demande de 4000 euro de dommages-intérêts pour procédure abusive et de 20.000 euros pour "perte de valorisation du site" : on connaît donc à titre posthume le prix de Fuzz.fr. Outre 3.500 euros d'article 700.

Le Président : ...condamnons la défenderesse aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

Le Choeur, pendant que la salle se vide : Oh ! Le vilain article 699 ! Il ne s'applique que dans les procédures à représentation obligatoire, c'est à dire devant le TGI statuant en matière contentieuse ordinaire et devant la cour d'appel au profit des avoués. (Il regarde autour de lui et réalise sa solitude). La peste soit de l'invisibilité. (Il sort en courant).

Rideau.

Par Dadouche

Depuis quelques jours, les petites souris des tribunaux (il paraît qu'à Bobigny ce sont de gros rats) entendent à tout bout de champ parler de "transparence".

Interrogatif : « est-ce que la transparence est sortie ? »
Faussement détaché : « Des nouvelles de la transparence ? »
Aigri : « Ils se sont endormis sur la transparence ou quoi ? »
Prétentieux : "j'ai eu des infos, il paraît que la transparence est pour demain"

Non, il ne s'agit pas d'allusions à la maigreur diaphane de la Princesse aux Petits Pois (dont on se demande comment elle va tenir le coup entre la mairie et le ministère si elle ne passe pas de toute urgence à 3000 calories par jour).

LA Transparence, comme l'équinoxe ou les soldes, revient deux fois par an (parfois plus, mais ce sont de mini transparences). C'est le projet de mutations de magistrats proposé par la Chancellerie, ensuite soumis à l'avis du Conseil Supérieur de la Magistrature, pour aboutir à des nominations par décret du Président de la République. Pour plus de références textuelles, voir notamment ici et là

Elle concerne toutes les nominations de magistrats à l'exception des postes relevant du pouvoir de proposition du CSM (Premier Président de la Cour de cassation, Premier Président de Cour d'appel, président de TGI, conseiller et conseiller référendaire à la Cour de cassation) ou pourvus en Conseil des ministres (Procureur Général près la Cour de cassation, Procureur Général près d'une Cour d'appel).

Rappelons que pour les magistrats du siège l'avis du CSM doit être conforme. C'est à dire que si le CSM émet un avis non conforme, la nomination ne peut avoir lieu.
Pour les magistrats du Parquet, l'avis du CSM ne lie pas la Chancellerie, qui peut donc « passer outre » un avis défavorable.
On a ainsi pu récemment observer des mutations en plusieurs temps :
1 - proposition de nomination à un poste du siège (au hasard, président de chambre à la cour d'appel de Paris) sur la transparence de printemps (parue en mars pour nomination en septembre)
2 - avis non conforme
3 - proposition de nomination à un poste du parquet d'un niveau équivalent (au hasard, avocat général à la cour d'appel de Paris) sur la transparence d'hiver (parue en novembre ou décembre pour nomination en février)
4 - avis défavorable
5 - nomination « passant outre » l'avis défavorable.

Rappelons également que les magistrats du siège sont inamovibles. Ceux du Parquet un peu moins (surtout les Procureurs Généraux). Les magistrats du siège ne peuvent donc être nommés sans leur consentement à une affectation nouvelle, même en avancement.

Plusieurs mois avant la date prévue, les magistrats qui souhaitent une mutation s'entraînent au Loto en cochant des cases sur un formulaire recensant pour chaque grade tous les postes existants (juge d'instance à Mont de Marsan, juge d'instruction à Saint Nazaire, substitut du procureur général à Bourges, conseiller à la cour d'appel de Versailles, etc...).
Compte tenu du fait que certains magistrats s'obstinent encore et toujours à avoir une vie privée, un petit espace est prévu pour préciser si la demande de mutation est liée à celle d'un autre magistrat voire pour écrire en tout petit quelle raison impérieuse vous pousse à vouloir être absolument nommé au TGI de Framboisy. Certains poussent l'audace jusqu'à faire un courrier d'accompagnement développant les raisons de leur choix.

Puisque tout le monde fait ses demandes en même temps, il n'y a par hypothèse aucune information sur les postes susceptibles de se libérer, sauf celles glanées ça et là auprès de copains d'autres juridictions.
Chacun à sa méthode : juste les postes dont on a envie, juste ceux dont on a besoin, juste ceux sur lesquels on pense avoir une chance en fonction des précédentes transparences détaillées (pour ce terme, voir plus bas), au pif, le plus possible pour en avoir au moins un, le moins possible pour être sûr de ne pas avoir celui sur lequel on sera le seul postulant parce que personne ne veut y aller. C'est selon le degré d'optimisme, de rationalité ou de désespoir de chacun.

Quand tout le monde a transmis sa grille dûment cochée en espérant décrocher le gros lot, une opération mystérieuse commence au bureau des mouvements de la Chancellerie : l'élaboration de la transparence.

Les fantasmes les plus fous circulent sur les techniques employées : un logiciel malveillant qui devine précisément quel était votre dernier choix et vous l'attribue, la technique ancestrale de l'escalier (on jette tout sur les marches et on prend en premier ce qui surnage), un copinage éhonté (j'ai été en poste avec quelqu'un qui est de la même promo que l'ancienne voisine de bureau de la sous chef du bureau des mouvements).
En réalité, c'est plus vraisemblablement un travail de bénédictin pour arriver à élaborer une réaction en chaîne qui peut avoir des conséquences d'amplitude nucléaire.
Illustration :
Si Gascogne décide de rejoindre Paris pour ergoter à loisir avec Eolas sur les grandeurs et décadences de la garde à vue, il va bien falloir nommer quelqu'un sur son poste. Coup de bol, Lincoln est candidat. Oui mais Lincoln est au Parquet. Et il n'y a plus des masses de candidats au Parquet. Si on nomme Lincoln, on va mettre qui à sa place ? Probablement un auditeur de justice sortant de l'ENM. Problème, Lulu a aussi demandé le poste de Gascogne, et elle a plus d'ancienneté que Lincoln. Et elle, son poste a été demandé par plusieurs personnes. Donc on va mettre Lulu. Mais comment choisir celui qui va la remplacer ? Sont en lice Lincoln, Dadouche et Parquetier. Problème : ils sont tous de la même promo. Comment on choisit ? Parquetier a demandé 75 postes dans toute la France, dont certains vacants sur lesquels il est le seul candidat (juge d'instance à Rocroi, il faut vraiment vouloir quitter le Parquet à tout prix...) On va pas gâcher quand même. Donc, une fois Parquetier expédié à Rocroi, restent deux candidats. Lincoln a précisé dans sa demande qu'il cherche à se rapprocher à moins de 100 kilomètres de sa douce pour avoir enfin l'espoir de partager avec elle autre chose que des week-ends SNCF. Dadouche ne fait pas état de telles contraintes. Exit Dadouche, qui garde une chance sur d'autres postes.

Quand on sait qu'une transparence peut comporter 8 à 900 mouvements, soit 10 % du corps, sur des postes dont certains suscitent plusieurs dizaines de candidatures et d'autres presque aucune, on réalise le casse-tête que ça peut être.

Après beaucoup de rendez-vous sollicités par des magistrats avides de mobilité, de coups de téléphone fiévreux d'autres tout aussi avides mais moins courageux qui veulent savoir en quelle position ils sont pour tel poste, d'instructions venues d'en haut pour faciliter telle ou telle nomination et une quantité respectable de paracétamol, le mouvement est prêt.

Sauf que. Il doit être approuvé par les plus hautes instances du Ministère (voire plus haut pour certains postes sensibles). Donc on attend, on réajuste, on fignole, on rechange tout.

Enfin, la transparence est prête. Généralement avec une semaine à un mois de retard sur la date prévue. Dans les juridictions, la pression monte. Les tasses de café volent. Les petits livres rouges sont déchiquetés. On attend.

Ceux qui espèrent bouger consultent intranet toutes les trois minutes.
A peu près tous les abonnés de Thémis, la liste de discussion professionnelle, vérifient leurs mails quinze fois par jour.
Jusqu'à ce qu'Elle tombe.
Et là tout s'arrête. On appelle ceux qu'on connaît qui sont dessus. On la regarde d'un oeil distrait parce qu'on a rien demandé. On la scrute pour calculer avec combien de postes vacants la juridiction va se retrouver. On prend des nouvelles des copains de promo perdus de vue (tiens, Michel et Isabelle partent l'un en Bretagne, l'autre outre-mer, il y a du divorce dans l'air). Ou on s'en fout.

Et puis on attend la transparence détaillée. Celle qui comporte non seulement la liste des nominations projetées, mais aussi la liste de toutes les candidatures, par ordre d'ancienneté, pour chaque poste.
Les rumeurs ancestrales chuchotent que c'est de là que vient le terme de transparence : c'est la transparence des candidatures.

Pour les déçus, c'est l'heure des calculs. Recours ou pas recours ? Telle est la question.
Chaque magistrat peut en effet faire des observations qui sont transmises au Conseil Supérieur de la Magistrature. En général, c'est pour faire valoir qu'on méritait (ou nécessitait) plus que le petit camarade d'être nommé à ce poste précis.

Le recours est une arme à double tranchant : le Conseil, convaincu par les observations, peut rendre un avis défavorable ou non conforme, mais il n'a pas de pouvoir de substitution. C'est à dire qu'il ne peut pas proposer en lieu et place la nomination de l'observant.
Résultat, le partant ne part plus, alors que son remplaçant arrive, et que celui qu'il devait remplacer, lui, s'en va. C'est le bordel. On imagine l'accueil réservé quelques mois plus tard à l'observant qui aura finalement réussi à se faire nommer sur un poste resté vacant à cause de lui par les collègues qui se seront répartis le boulot...

Et l'attente recommence, avec son cortège de dilemmes cornéliens (avertir ou pas les enfants qu'on va déménager ? le conjoint doit-il commencer tout de suite à prospecter pour un nouveau boulot ? faut-il s'inscrire tout de suite au stage de changement de fonctions du mois de juin ? Est-ce qu'on pourra écluser les piles avant de partir ? Le pot de départ, je le fais avant ou après l'avis du CSM ? A partir de quand je peux décemment appeler mon presque prédécesseur pour me renseigner sur le service qu'il a ? est-ce que les collègues vont accepter que je pose mes vacances en août ?)

D'abord, on attend l'avis du CSM, qui a plein de boulot et doit examiner tous les dossiers des proposés (et en principe des observants).

Ensuite, on attend le décret, qui peut seul officialiser la nomination. Et ça peut prendre longtemps, très longtemps.

Voyons l'exemple du calendrier de la transparence pour une prise de poste en septembre 2007 : date limite des candidatures mi-novembre 2006, transparence le 1er mars 2007, avis du CSM le 22 juin, décret de nomination le 18 juillet.

A l'heure qu'il est, on attend toujours celle qui devait « tomber » le 15 mars au plus tard promis juré craché.

C'était le billet nécessaire du professeur Dadouche dans la rubrique : c'est quoi la vraie vie d'un magistrat ?.
De prochaines leçons porteront sur la technique du découpage de post-it en huit, les joies de l'assemblée générale et la variabilité selon les fonctions du concept de « service allégé ».
Et bientôt, une réflexion sur l'influence de la composition du CSM sur l'indépendance de la magistrature compte tenu de son pouvoir en matière de nomination.

Dernière minute : Ca y est, ELLE est tombée pendant ma quinzième relecture anti-faute de frappe.

Mes félicitations à tous ceux qui y figurent. Ma sympathie à ceux qui espéraient y figurer.

Et dédicace spéciale à celui qui passe du côté obscur de la Force...

Histoire de détendre un peu l'ambiance après la foire d'empoigne sous mon précédent billet, voici un courrier que j'ai reçu hier dans ma boîte e-mail.

Je tenais à vous le faire partager. Ainsi que ma réponse.

Cher Maître,

Journaliste pour l'émission people décalée Paparanews produite par Cauet et diffusée à partir d'avril sur Virgin 17, j'aimerais beaucoup vous interviewer en tant qu'expert juridique sur le sujet des « peoples qui ne portent pas de culotte ».

Les questions tourneront autour des peines qu'on encourt éventuellement à se balader sans culotte, est-ce que l'on peut considérer cette pratique comme de l'exhibitionnisme ? etc.

Le reportage fera également appel à d’autres experts (gynécologue, journaliste people…) qui nous parleront des éventuels risques sanitaires encourus par cette pratique ainsi que les raisons qui poussent certains peoples à sortir sans culotte.

Vous trouverez ci-dessous un pitch de l’émission pour vous donner une idée du style du programme.

Par conséquent, j’aimerais beaucoup, si vous en êtes d’accord, m’entretenir au téléphone avec vous en vue de préparer la future interview qui pourrait avoir lieu jeudi 13 avril à votre convenance.

Dans l’attente de votre réponse et vous en remerciant par avance,

Cordialement,

Sandrine B.

Tel : ...

Journaliste BeAware - Paparanews

Paparanews

Le pitch

Plus loin, plus drôle, plus cash, plus trash, telle est la promesse de Paparanews, le seul magazine d’information people réalisé en deux versions :

Une version soft, interdite au moins de 10 ans, pour la journée.

Une version hot, interdite au moins de 16 ans, pour la nuit.

Présenté sous la forme d’un JT incarné par une animatrice, venue d’un autre monde, Paparanews revisite l’actualité people de façon décalée et franchement hors normes

Paris Hilton est-elle une vraie salope ?

Y a-t-il des risques sanitaires liés au fait que les people ne portent pas de culottes ?

Pourquoi n’a-t-on pas de Britney Spears en France?...

Peut-on devenir people rien qu’en montrant ses fesses ?

Des questions essentielles auxquelles Paparanews s’efforcera de répondre avec la rigueur et le sérieux que les téléspectateurs de Virgin17 sont en droit d’attendre.

Chère Sandrine,

C'est avec une certaine fierté que j'ai lu votre courrier m'apprenant que ma réputation n'était plus à faire en tant qu'expert juridique sur le sujet des « peoples qui ne portent pas de culotte ». Je savais qu'en prenant ce sujet audacieux pour mon mémoire de DEA, et ce malgré les réserves de mes professeurs d'alors sur la modestie de l'apport doctrinal prévisible, je m'attelais à un problème juridique essentiel pour les générations postérieures et que cela m'ouvrirait les portes des rédactions les plus prestigieuses. J'en ai à présent la confirmation.

C'est donc avec plaisir que j'aurais été, littéralement, pendu à vos lèvres sur ce thème que je qualifierai de fondamental, à tout point de vue. Je pense avoir d'ailleurs des théories que je me permettrais de qualifier d'originales, voire d'iconoclaste, sur la question de "Paris Hilton est-elle une vraie salope ?" que j'aurais été ravi de faire partager à mes concitoyens au milieu d'un aréopage d'experts au moins aussi renommés que moi.

Malheureusement, vous avez eu la louable prudence de m'avertir que ces questions allaient être traitées avec "rigueur" et "sérieux". Et vous avez raison, ce sont des sujets qui ne méritent ni l'amateurisme, ni l'approximation. Et là, je suis contraint à décliner votre offre. Clairement, je redoute trop de ne pas, comment dire ? Être à la hauteur de l'émission. Voilà. Le mot clef est celui-là. Hauteur.

Notamment, sur la question de "Peut-on devenir people rien qu’en montrant ses fesses ?", je ne saurais rivaliser avec l'expertise de votre patron.

Ce n'est donc que ma lâcheté qui m'oblige, le cœur en lambeaux, à décliner. Et en plus, je dois vous avouer que je ne vous mentirais si je vous promettais que je regarderai votre émission.

En tout cas, je vous félicite de porter haut le flambeau du métier de journaliste. Vous devez être fière de vous.

Quant à moi, je suis et demeure à jamais

Votre très humble et très dévoué serviteur.

Eolas.

Plusieurs lecteurs, enseignant pour une bonne part, m'ont fait part de leur préoccupation à l'égard de l'apparition d'un site, note2be.com, exploité par la SARL NOTE2BE.COM, dont l'objet était de proposer aux élèves de noter leurs professeurs et leurs établissements.

Il suffisait pour cela à l'internaute de s'inscrire, d'indiquer dans quel établissement il était, de donner le nom du ou des professeurs qu'il souhaitait noter, et devait fournir une appréciation chiffrée sur six critères (Intéressant, clair, disponible, équitable, respecté et motivé), dont la combinaison aboutissait à une note sur 20, la même échelle donc que la notation des devoirs des élèves.

La préoccupation de mes lecteurs était partagée, puisque 15 enseignants et deux syndicats professionnels ont saisi le juge des référés de Paris afin de lui demander d'ordonner la suppression de toute mention nominative du site et la suppression du fichier informatique stockant ces données.

Il est à noter que trois de ces enseignants n'étant pas cités sur le site, leur demande sera déclarée irrecevable, puisqu'on ne peut demander la suppression de ce qui n'existe pas.

Les demandeurs invoquent une atteinte à leur vie privée sur le fondement de l'article 9 du Code civil (ceux de mes lecteurs dont le sourcil se soulève à cette occasion ont raison, comme nous allons le voir) et le non respect de la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 sur les traitement automatiques de données nominatives.

La société Note2be.com invoque en défense le fait que son fichier a fait l'objet d'une déclaration à la CNIL, qui donne lieu à une enquête de cette autorité, enquête toujours en cours : la CNIL n'a donc pas refusé l'exploitation de ce fichier. Elle invoque la liberté d'expression des élèves, garantie par l'article L.511-2 du Code de l'Education et plus largement par la liberté d'expression reconnue à tout homme en France.

Voilà les grandes lignes des arguments des parties au moment où l'audience va se tenir. La procédure de référé étant orale, ces arguments vont être débattus et vont amener à évoluer, le juge des référés devant dans sa décision refléter ce débat et répondre aux arguments des parties.

Laissons les parties s'installer dans le prétoire et relire leurs notes, et pendant ce temps, rappelons ce qu'est une audience de référé.

Il s'agit d'une audience tenue dans un court délai par un juge unique qui vise à ce que soit prises rapidement des mesures provisoires ou qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse. Notez bien le provisoire : le juge des référés ne règle pas un litige, il fixe les règles qui s'appliquent le temps que le litige soit réglé. Ses décisions n'ont pas l'autorité de la chose jugée (c'est pourquoi on ne parle pas de jugement mais d'ordonnance) et peuvent toujours, outre l'appel, être modifiées par le juge. Par exemple, votre voisin fait des travaux qui selon vous empiètent sur votre terrain : vous allez demander en référé que les travaux soient suspendus le temps de s'assurer si votre propriété est envahie ou non. Vous pouvez également demander en référé qu'un géomètre expert soit désigné pour qu'il effectue les opérations techniques traçant exactement la limite de votre terrain quand elle n'est pas matérialisée par une clôture, ce qui est plus fréquent qu'on ne le croit. La suspension est urgente car vous invoquez une atteinte à votre propriété. La désignation de l'expert ne pose pas de difficulté dans son principe car il donnera les éléments permettant de trancher le litige. Il faut juste qu'il soit désigné, et que les parties sachent qui il est.

Le code de procédure civile distingue trois grands types de référés :

Le référé de l'article 145 : les parties demandent une mesure d'instruction, généralement la désignation d'un expert. Il n'est pas nécessaire qu'un différend soit né, puisque l'expert va permettre aux parties de connaître les éléments techniques de la situation. Par exemple, votre réseau d'entreprise a planté définitivement. A-t-il été mal conçu par la société Grobug ? Ou est-ce dû à votre décision de couper la climatisation dans la salle du serveur pour sauver les pingouins ? Vous allez demander à ce que Zythom soit désigné pour qu'il réponde à la question.

Le référé de l'article 808^[1] : Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Il faut donc une urgence, des mesures évidemment nécessaires, et l'existence d'un différend, ce dernier point ne posant que rarement problème quand on en est à s'assigner.

Le référé de l'article 809^[2] : « Le juge du tribunal de grande instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

« Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. »

En fait, il y a deux actions en référé dans cet article. La première vise à prévenir un dommage imminent ou faire cesser le trouble manifestement illicite, même s'il y a une contestation sérieuse du droit invoqué par le demandeur. Dans notre exemple du voisin envahi, même si celui qui a commandé les travaux affirme que la parcelle où ont lieu les travaux est encore chez lui, laisser faire ces travaux serait un dommage imminent pour le voisin. Il vaut mieux suspendre le temps que le litige soit tranché, car retarder des travaux est moins grave que contraindre à démolir. La deuxième action vise à obtenir une provision sur une somme d'argent qui vous est due, à concurrence du montant qui n'est pas contestable. Par exemple, votre médecin vous a donné un médicament auquel vous étiez allergique, et cela figurait dans votre dossier. Vous avez dû être hospitalisé deux mois. Votre préjudice est incontestable, et la faute du praticien difficilement contestable. Vous pouvez demander une provision représentant une évaluation minimale de votre souffrance et de la perte de revenus que vous avez subie, qui vous permettra de faire face à votre situation délicate, le temps que le procès visant à votre totale indemnisation aille à son terme.

Bon, je me dépêche, le président va arriver, le greffier vient de s'asseoir dans son coin. Ici, les demandeurs, enseignants et syndicats, font un référé de l'article 809 : mettre fin à un trouble manifestement illicite, et demandent une provision d'un euro symbolique pour leur préjudice.

Voici le président. Le silence se fait, tout le monde se lève. Le bureau du procureur est vide. C'est une audience civile, entre particuliers, mais s'il le souhaite, le procureur peut assister à n'importe quelle audience pour donner son avis de représentant de la société. On dit alors qu'il est partie jointe. C'est rare qu'il intervienne ainsi, mais ce fut le cas par exemple dans le référé visant à faire interdire la publication de Charlie Hebdo lors de l'affaire des caricatures du Prophète.

Les faits sont rappelés tels qu'ils ressortent de l'assignation, le président pose les questions qu'il estime utile à sa parfaite compréhension du litige. Il va de soi que dans la vraie audience, le président n'a pas aussitôt répondu aux arguments ainsi qu'il va le faire ci-dessous. Il prendra le temps de délibérer, c'est à dire de réfléchir, faire des recherches et des vérifications, et de rédiger son jugement. Je reconstitue l'audience sur la base de l'ordonnance, pour faciliter la compréhension et rendre ce billet plus vivant.

Le président : La parole est aux demandeurs.

Les demandeurs : Notre premier argument est le suivant : il aurait été porté atteinte au droit au respect de l’intimité de notre vie privée, garanti par l'article 9 du Code civil, du fait de la mention nominative de la personne, suivie de l’indication de son lieu d’exercice professionnel et de sa discipline, et d’une appréciation, à connotation favorable ou défavorable ; au terme des débats, il apparaît que le type d’évaluation proposée est de notre point de vue de nature à stigmatiser les enseignants évalués, sans leur offrir la possibilité d’apporter la contradiction, ce qui ne serait pas sans conséquence sur leur vie privée.

Le président : Je vous arrête tout de suite. L'article 9 n'a rien à faire ici. Le seul fait de citer un nom n'est pas suffisant pour porter atteinte à l'intimité de la vie privée, surtout quand ce nom est cité dans le cadre des fonctions professionnelles exercées dans un établissement d'enseignement.

Les demandeurs : Bon. Notre deuxième argument est le non respect des dispositions de la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978.

Le défendeur (le site Note2be) : Notre site a fait l'objet d'une déclaration à la CNIL le 29 janvier 2008 !

Le Président : Certes, mais je n'ai pas beaucoup d'éléments là dessus (regard noir au défendeur)^[3]. Bon, je tire des quelques pièces que vous m'avez données que la CNIL mène une enquête prévue à l'article 11, 2°, f et l'article 44 de la loi. Loin de moi l'idée d'empiéter sur les attributions de la CNIL, mais en attendant, je peux rechercher l’existence éventuelle d’un trouble à caractère manifestement illicite généré par le service de communication au public en ligne.

Le défendeur : Mais la liberté d'expression est garantie par la loi, y compris pour les élèves : c'est l'article L.511-2 du code de l'éducation et l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 !

Le Président (aux demandeurs) : Donc, ce que vous me demandez, c'est d’examiner si le traitement en question respecte les dispositions expressément visées par les demandeurs des articles 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, à la lumière des dispositions de l’article 1° de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, édictant le principe suivant lequel la communication au public par voie électronique est libre.

Les demandeurs: Je ne l'aurais pas mieux dit.

Le Président : Merci. Aux termes des dispositions de l’article 6 [de la loi informatique et Liberté], les données doivent être notamment collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes ; dans le cas présent, la finalité du traitement explicitement déclarée est la notation, en particulier des enseignants. Il convient donc d’examiner si les données en question sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard de cette finalité, la notation, alors que se trouve en question au titre du trouble manifestement illicite le droit des enseignants à la protection des nom et prénom qui leur appartiennent, droits de la personnalité.

Le défendeur : Est-ce le cas ?

Le Président :Patience. Il convient préalablement de rappeler qu’aux termes de l’article 7 de la loi, le traitement de données à caractère personnel, à défaut d’avoir reçu le consentement de la personne concernée, doit satisfaire à des conditions précisément et strictement définies^[4]

Les demandeurs : A ce sujet, la notation proposée ne rentre pas dans le cadre de l’évaluation des fonctionnaires, dont la responsabilité appartient aux autorités investies à cette fin dans le cadre des dispositions statutaires et sous les garanties légales.

Le Président : C'est exact : le traitement automatisé concerne les enseignants appartenant aussi bien aux établissements publics et aux établissements privés sous contrat, qu’aux établissements privés, n'est-ce pas ?

Le défendeur : En effet.

Le Président : Vous ne prétendez pas, en proposant cette notation, être investi de la mission de service public d’enseignement au sens des dispositions de l’article 7, 3e [de la loi Informatique et Liberté], ou y participer de quelque manière que ce soit, en liaison avec les établissements auxquels ces enseignants appartiennent ?

Le défendeur : Pas du tout. Il s'agit d'un simple site gratuit et qui ne poursuit aucun but lucratif.

Les demandeurs : Mais il comporte des annonces publicitaires, et la société qui l’exploite, immatriculée le 9 octobre 2007, est commerciale, et que son objet porte sur la gestion de site internet.

Le Président : J'observe d'ailleurs que l’inscription sur le site est explicitement proposée, outre aux professeurs, aux élèves, mais aussi aux parents d’élèves ?

Le défendeur : Oui, mais le site est dédié aux enfants et adolescents.

Le Président : Pour autant, l’inscription d’un élève, personne mineure par définition, n’est soumise à aucun dispositif laissant présumer un accord parental préalable, ou assurant à tout le moins une information auprès des parents ?

Le défendeur : Non, rien de tel.

Le Président : Je constate donc que le projet d’entreprise ayant conduit à la création de ce site n’a pu qu’envisager la constitution d’une base de données extrêmement importante, compte tenu du nombre d’enseignants exerçant, notamment sur le territoire français, leur activité ; les seules ressources, en particulier humaines, nécessaires pour la gestion des demandes d’accès aux données nominatives, d’opposition, de modification ou de suppression de celles-ci de la base doit faire considérer d’évidence le site en question comme à vocation marchande.

Les demandeurs : Et toc.

Le président : Ceci étant établi, continuons notre cheminement. Il convient à présent d’examiner si ce traitement de données à caractère personnel poursuit la réalisation d’un intérêt légitime, suivant les termes mêmes de l’article 7, 5° de la loi, “sous réserve de ne pas méconnaître” l’intérêt ou les droits fondamentaux des personnes concernées, ou, suivant ceux de la directive 95/46/CE du Parlement Européen et du Conseil du 24 octobre 1995, “que ne prévalent pas l’intérêt ou les droits et libertés de la personne concernée”.

Le défendeur : Il s’agit par conséquent de préserver un nécessaire équilibre entre les droits et intérêts de part et d’autre, au regard spécialement des droits et libertés fondamentaux reconnus par l’ordre juridique communautaire, comme le principe de proportionnalité, d’ailleurs rappelé par les dispositions de l’article 6, 3° de la loi.

Le Président : Vous avez totalement raison là-dessus. La mesure tendant à suspendre l’utilisation du fichier ne pourra de ce fait s’envisager qu’en l’absence de toute autre disposition appropriée.

Le défendeur : Monsieur le Président, il est en premier lieu de principe, suivant l’article 1° de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986, que la communication au public par voie électronique est libre.

Le Président :Certes.

Le défendeur : La liberté pour les élèves de s’exprimer, doit à mon sens prévaloir en présence d’atteintes aux droits de la personnalité.

Le Président : Sur quoi vous fondez-vous pour affirmer cela ?

Le défendeur : Les dispositions de l’article L. 511-2 du code de l’éducation, qui prévoient que dans les collèges et lycées les élèves disposent dans le respect du pluralisme et du principe de neutralité, de la liberté d’information et de la liberté d’expression ; ainsi les élèves ont faculté de s’exprimer au sein des établissements qui les accueillent, en particulier par leurs représentants et par les représentants de leurs parents. Et ce n'est pas tout.

Le Président : Quoi d'autre ?

Le défendeur : A l'Université, au niveau du 3e cycle, les étudiants participent aux procédures d’évaluation des formations et des enseignements. L’évaluation des établissements eux-mêmes que le site propose n’est pas en cause ; qu’il s’agit de promouvoir sur notre site l’évaluation individuelle des enseignants ; l’objectif de ce site, qui est de permettre l’évaluation par les élèves du sens pédagogique de leur professeur, ne caractérise pas, dans son principe, le dommage invoqué par les demandeurs.

Le Président : Mais vous ne pouvez méconnaître qu’en vertu de l'article L.511-2 cité plus haut, l’exercice par les élèves des libertés d’information et d’expression a pour limites qu’il ne porte pas atteinte aux activités d’enseignement ; or il est constant que l’évaluation des enseignants s’effectue par la seule attribution d’une note chiffrée, sur les qualificatifs “intéressant”, “clair”, “disponible”, “équitable”, “respecté”, “motivé” - rubriques présentées sur les documents joints sous les initiales “P’, “C”, “D”, “E”, “R”, “M”...

Le défendeur: J'entends privilégier ainsi ce que ressentent les élèves de la démarche pédagogique de l’enseignant.

Le Président : Soit ; mais cette approche partielle ne peut que légitimement provoquer le trouble, en ce qu’elle peut conduire à une appréciation biaisée, aussi bien dans un sens excessivement favorable que défavorable.

Le défendeur: Mais j'ai encadré l’exercice de la liberté des élèves, en interdisant de commenter les appréciations.

Le Président : Pour autant, la mise à disposition d’un forum de discussion, sans modération préalable à la publication, n’est pas sans présenter, en cas de développement exponentiel de la fréquentation de ce site des risques sérieux de dérive polémique.

Le défendeur: Me voici victime de mon succès potentiel...

Le Président : Il est en réalité évident dans ces circonstances que si l’intérêt de l’expression des élèves au sein de la communauté éducative pour l’amélioration des conditions dans lesquelles l’enseignement est dispensé n’est pas discutable, les personnes physiques concernées sont en droit de s’opposer à l’association de leurs données à caractère personnel à un dispositif présentant, faute de précautions suffisantes, un risque de déséquilibre au détriment de la nécessaire prise en compte du point de vue des enseignants.

Le défendeur: Mais les conditions générales d’utilisation du site comme les procédures mises en place pour faire valoir les droits des enseignants peuvent leur permettre de le conjurer de façon effective...

Les demandeurs : En clair, on nous demande d'exercer nous-même notre droit de rectification, donc de surveiller nous-même ce site. Comment appeler cela une garantie efficace ?

Le Président : Il est permis d'en douter, en effet. La montée en puissance de la fréquentation du site est de nature à mettre en doute l’adéquation des données au projet ; exiger de chacune des personnes potentiellement concernée la charge de procéder en fonction des circonstances de l’exercice de son métier à la surveillance périodique du site représenterait une obligation disproportionnée, relativement à l’intérêt du service actuellement présenté par l’exploitant du site.

Les demandeurs : au surplus, nous refusons de voir associés nos noms à des messages publicitaires insérés sur les pages du site, et dont le développement est prévisible, le principe de la liberté de communication au public en ligne ayant en particulier pour limites la liberté et la propriété d’autrui, en l’espèce du nom.

Le Président : Vous en avez le droit. La liberté d’expression des élèves, dans la mesure où elle se trouve déjà assurée au sein des établissements, peut de ce fait subir sur le site litigieux une limitation raisonnable en présence des droits et intérêts légitimes des enseignants. J'ai donc pris ma décision.

La salle retient son souffle.

Le Président : Il appartient au juge des référés de prendre la mesure provisoire strictement nécessaire et la plus appropriée à cette fin ; l’évaluation des établissements n’étant pas en cause, la mesure préservera cette fonctionnalité, qui n’est pas invoquée comme étant à l’origine du dommage et susceptible d’y mettre fin. Pour y parvenir, et prévenir un dommage imminent, seule la suspension de la mise en œuvre du traitement automatisé de données personnelles des enseignants représente la mesure appropriée. Il convient de l’ordonner, en faisant procéder au retrait des pages du site des données en question qui s’y trouvent affichées ; la société NOTE2BE.COM devra également prendre toutes dispositions, afin que n’apparaissent pas nominativement des enseignants, soit en modérant a priori le forum, soit par la mise en place de tout dispositif efficace à cette fin. Pour les enseignants cités, je fais droit à leur demande de provision symbolique, car leur préjudice n'est pas sérieusement contestable, de même que l'évaluation qu'ils en ont faite pour cette provision. L'audience est levée.

Le site Note2be, à mon avis bien content de l'extraordinaire couverture médiatique qu'il s'est offert, en rajoute une couche en criant à la censure.

Et comme nous vivons dans une société où, faisant fi de l'évidente contradiction du propos, tout le monde crie à la censure pour un oui ou pour un non, autant allez un cran plus haut dans l'analyse :

Cette décision remet en cause le fonctionnement même de tous les forums de discussion, blogs et sites communautaires où les internautes pouvaient s’exprimer librement sur le net français.

En fait, ce n'est pas l'idée d'une société commerciale d'attirer grâce à une controverse médiatique complaisamment relayée un large public d'adolescent (potentiellement des millions) pour vendre de la pub ciblée. Non, c'est un combat pour la liberté d'expression de tous les forums de discussion, blogs et sites communautaires sur le net français. Rien que ça.

Voyez vous-même ce que dit cette décision, vous constaterez qu'on en est loin. Le site aurait dû, conformément à la loi, solliciter l'accord préalable des enseignants cités, faute de viser une des objectifs dispensant de cet accord. Faute de quoi, les enseignants sont fondés à s'opposer en justice à l'usage de leur nom, ce d'autant plus que l'absence total de contrôle du site rend les risques d'évaluation fantaisiste très importants.

La société NOTE2BE.COM a fait appel de cette ordonnance. Je doute de l'efficacité de ce recours hormis sur des points juridiques comme l'usage inapproprié de la notion de propriété à l'égard du nom de famille. Si la jurisprudence reconnaît un droit patrimonial sur le nom, il ne s'agit certainement pas d'un droit de propriété puisqu'on ne peut le céder ou l'abandonner.

Mais c'est un autre sujet. Le prétoire est vide, tout à la Salle des Pas Perdus pour échanger nos impressions.

Par Dadouche

Il était une fois, dans la Province des Petis Pois de la Fédération de Far Far Away, un prince bien malheureux. Il était le benjamin des rejetons du Roi Procureur, et s'était vu confier LE fief dont personne ne voulait. Substitut Charmant, c'est le nom de notre valeureux héros, était Baron des Mineurs.
Pas un jour ne passait sans qu'il enviât son frère ainé, le Vice-Roi Comptable, qui avait reçu en apanage le Duché de la Banque et du Commerce. Même le cadet, le Prince Maton, Comte des Cachots, lui paraissait certains jours avoir un sort plus enviable.
Car la tâche que le Roi avait confiée à Substitut Charmant avec le Domaine des Mineurs, c'était de s'occuper desdits mineurs. Pas pour leur conter des histoires le soir à la veillée, ni pour les emmener jouer à la soule. Non, il devait les empêcher de faire des bêtises et de troubler la tranquillité des autres domaines.

Il était aidé dans sa tâche par la Fée Dadouche, qui vivait à l'autre bout du Royaume.
Substitut Charmant aurait préféré avoir affaire au Maréchal Gascogne, avec qui il aurait au moins pu jouer à la soule, mais tous ses frères se les disputaient déjà, lui et son pôle de Mousquetaires.
Non seulement la Fée Dadouche n'était pas toujours de bonne humeur à cause de ses insomnies, mais en plus, pour parvenir chez elle avec les mineurs turbulents, il fallait traverser le Labyrinthe de 45.

Inspirée par Gascogne, Lulu, juge d'instruction, a laissé un long commentaire pour narrer une semaine de la vie d'un juge d'instruction, commentaire que j'élève avec l'autorisation de son auteur à la dignité de billet tant il serait dommage qu'il passât inaperçu.

Eolas

Dimanche: la juge d’instruction que je suis élabore mentalement la liste de tout ce qu’elle va devoir faire pendant la semaine. Le programme serait faisable, si seulement les journées pouvaient durer 30 heures et non pas 24. Surtout que je prends la permanence demain à 9 heures pétantes et que les imprévus ne sont pas exclus, surtout que la substitut de permanence au parquet cette semaine est réputée pour être le chat noir de la juridiction. Dès qu’elle prend la perm, les cadavres s’accumulent et les plaintes pour viols aussi.

Histoire de m’avancer, j’ai pris deux ou trois dossiers à étudier ce week-end, afin de préparer les quelques interrogatoires de la semaine: une mise en examen dans une affaire de bagarre. Les déclarations des témoins et des mis en causes sont contradictoires et confuses, l’alcool qui imbibait tous les protagonistes de ces événements n’a pas contribué à clarifier les différentes versions des faits. Puis une confrontation dans une affaire de moeurs, des faits qui remontent à presque quinze ans, une nièce qui accuse son oncle. Un grand classique. Les déclarations de la victime me semblent crédibles, mais une fois de plus c’est parole contre parole et je sens que l’on s’achemine irrémédiablement vers le non-lieu. Puis une audition de mineur victime (victime de quoi, devinez...) mercredi, le jour des enfants dans mon cabinet. C’est déjà suffisamment pénible pour les loupiots de devoir expliquer une fois de plus ce qu’ils ont vécu, et à un juge en plus, alors j’évite de les convoquer un jour d’école pour qu’ils n’aient pas des explications embarrassantes à fournir à leurs petits camarades. Puis une affaire d’accident du travail, un dossier intéressant. Enfin un interrogatoire de curriculum vitae, truc pas très passionnant s’il en est, mais qui permet de mieux connaître la personnalité du mis en examen dans des affaires criminelles.

Bref, ces quelques dossiers qui s’entassent m’occupent une partie non négligeable du dimanche, pourtant radieux. Mon cher et tendre n'est pas ravi mais il est habitué.

Lundi: Arrivée à huit heures, mon premier réflexe est de brancher la cafetière, sans laquelle je ne pourrais assurément pas tenir toute la semaine. Je jette un coup d’oeil sur une grosse pile dans un coin de mon bureau, ce sont les dossiers qui attendent que je les “sorte” (ordonnance de non-lieu ou de renvoi). Je n’ose pas regarder une autre grosse pile, ce sont les commissions rogatoires qui sont rentrées et que je n’ai pas encore eu le temps de lire. Et que je lirai quand j’aurai le temps, c’est-à-dire pas dans les trois prochains mois. Dans un moment d’incommensurable optimisme, je me dis que je pourrai peut-être faire baisser ces deux piles cette semaine.

Bon. Je prépare une commission d’expertise, un examen psychologique sur une victime dans une affaire de moeurs. Puis je vais moi-même faire les copies des PV que je destine à l’expert. La pénurie de fonctionnaires de greffe est telle qu’une partie non négligeable du temps de travail des magistrats est occupée par des tâches telles que des photocopies. Entre-temps, ma greffière est arrivée. Elle est déprimée, il y a de quoi, les piles sur son bureau sont plus élevées que sur le mien. Son téléphone commence à sonner, ça ne s’arrêtera pas de la journée. Des justiciables qui veulent savoir où en est leur dossier. Des familles de détenus qui veulent savoir comment obtenir un permis de visite. Des avocats qui appellent parce qu’en dépit de multiples demandes, ils n’ont toujours pas la copie du dossier MACHIN. Et des gens qui n’ont rien à voir avec nous mais qui veulent absolument savoir où en est le dossier BIDULE sous prétexte qu’ils sont l’employeur de Monsieur BIDULE. Et qui s’indignent que ma greffière leur oppose le secret de l’instruction.

Mon “client” de 10 heures est là, pour l’affaire de bagarre. Son avocat, commis d’office, aussi. Il vient tout juste d’être désigné et prend une demi-heure pour lire le dossier et s’entretenir avec le jeune homme qui accepte de répondre à mes questions. Sa version des faits diffère notablement de celle de sa garde à vue, mais bon de toute façon, je ne suis plus à quinze versions des faits près. Il a un lourd casier, notamment pour des faits de violences, et surtout deux témoins et un autre mis en cause, plus sobres que les autres, affirment qu’il a été un participant actif de la bagarre. Je le mets en examen et lui annonce d’ors et déjà que nous aurons le plaisir de nous revoir dans les semaines qui viennent, pour une confrontation. Lors de laquelle je tenterai de débrouiller l’écheveau.

Le reste de la matinée est occupé par la lecture du courrier des détenus, par de la paperasserie diverse et par une visite impromptue de la substitut de permanence qui m’annonce une présentation à 14 heures. Super, je ne pense pas que ce sera cette semaine que les piles sur mon bureau baisseront.

J’en suis déjà à trois cafés.

Pause déjeuner avec les collègues. Puis retour au cabinet, pour faire la connaissance de Monsieur TARTEMPION, à l’encontre duquel le parquet a décidé d’ouvrir une information judiciaire. Ça prend un peu de temps, de faire sa connaissance, car on attend l’avocat commis d’office qui est parti voir un gardé à vue puis plaider un dossier aux prud’hommes. Je ne lui en veux pas à l’avocat, il est aussi débordé que moi et comme cela, je peux lire la procédure. Enfin quand tout le monde est prêt (pas avant 16 heures), je commence la première comparution de Monsieur TARTEMPION auquel on reproche des attouchements sur la fille de sa compagne. Un grand classique également. Monsieur TARTEMPION reconnaît les faits mais m’explique le plus sérieusement du monde que la gamine était consentante voire à l’initiative de tout cela (8 ans la gamine); il ne fait visiblement pas attention au fait que son avocate lui écrase discrètement le pied car elle sait bien elle, que les juges n’aiment pas, mais alors pas du tout, ce genre de discours.

Mise en examen, puis placement sous contrôle judiciaire. Pas de saisine du JLD. Ce n’est pas l’envie qui m’en manque, mais Monsieur TARTEMPION n’a aucun antécédent judiciaire, en matières d’agression sexuelles ou autres. Il ira dormir ailleurs que chez sa compagne et de toute façon je ne peux plus invoquer le trouble à l’ordre public pour demander une détention dans une affaire correctionnelle. Et donc, dans une affaire d’agression sexuelle.

Le temps de sortir toute la paperasse, il est déjà 18 heures. Ma greffière s’envole, l’heure sup qu’elle vient de faire ne fait que s’ajouter à de nombreuses autres, qu’elle récupérera Dieu sait quand. Pour ma part, je me plonge dans le dossier du lendemain que je n’ai pas eu le temps de peaufiner. Comme souvent, ce sont les parquetiers et les juges d’instruction qui fermeront le palais.

Mardi: Rebelote. Mais après une nuit difficile car je me suis retournée pendant des heures en me demandant si j’ai bien fait de mettre Monsieur TARTEMPION dehors, s’il ne va pas s’en prendre de nouveau à des petiots, en dépit de l’interdiction que je lui ai signifié de fréquenter les mineurs de moins de quinze ans. Vers 4 heures du matin, j’ai sombré dans un sommeil agité, j’ai rêvé que je comparaissais devant une commission parlementaire et que Monsieur HOUILLON habillé en Grand Inquisiteur me reprochait de ne pas avoir su faire fonctionner ma boule de cristal.

Bon, tout ça pour dire que je n’arrive pas au palais dans une forme éclatante. Et que ce n’est pas encore aujourd’hui que j’entamerai mon sevrage à la caféine. Enfin tout cela me donne un air rogue qui doit faire peur à tout le monde, avocats compris. Tant mieux, on ne me dérangera pas pour des broutilles.

Ma confrontation de 10 heures entre la nièce et son tonton se passe dans une ambiance tendue, comme souvent en pareil cas. Et chacun campe sur ses positions, comme souvent en pareil cas. Mon souci majeur dans de telles circonstances est d’éviter que les gens en viennent aux mains, ce qui serait pourtant très facile car mon bureau n'est pas très grand et que les parties et les avocats sont serrés comme des sardines, en face de moi. Deux mètres à peine (mais deux avocats) séparent le mis en examen de la partie civile. Mais la confrontation s’achève sans incident.

Je passe le reste de la journée à peaufiner une ordonnance de mise en accusation. Il ne faut pas que le dossier traîne, le mis en examen est en détention provisoire depuis près d’un an. Et il attendra probablement plus de six mois sa comparution devant la Cour d’assises. Vers 16 heures, je reçois la visite de la substitut de perm avec deux OPJ, des gendarmes de la B.R. locale (brigade des recherches). Je les salue chaleureusement, c’est l’avantage des petites et moyennes juridictions, on finit par bien connaître les gendarmes et policiers avec lesquels on bosse. Le parquet m’ouvre une information judiciaire pour trafic de stups, après lecture rapide des PV et quelques explications complémentaires, je délivre une CR (commission rogatoire) générale et une CR aux fins d’écoute téléphonique aux gendarmes, qui repartent prestement pour mettre en place cette écoute. Il s’agit, une fois de plus, d’un trafic d’héroine, J’ai été surprise, à mon arrivée dans cette juridiction, de l’importance des trafics de drogues dites dures alors que le secteur est plutôt rural.

Enfin, cela fait un dossier de plus. Pas grave, j’en ai déjà plus de 90.

Je reçois justement un coup de fil du commissariat local qui m’annonce qu’il souhaite procéder à des interpellations le lendemain dans le cadre d’une de mes commission rogatoires, pour trafic de stupéfiants. J’ai bien autre chose à faire cette semaine et les policiers aussi mais voilà, le brave toutou stups, qui a un emploi du temps de ministre, n’est disponible que demain mercredi. Va pour demain, donc.

Mercredi: Coup de fil du commissariat aux aurores pour confirmer les placements en garde à vue annoncés.

10 heures. Comme à chaque fois qu’un mineur vient pour audition dans mon cabinet, je deviens Steven Spielberg. C’est-à-dire que je me débats avec la webcam, pour m’assurer que l’audition sera filmée. Je ne vois pas très bien l’intérêt du truc, puisque personne ne visionne ces enregistrements et que l’audition fait l’objet d’un PV de retranscription mais en bon petit soldat, je me plie à la procédure. Pour une fois, je n’ai pas oublié le mot de passe et je n’ai pas fait buggé l’enregistrement, je suis en progrès. Sauf qu’à la fin de l’audition, je n’arrive pas à enregistrer l’audition sur le DVD prévu à cet effet, sous l’oeil goguenard de l’avocat du gamin (mes mésaventures avec cette caméra sont devenues célèbres dans le barreau local). Zut alors. Tant pis, je verrai ça plus tard avec notre correspondant informatique.

A part ça, l’audition ne se passe pas trop mal, le loupiot est stressé au début puis se détend quand il se rend compte que la juge n’est pas un monstre à sang froid (avec ce qu’il entend à la télé sur les juges..).

Le soir, je joue les prolongations et file au commissariat pour prolonger les gardes à vue de ceux qui ont été interpellés le matin-même dans mon affaire de stups. Pas besoin d’être grand clerc pour se rendre compte qu’ils sont tous toxicomanes et que les quelques bénéfices qu’ils ont pu faire dans ce trafic ont été engloutis dans leur consommation de poudre. En tout état de cause, il y a encore des choses à creuser et je leur indique à tous qu’ils vont encore passer 24 heures chez leurs amis policiers.

Jeudi: je passe la matinée avec un cadre dirigeant de l’entreprise dans laquelle est survenu un grave accident du travail. Audition très longue et très technique, comme presque toujours dans ce genre de dossier. Et comme presque toujours, ledit cadre ne comprend pas très bien ce qu’il fait dans mon cabinet. S’il y a eu des erreurs et des dysfonctionnements, me dit-il en substance, ils ne me sont pas imputables. Ils sont du fait de l’entreprise ou d’autres salariés.

Ses réponses à mes questions sont satisfaisantes et son avocat fait quelques observations pertinentes. Et puis aussi, cette affaire se situe dans le cadre de la loi du 10 juillet 2000 et de l’article 121-3 du Code pénal, qui m’indique en substance que je dois rechercher si le salarié a commis une faute caractérisée. Ce qui ne me semble finalement pas le cas en l’espèce. Je décide donc de placer ce cadre sous statut de témoin assisté, plutôt que de le mettre en examen.

Je devine déjà que cette décision ne plaira pas à la victime mais je ne peux pas mettre en examen quelqu’un juste pour lui faire plaisir. C’est en tout cas ce que je lui expliquerai quand je la rencontrerai.

Le reste de la journée se déroule dans la même frénésie que d’habitude. La brigade de gendarmerie de TROUFIGNY LES OIES m’appelle pour m’indiquer que Monsieur NARIENCOMPRIS, mis en examen pour violences conjugales, est retourné vivre chez sa femme. En dépit de son contrôle judiciaire qui le lui interdit. Et que manifestement, les baffes pleuvent à nouveau. Je ne suis pas ravie: j’avais déjà rappelé à l’ordre Monsieur NARIENCOMPRIS il y a quelques mois. Je délivre donc un mandat d’amener pour que les pandores m’amènent Monsieur NARIENCOMPRIS à la première heure demain.

Une fois de plus, je termine la soirée au commissariat pour prolonger les gardes à vue de mes présumés dealers-toxicomanes. J’en ai fait relâcher entre-temps et après lecture des PV, je décide finalement de m’en faire présenter un le lendemain, le plus impliqué.

Vendredi: Je n’ai plus de dosettes pour ma machine à expresso. Je suis donc de TRES, TRES mauvaise humeur.

J’interroge brièvement Monsieur NARIENCOMPRIS qui me dit en gros, qu’il a bien le droit de faire ce qu’il veut, d’aller où il veut si ça le chante, y compris chez sa femme. Je lui indique que dans ces conditions, je peux bien saisir le JLD pour révocation de son CJ si ça me chante aussi. Ce que je fais.

Un peu plus tard, je mets en examen mon “stupeux” que je place sous contrôle judiciaire. L’enquête est quasiment terminée, c’est avant tout un consommateur, une détention provisoire ne se justifie pas à mon avis. Je sens bien que les policiers ne sont pas contents. Mais quand comprendront-ils qu’il y a des critères à respecter pour placer quelqu’un en détention provisoire? Et que la réussite d’une enquête ne dépend pas du nombre de mandats de dépôts prononcés?

Dans la foulée, je procède à l’interrogatoire de CV de Monsieur TRUCMUCHE qui répond à mes questions sur sa vie, son oeuvre. Comme Monsieur TRUCMUCHE a eu une vie sentimentale et professionnelle agitée, je vais devoir envoyer des CR aux quatre coins de la France pour vérifier ses déclarations. Misère...

Et pendant ce temps-là, les piles n’ont pas baissées.. Des commission rogatoires sont rentrées, que je n’ai pas lues, des expertises sont rentrées, que je n’ai pas lues. J’ai 150 personnes à rappeler, ma greffière a fait barrage tant qu’elle a pu.

Pourtant ce vendredi-soir, c’est décidé, je m’autorise un extra, je quitte le palais à 17 heures 30. Non sans m’être assuré auprès du parquetier de permanence qu’à priori, le week-end sera calme. Et que je ne devrai pas m’être en examen un Monsieur TARTEMPION bis à 8 heures dimanche matin. Deux jours de relâche ou presque. Il faut bien en profiter: de toute façon ce sera tout pareil la semaine prochaine....

A la demande populaire, intéressons-nous donc à la fameuse plainte déposée au nom du président de la République contre nouvelobs.com, filiale du magazine Le Nouvel observateur, mais qui est distinct de la rédaction du magazine papier.

Objet de l'ire présidentielle : la publication par ce site d'une information contestée selon laquelle le président aurait, peu avant son mariage avec Mademoiselle Carla Bruni, proposé à son ancienne épouse de revenir auprès de lui.

Et le président de porter plainte "au pénal", l'expression a été abondamment reprise en boucle dans la presse, y compris dans la lointaine contrée provinciale où j'étais allé plaider, pour "faux, usage de faux et recel". Qualification qui a laissé quelque peu perplexes certains esprits juridiques.

Premier point : la presse était en émoi car "pour la première fois", un président portait plainte "au pénal" plutôt que pour un délit de presse ou une atteinte à son droit à l'image. Ecartons vite cet émoi qui tient plus du Lèse-Majesté que de la révolution judiciaire. Rien n'interdit à un Président de la République d'agir en justice et de porter plainte. Le fait que les prédecesseurs de l'actuel titulaire de la fonction (dont la première caractéristique n'était pas toujours le strict respect de la loi) ne l'aient pas fait ne constitue qu'un coutume qui ne fait pas échec au Code de procédure pénale.

De plus, les plaintes en diffamation relèvent également du pénal, même si c'est un droit dérogatoire sur bien des points (prescription extrêmement courte de trois mois, et les poursuites ne peuvent avoir lieu qu'avec une plainte de la victime dont le retrait met fin aux poursuites du parquet, et pas de prison possible). Quant au droit à l'image, qui est devenu une sorte de rémunération a posteriori qui permet aux journaux de se dispenser de l'autorisation des modèles qu'ils placent à la Une, il ne pourrait trouver à s'appliquer ici, puisque l'image du président n'a pas été utilisée (on parle bien de la représentation graphique de sa personne, pas de son image au sens d'opinion que les gens ont de lui).

Ceci étant réglé, le deuxième point, qui se divisera en deux parties : les qualifications retenues, et la forme de la plainte.

Le faux est défini à l'article 441-1 du Code pénal :

Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques.

Décomposons en juristes : Altérer veut dire changer, modifier. Forger un faux à partir de rien, ou modifier un document véritable sont des actes de falsification. Frauduleuse implique que le faussaire ait conscience d'altérer la vérité. "De nature à causer à préjudice" signifie qu'il n'y a pas de faux si cette falsification ne peut faire de tort à personne. La jurisprudence est d'une extrême sévérité, et une simple éventualité de préjudice lui suffit pour condamner. "Accompli par quelque moyen que ce soit" parle de lui même. "Un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée" signifie que le faux doit être matérialisé sur un support : il n'y a pas de faux par mensonge verbal. "Qui a pour objet ou peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques" implique que le faux doit pouvoir avoir des conséquences juridiques. Là encore, une simple éventualité suffit. Si cela ne pose pas de problème dans les écritures qui ont en soit pour effet d'établir une preuve (falsification des énonciations d'un contrat), cela peut aller jusqu'à mentionner sur une lettre un lieu d'écriture inexact pour se fabriquer un alibi.

La jurisprudence distingue le faux matériel du faux intellectuel : le faux matériel frappe le support lui même (une carte d'identité fabriquée par un faussaire, par exemple) tandis que le faux intellectuel frappe le contenu (une vraie carte d'identité fabriquée par les services du ministère de l'intérieur, mais établissant une identité inventée).

Le délit de faux est puni de trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende au maximum.

L'usage de faux consiste à utiliser un document que l'on sait faux quand bien même on n'en est pas l'auteur : présenter à la police une fausse carte d'identité, déclarer des revenus minorés par l'inscription de fausses dépenses professionnelles dans sa comptabilité. Il est puni des mêmes peines.

Le recel consiste quant à lui à détenir ou dissimuler la chose provenant d'une infraction ou de bénéficier en connaissance de cause du produit de cette infraction. Le recel par détention d'un SMS me paraît impossible, s'agissant d'un message électronique allant du téléphone émetteur au destinataire en passant par les machines des opérateurs dans le cadre du fonctionnement normal du réseau. La plainte doit donc viser le fait d'avoir bénéficié du produit d'un délit, en l'espèce le faux.

Car la plainte vise nouvelobs.com, organe de presse en ligne appartenant au journal le Nouvel Observateur : le site n'a en lui même aucune personnalité juridique si j'en crois les mentions légales.

Elle implique donc (n'ayant pu me la procurer, je suppute) que le Nouvel Observateur a soit fabriqué un faux SMS, soit utilisé en le publiant un SMS qu'il savait être faux, soit tiré bénéfice d'une quelconque façon du délit de faux.

Mais cette déduction que je pensais être de bon sens est contredite par le propre avocat du Président, mon excellent confrère Thierry Herzog, qui laisse entendre que ce SMS aurait été purement et simplement inventé par le journaliste et que c'est ce que sa plainte tend à démontrer.

Voilà qui chiffonne l'orthodoxie juridique : inventer quelque chose, ce n'est pas forger un faux. Publier un mensonge, ce n'est pas un usage de faux, et encore moins un recel. D'autant qu'il est douteux que ce SMS puisse être considéré comme destiné à faire la preuve d'un fait ayant des conséquences juridiques : la proposition qu'il contient n'est pas une pollicitation^[1] mais une simple sollicitation.

Publier un mensonge est bien un délit, mais un délit de presse, prévu par l'article 27 de la loi du 29 juillet 1881 :

La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d'une amende de 45000 euros.

Comme vous le voyez, il y a une condition supplémentaire, c'est que la publication "trouble la paix publique". La paix publique, pas la paix des ménages, fussent-ils présidentiels.

Mais l'invention pure et simple de ce SMS et la publication de cette information n'est pas un délit en soit. La sanction est pire : c'est l'atteinte au crédit du journal qui l'a faite, et la confiance du lecteur est le bien le plus précieux d'un journal.

Bref, s'il était établi que l'avocat du Président dit vrai, et que nouvelobs.com a purement inventé ce SMS, la plainte pour faux devra être classée sans suite.

Paradoxe ? En apparence seulement. L'explication se situe à mon avis sur un plan de stratégie judiciaire.

Il s'agit d'une plainte simple auprès du procureur de la République. C'est normal car depuis la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur sur ce point le 1er juillet dernier, il n'est désormais plus possible de saisir directement le doyen des juges d'instruction d'une plainte avec constitution de partie civile. Ce n'est que si le procureur répond qu'il classe sans suite ou qu'il ne répond pas dans un délai de trois mois que la victime retrouve son droit de saisir directement le juge d'instruction.

Ce qui convient à mon avis parfaitement au plaignant en l'espèce.

En effet, le procureur de la République va trouver sur son bureau une plainte émanant du Président de la République. Et je dis sur son bureau au sens propre : la plainte va très vite remonter la voie hiérarchique. Sauf à vouloir terminer sa carrière comme procureur du Tribunal de première instance de Saint Pierre, il y sera donné suite (d'autant que le plaignant connaît bien la patronne du chef du procureur), sous forme d'une enquête préliminaire (art. 75 et s. du code de procédure pénale), menée par la police sous la direction du seul parquet. L'avantage d'une telle enquête est sa discrétion : ça se passe entre la police et le parquet, aucun avocat n'y a accès tant qu'un juge n'est pas saisi, même si des personnes sont placées en garde à vue. Vous savez ce que c'est : les avocats, ça dérange.

Vous me direz, l'avocat du plaignant non plus n'y a pas accès. Ce n'est pas tout à fait exact. En cas de classement sans suite, le plaignant peut demander à avoir une copie de la procédure : article R. 155 du CPP. De plus, la patronne du chef du procureur peut, par pur intérêt professionnel bien sûr, demander une copie de ce dossier. Tête en l'air comme elle est, il n'est pas impossible qu'elle l'oublie sur la table du Conseil des ministres un mercredi...

L'enquête va donc soit établir qu'aucun SMS n'a été reçu en provenance du présidentiel téléphone, ce qui devrait établir la fausseté du fait, soit si un tel SMS a bien été envoyé, va établir comment l'info a fuité. Le fait qu'un jour, un journaliste soit finalement cité devant un tribunal correctionnel est donc bien secondaire.

Je ne sais pas laquelle de ces hypothèses est la bonne : faux SMS ou vrai SMS. Je constaterai simplement avec vous que la plainte présente bien plus d'intérêt dans l'hypothèse où le SMS serait authentique : le président est connu pour son inextinguible rancœur pour ceux qui ont voulu lui faire du mal, j'ai un confrère qui en sait quelque chose. Encore faut-il les identifier. Et cette nécessité peut justifier bien des pirouettes.

Donc nous verrons : soit l'enquête démontre l'impossibilité qu'un tel SMS ait été envoyé et il y aura sans doute un communiqué de presse en ce sens. Soit elle identifie l'auteur de la fuite de l'information avérée, et sera classée sans suite. D'ici là, les Français auront oublié, et le Président pourra aiguiser son crochet de boucher.