Le Canard Enchaîné, repris par France Info, va gâcher la trêve estivale de l’opposition, qui avait pourtant réussi à ouvrir une séquence médiatique sur le thème du gouvernement qui remet des voyous en liberté. Car là, ça risque d’être des centaines, voire des milliers de délinquants, et quelques criminels (déjà au moins deux), qui vont échapper définitivement à leur peine. À cause d’une bévue juridique qu’il aurait été facile d’éviter, et qui est irrattrapable.
Ce bug porte sur la prescription de la peine.
Le temps est assassin, qui emporte avec lui les rires des enfants, et les peines d’emprisonnement.
La prescription est en droit l’extinction d’un droit ou d’une obligation par l’écoulement d’un laps de temps déterminé. La prescription peut être suspendue (le délai cesse de courir à cause d’un évènement, et reprend son cours quand l’évènement a cessé) ou interrompu : le délai repart à zéro à cause de l’évènement interruptif.
En droit pénal, on distingue deux prescriptions : celle de l’action publique et celle de la peine. La prescription de l’action publique fait obstacle à ce que le fait soit poursuivi. Vous ne pouvez plus être jugé, vous êtes tranquille. Ce délai part de la commission des faits (sauf pour certaines infractions clandestines comme l’abus de biens sociaux) et est d’un an pour les contraventions, trois ans pour les délits, dix ans pour les crimes sauf certains crimes commis sur des mineurs pour lesquels c’est 20 ans à compter de leur majorité, et les crimes contre l’humanité qui sont imprescriptibles. Les délits de presse ont une prescription abrégée : 3 mois, et 1 an pour les délits de presse à connotation haineuse (racistes, homophobes, etc.). La prescription de l’action publique est interrompue par tout acte de poursuite ou d’instruction, c’est à dire un acte qui montre la volonté de poursuivre l’infraction. Je ne vous fais pas la liste, c’est un calvaire réservé aux étudiants en droit.
La prescription de la peine suppose que l’intéressé a été définitivement condamné (j’ai expliqué ce que cela signifie dans mon billet précédent). La loi prévoit que si la peine n’a pas été mise à exécution dans un certain délai, elle est prescrite et ne peut plus être exécutée. Vous ne pouvez plus être incarcéré, vous êtes tranquille. Ce délai part du prononcé de la peine (donc de la date de la décision) et est de 3 ans pour une contravention, 5 ans pour un délit et 20 ans pour un crime. Ce délai peut être suspendu quand des obstacles de droit ou de fait s’opposent à l’exécution de la peine (ainsi la prescription des peines a été suspendue pendant la seconde guerre mondiale ; un pourvoi en cassation suspend la peine jusqu’à ce que l’arrêt soit rendu). La loi étant muette sur les causes d’interruption de la prescription, la jurisprudence a limité cette interruption aux seuls actes d’exécution, c’est-à-dire l’arrestation du condamné, même en pays étranger. Par contre, tous les autres actes, comme une demande d’extradition, l’émission d’un extrait de jugement aux fins d’incarcération, qui sont des actes préparatoires à l’exécution, n’étaient pas interruptifs. Jusqu’au décret n°2004-1364 du 13 décembre 2004 modifiant le code de procédure pénale (troisième partie : Décrets) et relatif à l’application des peines, pris en application de la loi Perben II du 9 mars 2004, du moins le croyait-on. Son article 24 va introduire un article D.48-5 dans le code de procédure pénale ainsi formulé :
La prescription de la peine est interrompue par les actes ou décisions du ministère public, du juge de l’application des peines et, pour les peines d’amende, du Trésor, qui tendent à son exécution.
Et maintenant, il est temps que je vous présente mon ami Hans.
Salut, Hans
Hans Kelsen (1881 – 1973) était un des plus grand juristes du XXe siècle. Son apport essentiel est la théorie de la pyramide des normes, ou hiérarchie des normes, qui est la base architecturale de tout système juridique revendiquant l’appellation d’État de droit. Rien que ça. 
Cette hiérarchie veut que tout texte normatif ne soit pas équivalent à tout autre texte normatif. En fonction de sa source, et plus précisément de la légitimité démocratique de sa source et de la solennité de sa procédure d’adoption, il occupe une place dans une hiérarchie, et tout texte d’un niveau inférieur doit être conforme aux textes qui lui sont supérieurs, ou être considérés comme illégaux et donc nuls. La IIIe République ignorait cette hiérarchie (des décrets abrogeaient des lois), ce qui a contribué à sa chute tragique en juillet 1940, quand un simple vote a permis de donner les pleins pouvoirs à un despote, qui a pu faire ce qu’il a voulu pendant 4 ans, et ce qu’il voulait n’était pas beau à voir. Kelsen, juif né à Prague dans l’Empire Austro-Hongrois et émigré aux États-Unis pour fuir les persécutions en 1940, a été profondément marqué par la seconde guerre mondiale et en a tiré les conclusions qui s’imposaient : le vote de la majorité n’est pas une garantie suffisante d’un État de droit (Hitler était arrivé au pouvoir par des élections, et avait vu ses pouvoirs élargis par des référendums) ; dès lors, il faut mettre des principes essentiels à l’abri du vote de la majorité, en faisant en sorte que seules des procédures complexes, longues, imposant une majorité renforcée voire plusieurs majorités, permettent d’y toucher.
Au sommet de la hiérarchie se trouve la Constitution. C’est le texte fondateur de l’Etat, qui l’organise et qui prévoit comment sont adoptées les normes d’un niveau inférieur. Sa révision étant entourée de multiples garanties, c’est l’endroit idéal pour y mettre des proclamations de droits fondamentaux qui s’imposeront à tous les législateurs à venir.
En dessous se trouve la loi, votée par un parlement représentatif. Dans le respect de la Constitution, elle pose les grands principes directeurs de l’action de l’État, les règles générales.
En dessous se trouve le règlement : ce sont les décrets émis par l’exécutif, qui soit visent à appliquer dans le détail la loi, soit à poser les règles générales dans les domaines qui ne relèvent pas de la loi (la Constitution se charge de délimiter les domaines respectifs de la loi et du règlement). Les arrêtés ministériels ne relèvent pas tant d’un autre niveau de la hiérarchie des normes que de la délégation du pouvoir réglementaire : un ministre ne peut arrêter que ce qu’un décret lui permet d’arrêter, faute de quoi il agit sans pouvoir et son acte est nul. Idem pour les circulaires.
Je simplifie beaucoup, les étudiants en première année de droit y passent des semaines de bonheur. Je plaisante, ils y passent des semaines, point. Kelsen parlait de pyramide car il y a une et une seule Constitution, quelques lois, et une multitudes de décrets : plus on descend dans la hiérarchie, plus le nombre de textes a vocation à augmenter.
La France, ayant beaucoup à se faire pardonner au lendemain de la guerre, va adopter ce principe, et la Constitution de 1958 en est un parfait exemple.
Au sommet : la Constitution.
Elle prévoit les règles d’adoption de la loi, et son article 34 définit le domaine de la loi.
L’article 37 précise quant à lui que tout ce qui n’est pas du domaine de la loi est du domaine du règlement. Hans a dû pleurer de joie en lisant ce texte.
Le Conseil constitutionnel est le gardien de la pyramide, par deux pouvoirs essentiels : celui d’annuler une loi non conforme à la Constitution, que ce soit avant sa promulgation ou après par une Question Prioritaire de Constitutionnalité, et celui, à la demande du Gouvernement, de disqualifier une disposition législative empiétant sur le domaine règlementaire en la dépouillant de son caractère législatif. Elle devient considérée comme un simple décret et peut être modifiée ou abrogée par un autre décret. Ainsi, le 31 janvier 2006, le Conseil constitutionnel a rendu une décision déclarant que l’article 4, alinéa 2 de la loi du 23 février 2005 proclamant que les programmes scolaires doivent enseigner le rôle positif de la colonisation relevait du domaine du règlement, qui seul peut fixer les programmes scolaires, ce qui a permis au gouvernement de l’abroger par un décret n° 2006-160 du 15 février 2006.
Le Conseil d’État et le juge administratif qui est son prophète jouent aussi un rôle puisque ils sont les gardiens de la loi : ils annulent les actes règlementaires (décrets, arrêtés ministériels et préfectoraux, etc.) et administratifs individuels (permis de construire, refus de titre de séjour) non conformes à la loi.
Le bug
Si vous avez réussi à sortir de la pyramide, vous comprendrez sans problème ce qui s’est passé. La procédure pénale relève du domaine de la loi (la procédure civile, en revanche, relève du règlement). La loi fixe les règles et le règlement les détails de son application, sans pouvoir rien y rajouter ni y retrancher.
L’article D.48-5 (D pour décret simple, par opposition aux articles R. qui sont des décrets en Conseil d’Etat, après avis du Conseil d’Etat en réalité) a fixé des règles nouvelles, en donnant à des actes qui jusqu’à présent n’étaient pas interruptifs de la prescription de la peine un tel effet. Ce faisant, le ministre de la justice a ajouté à la loi, donc outrepassé ses pouvoirs, et violé la Constitution. Ce qui a pour effet que cet article est nul et de nul effet. Je pense qu’il s’agit d’un oubli dans la loi votée le 9 mars, repéré trop tard, et qu’on a tenté de combler en glissant le texte dans un décret, ni vu ni connu. Ce qui est dommage, ce n’est pas les lois sur la procédure pénale qui ont manqué depuis 2004 et qui auraient pu réparer le bug avant la catastrophe (par exemple, la loi du 9 décembre 2004 portant simplification du droit, promulguée 4 jours avant le décret fatal).
L’erreur a finalement été repérée (je subodore une remontée informelle par la Cour de cassation qui aime bien avertir le Gouvernement que ça va barder) et réparée par l’article 18 de la loi n° 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative à l’exécution des peines qui reprend mot pour mot l’article 48-5, mais cette fois ci dans une loi. Hans content.
Mais quid des prescriptions antérieures ? La loi ne peut être rétroactive, l’article D.48-5 ne peut avoir d’effet, donc aucun acte préparatoire à l’exécution ne peut avoir eu d’effet avant l’entrée en vigueur de cette loi le 29 mars 2012. Et c’est ce qu’a constaté la Cour de cassation par deux arrêts du 26 juin 2013 (un et deux). Les criminels condamnés avant le 29 mars 1992 et qui n’ont pas été arrêtés voient leur peine prescrite (c’est le cas dans les deux arrêts du 26 juin : deux condamnés à la perpétuité voient leur peine prescrite ; il est à noter que l’un d’eux s’est manifesté 4 mois après la prescription après avoir attendu 20 ans). Et surtout les délinquants condamnés avant le 29 mars 2007 et qui n’ont pas été arrêtés dans le cadre de l’exécution de leur peine avant le 29 mars 2012 voient leur peine prescrite, or certains sont encore en prison, notamment ceux condamnés les plus lourdement. Ils vont devoir être libérés et indemnisés, comme ceux ayant fini de purger leur peine prescrite. Et cela va semble-t-il se compter en centaines, peut-être en milliers, puisque d’après le Canard Enchaîné, rien que dans le ressort d’Aix-en-Provence, 245 prisonniers auraient gagné leur ticket de sortie. Et Aix n’est qu’une des 36 cours d’appel de France.
Comme vous le savez déjà, mon film préféré est l’Arroseur arrosé. Je crois que c’est le meilleur ressort comique qui soit. Et qu’au lendemain d’une polémique parfaitement artificielle sur trois condamnés à des peines légères dont l’incarcération a été remise à des jours moins chauds, l’opposition, qui feignait d’être scandalisée qu’on ne remplisse pas les prisons, va peut-être être responsable de la plus grande vague de libération depuis le film la Grande Évasion.
Décidément, Karma’s a bitch.
