Pendant que Londres est en flammes, revenons au feuilleton qui a égayé notre printemps mais faillit à ensoleiller notre été : l’affaire DSK. La nouvelle du jour est que la plaignante a déposé une plainte au civil, sans attendre l’aboutissement des poursuites au pénal.
Qu’est-ce que cela signifie, et qu’est-ce que cela peut révéler sur l’état du dossier ?
Aux États-Unis, l’action publique et l’action civile sont irrémédiablement séparées. Un procès criminel oppose deux et seulement deux parties : le District Attorney (Avocat du district, l’équivalent de notre procureur de la République) et le Defendant, l’accusé. Dans toutes les séries américaines, même les plus mauvaises comme le déplorable Justice qui accable les dimanches soirs de France 2, et qui est d’un réalisme le disputant à notre peu regretté “cas de divorce” national, vous constaterez qu’il y a dans le prétoire, face au juge, deux tables identiques : une pour le ministère public (celle la plus proche du jury) et une pour l’accusé, que rien ne permet de distinguer entre elles. C’est une façon de matérialiser l’égalité des armes, au cœur de la procédure américaine. Alors qu’en France, les juges se vantent de ne pas considérer le parquet comme une partie comme les autres, qui porte la même robe que les juges et s’assoit en hauteur à leurs côtés, aux États-Unis, les juges se vantent de le traiter comme une partie comme les autres. Je vous laisse deviner où va ma préférence.
Dans ce face-à-face ou chaque partie produit ses preuves sous les yeux d’un juge-arbitre, qui n’est là que pour assurer le respect de la procédure et trancher les litiges entre parties, litiges matérialisés par le célèbre “Objection !”, le plaignant n’a pas sa place autrement que comme témoin. Il est cité à la barre par le ministère public, et soumis comme tout autre élément de preuve au contre-interrogatoire (cross examination), c’est à dire que la défense peut à son tour lui poser des questions, visant à établir les incohérences de son témoignage ou plus largement que sa parole ne peut pas être considérée comme crédible.
La victime peut naturellement porter son affaire en justice, mais alors seulement au civil, c’est à dire dans une action dirigée contre l’auteur supposé des faits, sans la présence du ministère public (un procès est toujours un face-à-face), et cette fois ne vise qu’à une chose : obtenir des dommages-intérêts. On appelle cela l’action civile, par opposition à l’action publique, qui appartient au seul ministère public.
En France, la victime peut depuis longtemps joindre son action civile à l’action publique, et devenir ainsi partie au procès pénal. Comme elle n’exerce cependant que l’action civile, on l’appelle la partie civile. Le parquet n’est pas la partie publique, expression qui serait source de confusion et de jeux de mots honteux de la part d’avocats à l’esprit mal placé comme votre serviteur, mais la partie poursuivante. La partie civile peut même mettre en mouvement l’action publique, c’est à dire saisir elle-même le tribunal ou le juge d’instruction, quand bien même le parquet ne le voudrait point. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire Bettencourt à Nanterre, d’où un parquet peu enthousiaste, c’est le moins que l’on puisse dire, à l’audience.
Aux États-Unis, c’est impossible. Le District Attorney est maître de son action dont il ne rend compte qu’à ses électeurs. Notez cependant que le fait que l’action publique ne soit pas engagée voire aboutisse à un acquittement n’empêche pas la victime d’engager des poursuites au civil, et même d’obtenir gain de cause. Ainsi, le 5 octobre 1995, OJ Simpson a été acquitté du meurtre de son épouse Nicole Brown et de l’amant de celle-ci Ronald Goldman, mais en 1997, il a été condamné à payer à la famille de la disparue 33,5 millions de dollars à titre de dommages-intérêts pour une action en wrongful death.
Cependant, comme il est beaucoup plus aisé à la victime d’obtenir la condamnation au civil si l’auteur a été reconnu coupable, elle attend généralement le procès pénal, qui intervient assez rapidement aux Etats-Unis. Il est rare que, comme dans l’affaire DSK, la victime saisisse la justice civile sans attendre.
L’explication de cette possibilité de différence de résultat entre deux actions reposant sur le même fait est en réalité simple.
L’action publique est une action pénale : elle vise au prononcé d’une peine, qui peut être très lourde (on a parlé de plus de 70 ans encourus). En contrepartie, les droits de la personne poursuivie sont garantis, de manière assez exemplaire. Notamment, le jury de 12 personnes doit rendre à l’unanimité un verdict de culpabilité au-delà de tout doute raisonnable (beyond reasonable doubt). Le système français (qui en moins d’un siècle est passé de 12 à 6 jurés, et leur a mêlé trois juges professionnels, mais on a confiance en eux, n’est-ce pas), reposant sur l’intime conviction, ne va pas aussi loin que le système américain.
En outre, l’accusé n’est jamais tenu de témoigner. En fait, l’attitude normale est qu’il se taise du début à la fin. Ce droit est garanti depuis deux siècles par le 5e amendement, qui garantit à l’accusé le droit de ne pas s’accabler lui-même. Ce droit est donc entré dans les mœurs et n’est pas perçu comme un aveu tacite de culpabilité. Pour comparer à la France, un président de chambre des appels correctionnels a récemment rétorqué à mon client qui faisait usage de son droit de garder le silence “Qui ne dit mot consent”. Il était sérieux (mais ses deux assesseurs étaient embarrassés). Cela aurait fait hurler d’horreur le plus répressif des juges américains.
Pourquoi ce droit au silence ? Car si l’accusé décide de témoigner, il ne peut être appelé que comme témoin de la défense. Comme témoin, il prêtera donc serment et sera soumis à un contre-interrogatoire minutieux par l’accusation. Sachant que toute déclaration mensongère à la barre sera un délit de parjure (passible de jusqu’à 7 ans de prison dans l’État de New York). Notons toutefois qu’il a le droit de refuser de répondre à une question à la barre en invoquant le 5e amendement, mais comme c’est lui qui a décidé de témoigner, ce refus risque de le mettre en difficulté aux yeux du jury.
Dans un procès au civil, la règle change. D’abord, l’unanimité n’est plus requise, il faut 5 jurés sur les 6 que compte un jury civil. Pas de peine, pas de 5e amendement. DSK pourra être cité à comparaître et devra témoigner. Il sera soumis au contre-interrogatoire de l’avocat de la plaignante. Enfin, il ne s’agit pas d’établir un crime mais une faute civile, qui laisse une plus grande marge d’appréciation au jury. Enfin, la plaignante a la possibilité de saisir le tribunal de son domicile, soit le Bronx, quartier populaire dont les jurés se sentiront plus proches d’elle que d’un blanc très riche, qui dans New York Unité Spéciale sont toujours coupables.
Qu’est ce que cette action engagée si tôt peut indiquer ? S’engageant sur le sentier tortueux des supputations, l’auteur tient ici à s’entourer des plus grandes réserves et à rappeler qu’il n’a aucun accès privilégié au dossier, et dispose des mêmes informations que vous.
On sait désormais que le District Attorney de New York est à l’égard de cette affaire aussi enthousiaste que le procureur de Nanterre dans l’affaire Bettencourt, mais pas pour les mêmes raisons. C’est que la crédibilité de son seul témoin, la plaignante, en a pris un coup, avec la révélation du fait qu’elle a menti afin d’obtenir l’asile aux États-Unis, ce qui à terme pourrait lui coûter son permis de séjour, et a eu des contacts suspects avec un proche incarcéré au cours desquels elle a tenu des propos ambigus (tenus en Peul). En laissant de côté les autres rumeurs qui ont circulé dans la presse.
Or le ministère public est dans une situation délicate. Tout repose sur la crédibilité de son seul témoin, la plaignante. C’est ce qu’on appelle un “he says, she says”. Les constatations matérielles n’apportent rien à l’accusation. On sait que DSK a séjourné dans cette chambre, normal qu’on y trouve ses empreintes, on sait qu’il reconnaît avoir eu une relation sexuelle avec la plaignante mais que celle-ci était consentie et gratuite (recourir aux services d’une prostituée est un délit passible d’un an de prison dans l’État de New-York), ce qui prive de tout intérêt les traces d’ADN trouvées sur les lieux.
Or le ministère public sait que poursuivre au pénal lui impose de citer la plaignante à comparaître. C’est son seul témoin, son récit est la seule preuve. Il ne peut pas s’en passer sauf à aller dans le mur. Et il sait désormais que la défense, à qui il a dû communiquer les éléments qu’il avait appris en vertu de l’arrêt Brady v. Maryland 373 U. S. 83 (1963) qui impose le principe du contradictoire en matière criminelle, va attaquer la crédibilité de son témoin, et à l’arme lourde. Et s’agissant de deux avocats pénalistes très réputés, ils vont la mettre en pièce (la crédibilité, pas le témoin). Bien sûr, le fait qu’elle ait menti en inventant un viol pour obtenir l’asile ne prouve pas qu’elle n’a pas été violée, mais prouve que si son intérêt l’exige, elle peut inventer un viol et l’attester faussement, ce qui est en soi un délit. Tout ce qu’il faut pour insinuer un doute raisonnable dans l’esprit des jurés.
Il paraît donc de plus en plus possible que le parquet renonce aux poursuites (on a vu qu’il ne s’est pas opposé à la levée du contrôle judiciaire de DSK, hormis son passeport qui ne lui a pas été rendu). La défense de la plaignante en prend acte et engage les poursuites de son côté dès à présent pour contrer l’effet de l’annonce de l’éventuel abandon des poursuites. On avait assisté à une manœuvre identique le 1er juillet quand l’avocat de la plaignante avait longuement raconté devant les caméras présentes devant le palais de justice les faits subis par sa cliente, sans négliger aucun détail sordide, pour faire oublier la victoire remportée par la défense. Tout ça pour mettre la pression sur la défense de DSK, pour la pousser à une transaction, c’est à dire un accord amiable d’abandon de la poursuite au civil contre paiement d’une indemnité substantielle (l’unité de compte est ici le million de dollars). Notons que le fait que la plaignante demande de l’argent en réparation ne saurait être retenu comme argument pour établir un mensonge. Si elle a subi ce qu’elle prétend avoir subi, elle a mérité d’être indemnisée, et je ne critique pas tant les millions qu’elle demande que les milliers qu’elle recevrait en France.
Pour finir, entendons-nous bien tant cette affaire déclenche les passions et que toute personne qui exprime un avis se voit promptement catalogué dans un camp comme dans l’autre.
De tout cela, je ne déduis absolument RIEN sur ce qui s’est réellement passé dans cette chambre ce 14 mai. Je raisonne en juriste, tout comme les avocats des différentes parties. Et si l’homme s’intéresse à la vérité, le juriste s’intéresse à ce qu’il peut prouver, car ce qui ne peut être prouvé doit être considéré comme ne s’étant pas passé. J’insiste : considéré comme. Peu importe qu’au fond de son for intérieur, le district attorney soit convaincu qu’un crime s’est bien produit. Il faut le prouver, sinon le tribunal devra acquitter. Si le scientifique peut bâtir de superbes théories sur la base d’un postulat non démontré (et ainsi finir par démontrer ce postulat), le juriste, lui ne peut bâtir dessus que de superbes erreurs judiciaires.
Et en tant qu’avocat, je sais bien quelle est l’horreur d’un viol pour une femme. Mais je sais qu’il existe une chose pire encore, c’est d’être condamné pour un viol que l’on n’a pas commis. Face à ces deux horreurs, la prudence s’impose, et elle me commande de me taire à présent.
