Journal d'un avocat

Après avoir commenté la décision du 30 juillet et moqué comme il se doit Synergie-Officiers, place aux choses sérieuses. Quelle procédure pénale nous attend demain, et que faire dès aujourd’hui ?

Que faire aujourd’hui ?

Il faut dès à présent tirer les conséquences de cette décision, comme je le disais sous mon billet consacrée à la décision historique du Conseil constitutionnel. Ce serait une erreur que de faire comme si de rien n’était jusqu’à la loi que le parlement votera dans la précipitation et qui, je ne suis pas dupe, déterminera le minimum minimorum des droits à accorder à la défense, et tracera la ligne un peu en deçà, pour rogner tout ce qu’il pourra sans provoquer l’ire du Conseil. Vous verrez.

La première conséquence est à mon sens la nullité des PV d’audition, de confrontation et de toute déclaration sur les faits du gardé à vue. Et j’y inclus les déclarations recueillies par le procureur en cas de déferrement (article 393 du CPP), puisque ces déclarations sont reçues sans avocat (cette nullité n’entache pas le PV lui-même, qui en est intellectuellement indépendant, et saisit le tribunal). Le Conseil exclut toute nullité des mesures prises avant cette date, or une audition n’est pas une mesure que l’on prend mais un acte dont il est dressé procès verbal (art. 62 du CPP tel que provisoirement en vigueur). La décision du 30 juillet sauve les gardes à vue comme outil de l’action pénale ET protège les policiers et procureurs de poursuites pour atteinte à la liberté et séquestration arbitraire ; c’est tout et c’est déjà pas mal.

La deuxième est de taille et semble avoir échappé aux commentateurs.

L’article 63-4 du CPP est déclaré contraire à la Constitution. C’est celui qui prévoit que notre entretien ne peut excéder 30 minutes et, en creux, nous interdit un accès à la procédure faute de l’avoir expressément prévu. Mais surtout c’est celui qui nous interdit de faire état auprès de quiconque de cet entretien.

Que les choses soient claires : pour moi, cette interdiction est dès à présent nulle et non avenue car contraire à la Constitution. Je n’imagine pas un bâtonnier engager des poursuites, ni un conseil de discipline condamner pour violation d’une interdiction déclarée contraire à la Constitution parce qu’elle porte atteinte aux droits de la défense. Les deux limites qui restent sont celles plus générales du secret professionnel, du délit de divulgation d’information, et de notre conscience.

Il n’y a pas violation du secret professionnel tant que nous restons dans les limites de l’exercice des droits de la défense, qui n’ont jamais interdit à un avocat de révéler ce qu’il estime devoir l’être dans l’intérêt de son client, de même que le délit de divulgation d’information (art. 434-7-2 du Code pénal) précise bien “sans préjudice aux droits de la défense”. Donc tant que cette communication est conforme aux intérêts de la défense, chers confrères en garde à vue, usez si nécessaire de votre téléphone.

Mais avec la prudence qui nous caractérise.

Ces appels doivent être limités strictement à ce que le la défense exige. Pas de problème pour contacter l’avocat habituel du gardé à vue que la police n’aurait pas réussi à joindre (je ne vous cache pas que je ne me suis jamais gêné, art. 63-4 ou pas). N’hésitez pas non plus à contacter la famille proche dans les affaires où vous êtes certain qu’il n’y a pas de risque de complicité (ex : la mère du mari violent) pour qu’en cas de défèrement, elle soit au Palais avant l’audience avec à la main un bon gros tas de justificatifs de travail et de domicile qui vont permettre d’obtenir une remise en liberté.

Par contre, jamais le copain ou le cousin, qui risque fort d’être celui chez qui les policiers se préparent à se rendre pour une perquisition. De même, dites-en le moins possible sur les faits : ça, c’est du secret professionnel. Rassurez les familles, ça fait partie de votre travail, et les policiers seront ravis de ne plus se faire assaillir de coups de fils de la famille et de vous refiler le fardeau.

Dans le même ordre d’idée, c’est vous et vous seul qui passerez le coup de fil. Vous ne donnez pas le téléphone au gardé à vue. Les phrases codées, ça existe. Je vous conseille d’attendre d’être sorti de l’entretien pour passer le coup de fil. Et dans le doute, abstenez-vous, vous n’êtes pas là pour entraver une enquête. Évidemment, vous ne donnez pas le nom de témoins ou de la victime, pas la peine de vous retrouver soupçonné de complicité de subornation de témoins. Par contre, vous pouvez contacter un témoin de la défense que vous aura indiqué le gardé à vue : je vous rappelle qu’en cas de citation directe, les témoins peuvent être cités sans forme (art. 397-5 du CPP), la seule condition étant qu’ils soient à l’audience. Ça marche mieux quand ils sont prévenus la veille de l’audience plutôt qu’une heure avant.

Et là, je m’adresse à tous mes concitoyens, dans lesquels sommeille un gardé à vue. Les répertoires de vos mobiles sont vos pires ennemis. Apprenez par cœur les numéros essentiels : au minimum, le portable de votre chère et tendre, d’un de vos parents et celui de votre avocat. Nous n’avons pas accès à la mémoire de votre mobile, en garde à vue.

Enfin, la troisième conséquence est que la nullité des gardes à vue du fait d’absence de contrôle par une autorité judiciaire au sens de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales doit continuer à être soulevée, et jusqu’à Strasbourg au besoin (Tramway ligne E, descendre à Droits de l’Homme). Medvedyev nous donne raison pour l’ habeas corpus. Sus, sus !.

Et demain ?

C’est sur nous que va peser le gros du fardeau de cette réforme. Bienheureux secrétaires de la Conférence de la promo 2011 : vous ne savez pas encore que vous l’êtes, mais c’est vous qui serez en première ligne à Paris. Vous allez faire l’Histoire.

Je ne doute pas un instant que la profession sera prête. Elle le fut en 1993, elle le fut en 2000, elle le sera en 2011.

En fait, cela devrait ressembler à ce que nous faisons aux permanences mise en examen. Prendre vite connaissance du dossier (après tout, le temps que nous prenons rallonge d’autant la garde à vue), ce qui sera rapide pour les procédures en flagrance, qui seront très courtes à ce stade, et plus long pour des grosses préliminaires (du genre une affaire d’escroquerie à la cavalerie bancaire en préliminaire depuis un an…) et sur les commissions rogatoires. Pour les instructions, ça va être prolématique : comment le dossier de l’instruction pourrait-il attendre l’avocat au commissariat ?

Eh bien voilà une excellente occasion de mettre fin à une pratique illégale généralisée depuis un siècle chez les juges d’instruction : ce que mon confrère lyonnais François Saint-Pierre appelle la sous-traitance de l’instruction.

Le CPP interdit à tout juge d’instruction d’adresser la parole à un mis en examen sans que son avocat n’ait été préalablement convoqué au plus tard cinq jours ouvrables avant. C’est une règle posée depuis 1897. Les juges d’instruction ont fait de la résistance et ont décidé qu’avant d’être mis en examen (on disait alors inculpé), le suspect était témoin des faits qu’il a commis. D’où l’idée géniale de les faire entendre par la police en qualité de témoin. Sans avocat. C’est la naissance de la garde à vue, fille bâtarde de l’illégalité et du mépris de la défense. C’est d’ailleurs cette idée qui aboutira un siècle plus tard à la menace de la disparition des juges d’instructions, qui ont ainsi expliqué comment se passer d’eux. Superbe ironie de l’histoire : cette décision du Conseil constitutionnel rendant la garde à vue aux avocats prive désormais de tout intérêt la suppression du juge d’instruction. Le combat des avocats contre la garde à vue va sans doute sauver les créateurs de celle-ci. Une chance que nous ne soyons pas rancuniers.

La consultation du dossier sera nécessairement suivie par un entretien - confidentiel - avec le gardé à vue pour lui expliquer la situation et faire avec lui les grands choix tactiques. Moment essentiel.

Au cours des interrogatoires et confrontations, le port de la robe sera de mise : nous serons dans l’exercice de nos fonctions. Les règles pourront s’inspirer de celles de l’instruction. L’OPJ (ou l’APJ^[1] dirige l’interrogatoire, l’avocat peut poser des questions à la fin, et ses interventions éventuelles sont consignées dans le procès verbal. Un texte qui nous imposerait le silence serait inacceptable. Ce silence imposé a pris fin dans les cabinets d’instruction en 1993, ce n’est pas pour qu’il renaisse dans les commissariats. Ne comptez pas sur moi pour rester coi, même si mon intervention la plus fréquente consistera probablement à dire à mon client de ne pas répondre à la question (et je n’ai aucun problème pour qu’on consigne au procès-verbal que je le lui ai dit). Il faudra prévoir la possibilité pour l’avocat de déposer des observations qui seront annexées au procès-verbal, à l’instar des conclusions en désaccord de l’article 120 du CPP.

Le droit de demander un acte à la police ne me paraît pas indispensable et pratiquement impossible à mettre en œuvre. La police n’est pas le juge d’instruction, elle est le bras séculier du parquet, partie adverse, et au surplus, aucune procédure d’appel d’un refus d’acte n’est envisageable. La CEDH dit d’ailleurs que l’avocat a le droit de rechercher des preuves, mais n’a jamais reconnu de droit à la défense de demander qu’une telle recherche soit faite pour elle. On pourra naturellement faire des suggestions à l’OPJ, voire formaliser cette suggestion par écrit sous formes d’observations, et critiquer en opportunité un refus, mais aller jusqu’à en faire un droit de la défense serait irréaliste - ou serais-je déjà trop blasé ?

C’est au niveau de l’organisation matérielle qu’il va falloir tout remettre à plat.

L’assistance effective de l’avocat ne suppose pas que nous soyons présents du début à la fin de la garde à vue : c’est notre client qui est en garde à vue, pas nous. Elle suppose deux choses : que nous soyons mis en mesure d’assister notre client chaque fois que ses déclarations seront reçues (donc avertis suffisamment à l’avance pour foncer au commissariat) (ajout : avec accès au dossier de la procédure, bien sûr) et que nous puissions avoir en principe accès à notre client à tout moment, sauf impossibilité matérielle provisoire (perquisition en cours). Ces conditions remplies, les droits de la défense seront considérés comme respectés.

Pour la police, cela supposera d’anticiper l’interrogatoire. À Paris, prévenir l’avocat une heure avant devrait suffire. En province, ce sera plus délicat (les routes aveyronaises en hiver, c’est pas tout à fait ça). Pour l’avocat, cela supposera de se tenir disponible tout au long de la garde à vue. Même de nuit. C’est notre profession, et notre honneur (phrase à se répéter trois fois quand on essaiera de garder les yeux ouverts à trois heures du matin).

L’obstacle ne paraît pas insurmontable : il suffit de lire les PV de fin de garde à vue pour voir que les moments d’activité de la procédure nécessitant l’audition du gardé à vue sont une portion infime de la mesure elle même. Il y aura une période d’adaptation ; à nous de la rendre la plus facile possible.

Surtout, cela suppose une révolution du système de permanence, et là, je ne cache pas ma joie. Le système actuel à Paris, le seul que je pratique, m’a toujours paru insatisfaisant. 12-15 avocats, de permanence de jour (appelables de 6h à 21h) et 12-15 autres de nuit (21h-6h), qui arrivent, font un cours de procédure pénale accéléré au gardé à vue, en espérant qu’ils ne commettent pas l’erreur d’aborder la défense au fond, ce qui est une perte de temps, et sortent à jamais du dossier, puisque l’Ordre refuse le droit de suite : l’avocat intervenu en garde à vue ne peut pas être désigné au titre de la commission d’office. Ce système est stupide et injuste.

Celui qui a un avocat choisi (donc payant) aura le même avocat en garde à vue et devant le tribunal. Lui peut préparer sa défense au fond dès le début. Celui qui demande un avocat commis d’office se contentera d’un inconnu de passage qui ne sortira pas des généralités (“vous avez le droit de garder le silence ; vous avez bien mangé ? On vous a tapé ?”). Le but initial était d’éviter que des avocats peu scrupuleux profitassent des gardes à vue pour faire du racolage de clientèle. L’Ordre va jusqu’à exiger que l’avocat ne donne pas son nom au gardé à vue ! Voilà bien une injonction saugrenue à laquelle je me suis toujours gardé d’obéir (Monsieur le bâtonnier, si vous voulez engager des poursuites disciplinaires à mon encontre, je me tiens à votre disposition). La moindre des choses est que le gardé à vue connaisse le nom de l’avocat qui l’assiste, et dont le nom figure d’ailleurs à la procédure. Et si le client veut le recontacter par la suite pour qu’il l’assiste, cela relève du libre choix de l’avocat. On s’est assez battu pour ce droit dans le cadre de l’assurance de protection juridique pour le jeter aux orties dans le cas du traitement en temps réel.

La seule solution acceptable est de faire un système de permanence à dossier unique. Je m’explique : le Bâtonnier m’informe que je serai de permanence le 1er avril. À charge pour moi de me libérer de toute audience ce jour là. Le 1er avril, quand un gardé à vue demandera l’assistance d’un avocat d’office, les avocats commis du jour seront apelés à tour de rôle. Ainsi, je serai contacté pour assister monsieur Machin, aux bons soins du Commandant de police Simone, commissariat du 21e arrondissement. Ce sera mon seul dossier. J’avertis le commandant Simone que je me tiens à sa disposition, et je vois avec elle à quelle plage horaire elle pense effectuer les interrogatoires. Je me présente en avance au commissariat pour prendre connaissance des PVs déjà prêts, faire un brin de causette à Monsieur Machin et lui expliquer ce qu’on lui reproche, les preuves qu’il y a contre lui, et qu’on mette au point sa position.

Et en cas de déferement, l’avocat doit rester saisi du dossier pour l’audience. Ce n’est qu’ainsi qu’on mettra fin à cette injustice que nous avons laissé créer : la différence de traitement entre l’indigent qui relève de la commission d’office, et l’aisé qui a son avocat dès le début. Une défense de qualité pour tous.

Cela suppose aussi une refonte des permanences de comparution immédiate (et mises en examen, puisque visiblement, on va garder les juges d’instruction). Finies les équipes d’avocats galériens survolant à hauteur stratosphérique deux, trois ou quatre dossiers pendant que l’huissier tape frénétiquement à la porte pour dire que le président les attend. L’avantage pour les audiences de comparution immédiate est évident : plus d’attente, les avocats seront prêts à plaider depuis la veille, ils auront déjà eu le temps de réunir leurs pièces et même, et là ça fera plaisir aux procureurs et à leurs ophtalmos, de dactylographier leurs conclusions. Il faudra sans doute prévoir une voiture-balai, un avocat de permanence prêt à substituer au pied levé l’avocat en charge qui serait confronté à une difficulté pour être présent, mais qui pourrait être utilement briefé par son confrère, selon la formule de la substitution que nous pratiquons au quotidien.

Autre avantage de ce système pour l’État, qui devra mettre la main à la poche : un avocat unique, qui doit juste se rendre disponible mais n’est pas pris à plein temps, n’a pas à être rémunéré à la même hauteur qu’un avocat à temps plein. Je suis sûr avec cet argument de capter son attention.

J’ai bien conscience que ces réflexions prospectives ne valent que pour Paris, qui est mon barreau et le seul que je connaisse en profondeur. Paris sera une terre bénie pour la mise en vigueur de cette réforme : un ressort limité à une ville, certes grande, mais une ville, où se trouve la moitié des avocats de France, et où plus d’un millier d’avocats sont volontaires pour les commissions d’office. Les barreaux des grandes villes comme Lyon, Lille, Marseille, Strasbourg, pourront aussi assez facilement s’organiser. Je sais que cela sera autrement plus difficile pour mes confrères de Versailles, dont le ressort est immense et qui en outre sont pour la plupart concentrés à l’est du département, où siègent le tribunal et la cour d’appel, ou pour les 17 avocats du barreau de Guéret, qui devront couvrir toute la Creuse (encore que les gardes à vue y sont plus rares). Le morcellement de notre profession est parfois une faiblesse.

Rappelons enfin que la présence de l’avocat est un droit, pas une obligation. Le gardé à vue peut y renoncer, et le fait qu’un avocat convoqué ne puisse venir ou ne réponde pas à sa convocation n’entachera pas de nullité la procédure, du moment que les diligences nécessaires ont été effectuées (et cela engagera sa responsabilité civile et disciplinaire). À ce propos, il faudra que la permanence de Paris cesse d’envoyer les convocations aux avocats choisis par fax. Les gardés à vue du samedi soir lui en sauront gré (pourquoi pas une permanence nationale dotée des numéros de portable des tous les avocats et gérée par le Conseil National des Barreaux -CNB- ?). Tous les avocats ne reçoivent pas leur fax sur leur iPhone (même si c’est en fait très simple).

Les points sur lequel il faudra se battre sont, d’une part, le refus de toute création d’un régime nouveau, excluant l’avocat au prétexte de sa brièveté. Dès lors que des déclarations pouvant fonder une condamnation sont reçues, l’avocat doit pouvoir être là.
D’autre part, toute prolongation de la garde à vue au prétexte de l’intervention de l’avocat. Dire à un gardé à vue qu’il est là pour 24h et 30h s’il demande un avocat, c’est faire pression sur lui pour qu’il renonce à son droit.
De troisième part, la rémunération décente de l’avocat commis d’office. D’ailleurs, ça fait longtemps qu’on n’a pas manifesté pour l’AJ.

Point optimiste : une de mes taupes au Conseil constitutionnel me confirme que les Sages ont la ferme intention d’être très vigilants sur la conformité de la réforme à venir avec leur décision. Le message a été passé au Gouvernement.

Et pourquoi pas, oui, j’y reviens, c’est ma nouvelle obsession, profiter de cette réforme pour prévoir une procédure d’ habeas corpus, une requête au JLD lui demandant d’examiner la régularité et la justification d’une mesure de garde à vue, et lui permettant d’y mettre fin immédiatement (au besoin en plaçant sous contrôle judiciaire) ?

Voici mes réflexions prospectives, un peu en vrac au fil de la plume, j’espère avoir réussi à rester à peu près clair. J’attends vos commentaires éclairés, quelles que soit vos fonctions : le regard critique des OPJ, des procureurs, et même des juges sera utile. Je connais des députés des deux bords qui seront ravis de porter des amendement pertinents et étayés au Parlement.