On commence à en savoir un peu plus sur la deuxième loi Titanic HADOPI, pour combler les brèches ouvertes par le Conseil constitutionnel. Le volet répressif est abandonné, dans le sens où la future HADOPI, et la Commission de Protection des Droits (CPD) qui est son prophète, n'auront aucun pouvoir de sanction propre. Tout passera par le juge.
Se pose donc un nouveau problème. La justice est engorgée et fonctionne à flux tendu. Lui confier un contentieux de masse crée une menace d'asphyxie, ou suppose l'abandon de poursuites dans d'autres domaines, mais lesquels ? Les violences conjugales, les vols de voiture, le trafic de stupéfiant ? L'hypothèse de fournir à la justice les moyens dont elle a besoin étant naturellement exclue, rien n'étant plus nocif qu'un juge qui a les moyens de juger.
Reste donc la trousse de bricolage, aussi connue sous le nom de : “ ce n'est pas une question de moyens, c'est une question de méthode. ”
Et le gouvernement a trouvé la rustine idéale à ses yeux : l'ordonnance pénale.
Oui, amis juristes, esclaffez-vous à l'envi : on va juger des affaires de contrefaçon par voie électronique par ordonnance pénale.
Oui, amis mékéskidis, je vais vous expliquer.
L'ordonnance pénale, c'est la technocratie appliquée à la justice. L'idée a d'abord été créée pour faire face aux contentieux de masse posant peu de problèmes de preuve, à savoir : les contraventions routières. Ces contraventions sont matériellement simples (feu rouge grillé, excès de vitesse constaté par un appareil) et obéissent à des règles de preuve qui limitent considérablement les droits de la défense et pour lesquels un extrait du casier judiciaire est suffisant pour que le juge fixe une peine adéquate. Le système est le suivant : le parquet présente le dossier avec ses preuves à un juge, qui soit va le rejeter, auquel cas libre au parquet de faire citer à une audience ordinaire ou de classer sans suite, soit le juge estime que les preuves sont réunies et va rendre une ordonnance pénale déclarant le prévenu qui en l'occurrence n'est pas prévenu qu'il est prévenu (si vous me suivez…) coupable et prononçant une peine. L'ordonnance est ensuite notifiée au condamné qui peut alors au choix ne rien faire, auquel cas l'ordonnance devient définitive, l'amende est due et les points de permis perdus (on peut être frappé de suspension de permis par ordonnance pénale) soit faire opposition dans un délai de 15 jours auquel cas le condamné est convoqué à une audience, au cours de laquelle le juge réduit à néant l'ordonnance pénale (c'est obligatoire) et rejuge l'affaire. Avec à la clef une peine plus forte si la culpabilité est établie, pour des raisons qui je l'avoue m'échappent : je ne vois pas en quoi une personne, fût-elle coupable (toutes ne le sont pas, une grande partie ne peut prouver son innocence, tout simplement), qui souhaite exercer ses droits de la défense mérite une peine plus lourde. Mais c'est un autre débat.
L'ordonnance pénale appliquée aux contraventions a donné des résultats satisfaisants. Pour le ministère s'entend : augmentation, à budget constant, du nombre de condamnations. Que cela se fasse au prix du sacrifice des droits de la défense n'est qu'un dommage collatéral non pris en compte dans les statistiques. Du coup, la procédure a été élargie aux délits par la loi Perben I du 9 septembre 2002. Selon la technique habituelle de l'exception qui s'élargit discrètement, cette procédure, baptisée “ procédure simplifiée ” (la simplification étant de se passer du prévenu et de son avocat…) était réservée aux délits du code de la route, dont une bonne part sont d'anciennes contraventions devenues délits selon la technique dite “ néanderthal ” du législateur, qui pense que pour lutter contre un délit il suffit de taper plus fort.
Puis, peu à peu, on a ajouté des délits à la liste, qui figure à l'article 495 du Code de procédure pénale :
Peuvent être soumis à la procédure simplifiée prévue à la présente section :
1° Les délits prévus par le code de la route et les contraventions connexes prévues par ce code ;
2° Les délits en matière de réglementations relatives aux transports terrestres ;
3° Les délits prévus au titre IV du livre IV du code de commerce pour lesquels une peine d'emprisonnement n'est pas encourue ;
4° Le délit d'usage de produits stupéfiants prévu par le premier alinéa de l'article L. 3421-1 du code de la santé publique ;
5° Le délit prévu par l'article L. 126-3 du code de la construction et de l'habitation (le fameux délit d'occupation de hall d'immeuble).
La différence étant que le délai pour l'opposition passe de 15 à 45 jours en matière délictuelle et surtout qu'aucune peine de prison ne peut être prononcée par cette voie (la contrefaçon est punie de jusqu'à cinq trois ans d'emprisonnement, et cinq en bande organisée, rappelons-le).
On voit donc l'idée de génie : le juge de l'ordonnance pénale fera le travail de la Commission de Protection des Droits. Il ne reste qu'à ajouter une peine complémentaire de suspension de l'accès à internet et le tour est joué : on a un juge qui suspend l'accès à internet sans avoir à rallonger d'un centime le budget de la justice. Si avec ça, la ministre n'est pas reconduite dans le prochain gouvernement !
Sauf que, vous vous en souvenez, je disais au début de l'article que le juriste s'esclaffe, alors que là, le mékéskidis reste placide, voire morose.
C'est parce que deux points font que cette idée est, pour le moins, très mauvaise. Un point de fait et un point de droit.
Le point de fait est que cette procédure ne peut fonctionner que pour des délits très simples à établir. Conduire sans permis, ou à plus de 180 km/h sur l'autoroute, avoir fumé du cannabis (prouvé par une analyse sanguine ou d'urine), être dans un hall d'immeuble…). La contrefaçon, surtout par voie informatique, c'est autre chose. Il faut que le parquet apporte la preuve : que l'œuvre téléchargée était protégée (on peut télécharger plein d'œuvres libres de droits sur bittorrent ou eMule…), que le téléchargeur savait qu'il téléchargeait une œuvre protégée (les noms de fichiers peuvent être trompeurs quant à leur contenu, et on ne peut savoir ce qu'il y a réellement dans un fichier avant qu'il n'ait été téléchargé), et tout simplement identifier le téléchargeur, ce que l'adresse IP ne suffit pas à établir. Bref, il est à craindre que la plupart des ordonnances pénales demandées sur la base des dossiers montés par la CPD soient refusées par le juge pour preuve non rapportée. Le parquet devra donc ouvrir une enquête de police, ce qui fait perdre tout l'intérêt simplificateur : la police étant le bras séculier du parquet, la faire enquêter sur des contrefaçons l'empêche d'enquêter sur d'autres affaires.
Le point de droit est que cette loi est contraire à l'intérêt des artistes, ce qui est un amusant paradoxe. En effet, l'ordonnance pénale suppose que la victime ne demande pas de dommages-intérêts (article 495 du CPP, al. 9). Donc les ayant droits ne pourront pas demander réparation de leur préjudice. Ils doivent sacrifier leur rémunération à leur soif de répression. Quand on sait que leur motivation dans ce combat est de lutter contre un manque à gagner, on constate qu'il y a pire ennemi des artistes que les pirates : c'est l'État qui veut les protéger.
Ajoutons que l'ordonnance pénale n'est pas applicable aux mineurs (article 495 du CPP alinéa 8) et que lesdits mineurs forment une part non négligeable des équipages de pirates du web, mais que la CPD sera incapable de garantir que l'auteur du téléchargement illicite est majeur, et on sent que la loi HADOPI 2 promet de bons moments de rigolade.
Si elle entre en vigueur.
Car la Némésis d'Albanel, le Conseil constitutionnel, veille. Et le Conseil a eu l'occasion de se prononcer sur la procédure simplifiée appliquée aux délits. Voici ce qu'il en a dit à l'époque (Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002) :
77. Considérant que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable ;
78. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 495 du code de procédure pénale, le ministère public ne peut recourir à la procédure simplifiée que " lorsqu'il résulte de l'enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis et que les renseignements concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine " ;
Déjà, il n'y aura pas d'enquête de police judiciaire puisque c'est une autorité administrative qui réunira les preuves. Ensuite, déjà qu'une adresse IP ne permet pas d'identifier l'utilisateur de l'ordinateur, je doute qu'elle permettre de connaître sa personnalité et ses ressources (encore que : le pirate qui télécharge l'intégrale de Marilyn Manson est probablement une jeune fille mineure aux cheveux et ongles noirs, qui aime la mort et les poneys et n'a pas assez d'argent de poche).
79. Considérant, en deuxième lieu, que, si l'article 495-1 du même code donne au ministère public le pouvoir de choisir la procédure simplifiée, dans le respect des conditions fixées par l'article 495, c'est en raison du fait que la charge de la poursuite et de la preuve lui incombe ;
80. Considérant, en troisième lieu, que si le président du tribunal estime qu'un débat contradictoire est utile ou qu'une peine d'emprisonnement devrait être prononcée, il doit renvoyer le dossier au ministère public ;
81. Considérant, en dernier lieu, que les dispositions des nouveaux articles 495 à 495-6 du code de procédure pénale apportent à la personne qui fait l'objet d'une ordonnance pénale, quant au respect des droits de la défense, des garanties équivalentes à celles dont elle aurait bénéficié si l'affaire avait été directement portée devant le tribunal correctionnel ; qu'en effet, l'ordonnance doit être motivée ; que le prévenu dispose d'un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification de l'ordonnance pour former opposition ; que, dans cette hypothèse, l'affaire fait l'objet devant le tribunal correctionnel d'un débat contradictoire et public au cours duquel l'intéressé a droit à l'assistance d'un avocat ; qu'il doit être informé de ces règles ; que l'ensemble de ces dispositions garantit de façon suffisante l'existence d'un procès juste et équitable ;
Pour résumer : l'ordonnance pénale délictuelle est conforme à la constitution car le ministère public a le choix de recourir ou non à cette procédure, que le président peut refuser de condamner par cette voie, et que le prévenu peut toujours faire opposition, ces trois garanties assurant l'équité de la procédure pour le Conseil.
Il faudra donc que le texte qui sortira des débats parlementaires respectent ces principes. Le problème est que l'idée centrale du projet HADOPI est justement de contourner tous ces principes constitutionnels, qui ne sont, pour le Gouvernement, que des obstacles.
Pourvu que Christine Albanel ne soit pas reconduite dans ses fonctions, pour lui éviter de gravir une troisième fois le golgotha.
