Plusieurs lecteurs, enseignant pour une bonne part, m'ont fait part de leur préoccupation à l'égard de l'apparition d'un site, note2be.com, exploité par la SARL NOTE2BE.COM, dont l'objet était de proposer aux élèves de noter leurs professeurs et leurs établissements.
Il suffisait pour cela à l'internaute de s'inscrire, d'indiquer dans quel établissement il était, de donner le nom du ou des professeurs qu'il souhaitait noter, et devait fournir une appréciation chiffrée sur six critères (Intéressant, clair, disponible, équitable, respecté et motivé), dont la combinaison aboutissait à une note sur 20, la même échelle donc que la notation des devoirs des élèves.
La préoccupation de mes lecteurs était partagée, puisque 15 enseignants et deux syndicats professionnels ont saisi le juge des référés de Paris afin de lui demander d'ordonner la suppression de toute mention nominative du site et la suppression du fichier informatique stockant ces données.
Il est à noter que trois de ces enseignants n'étant pas cités sur le site, leur demande sera déclarée irrecevable, puisqu'on ne peut demander la suppression de ce qui n'existe pas.
Les demandeurs invoquent une atteinte à leur vie privée sur le fondement de l'article 9 du Code civil (ceux de mes lecteurs dont le sourcil se soulève à cette occasion ont raison, comme nous allons le voir) et le non respect de la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 sur les traitement automatiques de données nominatives.
La société Note2be.com invoque en défense le fait que son fichier a fait l'objet d'une déclaration à la CNIL, qui donne lieu à une enquête de cette autorité, enquête toujours en cours : la CNIL n'a donc pas refusé l'exploitation de ce fichier. Elle invoque la liberté d'expression des élèves, garantie par l'article L.511-2 du Code de l'Education et plus largement par la liberté d'expression reconnue à tout homme en France.
Voilà les grandes lignes des arguments des parties au moment où l'audience va se tenir. La procédure de référé étant orale, ces arguments vont être débattus et vont amener à évoluer, le juge des référés devant dans sa décision refléter ce débat et répondre aux arguments des parties.
Laissons les parties s'installer dans le prétoire et relire leurs notes, et pendant ce temps, rappelons ce qu'est une audience de référé.
Il s'agit d'une audience tenue dans un court délai par un juge unique qui vise à ce que soit prises rapidement des mesures provisoires ou qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse. Notez bien le provisoire : le juge des référés ne règle pas un litige, il fixe les règles qui s'appliquent le temps que le litige soit réglé. Ses décisions n'ont pas l'autorité de la chose jugée (c'est pourquoi on ne parle pas de jugement mais d'ordonnance) et peuvent toujours, outre l'appel, être modifiées par le juge. Par exemple, votre voisin fait des travaux qui selon vous empiètent sur votre terrain : vous allez demander en référé que les travaux soient suspendus le temps de s'assurer si votre propriété est envahie ou non. Vous pouvez également demander en référé qu'un géomètre expert soit désigné pour qu'il effectue les opérations techniques traçant exactement la limite de votre terrain quand elle n'est pas matérialisée par une clôture, ce qui est plus fréquent qu'on ne le croit. La suspension est urgente car vous invoquez une atteinte à votre propriété. La désignation de l'expert ne pose pas de difficulté dans son principe car il donnera les éléments permettant de trancher le litige. Il faut juste qu'il soit désigné, et que les parties sachent qui il est.
Le code de procédure civile distingue trois grands types de référés :
Le référé de l'article 145 : les parties demandent une mesure d'instruction, généralement la désignation d'un expert. Il n'est pas nécessaire qu'un différend soit né, puisque l'expert va permettre aux parties de connaître les éléments techniques de la situation. Par exemple, votre réseau d'entreprise a planté définitivement. A-t-il été mal conçu par la société Grobug ? Ou est-ce dû à votre décision de couper la climatisation dans la salle du serveur pour sauver les pingouins ? Vous allez demander à ce que Zythom soit désigné pour qu'il réponde à la question.
Le référé de l'article 808[1] : Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Il faut donc une urgence, des mesures évidemment nécessaires, et l'existence d'un différend, ce dernier point ne posant que rarement problème quand on en est à s'assigner.
Le référé de l'article 809[2] : « Le juge du tribunal de grande instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
« Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. »
En fait, il y a deux actions en référé dans cet article. La première vise à prévenir un dommage imminent ou faire cesser le trouble manifestement illicite, même s'il y a une contestation sérieuse du droit invoqué par le demandeur. Dans notre exemple du voisin envahi, même si celui qui a commandé les travaux affirme que la parcelle où ont lieu les travaux est encore chez lui, laisser faire ces travaux serait un dommage imminent pour le voisin. Il vaut mieux suspendre le temps que le litige soit tranché, car retarder des travaux est moins grave que contraindre à démolir. La deuxième action vise à obtenir une provision sur une somme d'argent qui vous est due, à concurrence du montant qui n'est pas contestable. Par exemple, votre médecin vous a donné un médicament auquel vous étiez allergique, et cela figurait dans votre dossier. Vous avez dû être hospitalisé deux mois. Votre préjudice est incontestable, et la faute du praticien difficilement contestable. Vous pouvez demander une provision représentant une évaluation minimale de votre souffrance et de la perte de revenus que vous avez subie, qui vous permettra de faire face à votre situation délicate, le temps que le procès visant à votre totale indemnisation aille à son terme.
Bon, je me dépêche, le président va arriver, le greffier vient de s'asseoir dans son coin. Ici, les demandeurs, enseignants et syndicats, font un référé de l'article 809 : mettre fin à un trouble manifestement illicite, et demandent une provision d'un euro symbolique pour leur préjudice.
Voici le président. Le silence se fait, tout le monde se lève. Le bureau du procureur est vide. C'est une audience civile, entre particuliers, mais s'il le souhaite, le procureur peut assister à n'importe quelle audience pour donner son avis de représentant de la société. On dit alors qu'il est partie jointe. C'est rare qu'il intervienne ainsi, mais ce fut le cas par exemple dans le référé visant à faire interdire la publication de Charlie Hebdo lors de l'affaire des caricatures du Prophète.
Les faits sont rappelés tels qu'ils ressortent de l'assignation, le président pose les questions qu'il estime utile à sa parfaite compréhension du litige. Il va de soi que dans la vraie audience, le président n'a pas aussitôt répondu aux arguments ainsi qu'il va le faire ci-dessous. Il prendra le temps de délibérer, c'est à dire de réfléchir, faire des recherches et des vérifications, et de rédiger son jugement. Je reconstitue l'audience sur la base de l'ordonnance, pour faciliter la compréhension et rendre ce billet plus vivant.
Le président : La parole est aux demandeurs.
Les demandeurs : Notre premier argument est le suivant : il aurait été porté atteinte au droit au respect de l’intimité de notre vie privée, garanti par l'article 9 du Code civil, du fait de la mention nominative de la personne, suivie de l’indication de son lieu d’exercice professionnel et de sa discipline, et d’une appréciation, à connotation favorable ou défavorable ; au terme des débats, il apparaît que le type d’évaluation proposée est de notre point de vue de nature à stigmatiser les enseignants évalués, sans leur offrir la possibilité d’apporter la contradiction, ce qui ne serait pas sans conséquence sur leur vie privée.
Le président : Je vous arrête tout de suite. L'article 9 n'a rien à faire ici. Le seul fait de citer un nom n'est pas suffisant pour porter atteinte à l'intimité de la vie privée, surtout quand ce nom est cité dans le cadre des fonctions professionnelles exercées dans un établissement d'enseignement.
Les demandeurs : Bon. Notre deuxième argument est le non respect des dispositions de la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978.
Le défendeur (le site Note2be) : Notre site a fait l'objet d'une déclaration à la CNIL le 29 janvier 2008 !
Le Président : Certes, mais je n'ai pas beaucoup d'éléments là dessus (regard noir au défendeur)[3]. Bon, je tire des quelques pièces que vous m'avez données que la CNIL mène une enquête prévue à l'article 11, 2°, f et l'article 44 de la loi. Loin de moi l'idée d'empiéter sur les attributions de la CNIL, mais en attendant, je peux rechercher l’existence éventuelle d’un trouble à caractère manifestement illicite généré par le service de communication au public en ligne.
Le défendeur : Mais la liberté d'expression est garantie par la loi, y compris pour les élèves : c'est l'article L.511-2 du code de l'éducation et l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 !
Le Président (aux demandeurs) : Donc, ce que vous me demandez, c'est d’examiner si le traitement en question respecte les dispositions expressément visées par les demandeurs des articles 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, à la lumière des dispositions de l’article 1° de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, édictant le principe suivant lequel la communication au public par voie électronique est libre.
Les demandeurs: Je ne l'aurais pas mieux dit.
Le Président : Merci. Aux termes des dispositions de l’article 6 [de la loi informatique et Liberté], les données doivent être notamment collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes ; dans le cas présent, la finalité du traitement explicitement déclarée est la notation, en particulier des enseignants. Il convient donc d’examiner si les données en question sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard de cette finalité, la notation, alors que se trouve en question au titre du trouble manifestement illicite le droit des enseignants à la protection des nom et prénom qui leur appartiennent, droits de la personnalité.
Le défendeur : Est-ce le cas ?
Le Président :Patience. Il convient préalablement de rappeler qu’aux termes de l’article 7 de la loi, le traitement de données à caractère personnel, à défaut d’avoir reçu le consentement de la personne concernée, doit satisfaire à des conditions précisément et strictement définies[4]
Les demandeurs : A ce sujet, la notation proposée ne rentre pas dans le cadre de l’évaluation des fonctionnaires, dont la responsabilité appartient aux autorités investies à cette fin dans le cadre des dispositions statutaires et sous les garanties légales.
Le Président : C'est exact : le traitement automatisé concerne les enseignants appartenant aussi bien aux établissements publics et aux établissements privés sous contrat, qu’aux établissements privés, n'est-ce pas ?
Le défendeur : En effet.
Le Président : Vous ne prétendez pas, en proposant cette notation, être investi de la mission de service public d’enseignement au sens des dispositions de l’article 7, 3e [de la loi Informatique et Liberté], ou y participer de quelque manière que ce soit, en liaison avec les établissements auxquels ces enseignants appartiennent ?
Le défendeur : Pas du tout. Il s'agit d'un simple site gratuit et qui ne poursuit aucun but lucratif.
Les demandeurs : Mais il comporte des annonces publicitaires, et la société qui l’exploite, immatriculée le 9 octobre 2007, est commerciale, et que son objet porte sur la gestion de site internet.
Le Président : J'observe d'ailleurs que l’inscription sur le site est explicitement proposée, outre aux professeurs, aux élèves, mais aussi aux parents d’élèves ?
Le défendeur : Oui, mais le site est dédié aux enfants et adolescents.
Le Président : Pour autant, l’inscription d’un élève, personne mineure par définition, n’est soumise à aucun dispositif laissant présumer un accord parental préalable, ou assurant à tout le moins une information auprès des parents ?
Le défendeur : Non, rien de tel.
Le Président : Je constate donc que le projet d’entreprise ayant conduit à la création de ce site n’a pu qu’envisager la constitution d’une base de données extrêmement importante, compte tenu du nombre d’enseignants exerçant, notamment sur le territoire français, leur activité ; les seules ressources, en particulier humaines, nécessaires pour la gestion des demandes d’accès aux données nominatives, d’opposition, de modification ou de suppression de celles-ci de la base doit faire considérer d’évidence le site en question comme à vocation marchande.
Les demandeurs : Et toc.
Le président : Ceci étant établi, continuons notre cheminement. Il convient à présent d’examiner si ce traitement de données à caractère personnel poursuit la réalisation d’un intérêt légitime, suivant les termes mêmes de l’article 7, 5° de la loi, “sous réserve de ne pas méconnaître” l’intérêt ou les droits fondamentaux des personnes concernées, ou, suivant ceux de la directive 95/46/CE du Parlement Européen et du Conseil du 24 octobre 1995, “que ne prévalent pas l’intérêt ou les droits et libertés de la personne concernée”.
Le défendeur : Il s’agit par conséquent de préserver un nécessaire équilibre entre les droits et intérêts de part et d’autre, au regard spécialement des droits et libertés fondamentaux reconnus par l’ordre juridique communautaire, comme le principe de proportionnalité, d’ailleurs rappelé par les dispositions de l’article 6, 3° de la loi.
Le Président : Vous avez totalement raison là-dessus. La mesure tendant à suspendre l’utilisation du fichier ne pourra de ce fait s’envisager qu’en l’absence de toute autre disposition appropriée.
Le défendeur : Monsieur le Président, il est en premier lieu de principe, suivant l’article 1° de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986, que la communication au public par voie électronique est libre.
Le Président :Certes.
Le défendeur : La liberté pour les élèves de s’exprimer, doit à mon sens prévaloir en présence d’atteintes aux droits de la personnalité.
Le Président : Sur quoi vous fondez-vous pour affirmer cela ?
Le défendeur : Les dispositions de l’article L. 511-2 du code de l’éducation, qui prévoient que dans les collèges et lycées les élèves disposent dans le respect du pluralisme et du principe de neutralité, de la liberté d’information et de la liberté d’expression ; ainsi les élèves ont faculté de s’exprimer au sein des établissements qui les accueillent, en particulier par leurs représentants et par les représentants de leurs parents. Et ce n'est pas tout.
Le Président : Quoi d'autre ?
Le défendeur : A l'Université, au niveau du 3e cycle, les étudiants participent aux procédures d’évaluation des formations et des enseignements. L’évaluation des établissements eux-mêmes que le site propose n’est pas en cause ; qu’il s’agit de promouvoir sur notre site l’évaluation individuelle des enseignants ; l’objectif de ce site, qui est de permettre l’évaluation par les élèves du sens pédagogique de leur professeur, ne caractérise pas, dans son principe, le dommage invoqué par les demandeurs.
Le Président : Mais vous ne pouvez méconnaître qu’en vertu de l'article L.511-2 cité plus haut, l’exercice par les élèves des libertés d’information et d’expression a pour limites qu’il ne porte pas atteinte aux activités d’enseignement ; or il est constant que l’évaluation des enseignants s’effectue par la seule attribution d’une note chiffrée, sur les qualificatifs “intéressant”, “clair”, “disponible”, “équitable”, “respecté”, “motivé” - rubriques présentées sur les documents joints sous les initiales “P’, “C”, “D”, “E”, “R”, “M”...
Le défendeur: J'entends privilégier ainsi ce que ressentent les élèves de la démarche pédagogique de l’enseignant.
Le Président : Soit ; mais cette approche partielle ne peut que légitimement provoquer le trouble, en ce qu’elle peut conduire à une appréciation biaisée, aussi bien dans un sens excessivement favorable que défavorable.
Le défendeur: Mais j'ai encadré l’exercice de la liberté des élèves, en interdisant de commenter les appréciations.
Le Président : Pour autant, la mise à disposition d’un forum de discussion, sans modération préalable à la publication, n’est pas sans présenter, en cas de développement exponentiel de la fréquentation de ce site des risques sérieux de dérive polémique.
Le défendeur: Me voici victime de mon succès potentiel...
Le Président : Il est en réalité évident dans ces circonstances que si l’intérêt de l’expression des élèves au sein de la communauté éducative pour l’amélioration des conditions dans lesquelles l’enseignement est dispensé n’est pas discutable, les personnes physiques concernées sont en droit de s’opposer à l’association de leurs données à caractère personnel à un dispositif présentant, faute de précautions suffisantes, un risque de déséquilibre au détriment de la nécessaire prise en compte du point de vue des enseignants.
Le défendeur: Mais les conditions générales d’utilisation du site comme les procédures mises en place pour faire valoir les droits des enseignants peuvent leur permettre de le conjurer de façon effective...
Les demandeurs : En clair, on nous demande d'exercer nous-même notre droit de rectification, donc de surveiller nous-même ce site. Comment appeler cela une garantie efficace ?
Le Président : Il est permis d'en douter, en effet. La montée en puissance de la fréquentation du site est de nature à mettre en doute l’adéquation des données au projet ; exiger de chacune des personnes potentiellement concernée la charge de procéder en fonction des circonstances de l’exercice de son métier à la surveillance périodique du site représenterait une obligation disproportionnée, relativement à l’intérêt du service actuellement présenté par l’exploitant du site.
Les demandeurs : au surplus, nous refusons de voir associés nos noms à des messages publicitaires insérés sur les pages du site, et dont le développement est prévisible, le principe de la liberté de communication au public en ligne ayant en particulier pour limites la liberté et la propriété d’autrui, en l’espèce du nom.
Le Président : Vous en avez le droit. La liberté d’expression des élèves, dans la mesure où elle se trouve déjà assurée au sein des établissements, peut de ce fait subir sur le site litigieux une limitation raisonnable en présence des droits et intérêts légitimes des enseignants. J'ai donc pris ma décision.
La salle retient son souffle.
Le Président : Il appartient au juge des référés de prendre la mesure provisoire strictement nécessaire et la plus appropriée à cette fin ; l’évaluation des établissements n’étant pas en cause, la mesure préservera cette fonctionnalité, qui n’est pas invoquée comme étant à l’origine du dommage et susceptible d’y mettre fin. Pour y parvenir, et prévenir un dommage imminent, seule la suspension de la mise en œuvre du traitement automatisé de données personnelles des enseignants représente la mesure appropriée. Il convient de l’ordonner, en faisant procéder au retrait des pages du site des données en question qui s’y trouvent affichées ; la société NOTE2BE.COM devra également prendre toutes dispositions, afin que n’apparaissent pas nominativement des enseignants, soit en modérant a priori le forum, soit par la mise en place de tout dispositif efficace à cette fin. Pour les enseignants cités, je fais droit à leur demande de provision symbolique, car leur préjudice n'est pas sérieusement contestable, de même que l'évaluation qu'ils en ont faite pour cette provision. L'audience est levée.
Le site Note2be, à mon avis bien content de l'extraordinaire couverture médiatique qu'il s'est offert, en rajoute une couche en criant à la censure.
Et comme nous vivons dans une société où, faisant fi de l'évidente contradiction du propos, tout le monde crie à la censure pour un oui ou pour un non, autant allez un cran plus haut dans l'analyse :
Cette décision remet en cause le fonctionnement même de tous les forums de discussion, blogs et sites communautaires où les internautes pouvaient s’exprimer librement sur le net français.
En fait, ce n'est pas l'idée d'une société commerciale d'attirer grâce à une controverse médiatique complaisamment relayée un large public d'adolescent (potentiellement des millions) pour vendre de la pub ciblée. Non, c'est un combat pour la liberté d'expression de tous les forums de discussion, blogs et sites communautaires sur le net français. Rien que ça.
Voyez vous-même ce que dit cette décision, vous constaterez qu'on en est loin. Le site aurait dû, conformément à la loi, solliciter l'accord préalable des enseignants cités, faute de viser une des objectifs dispensant de cet accord. Faute de quoi, les enseignants sont fondés à s'opposer en justice à l'usage de leur nom, ce d'autant plus que l'absence total de contrôle du site rend les risques d'évaluation fantaisiste très importants.
La société NOTE2BE.COM a fait appel de cette ordonnance. Je doute de l'efficacité de ce recours hormis sur des points juridiques comme l'usage inapproprié de la notion de propriété à l'égard du nom de famille. Si la jurisprudence reconnaît un droit patrimonial sur le nom, il ne s'agit certainement pas d'un droit de propriété puisqu'on ne peut le céder ou l'abandonner.
Mais c'est un autre sujet. Le prétoire est vide, tout à la Salle des Pas Perdus pour échanger nos impressions.
