Journal d'un avocat

Le 25 octobre 2007, la 1e chambre C de la cour d'appel de Paris a rendu un arrêt qui a eu un certain retentissement, et qui, comme il va de soi, a été fort mal compris par la presse.

L'Express.fr titre « La justice fait un pas vers la reconnaissance de la gestation pour autrui », et sous titre « C'est une première. Un tribunal français a reconnu la qualité de parents à un couple qui avait eu recours à une mère porteuse américaine ». Libération titre « Mères porteuses : ça vient ! », ajoutant «Libération révèle que, pour la première fois, un tribunal français a reconnu la qualité de parents de jumelles à un couple qui a pratiqué la gestation pour autrui (GPA) aux Etats-Unis ».

D'accord, l'arrêt est subtil. Mais le simplifier n'imposait pas de lui faire dire ce qu'il ne dit pas.

Car présenté ainsi, on a l'impression d'assister à une rébellion des juges : la loi prohibe très clairement la gestation pour autrui. L'article 16-7 du Code civil déclare nulle une telle convention, et pour nos amis mal-comprenants, le Code pénal les punit de 6 mois d'emprisonnement et 7500 euros d'amende.

Comment diable une cour d'appel aussi respectable que celle de Paris, déclarerait-elle valide ce que tant le code civil que le code pénal punissent à l'unisson ? Ce serait une forfaiture, si ce n'est une haute trahison.

Et évidemment, il n'en est rien. La cour n'a pas validé cette gestation pour autrui, parce qu'on ne le lui a pas demandé de le faire, auquel cas elle aurait sans nul doute dit non.

Les faits étaient les suivants.

En 2000, les époux M. se sont rendus en Californie pour conclure avec Mme F., citoyenne américaine et résidente californienne, un contrat de gestation pour autrui. Elle portera l'enfant des époux M., conçu in vitro avec les gamètes du père et de Mme F., et ceux-ci seront déclarés parents par un jugement californien, conformément à la loi en vigueur dans cet Etat (California Family Code, Sections 7630 et 7650), jugement définitif rendu le 14 juillet 2000 par la cour suprême de l'Etat de Californie.

Deux filles naîtront de cette grossesse, qui seront enregistrées à l'état civil californiens comme les enfants des époux M. Ceux-ci déclareront la naissance de leurs enfants au consulat général de France, et ces actes de naissance seront transcrits au Service Central d'Etat Civil à Nantes, qui héberge tous les actes de l'état civil reçus à l'étranger concernant des Français.

Par la suite, le ministère public va demander au tribunal de grande instance de Créteil (dans le ressort duquel résident les époux M.) d'annuler cette transcription, comme contraire aux articles 16-7 et 16-9^[1] du Code civil. Le tribunal de grande instance a en effet une compétence exclusive en matière d'état civil, et seul un jugement peut modifier les mentions d'un acte.

Et le ministère public va se casser les dents à deux reprises, la cour d'appel approuvant le tribunal de ne pas avoir fait droit à sa demande. Pourquoi ? Voilà où commence la subtilité.

La cour ne va pas dire au ministère public qu'il est mal fondé en sa demande. Le contrat de gestation pour autrui est certain, les pièces produites au procès le prouvent et les parents ne le contestent pas. La cour va dire que le ministère public est irrecevable en sa demande, ce qui est très différent. Une irrecevabilité est un refus d'examiner la demande, et non un rejet de la demande, parce que cette demande ne réunit pas les conditions légales pour que le juge soit régulièrement saisi. En cas d'irrecevabilité, le juge rejette la demande sans avoir à statuer sur les prétentions des parties. La demande n'est pas "reçue" par la juridiction.

Un exemple d'irrecevabilité courante est l'écoulement du délai pour agir : un appel présenté plus d'un mois après la signification du jugement (c'est à dire sa remise au destinataire par un huissier de justice) est irrecevable, quand bien même l'appelant était dans son bon droit.

Ici, d'où venait l'irrecevabilité de l'action du ministère public ? Du fait que la loi, en l'espèce l'instruction générale relative à l'état civil, permet au parquet de demander l'annulation d'un acte de l'état civil à deux conditions : que les mentions qu'il contient soient fausses ou sans objet, et que l'ordre public soit en jeu. Ici, si la deuxième ne fait pas de difficulté (l'article 16-9 du Code civil dit expressément qu'il s'agit d'une question d'ordre public), c'est la première qui fait défaut. Les mentions de l'acte ne sont pas fausses : elles résultent d'un arrêt de la Cour suprême de l'Etat de Californie (SCOC).

Ce qui est nul en droit français, c'est le contrat de gestation pour autrui passé entre les époux M. et Mme F. Mais ce que conteste le ministère public, ce sont les mentions de l'acte de naissance dressé en Californie, conformément à l'arrêt du 14 juillet 2000 de la SCOC, lui même conforme au Code de la Famille Californien, section 7630 et 7650. Or l'article 47 du Code civil dispose que « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Or ici, ce n'est pas le cas.

Le ministère public demande au juge d'annuler la retranscription d'un acte d'état civil établi selon les formes usité dans le pays, acte qui n'est ni irrégulier, ni falsifié, ni mensonger (le ministère public ne conteste pas cet état de fait). Qui plus est, s'il était fait droit à cette demande, le résultat serait que deux fillettes n'auraient plus d'acte de naissance établissant leur filiation, notamment avec leur père qui lui est bien leur père biologique, et du coup perdraient également leur nationalité française, étant nées à l'étranger et ne pouvant établir leur filiation avec un Français ! Une telle conséquence serait manifestement contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant, qui est une considération primordiale en vertu de l'article 3.1 de la Convention Internationale sur les Droits de l'Enfant, qui est aussi d'ordre public, et s'agissant d'un traité international, l'emporte sur la loi française (article 55 de la Constitution).

Pour être parfaitement clair, voici la décision de la cour sous forme d'un dialogue :

LE JUGE : Que me demandez-vous ?
LE MINISTERE PUBLIC : D'annuler la retranscription dans l'état civil français de l'acte de naissance de ces deux enfants.
LE JUGE : Et pourquoi, je vous prie ?
LE MINISTERE PUBLIC : Parce que la loi me permet d'agir pour le respect de l'ordre public et que ces enfants ont été conçus en application d'une convention de gestation pour autrui, ce que la loi française prohibe, et que cette prohibition est d'ordre public.
LE JUGE : Quel acte de naissance a été transcrit ?
LE MINISTERE PUBLIC : Un acte de naissance dressé à San Diego, Californie, Etats-Unis d'Amérique.
LE JUGE : Et qui a demandé sa retranscription ?
LE MINISTERE PUBLIC : Heu... Moi.
LE JUGE : Ha. Et cet acte est-il frauduleux ? Mensonger ? Falsifié ?
LE MINISTERE PUBLIC : Non : il a été dressé conformément au dispositif d'un arrêt de la Cour suprême de cet Etat.
LE JUGE : Cette cour pouvait-elle ordonner une telle chose ?
LE MINISTERE PUBLIC : Oui, c'est prévu par le Code des familles de Californie.
LE JUGE : Vous ne contestez pas la légalité de ce jugement ?
LE MINISTERE PUBLIC : Non, elle est d'airain.
LE JUGE : Dans ce cas, l'acte d'état civil retranscrit fait foi. Ses mentions sont conformes à un jugement, lui même conforme à la loi de ce pays. Vous n'avez pas le droit de le contester.
LE MINISTERE PUBLIC : Mais... Il y a eu convention de gestation pour autrui !
LE JUGE : Je ne veux pas le savoir. L'acte de naissance n'est pas un effet de cette convention, mais un effet de l'arrêt de la cour suprême de Californie. Or cet arrêt est conforme à la loi de Californie et vous ne contestez pas les mentions qu'il contient. 
LE MINISTERE PUBLIC : Mais l'article 16-7...
LE JUGE : Mais l'article 16-7 rien du tout. Si j'acceptais de vous écouter, et faisais ce que vous me demandiez, j'abolirais l'acte de filiation de ces enfants sans en substituer une autre. Ils n'auraient plus de parent, alors même que le père indiqué dans l'acte est sans nul doute le véritable père de ces enfants. Nous avons deux petites filles qui grandissent heureuses dans mon ressort, font la joie de leurs parents, et vous voudriez qu'à deux mois de Noël, j'en fasse des orphelines étrangères, alors même que leurs parents sont vivants et qu'elles les connaissent ? Et vous dites que cela serait conforme à l'ordre public ? Et l'intérêt supérieur de l'enfant, il n'est pas d'ordre public, peut être ? Je ne donnerai pas de médaille à ces parents, qui sont en connaissance de cause allés à l'étranger pour contourner la loi française. Mais si je ne leur donnerai rien, à commencer par de l'article 700, je ne leur prendrai rien non plus. Hors de mon prétoire céans, vous n'avez rien à y faire, dans cette affaire du moins.

Accompagnons vers la sortie ce procureur tout penaud ; et constatons que la justice n'a pas fait un pas vers la reconnaissance de la gestation pour autrui, ni reconnu la qualité de parent aux époux M. Elle a refusé d'examiner une demande d'annulation de transcription d'un acte de naissance dont la régularité n'était pas contestée, alors que c'était le seul argument qui permettait de le contester.
Cette décision est soumise à la Cour de cassation. Je doute que notre cour suprême à nous casse cette décision, qui est solidement fondée en droit. Les partisans des la gestation pour autrui verront midi à leur porte, ses adversaires y verront la Géhenne. Et vous, mes chers lecteurs, saurez qu'il n'y a rien à y voir.