Journal d'un avocat

Le 29 octobre dernier, le tribunal de grande instance de Paris a eu à statuer en référé sur une affaire concernant Wikipédia, la version française de l'encyclopédie collaborative, dans une affaire qui peut intéresser tous ceux qui publient sur internet. Voici la copie de cette décision, hébergée sur l'indispensable Juriscom.net.

Je passerai rapidement sur le lamentable édito du Monde relatant cette affaire. Jules s'est occupé de lui tailler un costard et c'est effectivement un parfait exemple de maljournalisme : l'auteur n'a pas compris la décision, ce qui est pardonnable, mais lui fait dire ce qu'elle ne dit pas pour appuyer des revendications corporatistes, ce qui l'est moins.

Les faits étaient les suivants :

Wikipédia est une encyclopédie collaborative qui est gérée par un système dit de wiki, c'est à dire que toute personne peut librement créer ou modifier un article. Certains articles faisant l'objet de vandalisme peuvent être protégés provisoirement, mais le principe est la liberté de modification. En effet, le wiki garde en mémoire toutes les modifications apportées, et il est très aisé de revenir à une version antérieure si une erreur ou un dommage est commis. La décision de suppression d'un article est en revanche prise collectivement, après un débat ouvert.

Un internaute anonyme (mais dont l'adresse IP a été enregistrée) a créé un article parlant d'une société commerciale, la société S. Cet article désignait nommément trois cadres de cette société et révélait, en des termes laudatifs, l'homosexualité prétendument assumée de ces cadres et des conséquences que cela avait sur la bonne ambiance de travail.

Ces trois cadres ont découvert cet état de fait et se sont émus de ce qu'ils ont considéré comme une atteinte à leur vie privée. Si certes il leur était loisible d'effacer ces mentions dans l'article en cause, elles figureraient néanmoins dans l'historique et pourraient être rétablies en première page par quiconque d'un simple clic de souris.

Ils se sont alors adressé à l'entité qui héberge matériellement wikipédia sur ses serveurs, soit la Fondation Wikimedia, association de droit américain, de l'Etat de Floride plus précisément, seule capable d'assurer l'effacement définitif de ces données. Deux e-mails ont été envoyés à la Fondation demandant le retrait des passages incriminés, sans effet.

Ils ont alors saisi en référé le tribunal de Paris afin d'obtenir le retrait de ces mentions et une somme d'argent à valoir sur des dommages-intérêts obtenus par une procédure au fond. Mais au fond de quoi ?

C'est ici qu'une première explication s'impose sur le référé. Le référé est une mesure provisoire que l'on demande en urgence parce que son principe ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Elle est très rapide à obtenir (ici, la demande a été présentée le 8 octobre et la décision rendue le 29) mais ne saurait régler un litige. Elle sert à faire en sorte d'éviter que le délai nécessaire à la justice pour statuer sur le fond du litige (d'où le terme de "procédure au fond") ne nuise trop à une partie.

Ici, les trois cadres voulaient que la mention de leur homosexualité soit effacée de Wikipédia, avant d'aller régler leur compte avec les responsables de cette atteinte à leur vie privée ; et, estimant que le principe de leur victoire était acquis, demandaient à ce que le juge leur accorde par avance une fraction de cette somme correspondant à la partie non contestable de leur préjudice.

Première difficulté : à qui s'adresser pour cela ? En effet, juridiquement, Wikipédia n'existe pas. Wikipédia est un ensemble de fichiers informatiques, pas une personne avec qui on peut dîner. Tout comme Le Monde est un assemblage de feuilles de papier où des signes sont imprimés à l'encre dans un premier temps, avant de se retrouver sur les doigts du lecteur. Mais Le Monde est un journal, soumis au droit de la presse (la loi du 29 juillet 1881) et a un directeur de la publication responsable de tout ce qui est imprimé. Le fait que le journal soit électronique ne change rien à l'affaire : il y a publication non pas quotidienne mais continue au fur et à mesure que les articles sont rédigés. LeMonde.fr est ainsi un journal publié par la société Le Monde Électronique, et le directeur de la publication est au jour où j'écris ces lignes Madame Dao Nguyen, directrice générale de la société.

Mais Wikipédia ? Hé bien, pour Wikipédia, ce ne sont pas les mêmes règles qui s'appliquent, car Wikipédia n'est pas un journal. Ce n'est pas un scoop, mais ça a échappé au journaliste du Monde. Wikipédia est un site internet qui héberge des écrits composés librement par des internautes. Cela exclut l'application du droit de la presse, car la responsabilité du directeur de la publication s'explique par le fait qu'il contrôle a priori tout ce qui est publié. Exit donc la loi de 1881.

C'est donc vers la loi du 21 juin 2004 qu'il faut se tourner, la fameuse LCEN, Loi sur la Confiance dans l'Économie Numérique. Ha, la LCEN. Elle est en partie à l'origine de mon blog, car lors des débats de cette loi, il y a eu une telle propagande sur l'internet, un peu à l'instar de celle lors de la loi DADVSI, où se multipliaient des textes catastrophistes annonçant la censure généralisée d'internet (voyez ce bandeau qui fleurissait sur les blogs) alors que précisément cette loi visait à protéger ceux qui hébergeaient des textes qu'il n'avaient pas écrits, que j'ai réalisé que le manque d'information et de culture juridique de mes contemporains les rendaient vulnérables à la manipulation.

Que dit cette loi ? Cette loi distingue trois intervenants dans l'internet : le fournisseur d'accès à internet (celui qui vous demande 29,99 euros par mois sauf s'il porte le nom d'une couleur auquel cas c'est plus cher pour la même chose), qui n'est en principe pas responsable de ce qui transite sur l'internet ; l'éditeur, qui est l'auteur des textes ou images publiés, et est responsable mais peut dans certains cas décider de rester anonyme ; et enfin l'hébergeur, celui qui stocke les signaux et permet à l'éditeur de publier ces textes. L'hébergeur est en principe aussi irresponsable, mais sa responsabilité peut être engagée dans des conditions strictes prévues par la loi. Il devient civilement responsable de ce qu'il héberge à deux conditions : s'il est établi qu'il a connaissance du caractère illicite du contenu ET s'il n'a pas agi promptement pour ôter ce contenu illicite. La loi prévoit une façon irréfutable d'établir la connaissance du caractère illicite du contenu par l'hébergeur : il suffit de lui envoyer une notification par lettre recommandée comportant des mentions déterminées^[1].

La loi impose la mention de l'hébergeur sur tout site, mais sinon, il peut être retrouvé aisément par un Whois.

La Wikimedia Foundation est l'hébergeur du site Wikipédia. C'est à elle que se sont adressés nos trois cadres fin septembre, par courrier électronique resté sans suite. Les trois demandeurs se sont alors tournés vers le juge des référés, en lui demandant de constater que l'article litigieux portait atteinte à leur vie privée et était diffamatoire^[2] ; de constater que malgré ces deux e mails, la Fondation n'a pas ôté ces contenus, devenant alors civilement responsable ; d'ordonner à la Fondation le retrait de ces passages ; de lui ordonner de communiquer les coordonnées exactes du rédacteur du texte incriminé ; et la condamner à leur payer à chacun 15.000 euros de provision sur dommages-intérêts pour diffamation outre 3000 euros chacun pour frais de procédure.

La Fondation Wikimedia a réagi à cette assignation (oui, on peut assigner devant un tribunal français une entité américaine, ce n'est absolument pas un problème) en ôtant le texte incriminé. Pour sa défense, elle soulève un point de procédure intéressant pour les juristes, mais qui sera rejeté, je ne compliquerai donc pas ce billet en l'abordant. Elle réplique sur le reste qu'elle a ôté le contenu litigieux le 17 octobre 2007, qu'elle n'est pas tenue à une obligation de surveillance de ses contenus en application de la LCEN, qu'on le lui a pas notifié de contenu illicite en respectant le formaliste prévu par la LCEN, et qu'elle ne dispose d'aucun élément d'identification du rédacteur hormis l'adresse IP qui, s'agissant d'un rédacteur anonyme, est accessible à tous, et renvoie au fournisseur d'accès concerné l'identification du rédacteur fautif.

Ce à quoi le juge va répondre ceci.

Sur le retrait du contenu : il constate que le retrait a été effectué, la demande des trois cadres est donc devenue sans objet. On ne débat pas du retrait de ce qui a déjà été retiré.

Sur la responsabilité de la Fondation Wikimedia : le juge relève que les e-mails envoyés fin septembre ne remplissent pas les conditions prévues par la LCEN. Il n'y a pas de preuve de leur réception effective, ils ne mentionnent pas les textes légaux sur lesquels s'appuient la dénonciation du contenu, qui est une mention essentielle pour permettre à l'hébergeur de vérifier le bien fondé de la réclamation. Donc, conclut le juge, il n'est pas évident, comme ce doit l'être dans le cadre d'un référé, que la Fondation Wikimedia soit bien civilement responsable.

De plus, la deuxième condition n'est pas non plus établie : celle du retrait tardif du contenu litigieux. Le juge constate que le retrait est antérieur à l'audience, et que la Fondation ne peut nier avoir eu connaissance de la réclamation par la réception de l'assignation. Or le laps de temps entre ces deux événements est plutôt bref, et crée une contestation sérieuse sur ce caractère tardif. Le juge ne tranche pas cette contestation : il constate qu'elle existe, ce qui exclut qu'il statue en référé.

Enfin, sur l'identification du rédacteur indélicat : le juge constate qu'en effet, la Fondation Wikimedia n'a que l'adresse IP de celui-ci, et que seul son fournisseur d'accès peut fournir cette information, ce qui met la Fondation hors de cause.

Le juge déboute donc les trois demandeurs de leurs demande, hormis de celle de retrait qui, elle, est sans objet.

C'est une application orthodoxe de la LCEN, qui vise à protéger les hébergeurs contre les conséquences d'une responsabilité entendue trop largement. Ils n'ont pas la maîtrise de ce qu'ils publient, sauf à interdire toute publication immédiate, ce qui serait antinomique à la liberté d'expression et à ce qu'est le réseau mondial. A rebours de ce qu'affirme le monde, la diffamation et la divulgation de la vie privée n'est pas impune sur internet. Le rédacteur, quand il sera identifié, aura du mal à échapper à une condamnation. Si la Fondation n'avait pas rapidement ôté le contenu litigieux, ou si la réclamation avait été faite dans les formes sans être suivie d'effet, la Fondation aurait bel et bien engagé sa responsabilité.

C'est simplement un régime différent qui s'applique aux sites dont le contenu est modifié en temps réel par leur éditeur, parce que ces sites ne sont pas des journaux.

Voilà tout ce qu'a dit le juge des référés dans son ordonnance.