Journal d'un avocat

J'emprunte mon titre à Malraux qui ne m'en voudra pas, s'agissant de rendre hommage à un gaulliste historique s'il en est, hommage qui exceptionnellement sera teinté d'un voile de déception. Je pense à Monsieur Pierre Mazeaud, invité ce matin sur France Inter de Nicolas Demorand.

Pierre Mazeaud est une figure de la Ve république. Issu d'une famille de grands juristes (Henri, Léon, Jean, et le petit dernier Denis qui montre que la race est loin de décliner), il a été magistrat, député de 1968 à 1973 et de 1988 à 1998, secrétaire d'État sous Pompidou et Giscard, Conseiller d'État, président du Conseil constitutionnel. À côté de tout cela, le fait qu'il ait atteint le sommet de l'Everest le 15 octobre 1978 apparaît naturel.

Actuellement, Pierre Mazeaud est chargé de mission par le président de la République (mais qui ne l'est pas, ces temps-ci ?) et à la tête d'une commission qui réfléchit sur les problèmes posés par la dualité de juridiction (administrative / judiciaire) dans le contentieux des étrangers et les moyens d'y remédier si ces problèmes sont réels.

Une brève explication s'impose. L'article 66 de la Constitution donne à l'autorité judiciaire^[1] le rôle de défense des libertés individuelles. Le Conseil constitutionnel, interprète de la Constitution, en a déduit que le contentieux de la privation de liberté d'un étranger faisant l'objet d'une mesure administrative d'éloignement forcé appartenait au juge judiciaire exclusivement. Ainsi, quand un étranger frappé d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) ou d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF) est placé dans un centre de rétention, il doit être présenté à un juge judiciaire, le juge des libertés et de la détention (JLD), qui décidera s'il y a lieu de le maintenir ou pas en rétention (sachant que la loi a restreint autant que possible sa liberté sur le sujet : notamment la liberté est l'exception et la privation de liberté le principe. Si vous ne me croyez pas, lisez l'article L.552-4 du CESEDA). Le JLD décide uniquement du maintien ou non en rétention. La validité de la décision d'éloignement est jugée quant à elle par le tribunal administratif (TA).
Cela a des conséquences pratiques néfastes, c'est certain.
Pour l'État, un surcoût : l'étranger doit être présenté à deux juges, parfois fort éloignés^[2], en un laps de temps très court, et doit donc être escorté sur place.
Pour l'étranger, une perte de garantie de ses droits. En effet, la dualité des autorités fait qu'une arrestation complètement illégale (contrôle au faciès, pas de notification des droits, durée de la garde à vue dépassée) entraînera la fin de la rétention administrative qui en découle, et la remise en liberté de l'étranger MAIS curieusement sera sans incidence sur l'arrêté de reconduite à la frontière pris également dans la foulée, car c'est une décision purement administrative et distincte du placement en rétention qui seule porte atteinte à la liberté. L'argument tiré de la nullité de l'arrestation est irrecevable devant le TA.

À la suite des brillants travaux de la commission des lois sur le projet de révision constitutionnelle dont je me suis gaussé j'ai parlé ici, Pierre Mazeaud, dans Le Monde, rappelle à l'ordre son « ami »^[3] Jean-Luc Warsmann, membre de sa commission, qui a voulu anticiper sur les résultats de ces travaux.

Pour enfoncer le clou, Pierre Mazeaud était donc reçu ce matin sur France Inter. Il va de soi que je guettais fébrilement l'avis du vieux sage, qui a atteint un stade de sa vie où il n'a plus rien à craindre de personne, ce qui lui assure la plus grande des libertés, lui qui n'a jamais eu le goût du licol.

Nicolas Demorand a profité de la présence d'un tel expert des institutions, membre de la Commission Balladur à l'origine de la loi dont discute actuellement l'assemblée, pour parler de cette réforme des institutions. J'étais aux anges, ma tartine à la main.

Et voilà que fut abordée la question de l'exception d'inconstitutionnalité, qui me tient à cœur. Fidèle à la conception gaulliste de la République, Pierre Mazeaud y est opposé. Je ne lui en tiens pas rigueur, la divergence d'opinion n'a jamais été un obstacle à mon estime. C'est l'usage d'arguments de bas niveau qui l'est. Et las, c'est précisément ce que j'ouïs.

Voici le corpus delicti. Attention, MP3 avec des vrais morceaux d'attaque ad hominem dedans.

Ah, le corporatisme des professeurs de droit, ces hiboux poussiéreux qui jamais ne sont sortis de leur faculté depuis mai 1968. Que c'est commode de moquer les hauteurs de l'intelligence : d'en bas, tout à l'air si petit. Et qu'importe si la plupart d'entre eux sont aussi avocats : le politique emprunte ceci au journaliste que l'honnêteté intellectuelle doit savoir s'effacer devant un bon mot.

Ah, Pierre ! Que ma tartine m'a paru fade après que tu m'as servi un tel brouet.

Répondons au seul argument dont il nous est fait don : l'insécurité juridique. L'annulation d'une loi dix ans après serait une telle insécurité juridique que le remède serait pire que le mal. Pardon, cher Pierre, mais sur ce coup, le praticien se gausse.

Précision de vocabulaire : on appelle en droit une exception un argument (on dit un moyen) qui vise à ce que le juge rejette la prétention adverse. Elle est une défense, et s'oppose à l'attaque, qu'on appelle l'action. Quand on dit que le juge de l'action est juge de l'exception, cela signifie que le juge qui est compétent pour statuer sur une demande peut statuer sur tous les moyens de défense qui vise au rejet de cette demande.

L'exception d'inconstitutionnalité vise à permettre à un justiciable de soulever comme argument que la loi qu'on essaye de lui appliquer serait contraire à la Constitution, et donc… illégale. Pensez donc : permettre au peuple souverain de contester devant ses juges le travail législatif de ses représentants : vous n'y pensez pas, on se croirait en démocratie.

L'argument de l'insécurité juridique ne tient pas, car cela fait longtemps qu'on pratique une telle exception au niveau inférieur de l'ordonnancement juridique, c'est à dire des décrets et décisions administratives individuelles : l'exception d'illégalité devant le juge administratif remonte aux arrêts Sieur Avézard (24 janvier 1902) et Poulin (29 mai 1908).

Tout administré peut attaquer devant le juge administratif tout acte de l'administration, qu'il soit individuel (décision d'annulation du permis de conduire par décès du douzième point) ou général (décret du gouvernement). Il agit donc, si vous avez suivi, par voie d'action. Ce recours est enfermé dans un délai de deux mois à compter de sa notification à l'intéressé si c'est une décision individuelle, de sa publication (J.O., registre des actes administratifs d'une préfecture, etc.) si c'est un acte général. Après ce délai, l'action est irrecevable (Bon, il y a des ruses pour rouvrir le délai, mais passons).

Cependant, un administré qui se voit appliquer un tel acte après expiration du délai de recours peut en contester la légalité par voie d'exception : en effet, comme il n'est pas possible de soulever une exception tant qu'un juge n'est pas saisi, l'exception n'est enfermée dans aucun délai : l'exception est perpétuelle, ce que les juristes qui ont fait leurs humanités disent Quæ temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum : si l'action est temporaire, l'exception est perpétuelle.

Par exemple, un automobiliste qui conteste aujourd'hui devant le tribunal administratif la légalité du retrait de ses points peut soulever l'illégalité de l'article R.223-1 du Code de la route, issu du décret n°2003-642 du 11 juillet 2003.

Bref, cela fait plus d'un siècle qu'on annule des actes de l'administration illégaux, sans que la sécurité juridique soit agonisante dans notre pays, car le juge a construit une jurisprudence subtile pour arbitrer entre la sanction de l'illégalité et le respect des situations individuelles acquises, au nom de la sécurité juridique, justement : ainsi, l'exception d'illégalité est largement ouverte pour attaquer un règlement, et plus restreinte pour une mesure individuelle : autorisation, nomination, etc.

Je n'entrerai pas dans les détails qui font les délices des étudiants de deuxième année (Ah, la théorie des actes complexes…), mais je précise qu'on sait distinguer entre une illégalité totale de l'acte et une illégalité résultant de l'application concrète à un cas précis, et je conclurai ce point en disant qu'on sait faire, en ajoutant que la sécurité juridique a bon dos quand on l'invoque pour couvrir une loi contraire à la Constitution, bref : les turpitudes du législateur. Que le législateur nous interdise ensuite de lui chercher noise pour notre propre bien révèle une mentalité qui rend urgente l'ouverture d'une telle voie de recours.

Enfin, le dernier argument moquant les professeurs de droit si ignorant des réalités pratiques du parlement (alors qu'ici même nous nous gaussions de l'ignorance crasse du législateur en matière de droit dès lors qu'il n'est pas praticien) pour écarter l'exception d'inconstitutionnalité mérite un coup d'œil curieux chez nos voisins et amis.

Bien des pays se sont dotés d'un tel contrôle. Le premier en ordre chronologique est les États-Unis d'Amérique. Et ça ne date pas d'hier mais du 24 février 1803. Oui, Napoléon n'était encore que Bonaparte que déjà les États-Unis avait un contrôle de constitutionnalité ouvert au citoyen.

William Marbury venait d'être nommé juge de paix dans le District de Columbia par le président John Adams, qui arrivait au terme de son mandat. Son successeur, Thomas Jefferson, a ordonné à James Madison, son Secretary Of State, de ne pas délivrer à William Marbury son acte de nomination. William Marbury saisit la cour suprême qui déclara qu'elle était compétente pour juger de la conformité des actes de l'exécutif (et du législatif) à la Constitution, et que ce refus était anticonstitutionnel. Las, droit et morale sont deux choses distinctes : la cour décida également qu'elle n'avait pas le pouvoir de forcer Madison à délivrer cet acte de nomination ; William Marbury ne fut jamais juge de paix du District de Columbia et James Madison fut le 4e Président des États-Unis.

Bref, on est loin de l'onanisme intellectuel d'éminents professeurs de Harvard : ce contrôle est né d'un cas concret.

D'autres pays se sont dotés par la suite d'un tel contrôle. J'en citerai deux : la République Fédérale d'Allemagne, deux ans après la fin du nazisme, et l'Espagne, trois ans après la mort de Franco. Là encore, ce ne sont pas des vieillards chenus qui ont pondu une thèse en latin, mais deux démocraties nées sur les cendres d'un régime autoritaire qui ont décidé de se munir des moyens de protéger leurs citoyens des abus potentiels de leurs dirigeants.

Mais l'attitude de l'État français ayant toujours été, tout au long de notre histoire, au-dessus de tout reproche, pourquoi, je vous le demande, pourquoi vouloir protéger les citoyens de ses lois si nécessairement justes, bonnes et parfaites, ou si elles ne devaient pas l'être, que diantre : et la sécurité juridique, ma bonne dame, montez dans ce wagon et plus vite que ça.

Ah, les temps ont changé, me dira-t-on : la République n'est plus composée que de vrais démocrates, et la Ve n'est pas l'État Français de Pétain. Certes, l'argument vaut pour aujourd'hui. Qu'il me soit permis de demander quid de demain, et de tiquer un brin sur aujourd'hui quand même.

Qu'il me soit permis de rappeler quelques faits.

L'élection du président de la République au Suffrage Universel a été décidée en 1962 au terme d'un processus contraire à la Constitution (un référendum de l'article 11 de la Constitution alors que la procédure de Révision est celle de l'article 89 : il fallait que le parlement y passe). Quatre ans après l'entrée en vigueur de la Constitution, toute son économie était bouleversée anticonstitutionnellement (vous voyez qu'on peut le caser, ce mot).

La loi antiterroriste de 2005, votée à la quasi unanimité, et qui porte de graves atteintes aux libertés individuelles, n'a pas été soumise au Conseil constitutionnelAu temps pour moi, elle le fut. Pas plus que la loi du 5 mars 2007 réformant la procédure pénale à la suite de l'affaire d'Outreau. Vous voyez le type de loi qui échappent à tout contrôle.

Un ancien garde des Sceaux a appelé les parlementaires à ne pas saisir le Conseil constitutionnel pour permettre à sa loi sur la récidive de s'appliquer immédiatement aux détenus à la suite d'un fait divers sordide^[4].

L'actuel président de la République a demandé au premier président de la cour de cassation de réfléchir aux moyens de faire entrer immédiatement en vigueur la loi sur la rétention de sûreté à la suite de la décision du Conseil constitutionnel s'opposant à une application rétroactive au nom de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Pour reprendre une heureuse formule de mon ami Jules de Diner's room : L'aristocratie repose sur la méfiance des gouvernants à l'endroit du peuple. La démocratie repose sur la méfiance du peuple envers les dirigeants. Il serait temps de savoir quel est notre régime.

Prolégomènes : un étranger en France est tenu d'être muni d'un titre de séjour, sauf s'il est ressortissant de l'Union européenne (et ce depuis 2003 seulement). Ce titre de séjour est délivré par le préfet du département (À Paris, le préfet de police). Un étranger peut à tout moment demander la délivrance d'un tel titre (ce qu'on appelle la régularisation). Mais il doit pour cela se présenter physiquement, en personne, à la préfecture.

L'étranger vient sans rendez-vous, en même temps que les étrangers en situation régulière qui veulent faire renouveler leur carte de séjour d'un an^[1], explique sa demande, présente ses pièces, et si l'agent d'accueil comprend ce qu'il veut, il lui remet un formulaire à remplir, une liste de pièces à fournir et lui donne une date de rendez-vous pour rapporter son dossier.

Le préfet, s'il refuse sa demande, doit expliquer pourquoi, et peut accompagner ce refus d'une décision d'éloignement forcé appelé Obligation de Quitter le Territoire Français (OQTF). Si l'étranger n'a pas fait de recours dans le délai d'un mois contre cette OQTF ou si ce recours a été rejeté, l'OQTF vaut titre d'éloignement forcé exécutoire.

L'étranger contrôlé sur la voie publique peut faire l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière (APRF). Dans cette hypothèse, l'étranger est privé de liberté et peut être placé dans un centre de rétention pendant que la préfecture tente d'obtenir son éloignement, ce pendant une durée maximale de 32 jours, au bout de laquelle il est libéré.

Un étranger frappé d'une OQTF ou d'un APRF peut toujours demander sa régularisation, qui suppose préalablement l'abrogation de cette décision par le préfet. C'est fréquent, dans l'hypothèse d'un recours non exercé ou tardif, ou d'un changement dans la situation (mariage avec un français, naissance d'un enfant…). Là encore, cette demande suppose la venue en personne à la préfecture. Aucune demande par courrier n'est recevable, ne me parlez pas d'internet. L'étranger doit de plus être muni d'un passeport en cours de validité, c'est indispensable.

Bref, pour toute régularisation, la préfecture est un passage obligé. La loi l'impose.

Sauf désormais dans les Hauts de Seine (les gras sont de moi).

Préfecture des Hauts de Seine
Direction de la population et de la citoyenneté
Bureau
Affaire suivie par M. Martin
(Numéro de téléphone et e-mail ôtés)

Nanterre le 28 février 2008

Note aux agents des sections Accueil (guichets pré-accueil) et Contrôle (cellule et régularisation)

Objet : Interpellation au guichet des étrangers faisant l’objet d’une obligation à quitter le territoire français (OQTF) notifiée ou d’un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF).

Afin d’assurer la reconduite effective des étrangers faisant l’objet d’une OQTF notifiée depuis au moins un mois ou d’un APRF daté de moins d’un an^[2] , il a été décidé de procéder à l’interpellation systématique de ces catégories d’individus lorsqu’ils se présentent spontanément au guichet du bureau des étrangers.

Vous trouverez ci-après la procédure à appliquer pour mener à bien ces interpellations.

1 – Les étrangers susceptibles d’être interpellés au guichet

La procédure d’interpellation vise 2 catégories d’étrangers en situation irrégulière, définies ci-après.

L’étranger faisant l’objet d’une OQTF notifiée depuis plus d’un mois.
L’étranger à l’encontre de qui a été pris un APRF date de moins d’1 an.

Dans les 2 cas, l’étranger se présente spontanément en préfecture, ce qui exclut l’hypothèse du déplacement sur convocation^[3], et dispose de son passeport en cours de validité .

2 – L’interpellation consécutive à la présentation de l’étranger au guichet pré-accueil

Lorsqu’un étranger se présente de sa propre initiative pour demander la régularisation de sa situation ou le réexamen de celle-ci, l’agent chargé du pré-accueil consulte AGEDREF^[4].

Dans le cas où l’étranger en question appartient à l’une des 2 catégories définies au paragraphe 1, le schéma chronologique suivant est appliqué :

L’étranger remet son passeport à l’agent.
L’étranger est invité à prendre place dans la salle d’attente.
L’agent saisit le chef de la section Eloignement (en son absence : le chef de bureau ou son adjoint).
Le chef de la section Eloignement saisit la DDSP^[5] et informe le chef de la section Accueil.
L’interpellation sera réalisée en cabine fermée.

3 – L’interpellation consécutive à la présentation de l’étranger au guichet « régularisation »^[6]

Pour rappel, à compter du 11 mars prochain, les étrangers sollicitant une régularisation ne doivent plus adresser leur dossier par voie postale mais se présenter physiquement le mardi ou le jeudi matin pour un entretien de pré-examen qui conduira le cas échéant à un RDV pour ESA^[7] approfondi.

Il s’agit de l’hypothèse où l’étranger se présenterait à cet entretien sans être préalablement passé par le guichet du pré-accueil.

L’agent chargé de recevoir les demandeurs de régularisation suivra la procédure décrite ci-après :

Rappel : L’agent chargé de l’accueil-salle se fait remettre les passeports des 8 premiers candidats à l’entretien^[8] et les transmet à l’agent chargé de les recevoir.

Afin d’identifier parmi les étrangers présents ceux qui sont interpellables, l’agent de la cellule « régularisation » consulte AGEDREF avant le commencer les examens de situation.

Si la consultation est positive, cet agent informe le chef de la section Éloignement (ou chef de bureau/adjoint) qui organise l’arrestation en liaison avec la DDSP et le chef de la section Accueil.

Je vous rappelle que l’éloignement des étrangers en situation irrégulière est une mission prioritaire de notre service : nous avons en ce domaine une obligation de résultat. Je vous demande donc d’appliquer avec un zèle particulier les instructions contenues dans la présente note, tout spécialement la consultation systématique et attentive d’AGEDREF.

Le chef de bureau
Philippe MARTIN

Sans autre commentaire.

L'actualité dramatique qui a frappé la Chine me paraît faire de l'emploi du mot « séisme » pour décrire ce qui s'est passé hier à l'Assemblée une maladresse indécente, j'utilise une expression plus proportionnée à la gravité de ce qui s'est passé, et qui tient plus du robinet qu'on a laissé ouvert en partant que de la Géhenne (sauf pour Jean-François Copé, qui doit sentir son fauteuil trembler, mais ce n'est pas un séisme, c'est un siège éjectable).

Que s'est-il passé ?

Le projet de loi OGM, de son vrai nom projet de loi n°719 relatif aux organismes génétiquement modifiés, venait en discussion à l'Assemblée nationale^[1] en deuxième lecture. Cela signifie qu'il avait déjà été adopté une première fois par le Sénat le 8 février 2008, et modifié et adopté par l'Assemblée le 9 avril 2008 : c'était la première lecture. Les deux textes adoptés étant différents se produit alors ce qu'on appelle la navette : le texte retourne à l'autre assemblée parlementaire, le Sénat, pour une deuxième lecture. Elle y sera modifiée à nouveau avant d'être adoptée le 16 avril 2008. Ce texte ayant été modifié, il retourne à l'Assemblée nationale. Pour qu'une loi soit adoptée, il faut en effet que les deux assemblées le votent à l'identique.

Afin d'éviter des navettes incessantes, l'article 45 de la Constitution permet au premier ministre de convoquer une Commission Mixte Paritaire (CMP), composée en nombre égal de députés et de sénateur (d'où les termes de mixte : il y a des parlementaires des deux assemblées, et paritaire : ils sont en nombre égal) chargée d'élaborer un texte de compromis soumis au vote des deux assemblées. Si le texte de la CMP est rejeté, le texte retourne à la navette, et cela signe concrètement son arrêt de mort et au bout d'un nouvel aller-retour, le premier ministre peut demander à l'Assemblée d'adopter le texte définitivement, nonobstant l'avis du Sénat (art. 45 al.4 de la Constitution). Je ne suis pas sûr que cette situation se soit déjà réalisée sous la Ve république. Qu'en pensent mes taupes parlementaires, Authueil à l'Assemblée, AP au Sénat ?

Hier donc, le projet de loi OGM revenait à l'Assemblée nationale en deuxième lecture.

Devant chaque assemblée, un texte qui arrive en discussion suit un parcours similaire : il est d'abord envoyé à une des commissions permanentes^[2] de l'assemblée qu'on estime la plus compétente en la matière. Ici, c'est la Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire qui a été saisie.

Le texte est examiné en commission, ainsi que les amendements déposés, qui sont adoptés ou rejetés par la Commission ; les amendements rejetés ne sont pas mis à la poubelle, mais ils viendront en séance sans l'avis positif de la commission ce qui signe quasiment leur arrêt de mort. Un rapporteur est désigné au sein de la Commission qui sera présent tout le long des débats en séance public, avec le ministre compétent, pour donner l'avis de la Commission sur les divers amendements (il s'agissait de Monsieur Antoine Herth, député UMP de la 5e circonscription du Bas-Rhin).

Une fois cet examen terminé, un rapport est rédigé (d'où le terme de rapporteur, moins péjoratif qu'à l'école primaire), et le texte peut être inscrit à l'ordre du jour d'une séance publique.

Le travail en Commission est un des aspects essentiels du travail parlementaire, plus productif que la séance publique, mais moins spectaculaire (les commissions siègent à huis-clos). Ceux qui se lamentent sur les hémicycles vides ignorent que l'essentiel a déjà été fait loin des caméras.

Lors de la séance publique, l'opposition va soulever tous les moyens procéduraux que lui donne le règlement de l'assemblée afin de s'opposer. C'est perdu d'avance, mais ça lui permet de s'indigner au journal officiel. Je précise que cette phrase s'applique quel que soit le côté de l'hémicycle qui est dans l'opposition.

Ces moyens sont les suivants (art. 91 du Règlement) : l'exception d'irrecevabilité, qui vise à faire constater que la loi est contraire à la Constitution et doit donc être aussitôt rejetée, et la question préalable, qui vise à faire constater qu'il n'y a pas lieu de débattre, l'assemblée étant décidée à rejeter le projet en bloc de toutes façons.

Le vote étant personnel (les délégations de vote sont limitées), il est de la responsabilité du maire de Meaux président de la Communauté d'Agglomérations du Pays de Meaux président de la Commission sur la nouvelle télévision publique avocat au barreau de Paris Président de groupe UMP à l'assemblée et accessoirement député de la 6e circonscription de Seine et Marne de s'assurer que son groupe est toujours majoritaire dans l'hémicycle. Au besoin en battant le rappel à coup de SMS. Sinon, c'est la gifle, l'opposition devient majoritaire et le projet de loi passe à la trappe.

Et c'est précisément ce qui s'est passé hier. L'exception d'irrecevabilité a été déposée par monsieur Jean-Marc Ayrault, député SRC, et a été défendue par Monsieur Germinal Peiro. Les constitutionnalistes qui me lisent apprécieront la conclusion du raisonnement :

Votre texte propose tout l’inverse de ce que la sagesse imposerait. Il contredit notre Constitution. Vous voterez donc, chers collègues, cette exception d’irrecevabilité.

Ces propos ayant été tenus dans l'hémicycle, l'immunité parlementaire protège le député de la 4e circonscription de la Dordogne d'une réunion de l'Académie Busiris pour examiner ces propos.

Personne n'a jugé utile de répondre à cela (étonnant…) et l'exception est rejetée par 114 voix contre 85, sur 200 votants, un député n'ayant pas réussi à trouver le bouton à temps. On est loin d'un hémicycle désert.

Ç'aurait déjà dû mettre la puce à l'oreille de notre président multicarte, qui était bien présent dans l'hémicycle.

La discussion s'enchaîne avec la question préalable, posée par Jean-Claude Sandrier (2e du Cher, GDR) et défendue par André Chassaigne (5e du Puy-de-Dôme, GDR), qui ne veut visiblement pas se laisser distancer par la “sagesse constitutionnelle” de Monsieur Peiro et déclare, alors qu'il s'adresse à l'Assemblée, et que ses propos, pour lequel il jouit d'une immunité absolue, feront l'objet d'une publication au journal officiel, sont diffusés en direct sur le site de l'Assemblée, et seront mis en ligne sur le site de l'assemblée, qu'on le censure parce qu'on l'a prié de ne pas dépasser les 15 minutes. Aung San Suu Kyi a fait savoir qu'elle allait entamer une grève de la faim par solidarité.

Il est d'autant plus malvenu de se plaindre qu'à la majorité de 136 voix contre 135 sur 273 votants et 271 suffrages exprimés, la question préalable est adoptée. Le texte est donc rejeté.

Pour mémoire, la même mésaventure était arrivée au gouvernement Jospin lors de la discussion du projet de loi sur le PaCS le 9 octobre 1998.

Temporairement, car généralement, pour laver l'affront, le gouvernement fait en sorte que le projet soit rapidement adopté. Ce fut le cas en 1998, puisque quatre jours plus tard, une proposition identique était déposée, et adoptée un an plus tard.

Ici, ce sera encore plus rapide, car le texte a déjà été adopté par le Sénat : la question préalable équivaut à un vote non conforme (en 1998, le texte venait pour la première fois devant le parlement, la proposition ne pouvait donc que finir à la poubelle) ; le premier ministre peut user de sa faculté de réunir une CMP, et l'a fait le jour même. Le projet de loi OGM devrait donc rapidement être adopté (il serait temps, depuis le temps que j'attends mon bol de corn flakes MON-810, j'ai faim).

Bref, nous avons eu un superbe couac à l'Assemblée peu de temps après que le président de la République s'est fâché sur les couacs gouvernementaux. Les députés UMP ont voté avec leurs pieds, manifestant leur mécontentement en provoquant un tel cafouillage sans conséquences autre qu'humiliantes. On verra si Jean-François Copé assumera les conséquences de ce pataquès autrement qu'en paroles (j'en doute). En tout état de cause, les conséquences de cet incident s'arrêteront là.

Question un peu provocatrice, pour faire un point de vocabulaire technique afin d'éviter des confusions et approximations qui sont légions en une matière très mise à contribution par les gouvernements successifs.

Bref, aujourd'hui, on va faire un peu de criminologie. Je vais faire volontairement simple, au risque de simplifier, et je prie d'ores et déjà les psychiatres et psychanalystes qui me liront d'être indulgents. Je m'adresse au grand public. Les commentaires sont ouverts pour vos précisions et rectifications.

Le passage à l'acte criminel (au sens large, j'inclus toutes les infractions) ne révèle pas forcément un trouble mental. L'appât du gain est une motivation parfaitement rationnelle, ce qui ne veut pas dire qu'elle est nécessairement bonne.

Mais certains crimes, et parmi ceux-ci se trouvent les plus odieux et les plus spectaculaires, révèlent que celui qui les a commis souffre probablement d'un tel trouble, soit parce que leur auteur n'en tire aucun bénéfice personnel, soit parce que le bénéfice qu'il en retire est disproportionné par rapport au tort causé (satisfaction sexuelle d'un côté, agression physique destructrice de l'autre).

La confusion se trouve ici, entre les maladies mentales d'un côté, et les troubles de la personnalité de l'autre. ce sont deux choses fort distinctes.

Les maladies mentales sont des pathologies qui sont bien connues, et de mieux en mieux soignées. Toutes les maladies mentales ne sont pas criminogènes, pas plus qu'elles ne sont pas toutes synonyme de “folie” au sens où la personne qui en est atteinte perdrait tout discernement. Le vocabulaire psychiatrique distingue les névroses des psychoses, la différence étant (là encore pour faire simple) que dans les premières, le malade a conscience d'être malade (ex : dépression, phobies) tandis que dans les secondes, le malade n'en a pas conscience, du moins la plupart du temps.

Seules les maladies mentales sont susceptibles de remettre en cause la responsabilité pénale de l'auteur des faits, en l'atténuant voire en la supprimant purement et simplement (cas du schizophrène qui agit en bouffée délirante : il ne gardera aucun souvenir de ses actes), la principale difficulté des experts psychiatres étant de déterminer a posteriori s'il s'agissait ou non d'une bouffée délirante. La science médicale a ses limites, et la divination est une de celles-là.

Les maladies mentales qui sont susceptibles d'entraîner un passage à l'acte sont principalement au nombre de trois : la paranoia, la schizophrénie et la mélancolie (dans sa variante délirante, l'anxieuse entraînant un passage à l'acte contre soi-même qui ne relève pas du droit pénal).

La récidive en matière de maladie mentale identifiée et traitée est rarissime, proche de l'inexistence. Un expert psychiatre réputé, le docteur Michel Dubec^[1] expliquait ainsi lors d'un colloque donné au barreau de Paris qu'en vingt ans, les cas de récidive par un malade mental se comptent probablement sur les doigts d'une main. La science psychiatrique, complaisament présentée dans l'opinion publique comme une forme de charlatanisme impuissant, est en fait une discipline médicale performante, et agit principalement par voie médicamenteuse.

Le problème qui se pose est que les passages à l'acte par des malades mentaux sont particulièrement spectaculaires et peuvent aller très loin dans l'horreur : le malade en plein délire est totalement désinhibé, c'est à dire qu'il n'y a aucun mécanisme de pitié, de compassion qui puisse le retenir. Il peut s'acharner sur une victime à un point qui défie la compréhension. Ce sont donc des crimes horribles, et quand ils se répètent, cela paraît insupportable à l'opinion publique, qui a vite fait de laisser parler son bon sens : y'a qu'à tous les enfermer et ne pas les laisser sortir. La récupération politique est alors chose aisée.

Le choix politique est envisageable : mais alors que la France se dote des infrastructures hospitalières adéquates. Que le peuple vote en connaissance de cause une dépense qui se comptera en centaines de millions d'euros annuels pour éviter au maximum cinq crimes par décénie. Le tout est que le choix soit fait en connaissance de cause et que l'engagement budgétaire soit tenu. Autant dire qu'on est proche de la bouffée délirante.

De l'autre côté se trouvent les troubles de la personnalité. La confusion est fréquente, d'autant plus que certains de ces troubles ont des racines communes avec les maladies mentales dont ils sont parfois un état atténué ou latent, qui n'a pas atteint le stade délirant propre de la maladie mentale (trouble paranoïaque, trouble schizotique…). Ces troubles n'ont généralement pas ou peu de conséquences sur le discernement. Ils sont même fréquemment connu de ceux qui en sont atteints, mais considérés comme des aspects de la personnalité que la société doit accepter, et non comme un trouble qui devrait être combattu. Y compris si ces troubles poussent à un comportement illégal, car tous les troubles de la personnalité ne sont pas criminogènes, loin de là (citons les fameux TOC, troubles obsessionnels compulsifs : se laver les mains trente fois par jour n'est pas un délit). La péd-ophilie est un cas typique de trouble de la personnalité criminogène, mais loin d'être le seul (l'acoolisme chronique relève du trouble de la personnalité et peut être criminogène : conduite en état d'ivresse, violences volontaires et dégradations, soutien du PSG dans les cas les plus avancés).

Face à un trouble de la personnalité, la psychiatrie est quasiment impuissante une fois le diagnostic posé, si le patient ne reconnaît pas la réalité de son état, la nécessité de se soigner et n'a pas un désir sincère de guérir. Le simple traitement médicamenteux est d'ailleurs insuffisant en soi : des démarches de type psychothérapeutiques et analytiques sont également indispensables.

Les grands criminels sont tous atteints de trouble de la personnalité. De même que la plupart des délinquants et criminels sexuels, et tous les récidivistes. Le passage à l'acte les révèle, et je n'ai jamais vu un expert psychiatre (on parle d'expertise médico-psychologique) déposer un rapport disant que la personne poursuivie est globalement équilibrée et cohérente. Mais ce trouble n'a pas ou peu de conséquence sur leur conscience et leur intelligence. Le passage à l'acte sera donc planifié afin d'assurer l'impunité de leur auteur. La justice demande régulièrement à ses experts en informatique de dénicher des photos péd-opor-nographiques sur des ordinateurs saisis et il faut déployer des trésors d'ingéniosité pour démasquer les astuces mises en place par les détenteurs de telles images pour les cacher dans un recoin du disque dur.

Face à un auteur dément, la police n'a guère de difficultés à retrouver l'auteur des faits, qui ne prend aucune précaution pour masquer son identité ou effacer ses traces. Face à un auteur atteint d'un trouble de la personnalité, une véritable enquête d'impose. On a face à soi une véritable intelligence criminelle, mais que ce terme soit bien compris : en aucun cas le passage à l'acte criminel ne révèle une intelligence supérieure. Les génies criminels sont rares, sauf au cinéma où ils pullulent, car ils fascinent scénaristes médiocres en mal d'inspiration et public voyeur en mal de sensation (le méchant aura d'ailleurs le bon goût de mourir à la fin dans d'atroces, et si le budget le permet, spectaculaires, souffrances expiatoires permettant au public de se racheter une bonne conscience sans supplément sur le prix de sa place de cinéma).

Le docteur Hannibal Lecter, issu d'une famille d'aristocrates lituaniens, à l'intelligence brillante, admis très jeune à la faculté de médecine avant d'aller exercer au centre médical Johns Hopkins et de renoncer à être végétarien, est un personnage imaginaire. Le docteur Marcel Petiot (27 homicides) était un neurasthénique, sadique, petit escroc, qui n'a pu faire ses études de médecine que grâce aux facilités offertes aux anciens combattants blessés de guerre.

La justice est confrontée le plus souvent à des auteurs de faits graves atteints de troubles mentaux, et pas malades mentaux. L'expertise psychiatrique conclura donc immanquablement à leur responsabilité pleine et entière, et à leur accessibilité à la sanction pénale (c'est à dire leur capacité à comprendre la cause et le sens de la peine). Si les faits sont graves au point d'entraîner une peine longue, la loi prévoit qu'ils doivent passer par le Centre National d'Observation, situé à Fresnes (Val-de-Marne) pour que la mise en place d'un traitement soit envisagée. Ce traitement ne peut avoir d'effet que si le condamné, comme je l'ai expliqué, admet qu'il est atteint d'un tel trouble, accepte de se soigner et veut guérir. Ajoutons à cela que même si ces conditions sont réunies, en l'état actuel des choses, le condamné mettra des mois à voir pour la première fois un médecin s'il a la chance d'en voir un avant sa date de sortie.

Les juges d'application des peines ont une carotte pour inciter à la démarche de soin : les réductions supplémentaires de peines, qu'ils peuvent accorder si un traitement est mis en place et suivi. Le Gouvernement propose d'y ajouter un bâton : la menace de ne jamais recouvrer la liberté s'ils refusent les soins.

C'est de bon sens, direz-vous, réalisant aussitôt que cette solution est donc probablement néfaste. En effet, beaucoup d'experts psychiatres craignent qu'une telle mesure, si elle entraînerait une démarche de soin systématique, ne garantit nullement que les deux autres conditions pour son efficacité soient réunies (admission du trouble, volonté de guérir). Le résultat prévisible est un engorgement des structures de soin (l'hypothèse de leur développement étant naturellement absurde par nature) par des démarches insincères visant uniquement à obtenir le retour en liberté afin de pouvoir le cas échéant réitérer le comportement criminel. Certains criminels, la caricature est hélas parfois vraie, rarement, mais elle existe, n'ont aucunement l'intention de s'amender : leur comportement est pour eux la source d'une puissante excitation sexuelle et même la seule chose qui soit capable de leur faire ressentir le plaisir sexuel. Le retour à la liberté est donc la promesse d'un plaisir intense, qui aura parfois été attendu dix ans, voire plus.

Face à cette menace, que faire ?

— Ne plus libérer personne ! criera-t-on depuis le zinc. Se fonder sur l'exception pour décider du comportement général, en somme, pour poursuivre le fantasme de l'absence de risque. Quand je vous disais que tous les troubles de la personnalité ne sont pas criminogènes, j'excluais les crimes contre l'intelligence.

La solution la plus raisonnable pour réduire le risque au maximum, après avoir admis qu'il ne pourra jamais être supprimé pour fermer les voies les plus démentes de la recherche du risque zéro, est de se doter des moyens nécessaires pour détecter chez les condamnés de tels troubles, proposer rapidement des soins effectifs (le délai d'obtention du premier rendez-vous se compte en mois, j'ai vu huit mois dans le cas d'un schizophrène violent) et permettre un examen attentif des cas pour déceler les patients sincères des simulateurs.

Hélas, comment dirais-je ? Ce n'est pas véritablement à l'ordre du jour, quand on lit un Garde des Sceaux qui s'offusque qu'on libère des délinquants sous le prétexte fallacieux qu'ils auraient purgé leur peine. Je tremble qu'un Chambellan s'avise un jour que si on arrêtait de ne plus prélever le contribuable sous le prétexte fallacieux qu'il aurait payé ce qu'il devait, le déficit de l'État ne serait plus un problème.

Le Québec est à l'origine d'une expérience innovante en matière de délinquance sexuelle, qui donne de très bons résultats. Je n'aime guère l'argument comparatiste (« Mais si les martiens le font, pourquoi ne pourrait-on pas le faire, Madame Chazal ?»), doutant avec Montesquieu qu'un système humain soit transposable tel quel d'un pays à l'autre, mais cela démontre que d'autres voies sont possibles que l'épouvantail à électeurs accompagné de la promesse de protection des tizenfants, si on veut lutter contre la criminalité et non capter des voix bien sûr.

C'est là une constante de l'histoire du droit pénal : ce sont les lois-carottes qui ont toujours le plus d'effet sur la criminalité et la récidive que les lois-bâtons. Beccaria n'a pas pris une ride.

Mais la matière n'est hélas qu'une option en faculté de droit^[2]. Comme la criminologie.

Dans Paris-Match (Via David Abiker, lui même via un article très critique sur Bakchich.info), qui a bel et bien tourné la page Genestar, une attachée de presse journaliste fait un dithyrambe article sur la Prima Donna.

Ce passage relance la polémique sur la nationalité d'icelle.

En se mariant la belle Italienne a acquis la nationalité française. “Cela prend du temps [d’acquérir la nationalité française], même quand on connaît du monde”, dit-elle avec malice. Désormais, elle n’a plus à aller faire des heures la queue à la Cité - la dernière fois, elle portait son fils Aurélien en kangourou - pour renouveler sa carte de séjour.

Voilà qui confirme que Carla Bruni-Sarkozy serait donc bien devenue française.

Problème : elle ne peut avoir acquis la nationalité par déclaration en raison de son mariage car il faut attendre quatre années pour ce faire.

Seule la voie de la naturalisation lui semble ouverte. Naturalisation qui vu la situation personnelle de l'intéressée, je ne prle pas de son récent mariage mais du fait qu'elle vive en France depuis l'âge de cinq ans et soit mère d'un enfant français) ne pose pas de problème sur le principe : encore faut-il la demander (art. 21-15 du code civil), ou être mort en mission pour l'armée française au cours ou à l'occasion d'un engagement opérationnel (art. 21-14-1 du même Code).

Or aucune demande de naturalisation n'a été déposée au nom de Carla Bruni. Il faut me croire sur parole, j'en ai eu confirmation (de même que j'ai eu confirmation qu'elle n'a pas été tuée en opération militaire).

Quelqu'un qui a accès au JO papier pourrait-il regarder les décrets de naturalisation de février à ce jour pour trancher la question ?

S'agissant de son traumatisme préfectoral, pour connaître le service des étrangers de la préfecture de Paris (au métro Cité, sise sur l'île du même nom, d'où sa désignation par métonymie), je confirme qu'il faut y attendre des heures, et que les très jeunes enfants, non encore scolarisés, s'y ennuient à mourir à côté de leurs parents angoissés qui viennent faire renouveler leur carte de séjour. Et encore a-t-elle oublié de mentionner qu'il n'y a en tout et pour tout qu'une toilette accessible au public qui a parfois l'heur d'être à l'opposé du service qui s'occupe de vous et que si vous êtes absent quand on vous appelle (ce que vous n'avez aucun moyen d'anticiper), vous avez perdu votre tour, il ne vous reste qu'à revenir. Donc on se retient.

Carlita a dû bénéficier à ses 18 ans (en 1985 - elle est de fin décembre, elle a dû l'avoir en 1986) d'une carte de séjour “CEE” valable cinq ans renouvelable de plein droit en 1991 par une carte de 10 ans ; valable jusqu'en 2001 (art. 7 du décret n°81-405 du 28 avril 1981 alors en vigueur, dispositions reprises à l'identique dans le décret n°94-211 du 11 mars 1994). Il est exact que ce renouvellement de plein droit ne dispense pas de la visite à la préfecture. Son expérience doit donc se résumer à trois visites en 1986, 1991 et 2001 (celle avec son fils en bandouillère).

Je comprends que ces expériences, pour espacées qu'elles fussent, aient été fort désagréables. Mais j'ose espérer qu'elle n'a pas convolé contre la promesse d'échapper désormais à cette funeste visite par une prompte acquisition de la nationalité française.

En effet, depuis la loi (Sarkozy, quelle intuition…) du 26 novembre 2003 (article 14), devenu l'article 121-1 du CESEDA, modifié par la loi (Sarkozy, il a bien préparé son coup) n°2006-911 du 24 juillet 2006 (art. 23) les ressortissants de l'Union Européenne sont dispensés de l'obligation de détenir un titre de séjour.

Même s'ils ne sont pas mariés à un président de la République.

Notez que cette théorie tient la route : elle n'aurait pas la nationalité française mais croirait l'avoir puisqu'effectivement, grâce à son mari, elle n'aura plus à aller à la préfecture de police. Notre président est machiavélique.

Anecdotique, peut-être, mais tellement représentatif de la politique de gribouille qui semble être l'unique objectif du législateur depuis des années, et je devrais parler de décennies, et qui ont le don de m'agacer prodigieusement.

Le 31 octobre 2007 était promulguée une loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 instituant un Contrôleur général des lieux de privation de liberté. L'idée, ma foi, était plutôt bonne, même si elle créait une énième autorité administrative indépendante qui permet au Gouvernement de se délester du poids de quelques responsabilités en priant les mécontents d'aller se plaindre ailleurs.

« Lieux de privation de liberté ? » vous étonnerez-vous. Oui : c'est une expression à tiroir visant à désigner à la fois les prisons et les centres de rétention administratives pour les étrangers, que la loi définit par une charmante litote : « local ne relevant pas de l'administration pénitentiaire », c'est-à-dire en se contentant de dire ce qu'ils ne sont pas.

Ce Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), calqué sur le modèle du Médiateur de la République, est censé pouvoir venir à tout moment visiter prisons, centre de rétention administratives (CRA), locaux de rétention administrative (LRA), commissariat, zones d'attente, et tout ce que l'imagination fertile de la République a trouvé pour bafouer le premier mot de sa devise (on estime leur nombre à 5500 tout de même), pour « contrôler les conditions de prise en charge et de transfèrement des personnes privées de liberté, afin de s'assurer du respect de leurs droits fondamentaux ». Ce qui est d'un optimisme béat, la réalité étant qu'il irait constater que ces droits ne sont pas respectés, et ce dans des lieux qui, s'ils appartenaient à une personne privée, l'exposeraient à 10 ans de prison.

Toujours est-il que la création de cette autorité était attendue avec impatience par la profession, qui assurément lui aurait donné du travail à faire.

Le 12 mars 2008, le décret d'application était enfin publié, dernier préalable à la mise en place de cette autorité, avec la désignation de l'heureux lauréat.

À ce jour, toujours rien. Certes, il y avait des urgences comme dénoncer la Convention de Strasbourg de 1963, mais tout de même. Il s'agissait d'un projet de loi du Garde des Sceaux, voté au pas de charge (projet déposé le 11 juillet, adopté le 18 octobre, pendant la session extraordinaire).

L'Ordre des Avocats s'est donc enquis auprès de la Chancellerie si, quand ils auront enfin fini de rectifier des fautes de frappe aux effets potentiellement désopilants, ils pensaient à nommer le CGLPL.

La réponse nous est communiquée dans notre bulletin interne (n°19 du 13 mai 2008), et, comment dirais-je ? Ah, voilà : elle vaut son pesant de cacahouètes.

la nomination de ce haut fonctionnaire semble être remise en cause par le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République adopté le 28 avril 2008 en Conseil des ministres. Il prévoit en effet la création d’un «défenseur des droits des citoyens» nommé par le Président de la République pour un mandat de six ans. Cette institution remplacerait le médiateur de la République et également le contrôleur général des lieux de privation de liberté.

Oui mes chers amis, vous avez bien lu. Une loi dont le projet a été déposé en juillet 2007, dont le décret d'application vient d'être pris ne va probablement jamais être appliquée car un autre projet de loi va créer une nouvelle autorité qui remplacerait l'autorité déjà créée mais pas nommée. Car il est tellement urgent de défendre nos droits qu'il faut reporter la mise en application des mesures adoptées à cette fin. Sous réserve bien sûr que d'ici là, une nouvelle idée ne vienne pas faire avorter la précédente. Vous savez ce que c'est, la réforme, ça tient parfois du coïtus interruptus.

Les honorables parlementaires qui ont dû sacrifier la moitié de leurs vacances l'été dernier pour voter la loi institutant le CGLPL vont apprécier. Je serais au Gouvernement, j'inscrirais le projet de loi constitutionnelle au cours d'une session extraordinaire l'été prochain, histoire d'ajouter à cette farce le comique de répétition.

La prochaine conférence BERRYER aura lieu le mercredi 21 mai à 21 heures, en la Salle des Criées du Palais de Justice, 6 Boulevard du Palais Paris 1er, Métro Châtelet, Cité ou Saint-Michel.

L’invité sera Monsieur Marc Guillaume.

— « LE Marc Guillaume ? » s'exclame incrédule le peuple de Berryer, pris de vertige à l'idée de rencontrer enfin une vraie star dans ce lieu de perdition qu'est devenue la Conférence Berryer, et qui fait passer les plus infâmes tripots de Macao pour le casino Partouche de Deauville.

— En chair et en os, petit veinard. Oui, Marc Guillaume, le Secrétaire général du Conseil Constitutionnel nous honorera de sa présence durant ces travaux de la Conférence Berryer, qui examinera les sujets suivants :

1er sujet: faut il avoir de la haine pour son ADN ?

2ème sujet: faut il travailler plus au Conseil Constitutionnel ?

Monsieur Grégory Saint-Michel, 11ème Secrétaire, se chargera du rapport.

Je vous rappelle qu'il n'y a pas de réservations de places possibles, compte tenu des nouvelles consignes de sécurité et qu'il est fortement recommandé de venir de bonne heure, en raison du nombre de places limitées. Considérez qu'après 20h30, c'est folie, et que 20 heures, c'est risqué (même si le fan club de Marc Guillaume compte une poignée de groupies de moins que celui de Patrick Bruel, qui a occasionné un mémorable embouteillage en son temps).

Deux compléments à mes deux derniers billets, fournis par mes lecteurs.

Le premier concerne les avoués.

Mon confrère Polynice use de son droit de réplique sur son propre blog. Voici un point de vue contraire au mien sur l'utilité des avoués.

La défense devant avoir la parole en dernier, je reprends ici le riche commentaire de Billy Bud, lui même avoué, qui répond aux arguments les plus souvent soulevés. Il était perdu au fin fond des commentaires et mérite d'être élevé au rang de billet tant il apporte au débat et par respect pour le temps que maître Bud y a consacré.

Je voudrais en liminaire remercier Eolas pour son billet qui a le mérite de présenter la fonction d’avoué, qui en a bien besoin, de façon simple et claire.

Le nombre de commentaires auxquels je souhaite réagir est très élevé, je ne citerai donc pas chacun des intervenants, mais essaierai de répondre à tous de façon synthétique.

Je précise que mon approche de la question sera en premier lieu motivée par l’intérêt du justiciable ainsi que celle des magistrats.

1. Le coût

La critique essentielle, sinon unique, articulée à l’encontre des avoués est leur coût unanimement décrété comme trop élevé.

Force est cependant de constater que jamais je n’ai lu d’exemple précis sur ce point, ni ici, ni dans les attaques régulières du Conseil National des Barreaux.

Ainsi que l’a fort justement rappelé le maître des lieux, la rémunération des avoués est soumise à tarif institué par le décret du 30 juillet 1980 qui a subi de menues modifications depuis lors.

Je ne dis pas que ce tarif est parfait, loin de là, je pense même que la profession d’avoué gagnerait énormément à le rendre plus lisible, mais il ne mérite tout de même point d’être voué aux gémonies comme c’est souvent le cas.

En substance, la rémunération de l’avoué est calculée proportionnellement à la plus forte condamnation prononcée soit par le Tribunal, soit par la Cour.

Dans certains cas, impossibilité d’évaluer l’intérêt du litige en argent, en cas de divorce par exemple, absence de condamnation ou émolument supérieur à 5.400 € HT, l’avoué de l’appelant établit un bulletin d’évaluation soumis au contrôle de la Chambre de sa Compagnie, puis au magistrat ayant jugé l’affaire qui vérifie si au regard de l’importance et de la difficulté de l’affaire, l’émolument paraît justifié.

De façon quasi systématique, l’état de frais fait en outre l’objet d’une vérification par le greffe.

Mais, concrètement me direz-vous, et vous aurez raison, il coûte combien l’avoué ?

Si la plus forte condamnation prononcée est de 15.000 € … l’émolument de l’avoué est de 591,60 € HT.

Hors aide judiciaire, inférieure devant la Cour pour l’avoué que pour l’avocat (!), je mets tous les participants à ce blog au défi de trouver un avocat moins onéreux pour pareil dossier.

Certes, ainsi qu’il a été vu, la rémunération peut atteindre et même dépasser 5.400 € HT.

Toutefois, pour atteindre ce niveau, il faut que les condamnations prononcées soient au moins égales à 1.370.000 € ; nous sommes donc loin d’un dossier ordinaire et là encore, mais je puis me tromper, je doute que les honoraires de l’avocat, même en cas de perte du procès, soient véritablement inférieurs.

D’autre part, dans 95 % des cas, la partie succombante est condamnée aux dépens, c’est à dire que sauf insolvabilité totale de l’adversaire, le gagnant d’un procès en appel n’aura à payer que son avocat.

Il appert donc que si votre dossier est bon, votre avoué ne vous coûte pour ainsi dire rien.

Pour autant, il peut parfois coûter à votre avoué pour peu qu’il y passe du temps, ce qui arrive, alors que l’intérêt du litige est modéré, sinon dérisoire – et je vous arrête de suite, oui, les avoués passent régulièrement du temps sur les petits dossiers, non rentables donc, qui, puisqu’ils viennent devant la Cour en dépit du faible montant des condamnations, sont très contentieux et suivis de près tant par les avocats correspondants que par les clients en personne.

Je ne vais pas pour autant soutenir que les avoués sont à plaindre, mais je pense qu’il est aisé de comprendre que pareil système ne peut fonctionner, c’est à dire être suffisamment rentable, que si d’autres dossiers sont rémunérateurs.

Il s’agit donc d’une certaine façon de mutualiser le coût du procès en appel ce qui n’est possible qu’en limitant le nombre d’offices par Cour.

Je sais bien que l’époque ne s’y prête pas forcément, mais il faut prendre conscience qu’il s’agit véritablement d’un choix de société : doit-on ou non permettre à chacun le libre accès à la justice et notamment au second degré de juridiction ce que seul l’actuel système permet ?

En effet, contrairement à l’idée largement répandue, sans doute en raison de son apparente simplicité, la suppression du (sur)coût de l’avoué dans le procès d’appel n’aboutira pas à une baisse du coût d’une procédure d’appel pour le justiciable.

Ainsi, comme il a été rappelé dans le billet de Maître Eolas, le travail, quel qu’il soit, de l’avoué ne sera pas fait gratuitement par un avocat qui, a minima, facturerait en sus de ses honoraires, directement ou par le biais d’un de ses confrères constitué, les frais de postulation soumis aussi à un tarif qui prévoit essentiellement un calcul sur le montant des demandes …

L’avoué remplit en outre différentes tâches « invisibles » incombant souvent aux greffes ce qui simplifie leur fonctionnement, diminue leur coût et donc aussi, cette fois de façon indirecte, celui pour le justiciable.

Enfin et surtout, pour en finir avec le coût, quoique je serai amené à y revenir infra, deux comparaisons s’imposent, curieux qui personne n’y ait encore songé ici :

- le coût actuel d’un procès à l’étranger – puisque la France est la seule à avoir des avoués et qu’il faut regarder ce qui fonctionne à l’étranger : au Royaume Uni par exemple, le coût d’un procès représente 3,5 fois l’intérêt du litige … - le coût d’un procès en appel en France dans une Cour dépourvue d’avoués : j’admets ne pas le connaître, mais le commentaire de Avocat à la Cour me laisse à penser qu’il ne diffère guère de celui des Cours où le ministère d’avoué est obligatoire.

Bref - pour ceux qui ont eu la patience de lire jusque là : je plaisante - il me semble erroné, sinon mensonger, de justifier la suppression éventuelle des avoués par leur coût pour le justiciable.

Etant une nouvelle fois précisé que je suis néanmoins favorable à une modification du tarif, je suis ouvert à toute discussion sur ce point qui reviendra nécessairement à plusieurs reprises dans la suite de ma réponse.

2. L’apport pour le justiciable et la justice

L’avoué est donc quasi gratuit me direz-vous, avec ou sans ironie, mais sert-il pour autant à quoi ou qui que ce soit ?

Je ne vais pas revenir sur les aspects déjà défendus par le maître des lieux sauf à apporter quelques menues précisions.

2.1 La première est aussi la principale, elle aurait donc aussi bien pu être la dernière : l’avoué est utile pour peu qu’on l’utilise.

Les clients dits « institutionnels », banques, compagnies d’assurances, mandataires judiciaires, l’ont compris depuis fort longtemps et recourent devant chaque Cour à leur avoué habituel qui, de façon quasi-systématique, rédige les conclusions, assure les éventuels référés ou incidents et ce pour un coût constant.

Dans les dossiers de ces clients, généralement directement adressés aux avoués, l’intervention se limite souvent à des observations sur les écritures s’il y a lieu et aux plaidoiries sur le fond qui sont au demeurant de plus en plus rares, de nombreux magistrats favorisant les dépôts de dossier.

2.2 L’avoué intervient aussi parfois avant même l’inscription d’un appel : il peut conseiller son correspondant, avocat ou client, sur la stratégie à adopter dans un dossier pendant devant le Tribunal dont la décision sera probablement « appelée ».

Il joue le rôle de filtre lorsqu’il déconseille un appel ce qui arrive plus souvent qu’on ne le pense : il suffit pour s’en convaincre de comparer le pourcentage de décisions des Conseils des Prud’hommes faisant l’objet d’un appel avec celui des jugements rendus par les Tribunaux civils ou commerciaux.

2.3 En raison de leur nombre restreint, les avoués sont des interlocuteurs privilégiés des magistrats qui les connaissent, les fréquentent quotidiennement etc …

Ce lien particulier permet un traitement plus efficace des dossiers en particulier lorsqu’ils sont sensibles – sans connivence aucune, je pense que chacun s’accordera sur le fait qu’un auxiliaire de justice « reconnu » aura davantage l’oreille d’un magistrat qu’un autre totalement anonyme lorsqu’il s’agira de négocier une date à bref délai en raison de l’urgence présumée d’un dossier.

2.4 D’ailleurs, si l’avoué ne sert véritablement à rien, il faudrait que les avocats m’expliquent pourquoi même les plus virulents d’entre eux à l’encontre de cette profession, font néanmoins appel à elle dans de très gros dossiers où la représentation n’est pas obligatoire – Conseil de la Concurrence, AMF etc …

2.5 L’avoué est un véritable auxiliaire de justice en ce qu’il participe au fonctionnement de sa juridiction.

Cette participation s’est récemment accrue par le biais de la communication électronique en place dans plusieurs Cours et qui s’étendra à l’ensemble d’entre elles dès que l’avenir de la profession sera assuré.

Ainsi, dans les Cours concernées, les déclarations d’appel et constitutions sont aujourd’hui adressées au greffe non seulement au format papier, qui disparaîtra le jour venu, mais aussi par la voie électronique.

L’avantage n’est pas seulement lié à la déforestation : la communication effectuée par les avouées est dite « structurée », c’est à dire que toutes les informations contenues dans la déclaration d’appel, par exemple les copropriétaires appelants, sont directement intégrées dans le dossier informatique de la Cour.

Il ne s’agit point d’un gadget, mais autant de travail de saisie en moins pour les greffiers qui peuvent pendant ce temps travailler à autre chose – le nombre de personnes dans les greffes gérant les déclarations d’appel a été divisé par deux, parfois trois, depuis la mise en place de ce système.

Raison de plus pour supprimer les avoués diront certains puisque à l’heure d’internet, ils sont plus obsolètes que jamais.

Ils auront tout faux.

D’une part, parce qu’en dépit de leurs efforts, et la volonté déterminée du Président Magendie, les avocats ont été incapables à ce jour d’approcher de près ou de loin pareille communication, la leur se limitant à de la consultation de pages html et aucunement la transmission de données, ce n’est cependant pas en raison de leur incompétence en informatique, je vous rassure.

En effet, et d’autre part, le système n’est une nouvelle fois réalisable qu’en cas d’un nombre restreint d’intervenants ne serait-ce que pour des raisons de sécurité.

La communication électronique réelle ne peut sérieusement être mise en place que dans un système intranet.

Or, si demain la profession d’avoué était supprimée, tous les avocats européens pourraient postuler devant toutes les Cours françaises – j’en expliciterai les raisons en fin de post, soit, ouf, bientôt.

Je ne vois donc pas comment, mais je suis à l’écoute de toute démonstration, pourrait être créé un réseau intranet entre les Cours françaises et TOUS les avocats européens dont le nombre fluctue sinon quotidiennement, au moins de façon hebdomadaire – il suffit de se rendre au Palais de Justice à Paris le mercredi pour s’en convaincre, le nombre de prestations de serment hebdomadaires y est impressionnant.

La communication électronique et la dématérialisation de la procédure, soit les objectifs affichés par le Ministère de la Justice lorsqu’il s’agit d’évoquer du bout des lèvres la justice autre que pénale, ne pourront donc exister que pour autant que les avoués soient maintenus.

Les sceptiques me demanderont mais pourquoi la postulation ne pourrait-elle pas être assurée par les avocats de chaque Cour, ce qui, à l’exception notable de Paris et de quelques rares barreaux de province, assurerait un nombre restreint d’intervenants et donc la possibilité d’un intranet ?

C’est la faute à l’Europe !

En effet, il est aujourd’hui strictement interdit de créer des règles favorisant des ressortissants nationaux au détriment des ressortissants extra-nationaux.

Tel serait le cas si la France décidait d’accorder aux avocats français, qui plus est selon des critères géographiques, le monopole de la représentation devant les Cours.

Je ne sais si ces quelques lignes ont pu convaincre ne serait-ce qu’un seul sceptique, le sujet est vaste et mérite plus que « quelques » lignes rédigées entre appels téléphoniques, conclusions, audiences etc … surtout lorsque l’auteur n’a pas le talent de Maître Eolas.

Je finirai pour eux en rappelant une autre règle européenne.

Supprimer la profession et la fonction d’avoué revient aujourd’hui à ouvrir une véritable boîte de Pandore dans la mesure où si en application des règles européennes qui nous gouvernent aujourd’hui, la déréglementation est évidemment possible, revenir en arrière sera strictement interdit.

Certains pays comme le Danemark, dont le système judiciaire n’était pas, fut un temps, éloigné du notre, regrettent amèrement la libéralisation du marché du droit, soit une approche marchande de la justice que je me refuse à accepter pour mon pays.

Allez, en ce beau mois de mai, commémoration d'un mois d'émeutes, lançons un sujet qui fâche : faut-il sauver les avoués ?

—« Oui ! », crieront les avoués.

—« Non !», crieront bien des avocats auxquels ne se joindra pas votre serviteur.

—« C'est quoi un avoué ? » crieront de leur côté bien des lecteurs peu au fait des subtilités de la procédure d'appel en matière civile.

Je reprendrai ces cris dans l'ordre inverse de celui dans lequel ils ont été proférés^[1].

Qu'est ce qu'un avoué ? Étymologiquement, l'origine est la même que le mot avocat : c'est celui qu'on appelle (ad vocat) à l'aide. Il s'agit d'une profession juridique, libérale et réglementée, car en France on aime les oxymores. Elle suppose pour son exercice d'être titulaire d'une charge, à l'instar des huissiers de justice et des notaires. Les avoués ont pour mission la représentation des parties devant la cour d'appel. Elles ont même le monopole de cette activité.

Je développe, rassurez-vous.

Devant le tribunal de grande instance (TGI), qui est la juridiction civile de droit commun, les parties ont l'obligation de se faire représenter. Elles ne peuvent pas comparaître en personne. La procédure est en effet écrite, c'est à dire que préalablement à l'audience de jugement, tous les arguments doivent avoir été échangés par les parties par écrit. À cette fin, il y a une phase préparatoire de l'audience, qu'on appelle “la mise en état”, comprendre la mise de l'affaire en état d'être jugée. Cette phase se déroule sous la surveillance d'un des juge du tribunal, qui prend le titre de juge de la mise en état (JME). Il convoque à intervalle régulier les représentants des parties, s'assure que la communication des arguments et pièces a eu lieu et peut au besoin enjoindre une partie à y procéder, et tranche seul toutes les questions de pure procédure, comme la nullité de l'assignation (on appelle ces questions de procédure qui peuvent mettre fin à l'action en justice sans que le fond soit abordé des “incidents”, et les audiences où ils sont examinés des “audiences sur incident”). L'idée est de s'assurer que quand l'affaire vient devant le tribunal au complet pour être jugée, il n'y ait aucun imprévu qui oblige à renvoyer l'affaire à un autre jour. Toutes les questions de procédure ont été purgées, tout le monde a présenté ses arguments ou a été enjoint de le faire et chacun ne peut donc s'en prendre qu'à lui-même en cas de carence. Cela va jusqu'à la vérification de l'agenda des avocats, pour éviter les chevauchements d'audience.

Cette procédure spécifique de mise en état, très technique, outre la nécessité d'échanger des écritures de manière certaine, et l'importance des litiges jugés par le tribunal de grande instance expliquent l'existence d'une représentation obligatoire.

Elle n'existe que devant le tribunal de grande instance et la cour d'appel, et encore y a-t-il des exceptions (certaines procédures devant le juge aux affaires familiales, ou les procédures en référé ou devant le juge de l'exécution ne sont pas soumises à représentation obligatoire). Vous pouvez vous présenter en personne devant les juridictions de proximité (litiges civils jusqu'à 4000 euros), les tribunaux d'instance (litiges civils de 4001 à 10000 euros, tutelles, baux d'habitation ou crédits à la consommation quel que soit le montant en jeu, entre autres), les Conseils de prud'hommes (litige individuel lié à un contrat de travail ou d'apprentissage), le tribunal de commerce (litige où le défendeur est commerçant), et devant la plupart des juridictions pénales (il n'y a que devant la cour d'assises et pour une CRPC que l'assistance d'un avocat est obligatoire).

Jusqu'en 1971, cette fonction de représentation des parties était confiée aux avoués près les tribunaux de grande instance. Les parties pouvaient en outre prendre un avocat, mais ce n'était pas obligatoire. L'avocat, lui, était le seul qui pouvait plaider, c'est à dire exposer oralement l'argumentation devant le tribunal. On parlait “d'assistance des parties” par opposition à la “représentation” qui est plus forte puisqu'il y a substitution des personnes. Mais l'intervention de l'avocat n'était pas obligatoire.

La loi du 31 décembre 1971 a fusionné les deux professions d'avoué devant les TGI et d'avocat, faisant des avoués des avocats, et confiants à ceux-ci la charge de la représentation en justice. Désormais, devant le tribunal de grande instance, nous représentons ET plaidons.

D'ailleurs, il reste une trace de cette distinction. Un avocat ne peut représenter que devant le tribunal de grande instance de son barreau (Paris, Bobigny, Nanterre et Créteil forment de ce point de vue un barreau unique : je peux représenter en justice devant ces trois tribunaux de grande instance). Si j'ai une affaire devant le tribunal de grande instance de Perpignan ou de Versailles, je dois demander à un confrère du barreau local de prendre en charge cet aspect procédural. Cela s'appelle la postulation.

Ainsi, moi qui suis du barreau de Paris, si un de mes clients veut faire des misères à un adversaire demeurant à Framboisy, je demanderai à Maître Fantômette d'être mon postulant. L'assignation indiquera donc à mon adversaire que Monsieur LECLIENT lui fait un procès, qu'il est représenté par Maître Fantômette, avocat au Barreau de Framboisy, et qu'il a Maître Eolas, avocat au Barreau de Paris, comme avocat plaidant. Tout au long de la mise en état, j'enverrai mes conclusions à Maître Fantômette, qui les relira, les signera, et les notifiera au tribunal et à l'adversaire.

Cependant, les avoués près les cours d'appel ont refusé la fusion en 1971 et obtenu d'en être exclus. Cette distinction perdure donc devant la cour d'appel. Ainsi, si après avoir brillamment gagné mon procès devant le tribunal de grande instance de Framboisy, mon adversaire croit naïvement pouvoir récupérer le coup en appel, je recevrai une déclaration d'appel de Maître Vulcain, avoué, devant la cour d'appel de Moulinsart, dont dépend Framboisy. Maître Fantômette ne me sera plus d'aucun secours, il me faudra faire appel (si j'ose dire) à Maître Admiratrice, Avoué près la cour d'appel de Moulinsart. Je lui envoie la déclaration d'appel, et de son côté, en moins de temps qu'il n'en faut pour le dire, elle notifiera à Maître Vulcain que s'il espère la victoire, il la trouvera en travers de son chemin.

La distinction entre les deux professions ne se résume pas à “ l'un écrit, l'autre parle, les deux facturent ”. L'avoué est en charge de la procédure : c'est lui qui fait la déclaration d'appel, rédige le cas échéant (je reviens sur cette réserve plus loin), signe et transmet les argumentations écrites (qu'on appelle “conclusions”) à l'avoué adverse et à la cour, est présent aux audiences de mise en état… Bref, quand vous faites appel, vous passez un fax à votre avoué et il s'occupe de tout jusqu'à l'audience où l'appel est jugé. L'avocat, quand il y en a un, est en contact direct avec le client.

Point important : si vous faites appel d'un jugement, vous n'êtes pas obligé de prendre un avocat. Vous êtes obligé de prendre un avoué.

Deuxième point important : le prix d'un avoué est tarifé (décret n° 80-608 du 30 juillet 1980 fixant le tarif des avoués près les cours d'appel, modifié par le décret n° 84-815 du 31 août 1984). Quel que soit l'avoué que vous choisissez, il vous coûtera le même prix (on parle d'émoluments et non d'honoraires en ce qui les concerne, l'émolument étant fixé par la loi et l'honoraire libre). Tout comme l'activité de postulation devant le TGI est tarifée, le décret fixant le tarif des avoués devant le TGI étant resté en vigueur (décret n°60-323 du 2 avril 1960 modifié par le décret n°75-785 du 21 août 1975 ).

Troisième et dernier point important : ces émoluments étant tarifés, ils sont compris dans les dépens, cette masse de frais annexes au procès qui sont automatiquement mis à la charge de la partie perdante. Donc si vous gagnez votre appel, votre avoué est censé ne rien vous coûter, et si vous perdez, vous supportez deux fois le prix (votre avoué et celui de l'adversaire).

Que reproche-t-on aux avoués ? L'assaut est répété : le dernier en date vient du rapport Attali, mais cela n'a rien de nouveau, puisque le parti socialiste avait déjà pris à son compte cette proposition en 2005 (vous noterez au passage ma brillante capacité de divination politique dans le deuxième paragraphe). Leur existence paraît une anomalie, un vestige d'un temps révolu. Ils feraient double emploi avec les avocats. Ils combinent de plus deux qualités qui sont mal vues aujourd'hui : ils ont un monopole et, titulaires d'une charge, sont un nombre restreint. D'où l'accusation de rente de situation. En ces temps de pouvoir d'achat en berne, les supprimer peut laisser croire à une économie pour le justiciable (ce qui est fort mal connaître les avocats que de croire qu'en leur confiant la charge de la procédure en appel, ils le feront gratuitement).

Du côté des avocats, les mots ne sont pas tendres, et là, les avoués devraient se demander s'ils ne sont pas en partie responsables de cette mauvaise réputation. Beaucoup d'avocats que j'ai interrogés sur la question ont qualifié leur avoué de simple “boîte aux lettres”, nombre d'entre eux mettant en doute leur compétence juridique. Une simple recherche sur internet m'a permis de trouver ces propos tenus par des avocats :

Il s'agit pourtant des boites aux lettres et des photocopieuses les plus chères de France, car sauf cas rares où l'avoué prend l'initiative de rédiger des conclusions d'appel (qui seront peu ou prou celles de première instance auxquelles on aura pris soin d'ajouter des "attendu que"), c'est l'avocat qui le fait, l'avoué se contentant de photocopier les conclusions et les signifier. (Millimaître, en ces lieux)

A quoi servent les avoués ?
A rien. (Polynice, qui développe son point de vue ici.)

En fait, cela traduit une incompréhension de ce qu'est réellement un avoué de la part des avocats, et de la part des avoués, un manque de travail de communication à l'égard des avocats, qui a laissé le malentendu s'installer.

Un avoué est un spécialiste. Un spécialiste de la procédure d'appel en matière civile. Et elle est potentiellement casse-gueule. Vous ne trouverez aucun avocat en France qui maîtrise aussi bien les articles 899 à 972 du nouveau Code de procédure civile. Et le succès de votre appel peut reposer sur un de ces articles.

Un avoué est un fin connaisseur de “sa” cour d'appel. Il y a fait toute sa carrière, il y est chez lui. Il connaît “ses” magistrats, leurs manies, leurs goûts et leur jurisprudence. Tel conseiller de la mise en état clôture à la première injonction non suivie d'effet. Tel autre refuse les renvois non motivés. Ce président est opposé à la jurisprudence de la cour de cassation sur le point en cause et serait prêt à rendre un arrêt contraire. Ne pas utiliser cette source d'information, c'est avancer les yeux fermés en espérant que son adversaire fera de même.

Un avoué est un juriste généraliste (même si certains avoués se sont faits une réputation dans certaines matières techniques). Il est censé rédiger les conclusions d'appel. Beaucoup d'avocats ont pris l'habitude de faire comme avec un confrère postulant devant le TGI, et lui envoyer des conclusions “prêtes à signer”. C'est vexant, et l'avoué vexé les signe et boude, donnant l'impression d'être une boîte aux lettres fort coûteuse. Pour ma part, avant de conclure, je demande son avis à mon avoué, et lui soumets mes projets de conclusions. Surtout si je suis appelant, c'est à dire que je n'ai pas obtenu ce que je voulais en première instance. Si j'ai commis une erreur que je n'ai pas comprise, je risque fort de la refaire en appel. L'avoué donne un deuxième avis sur un dossier, éclairé par la connaissance de la jurisprudence de sa cour.

Tenez, un exemple, qui remonte au premier dossier d'appel que j'ai suivi, pour celui qui fut mon maître.

Nous étions en appel d'un jugement nous ayant déclarés irrecevables à réclamer qui nous était dû, car nous ne démontrions pas notre qualité à agir. Notre client avait en effet racheté un portefeuille de contrats à une société, sans avoir acquis la dite société (ce qui aurait réglé le problème). Un coup de fil à l'avoué m'a confirmé qu'il suffisait de produire un mandat du dirigeant de la société ayant cédé le portefeuille de contrats donnant pouvoir à notre client d'agir en son nom pour établir notre qualité à agir. Ce qui fut fait, et nous gagnâmes en appel. Un problème simple en apparence, qui avait échappé à un avocat pourtant pointu en droit bancaire, au service juridique d'une grosse société financière, était apparu lumineux comme le soleil de midi à un avoué. Je n'irai pas parler d'économies à faire sur les émoluments de cet avoué.

Bref, chers confrères, faites bosser vos avoués, ils ne demandent que ça (ou sinon, changez-en). Cher maîtres (les avoués ont droit au titre), prenez l'initiative de faire des observations à vos avocats, même sur des projets de conclusion. Montrez votre savoir-faire.

Parce que, même si la proposition semble, comme le rapport Attali dans son ensemble, enterré sans tambour ni trompette, le ciel n'est pas dégagé : les avocats viennent de lancer sur votre profession une OPA hostile.

Allez, on se dit tout ce qu'on a sur le cœur en commentaires ?