Comment ça, un peu de temps a passé depuis le précédent billet sur le sujet ? Allons, allons. D’abord, Albert Einstein l’a démontré, le temps est relatif. Ensuite, oui, vous avez raison, et je n’ai aucune excuse. Inutile donc d’y passer trop de temps. Adoncques et sans désemparer :

Bref résumé des épisodes précédents :

Furieuse que j’aie publiquement démonté ses fallacieuses manipulations, l’association Institut pour la Justice (qui n’est ni l’un ni l’autre) a porté plainte contre votre serviteur et d’autres personnes pour injure et diffamation dans ce que l’Histoire retiendra comme le cacagate. L’instruction s’est terminée en 2013, chaque intervenant dans la publication de ces vérités qui dérangent cette association a été identifié, il est temps d’aller à la baston. La citation devant le tribunal de Nanterre nous est arrivée le 18 juin 2014, et nous avons aussitôt réagi, mes défenseurs et moi, en dégainant le Gaffiot et en nous écriant « Exceptio veritatis ! »

Je vous sais tous bilingues en latin, et je vous félicite. Faisons un instant, pour rire, comme si vous ne l’étiez pas. Exceptio veritatis veut dire « exception de vérité ». Une exception, en droit, désigne un argument juridique qui vise à faire échec à l’accusation sans même que ses mérites ne soient examinés plus avant. Dans notre affaire, il s’agissait d’établir que les faits que j’avais dénoncés et qui m’étaient imputés à diffamation, à savoir que le compteur de l’IPJ était « bidon », étaient vrais. Le droit de la presse est facétieux, c’est là son moindre défaut. Il impose que cette exception soit soulevée dans le dix jours de la citation devant le tribunal et prenne la forme d’une signification par commissaire de justice (à l’époque on disait huissier de justice) des éléments de preuve et liste de témoins que nous entendions faire entendre, et ce sans pléonasme, par le tribunal. Ce que nous fîmes.

Car nous n’étions pas restés inactifs de notre côté, appliquant le dicton que la meilleure défense, c’est l’attaque. Dès après la mise en examen de notre serviteur, Maitre Mô avait sollicité et obtenu du président du tribunal de grande instance, comme on disait à l’époque, de Lille une ordonnance sur requête (donc à l’insu de l’IPJ) enjoignant à l’hébergeur du site de la pétition pour le pacte 2012, hébergeur qui, cela tombait bien, a son siège dans une ville voisine de la capitale du septentrion, de communiquer le code source de la page du fameux compteur.

Et parmi les témoins, nous invoquâmes un expert, et pas le moindre, puisque ce n’était nul autre que Zythom, à l’époque expert judiciaire, qui avait analysé le code source du compteur et avait conclu à sa parfaite absence de fiabilité, puisqu’on pouvait résumer son code par « trust me bro ». Comme la loi le lui permet, l’IPJ riposta dans les dix jours de notre offre de preuve par une contre-expertise tentant d’établir que la notre, d’expertise, n’était que billevesées et coquecigrue, et qu’on n’avait pas vu de compteur plus fiable depuis celui utilisé par la Manif pour Tous pour compter ses millions de manifestants. Nous reparlerons de cette contre-expertise mais plus tard que vous ne le pensez.

Et c’est ainsi que nous nous retrouvâmes le 1er juillet 2014 devant le tribunal correctionnel de Nanterre, prévenu(e)s, avocats, experts, prêts à en découdre. Autant vous le dire tout de suite, le combat tourna court.

Comme je vous l’avais expliqué dans le billet précédent, j’avais été renvoyé devant le tribunal pour un fait (l’article paru sur Slate.fr) pour lequel je n’avais point été mis en examen, faute de pouvoir être rattaché d’une quelconque façon à cet article, qui faisait le point sur la controverse en reprenant (fidèlement) mes propos sans m’avoir sollicité à cette fin, ce qui ne me pose rigoureusement aucun problème puisque la reprise de mes propos fut fidèle. Or la règle est d’airain : pas de renvoi devant une juridiction de jugement au terme d’une instruction judiciaire si pas de mise en examen. Il n’y a pas d’exception. C’était une cause de nullité de l’ordonnance de renvoi, le code de procédure pénale prévoyant dans ce cas de renvoyer l’affaire devant le juge d’instruction afin qu’il rectifie sa bévue.

Ce qui fut ordonné le 1er juillet, et le tribunal, constatant qu’il n’était pas saisi de cette affaire, nous renvoya vaquer à nos occupations, et nous vaquâmes comme personne, non sans avoir, comme il était de coutume quand Maître Mô était de la partie, fini l’après midi autour de quelques coupettes. Si comme je vous l’expliquerai à la fin, si je garde quelque amertume de cette expérience, elle est largement compensée par des souvenirs de très bons moments, et celui-là en fit partie, car nous rîmes entre personnes liées par une certaine affection et réunies par la nécessité du combat judiciaire pour une cause qui les tenaient à coeur. Non, pas mon caca, la liberté d’expression, faites un effort sinon on ne s’en sortira jamais.

Ces moments, que je ne savais pas si précieux à l’époque, sont des souvenirs que je n’oublierai jamais.

Le 21 mai 2015, la juge d’instruction de Nanterre corrigea son ordonnance, en supprimant la mention de mon renvoi pour le chef de diffamation pour les propos tenus sur Slate.fr, à savoir

Cependant pour Maître Eolas, blogueur anonyme et avocat au barreau de Paris, cette progression vertigineuse serait factice: D’ailleurs, selon lui, l’ensemble de la démarche de l’IPJ relève de la «manipulation»: sur son blog, il consacre un billet-fleuve à la démonstration des erreurs, lacunes et faux-semblants de cette vidéo qui ne lui inspire «que du mépris».

Et le premier des huit chefs de plainte de l’IPJ roula dans la sciure, inaugurant ce qui allait être un long et humiliant chemin de croix judiciaire pour l’institut qui n’a d’institut que le nom. De renvois en fixations, une nouvelle date de jugement fut arrêtée : plus d’un an après la première audience, le 7 juillet 2015. Cette fois, le combat eut lieu. Il fut sans pitié, et sera l’objet du prochain billet, que vous attendrez moins, nettement moins, je m’y engage.

Ce billet a été inspiré par une série de tweets de mon confrère au barreau de Twitter, Maître McLane (le fil entier est là). Il faisait état de petits accrochages avec le parquet à l'occasion des journées de défense massive organisées par le barreau de Paris dans le cadre du mouvement de grève contre la réforme des retraites, dont je vous ai déjà parlé. Lors de ces journées de défense massive, au lieu d'avoir un avocat affecté à plusieurs dossiers, c'est le contraire : plusieurs avocats sont affectés à un seul dossier, chaque équipe étant en principe animée par un pénaliste chevronné, et le dossier est disséqué minutieusement et tout ce qui peut être critiqué l'est. Dans ce cas, nous prenons, dans l'urgence que supposent nécessairement les comparutions immédiates, des conclusions écrites (rappelons que le terme conclusions indique en droit une argumentation écrite exposant au juge une demande en expliquant son bien-fondé en fait et en droit, et qui le saisissent c'est à dire l'obligent à y répondre, que ce soit pour les rejeter ou y faire droit, dans les deux cas en expliquant pourquoi).

Permettez-moi, comme à l'accoutumée, de vous emmener faire un petit détour avant que je ne vous amène là où je veux en venir.

Quand j’ai le plaisir et l’honneur de participer à la formation de jeunes confrères et consœurs, un des conseils que je leur donne est, dans leur plaidoirie, de ne pas répondre aux réquisitions du procureur. C’est contre-intuitif mais c’est important. Pourquoi ?

Parce que c’est un travers de civiliste. Dans les procédures civiles (ce sont les litiges privés qui opposent des particuliers ou des sociétés ou associations entre eux et entre elles), procédure parfaitement accusatoire, le demandeur expose ses demandes, et le défendeur y réplique point par point. Puis le juge tranche dans sa décision, et à la fin accorde un article 700 ridiculement insuffisant à la partie qui gagne.

Il est normal de répondre point par point dans ces cas car chacune de ces demandes saisit le juge, c’est à dire l’oblige à y répondre. Ne pas répliquer, c’est risquer d’entendre le juge dire que cette demande n’est pas contestée et donc qu'il y fait droit.

La logique du procès pénal, inquisitoire, est toute autre : le juge est saisi des faits par l’acte de citation, et à compter de ce moment, a une très vaste liberté de décision et avant cela, pour mener son audience. Il doit rechercher lui-même la vérité, notamment en interrogeant le prévenu et le plaignant. (Curieusement, il fait montre d’un enthousiasme très modéré face à l’audition de témoins, malgré les injonctions de la CEDH, mais lire un PV c’est tellement plus rapide).

Cette procédure inquisitoire fait que le juge ne donne la parole aux avocats et au procureur pour poser des questions que quand lui-même a fini son interrogatoire. Autant dire que souvent, on n’a plus beaucoup de questions à poser. C’est la différence majeure avec un procès anglais où le juge ne pose éventuellement de questions que quand les parties ont fini leur interrogatoire qui est pour le moins vigoureux.

Les réquisitions du parquet ne constituent pas des demandes proprement dites, comme au civil : le juge n’a pas à y répondre de manière précise. Ce sont des suggestions, un « je serais vous, je prononcerais telle peine » (par ex les galères si vous êtes @Proc_Epique ).

Dès lors, les commenter, les décortiquer, est une perte de temps (la question n'est pas "est-ce que le procureur a raison ?", mais "que doit-on décider pour le prévenu, et le cas échéant le plaignant ?") et de fait revient à les répéter encore et encore, et à les graver dans l’esprit du juge lors du délibéré. En plus, certains confrères ou consœurs se font plaisir et en profitent pour critiquer le procureur lui-même à travers ses réquisitions, puisqu’il n’est pas censé répondre. Il peut demander à répliquer, mais ça impose au tribunal de rendre la parole à la défense qui doit s’exprimer en dernier. Ça agace le juge et ne sert à rien puisque le parquet peut se prendre une deuxième fournée de « le procureur est vraiment méchant ».

Par pitié, chers confrères, ne faites pas ça. C’est moche, c’est même un peu lâche, et pire que tout : c’est inutile. Ça n'aide pas le juge à prendre sa décision, et il sait déjà que le procureur est méchant : ils étaient ensemble à l'ENM.

Mais le droit est la science des exceptions. Il y a deux cas où ma prohibition de principe de répondre au parquet est levée.

Premier cas : si vous êtes d’accord avec lui. Il arrive que le parquet prenne des réquisitions modérées qui sont conformes à ce que vous vouliez obtenir (voire qu’il requière la relaxe). Dans ce cas, bien sûr que vous les répétez, pour les approuver. Il faut qu'elles soient gravées dans l'esprit du juge pour le délibéré, et ajoutez-y vos propres arguments : n'oubliez jamais que les réquisitions n'étant pas des demandes, il n'y a pas d'ultra petita, et le juge peut très bien aller au-delà des réquisitions.

Deuxième cas, plus rare : les réquisitions sont illégales. La peine requise est illégale, que ce soit la principale ou la complémentaire (j’ai vu une peine requise dépassant le maximum légal ou une interdiction du territoire demandée alors que la loi ne la prévoyait pas).

Là, il faut le signaler au tribunal, sans enfoncer le procureur qui sera déjà assez mortifié de son erreur, n’oubliez pas les principes essentiels de délicatesse et de courtoisie. L’élégance sert le discours. Et les procureurs ont de la mémoire.

C’est là que j’en reviens à ces histoires d’exceptions prises par conclusions écrites. Une exception en droit est un argument juridique soulevé en défense (on utilise le verbe exciper) qui vise à faire échec à tout ou partie des prétentions adverses. On le distingue de l'incident, qui est une demande qui modifie le cours de l'instance et sur laquelle il faut statuer avant d'examiner le reste de l'affaire. Si je soulève que l'action publique contre mon client est prescrite, je soulève une exception de prescription. Si je demande une expertise psychiatrique pour voir s'il n'est pas atteint d'un trouble mental, ou la disjonction du cas de mon client d'avec le reste du dossier, je forme un incident. Si je demande que telle ou telle pièce de la procédure soit déclarée nulle, c'est une exception de nullité.

C'est pourquoi je vous en supplie, amis magistrats, cessez de dire que, lorsqu'un avocat excipe de la nullité de tout ou partie de la procédure, l'incident est joint au fond. Ce n'est pas un incident. Vous demandez ou décidez, selon le cas, qu'en réalité l'exception soit jointe au fond.

Ces exceptions sont, en procédure pénale, et s'agissant du tribunal correctionnel, régies par l'article 385 du code de procédure pénale :

Le tribunal correctionnel a qualité pour constater les nullités des procédures qui lui sont soumises sauf lorsqu'il est saisi par le renvoi ordonné par le juge d'instruction ou la chambre de l'instruction.

(suivent deux alinéas réglant le cas où il y a eu une instruction préparatoire, puisque les nullités de procédures sont régies par les dispositions propres à l'instruction : compétence de la chambre de l'instruction, délai de six mois pour agir, purge des nullités à la fin de l'instruction).(NdEolas)

Lorsque la procédure dont il est saisi n'est pas renvoyée devant lui par la juridiction d'instruction, le tribunal statue sur les exceptions tirées de la nullité de la procédure antérieure.

La nullité de la citation ne peut être prononcée que dans les conditions prévues par l'article 565.

Dans tous les cas, les exceptions de nullité doivent être présentées avant toute défense au fond.

Notez bien que le code parle d'exceptions, pas d'incidents.

Cela signifie que si j'entends contester la régularité de la garde à vue, je ne peux le faire que devant le tribunal, et encore dois-je le faire avant toute défense au fond. La jurisprudence, appliquant scrupuleusement la règle du jeu de dupes qui veut que toute règle doit s'interpréter de façon la plus restrictive et en lui donnant le moins d'efficacité possible quand elle s'applique à la défense, a décidé "qu'avant toute défense au fond" s'entendait comme dès le début des débats, avant que l'interrogatoire du prévenu ait commencé, car répondre aux questions du président est déjà une défense au fond. Donc ces débats ont lieu aussitôt l'identité du prévenu constaté et les faits reprochés rappelés. Autre supplique : chers confrères, cessez de dire in limine litis dans vos conclusions pénales : c'est de la procédure civile. Ce n'est pas sale, mais il y a des chambres spécifiques pour faire ça.

Là où l'interprétation de cette règle par la jurisprudence devient manifestement dépourvue de sens, c'est quand on lit l'article 459 du code de procédure pénale, cœur des récriminations de McLane :

Le prévenu, les autres parties et leurs avocats peuvent déposer des conclusions.

Ces conclusions sont visées par le président et le greffier ; ce dernier mentionne ce dépôt aux notes d'audience.

Le tribunal qui est tenu de répondre aux conclusions ainsi régulièrement déposées doit joindre au fond les incidents et exceptions dont il est saisi, et y statuer par un seul et même jugement en se prononçant en premier lieu sur l'exception et ensuite sur le fond.

Il ne peut en être autrement qu'au cas d'impossibilité absolue, ou encore lorsqu'une décision immédiate sur l'incident ou sur l'exception est commandée par une disposition qui touche à l'ordre public.

Voici le résultat de la combinaison de ces articles : si j'estime que la garde à vue au cours de laquelle mon client a avoué les faits était illégale, je dois tout de suite le soulever, dès le début de l'audience. J'explique en quoi le tribunal doit à mon sens annuler cette garde à vue, et donc les aveux qu'il y a fait, puisqu'ils n'ont pas été recueillis dans des conditions légales. Le juge n'est pas censé, sauf exception exceptionnelle (impossibilité absolue, ou décision immédiate commandée par une disposition touchant l'ordre public, rien que ça), me répondre immédiatement, mais il joint l'exception au fond, c'est à dire qu'il me répondra par un seul jugement sur toute la procédure (et appelle ça "joindre l'incident au fond" pour me faire trépigner de rage). Puis le fond est abordé, et le président peut tout à loisir lire le procès verbal dont je viens de soutenir qu'il est illégal. À ce stade, il figure toujours au dossier, puisqu'il n'a pas encore été annulé. Ensuite, le juge se retire pour délibérer sur le tout, et revient en disant que oui, cette garde à vue était parfaitement illégale, et il annule ces aveux ainsi illégalement obtenus, reconnaissant ainsi que les débats au fond n'auraient jamais dû se faire avec cette pièce à la procédure. Et ensuite, il peut condamner le prévenu, estimant que malgré ses dénégations à l'audience, son intime conviction de juge est faite : il est bien coupable. Quelle mystérieuse intuition, n'est-ce pas ? Le jeu de dupes, dans toute sa splendeur.

Comme si cela ne suffisait pas, des juges et des procureurs ont cru devoir inventer une règle supplémentaire : pour que nos exceptions de nullité soient valables, il FAUDRAIT qu'elles fussent écrites. Dans une procédure orale. Mais l'oxymore ne semble pas les gêner. Pourtant, le texte est clair : la défense, comme toute partie PEUT déposer des conclusions. Elle n'y est pas tenue. Quand le législateur veut imposer des conditions de forme, il sait très bien le faire et le fait en des termes dépourvus de toute ambiguïté. Nous avons donc pris l'habitude, quand cette règle nous est sortie d'un mortier, de nous élever en bloc contre cette affirmation. Le code étant, pour une fois, avec nous, les présidents sont bien obligés de céder. Devant le caractère répétitif de ces incidents, nous avons même pris soin d'appeler la jurisprudence à la rescousse, puisque la cour de cassation nous a donné raison dans un arrêt du 26 avril 2017, n°16-82742, publié au bulletin, quand face à un (feu) juge de proximité qui avait refusé de répondre à des exceptions de nullité au motif qu'elles n'avaient pas été déposées par écrit, répond :

c'est à tort que la juridiction de proximité s'est estimée non valablement saisie de ces exceptions, les articles 385 et 522, alinéa 4, du code de procédure pénale n'exigeant pas que les exceptions de nullité soient soutenues par écrit.

C'est, peut-on croire, suffisamment clair. Eh bien non, pas assez, puisqu'à l'audience dont fait état mon confrère, et où j'étais, le procureur avait reproché à la défense de n'avoir pas pu préparer des conclusions écrites et, quand on lui a montré cet arrêt, a répliqué, avec une pointe de mauvaise foi, que ce n'était pas ce qu'il lisait du sens de cet arrêt.

L'info a quand même visiblement circulé un peu car le lendemain, c'est un tout autre argument qui nous a été sorti sur le fondement de cet arrêt : puisque la cour de cassation, dans sa décision, dit que c'est à tort que le juge de proximité s'est estimé non valablement saisi alors qu'il l'était par le moyen soulevé oralement avant toute défense au fond, l'absence de ces conclusions écrite empêchait toutefois la Cour d'être en mesure d'exercer son contrôle sur les réponses apportées par la juridiction. Et à l'audience, un procureur en a déduit que la jurisprudence précité permettait au tribunal de se dispenser de répondre aux moyens ainsi soulevés. D'où une légitime colère que je partage, même si je salue la franchise de ce parquetier, car c'est rare que le jeu de dupes soit ainsi aussi clairement et publiquement assumé.

Un autre argument que j'ai entendu soulevé était tiré du contradictoire. Là encore, les bras m'en tombent. La comparution immédiate est une procédure rapide, pour ne pas dire sommaire, décidée unilatéralement par le parquet, qui veille jalousement à sa prérogative et ne manque jamais de rappeler que son choix est souverain et qu'il n'a pas à en justifier. Et c'est vrai, il a raison. Mais il ne peut choisir souverainement une telle procédure et en pleurer la conséquence logique : le contradictoire est réduit à l'identique que les droits de la défense, prise à la gorge par le peu de temps qui lui est laissé. Nous ferons des conclusions chaque fois que nous le pourrons, et si vous en voulez des belles bien imprimées sur du velin avec la jurisprudence citée en annexe, faites plutôt une convocation par procès verbal, et jugez le prévenu dans quelques semaines. Vous verrez, la qualité des débats en est améliorée. Ou alors, c'est simple : donnez-nous accès à la procédure dès la garde à vue. Comme ça, nous préparerons les conclusions chez nous et vous les aurez en même temps que vous lirez la procédure de police avant d'orienter le dossier. Quand je vous dis que c'est gagnant-gagnant, les droits de la défense.

Donc, car il faut bien conclure (jeu de mot) : dans la mesure du possible, chers confrères, il faut prendre des conclusions écrites. Pour se protéger, en obligeant le tribunal à y répondre et en permettant aux juridictions supérieures d'exercer un contrôle sur les réponses apportées. Mais ce n'est pas obligatoire, seules les QPC prenant obligatoirement une forme écrite. Il faut alors veiller à annoncer dès les premières secondes que l'on soutiendra une exception de nullité. Et tenez tête au tribunal qui râlerait : qu'il se plaigne au législateur, qui a fixé les règles, et au parquet, qui a fixé la chronologie.

Et chers amis magistrats, nous faisons de notre mieux, mais en comparution immédiate, procédure choisie par le parquet où nous avons connaissance de la procédure, épaisse parfois de centaines de pages, au mieux trois heures avant le début de l'audience, vous ne pouvez sérieusement (et en tout cas pas légalement) exiger des avocats qu'ils vous fournissent des conclusions écrites. On essaie, croyez-nous, car c'est aussi dans notre intérêt, la procédure pénale ne nous pardonne rien quand elle pardonne tout au parquet. Mais par pitié, n'inventez pas des règles pour entraver encore plus la défense. Le CPP est là pour ça.

Adoncques, en cette fin 2011, mon billet n’était point passé inaperçu, et, eu égard à l’ampleur relative que prenait cette pétition et la nouveauté du phénomène des Fake News sur Facebook, plusieurs médias se sont intéressés à l’affaire. L’association « Institut pour la Justice » (IPJ brevitatis causa car un billet sans latin est une Guinness sans mousse) a donc passé beaucoup de temps à lire mes écrits, ce qui est sans doute ce qu’il a fait de mieux dans son existence, et a retenu plusieurs cibles pour son offensive. Dans la presse généraliste tout d’abord.

Slate.fr le premier a publié le 22 novembre 2011 un article signé Julie Brafman intitulé « Ce qui se cache derrière l’institut pour la justice ». Dans cet article, le passage suivant a déclenché l’ire de cette association, ou plutôt comme on verra de son seul membre actif :

Cependant pour Maître Eolas, blogueur anonyme et avocat au barreau de Paris, cette progression vertigineuse serait factice: D’ailleurs, selon lui, l’ensemble de la démarche de l’IPJ relève de la «manipulation»: sur son blog, il consacre un billet-fleuve à la démonstration des erreurs, lacunes et faux-semblants de cette vidéo qui ne lui inspire «que du mépris».

Ce passage était accompagné d’un insert, en l’occurence un tweet de votre serviteur, où je reprenais une courbe de la progression du compteur de signature, courbe qui n’a de courbe que le nom, progression relevée automatiquement par un script fait par un de mes followers, et qui montrait sur un intervalle de 24mn une progression étrangement régulière. J’accompagnais cette publication du commentaire suivant : « compteur bidon des signatures de l’IPJ, voici la preuve. »

Le 30 novembre 2011, je fus invité chez feu Metro France pour un tchat en direct où je répondis à plusieurs questions. Las, ce tchat n’est plus en ligne, mais un des lecteurs me posa une question sur ledit compteur. À laquelle je répondis

 Je ne crois pas une seconde à la sincérité de ce chiffre. Ce compteur est hébergé par l’Institut, de manière opaque, ce qui fait qu’il se donne à lui-même un certificat de victoire. Sa vitesse de progression, rapide et constante (et qui n’a connu aucun « effet Agnès » lors de ce fait divers terrible) me rend très sceptique. »

Je parlais du meurtre d’Agnès Marin, interne au collège Cévenol du Chambon-Sur-Lignon, survenu le 16 novembre 2011. L’IPJ y vit une diffamation sur leur compteur de signature, sujet qui décidément les rendait fort susceptibles. Petit aparté, lors de ce tchat, j’ai même pris la défense de l’Institut pour la Justice face à un lecteur me demandant si c’était une association d’extrême droite, lui répondant que je ne croyais pas que c’était un sous-marin de ce courant de pensée. La suite me donnera tort. Ça m’apprendra.

Enfin, l’IPJ se tourna vers mon compte Twitter et retint plusieurs tweets de ma plume consacré à cette affaire, en l’occurrence un où j’écrivais : « ça se confirme, l’IPJ a un compteur de signatures bidon. Manipulation, manipulation », le tweet cité dans l’article de Slate ci-dessus (j’étais donc poursuivi plusieurs fois pour le même tweet), et enfin, celui qui allait me faire entrer dans les anales, le désormais célébrissime (et à qui la faute ?) cacagate : « l’Institut pour la Justice en est réduit à utiliser des bots pour spammer sur Twitter pour promouvoir son dernier étron » ; « je me torcherais bien avec l’institut pour la justice si je n’avais pas peur de salir mon caca. Une bouse à ignorer. Je le mettrais bien dans mes chiottes si je n’avais pas peur de les salir. »

Et dans ce dernier cas, j’ai un problème. Je suis bien en peine de mettre un lien vers ledit tweet -, non que je l’aie supprimé, je n’ai supprimé aucun des tweets de cette période. C’est que je ne l’ai jamais écrit. D’ailleurs, c’eût été impossible : mes toilettes sont beaucoup trop petites pour y faire entrer un institut. Mais surtout, à l’époque, les tweets étaient limités à 140 caractères, et le tweet en question en fait 155.

En fait, l’IPJ a fait un montage de trois de mes tweets, dont deux ne parlaient nullement de lui, mais du PACTE pour la justice, nom du pensum qu’ils tentaient de refourguer aux candidats à la présidentielle (et le président sortant, encore plus sortant qu’il ne le pensait d’ailleurs, Nicolas Sarkozy, s’est rendu en personne à un de leurs raouts ; je l’ai connu plus inspiré dans le choix de ses convives). C’est ce pacte, que l’IPJ vous appelait à soutenir (et à faire un don au passage), que j’appelais à ignorer dans un vibrant hommage aux bovidés qui fertilisent le terroir normand et que j’eusse mis dans mes chalets de nécessité si je n’avais craint de souiller leur parfaite asepsie (vous remarquerez que j’ai fait un réel progrès dans mon vocabulaire depuis, mes avocats y ont veillé). Et pour ceux d’entre vous qui douteraient (soyez bénis, c’est ce que je cultive et encourage ici) : voici le premier, qui répondait, le tweet ne semblant plus disponible mais j’en ai gardé copie, à « Qu’est-ce que c’est que ce pacte 2012? Une bonne chose ? Une historie vraie ? Merci. #Justice #2012 » voici le second, qui répondait à «  Bonjour maitre. Que pensez-vous de ceci ? » (suivait un lien vers le site du pacte 2012 où se trouvait la vidéo). Comme disait un philosophe de l’époque : manipulation, manipulation. Je tenais à le souligner ici car l’avocat de l’IPJ, incapable d’utiliser un simple moteur de recherche, pas même celui que propose Twitter, n’a jamais été fichu de les retrouver (ce qui m’a pris cinq secondes), et a insinué que je les avais supprimés. Ils ne l’ont jamais été et sont toujours en ligne à ce jour.

S’agissant du désormais fameux tweet, oui, oui, je l’ai écrit. Là encore, c’était en réponse à une questions sur le pacte pour la justice. Je me souviens fort bien des circonstances dans lesquelles je l’ai écrit. C’était au milieu de la nuit, à 1h43 du matin. Je sortais de garde à vue, après une longue audition sur des vols en bande organisée, et avant d’enfourcher ma fière monture, j’ai checké Twitter. Je suis tombé sur un énième tweet me demandant mon avis sur le Pacte pour la Justice. Fatigué, agacé de devoir répéter sans cesse tout le mal que je pensais de cette opération de comm’ reposant sur de la manipulation et du mensonge, j’ai répondu par cette fulgurance qui m’est venue comme la Marseillaise est venue à Rouget de Lisle. J’ai cherché dans la littérature le souffle de Calliope, et c’est Rabelais qui m’a répondu. Las, au milieu de la nuit, au lieu d’écrire « Pacte » pour la Justice , j’ai écrit « Institut ». Fatalitas. Si on ne peut injurier un pacte (mais on peut se torcher avec), on peut insulter un institut (et on ne peut pas se torcher avec, ce serait trop douloureux). Ce qui est ironique, c’est que s’agissant d’un tweet en réponse, posté à point d’heure, au jour de la plainte, ce tweet avait fait l’objet de 8 vues et d’un seul retweet (au jour où j’écris ces lignes, il en a 11…), ce qui est ridiculement faible. Ce tweet, certes, pas le plus brillant de ma carrière, je dispense la Pléiade, le jour où elle publiera mes œuvres, de l’y faire figurer, ce tweet donc aurait dû passer inaperçu et rester dans les limbes de l’oblivion qui était son destin si l’IPJ ne lui avait pas donné une telle publicité, et une telle postérité. Le droit de la presse a été écrit par Damoclès.

Récapitulons. Au total, l’IPJ a déposé pas moins de huit plaintes.

• Contre Jean-Marie Colombani, directeur de la publication de Slate, pour diffamation, pour mes propos sur le compteur bidon retranscrits dans l’article du 22 novembre 2011.
• Contre Julie Brafman, pour complicité de diffamation, comme auteur de l’article.
• Contre votre serviteur, pour complicité de diffamation, comme, heu, disons, auteur de la citation.
• Contre Edouard Boccon-Gibod, directeur de la publication de Metro France, pour diffamation, pour avoir publié mes propos lors du tchat du 30 novembre (il a d’ailleurs refusé de révéler mon identité au nom du secret des sources, respect bro).
• Contre votre serviteur, pour avoir tenus ces propos.
• Contre votre serviteur pour diffamation pour le tweet sur le compteur bidon, manipulation, manipulation ;
• Contre votre serviteur, pour diffamation pour le tweet sur le compteur bidon, la preuve avec la courbe pas courbe,
• Contre votre serviteur encore et enfin, pour injure, pour le tweet semi-imaginaire où je faisais de cette association un usage hygiénique non prévu par leur objet social.

Et comme vous allez le voir, l’IPJ va perdre peu à peu, à chaque stade de la procédure, et à chaque fois de manière particulièrement humiliante. Mais la justice n’est point comme le football : même si vous menez 7 à 1, vous avez perdu, car il suffit que votre adversaire marque un but pour se pavaner comme vainqueur. Il vous faut le 8 à 0, ou vous avez perdu. Et j’obtiendrai le 8 à 0, et c’est là une autre différence avec le football, uniquement grâce à mes défenseurs. Même s’il faudra pour cela aller aux prolongations. Mais n’anticipons pas.

La juge d’instruction saisie de ce dossier a confié une commission rogatoire à la Brigade de Répression de la Délinquance à la Personne (BRDP), habituellement saisie pour des dossiers de ce type. Sans rien retirer au mérite de cette prestigieuse brigade, me retrouver ne fut guère difficile. Ils se rendirent sur la page de mes mentions légales, écrivirent à mon hébergeur de l’époque, qui leur communiqua mes coordonnées comme la loi les y obligeait. La BRDP m’adressa une convocation pour une audition libre le 19 avril 2012, à laquelle je me rendis.

Et là je vous vois venir. Gardai-je le silence, comme je le conseille à cors et à cri ? Non. J’étais jeune. J’admis volontiers, sûr que mon innocence me protégerait, être l’avocat signant Maitre Eolas, et être l’auteur des propos tenus sur Metro France, et être le seul auteur de l’ensemble de mes tweets (à ce stade, le bricolage de trois de mes tweets m’avait échappé, n’ayant pas accès au dossier, accès qui, seule nouveauté, m’était refusé en qualité de témoin et non en qualité d’avocat) . Bref, je ne gardai point le silence, et vous noterez que par la suite je fus condamné à tort à deux reprises. Cela m’apprendra, que cela vous serve de leçon.

Cela dit, ce fut une audition tout à fait agréable, le policier en charge de l’enquête profitant de l’occasion pour me dire tout le bien qu’il pensait de mon blog nonobstant quelque désaccords de-ci de-là qui font tout le piquant des relations entre la maison noire et la maison bleue. J’en profite pour le saluer à l’occasion de ce billet qui inaugure un renouveau de mon blog à présent qu’il a trouvé des cieux plus cléments bien que bretons. Ce fut au demeurant une constante tout au long de cette procédure : je fus condamné avec la plus grande sympathie. J’avoue que je me serais satisfait d’une relaxe méprisante, mais c’est là une autre constante de la justice : on n’obtient pas toujours ce qu’on veut.

La seule information que j’avais à ce stade était que la plainte était déposée à Nanterre. S’agissant de textes publiés sur internet, l’IPJ pouvait choisir n’importe quel tribunal de France. Le choix de Nanterre n’est toutefois pas innocent (mais l’IPJ n’aime pas ce mot). Paris et Nanterre sont les deux gros tribunaux en droit de la presse, du fait que le siège de beaucoup de médias est dans les Hauts de Seine, et Nanterre s’est fait une réputation d’accorder des dommages-intérêts bien plus élevés qu’à Paris. Comme vous allez le voir, l’action de l’IPJ n’avait rien de symbolique, et les montants demandés sembleront calculés par le compteur de signature de la pétition.

La guerre étant ainsi déclarée, il était temps de faire ce que toute personne sensée doit faire dans ces circonstances : se taire (trop tard pour moi, mais j’ai décidé de garder un silence médiatique jusqu’à la fin de l’affaire), et prendre un avocat.

Même si je le suis moi-même. Surtout parce que je le suis moi-même. Outre sa connaissance du droit, un avocat vous apporte ce que vous avez perdu : une vision rationnelle et avec recul du dossier. Dès lors que vous êtes mis en cause, même dans une affaire de diffamation où la prison n’est pas encourue, vous n’êtes plus objectif. Et rien n’est plus dangereux que de croire que vous, vous êtes différent, et que vous pouvez gérer ça. C’est un conseil qu’un de nos respectables anciens nous avaient donné à l’école du barreau : le jour où VOUS êtes assigné, prenez un avocat, ne vous défendez pas vous-même. Je ne le remercierai jamais assez de ce conseil.

Je me suis donc tourné vers le meilleur d’entre nous, ex-æquo verrons-nous plus tard, Maître Mô. Je sais qu’il est trop occupé avec son blog pour encore venir ici donc je profite de son absence pour dire tout le bien que je pense de lui sans froisser sa modestie qui n’a que ses oreilles comme point de comparaison pour son étendue. Maître Mô est un confrère extraordinaire, un avocat compétent et pointu comme j’en ai rarement vu, doté d’un organe qui fait des envieux de Brest à Strasbourg et de Saint-Pierre-et-Miquelon à Nouméa, je parle bien sûr de sa paire de cordes vocales. Et d’organe, il en est un autre qui ne lui fait pas défaut, c’est le cœur, car je n’ai même pas eu besoin de le solliciter qu’il m’avait déjà proposé d’aller botter les fesses de cette association, et que ce serait jusqu’à la victoire ou la mort (fort heureusement, c’est la première qui nous attendait). Il a acquis ma reconnaissance éternelle, quant à mon admiration, il l’avait déjà, elle est juste devenue hors de proportion, comme ses oreilles.

La police ouït également les autres personnes visées par la plainte, et le 27 septembre 2012, je me retrouvai dans le cabinet du juge d’instruction de Nanterre, encadré par mes deux premiers défenseurs, Maître Mô et, comment pourrais-je l’oublier, car je suis sûr que vous, non, Maître Fantômette, une des commensales de ces lieux. J’en profite pour insérer une de ces incises qui font de mon blog ce qu’il est (à savoir mon blog) : non, elle n’écrit plus ici, non, elle n’est pour le moment plus avocate, oui, elle va bien, oui, elle est heureuse. Le reste ne regarde qu’elle.

Une mise en examen pour une affaire d’injure et diffamation n’est qu’une formalité. Le droit de la presse est une matière très particulière, avec énormément de règles dérogatoires et spéciales, vous allez voir. L’une de ces règles est que le juge d’instruction est dépouillé de l’essentiel de ses pouvoirs comme je l’étais de ma robe : son seul rôle est de déterminer qui est l’auteur du texte litigieux. Il lui est rigoureusement interdit de se pencher sur la question de savoir si les délits en cause sont constitués, tout cela relevant exclusivement du débat devant le tribunal. Dès lors qu’il était établi que j’étais bien maître Eolas (ce que je vous confirme encore ce jour), la suite était en principe écrite.

Sauf que.

Vous vous souvenez de ce que je vous ai dit, que l’IPJ s’est pris une claque à chaque stade de la procédure, sans curieusement particulièrement communiquer sur ce point ? La première lui est tombée dessus ce 27 septembre quand la juge d’instruction a refusé de me mettre en examen pour diffamation lié à l’article de slate.fr, en considérant que cet article, qui ne reprenait que des citations de moi publiées sur Twitter sans m’avoir sollicité à ce sujet, m’était totalement étranger, que je ne pouvais en être ni l’auteur ni le complice, et qu’une simple lecture suffisait à s’assurer de l’évidence de cet état de fait. Normalement, cela aurait dû être la fin des poursuites sur ce point. La suite me réservera quelques surprises. J’ajoute pour l’anecdote, et parce qu’en tant que mis en examen, il ne saurait y avoir de foi du palais, que c’est à ce jour la seule fois que j’ai entendu un juge d’instruction dire : « Je vous mets en examen, mais surtout que ça ne vous empêche pas de continuer. »

Le reste des mises en examen avait déjà suivi son petit bonhomme de chemin, et les autres personnes visées avaient déjà été convoquées et mises en examen selon les termes de la plainte, car, je ne le répéterai jamais assez, c’est une obligation légale pesant sur le juge d’instruction. N’oubliez jamais cela quand tel personnage public se vante d’avoir fait mettre en examen Untel pour l’avoir diffamé.

Mais en accord avec mes conseils, nous avons mis en œuvre une stratégie de défense à outrance. Nous avons décidé de soulever tous les moyens possibles : un avocat ne peut avoir de défense à la petite semaine, la réputation de la profession est en cause. Ma mise en examen impliquait que nous avions enfin accès au dossier, et notamment à la plainte qui est à l’origine de tout. Plusieurs problèmes procéduraux nous sont vite apparus, à commencer par le fait que l’IPJ agissait représentée par Xavier Bébin, qui était à l’époque délégué général de l’IPJ, fonction qui avait une particularité amusante qui était de ne pas exister. En effet, les statuts de l’association, que nous nous étions procurés, ne prévoyaient pas de fonction statutaire de délégué général. Ce qui est curieux de prime abord car Xavier Bébin était de loin le membre le plus actif de cette association (de fait, je n’en ai jamais vu un autre, mais je n’ai pas installé de compteur non plus). Gardez ça en tête jusqu’au dernier épisode. D’ailleurs même le conseil de l’association s’y était trompé et l’avait par erreur qualifié de secrétaire général dans la plainte.

Seul son président, qui à l’époque était une présidente, pouvait représenter l’association. Elle pouvait déléguer ses pouvoirs, à condition que cette délégation soit antérieure à la plainte, et pour s’en assurer, il fallait que cette délégation fût produite. Or, oups, elle ne l’était pas et s’il devait s’avérer qu’au jour de la plainte, ce délégué général n’avait pas une telle délégation, la plainte était nulle. Donc notre première contre-attaque consista en une requête en nullité de la plainte pour défaut de qualité à agir, et d’autre part pour défaut d’articulation de la plainte, dont la rédaction était franchement bancale, et de défaut d’articulation du réquisitoire du procureur de la République, qui, lui ne l’était pas du tout. Pas bancal, articulé. Le réquisitoire, pas le procureur. Suivez, un peu.

Le droit de la presse est un droit terriblement formaliste, et les formes y sont rigoureusement sanctionnées, bien plus qu’ailleurs en procédure pénale. C’est une matière redoutable. Et une des exigences de ce droit est que la plainte articule les faits et les qualifie, c’est à dire précise quel extrait de texte est attaqué et de quel délit il s’agit. Spécificité du droit de la presse : cette articulation fige irrévocablement le procès jusqu’à son terme, aucune requalification n’est possible, alors qu’en droit commun, la cour de cassation répète régulièrement qu’il est du devoir du juge de rendre aux faits leur exacte qualification. Ici, nenni. Il faut que d’emblée, on sache, et surtout que la défense sache de quoi il s’agit. Et le parquet de Nanterre avait rendu le réquisitoire introductif suivant, que je vous cite in extenso :

Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre,

Vu la plainte avec constitution de partie civile de l’Institut pour la justice représenté par Monsieur Xavier BEBIN, en date du 31 janvier 2012, et déposée le 2 février 2012 du chef de :

- diffamation publique et injure publique envers un particulier

Faits prévus et punis par les articles 29 al 1 et 2, 32 ail, 33 al 2 et 42 et suivants de la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Vu les articles 80, 85 et 86 du code de procédure pénale,

Requiert qu’il plaise à Madame ou Monsieur le juge d’instruction désigné bien vouloir

informer contre toute personne que l’instruction fera connaître.

Cachet, signature.

C’est à peu près aussi articulé que le tronc d’un chêne.

Je vois déjà les magistrats parmi les quelques lecteurs qu’il me reste vu l’abandon criminel dans lequel j’ai trop longtemps laissé ce blog bondir sur leurs claviers. Qu’ils m’excusent de les interrompre : je sais qu’en matière de presse, les réquisitoires introductifs, ces actes, qui, pour laconiques qu’ils soient n’en sont pas moins la pierre angulaire de l’instruction, sont rarement plus développés, mais je m’insurge, et mes défenseurs avec moi, à moins que ce ne soit le contraire : autant je puis admettre que sur une plainte pour seule diffamation ou seule injure, on puisse se contenter de cela, l’élément essentiel étant la plainte, et aucune ambiguité n’étant possible vu l’unicité du fait soulevé dans la plainte, autant, quand deux infractions sont visées, il me paraît nécessaire d’articuler un minimum pour que l’on puisse savoir qui est quoi.

Et si vous n’êtes point d’accord, réjouissez-vous, la chambre de l’instruction de Versailles, le 29 mars 2013, vous a donné raison.

Sur la délégation de pouvoir, le parquet général, dans ses réquisitions, nous donnait raison, mais la veille des débats, l’IPJ a produit le scan d’un papier gribouillé à la main par lequel Axelle Theillier, la présidente de l’IPJ, donnait au délégué général tout pouvoir pour agir en justice. Cela a satisfait la cour, que j’ai connue plus sourcilleuse. Sur l’articulation de la plainte, la cour a estimé souverainement que la plainte articulait et qualifiait les propos qu’elle critiquait. On se demande donc pourquoi la juge d’instruction s’est crue tenue de devoir la réécrire plutôt que la recopier. Sur le réquisitoire, la cour estimait que peu importait que le réquisitoire n’articulât rien puisque seule la plainte comptait vraiment, invoquant un arrêt du 23 janvier 1996. Nous toussâmes fort puisque dans l’arrêt invoqué, le parquet avait trop articulé, ajoutant des faits nouveaux à la plainte initiale: la cour disait que cet ajout était nul en vertu du principe rappelé ci-dessus, que la plainte fixait irrévocablement le cadre du débat, mais ajoutait que cette nullité n’entachait pas les faits visés dans la plainte initiale qui, elle, restait valable et fondait les poursuites sur les faits qu’elle articulait. Ici nous étions dans l’hypothèse inverse où le parquet, loin d’ajouter quoi que ce soit, n’apportait rien faute d’articuler quoi que ce soit.

Quand on n’est pas d’accord avec une décision, la seule façon de la contester est d’exercer un recours : ce fut l’occasion de former notre premier pourvoi, et là, vous allez adorer le droit de la presse.

Le délai de pourvoi de droit commun est de cinq jours francs. C’est bref. Mais point assez, s’est dit le législateur dans sa grande sagesse. En matière de presse, il n’est que de trois jours, parce que… parce que ça nous fait plaisir, ne nous remerciez pas. Nous nous pourvûmes (et ce verbe a rarement l’occasion d’être conjugué au passé simple, profitez-en) dans les délais sachant que notre pourvoi serait nul, car l’article 59 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit que le pourvoi contre les arrêts des cours d’appel qui auront statué sur les incidents et exceptions autres que les exceptions d’incompétence ne sera formé, à peine de nullité, qu’après le jugement ou l’arrêt définitif et en même temps que l’appel ou le pourvoi contre ledit jugement ou arrêt. Rassurez-vous, je vous traduis.

En procédure, un incident est un événement qui perturbe le cours de la procédure sans y mettre fin. C’est un concept issu de la procédure civile, où il est amplement défini et développé, et utilisé par analogie en procédure pénale sans faire l’objet de la même méticulosité dans les textes. Une demande d’expertise psychiatrique est ainsi un incident, qui s’il est admis, impose au tribunal de reporter sa décision pour permettre l’expertise. Une exception est un moyen de défense (dont on excipe, donc) pour paralyser l’action, que ce soit provisoirement ou définitivement. Par exemple, la question préjudicielle, qui impose à une juridiction pénale de surseoir à statuer jusqu’à ce que cette question soit tranchée par le tribunal compétent, quand la question porte sur la propriété d’un bien immobilier ou sur la nationalité du prévenu. La prescription est une exception définitive qui si elle est accueillie, c’est à dire jugée comme bien fondée, met fin définitivement à l’action sans qu’elle soit jugée au fond. J’en profite pour ajouter qu’une demande visant à faire constater la nullité de procès verbaux de la procédure est une exception, pas un incident, l’article 385 du code de procédure pénale le dit expressément, donc les procureurs qui demandent au tribunal de « joindre l’incident au fond » se plantent, entrainant le tribunal dans leur erreur : c’est l’exception qui doit être jointe au fond, et non l’incident. Pardon, il fallait que ça sorte.

Ici, nous avions soulevé la nullité de la plainte, qui était une exception visant à mettre fin à l’instance. Donc notre pourvoi était nul par application de l’article 59. Ce qui fut d’ailleurs constaté par une ordonnance du président de la chambre criminelle de la cour de cassation le 17 juin 2013, oui, j’ai un autographe de Bertrand Louvel, je l’ai fait encadrer.

Pourquoi avoir fait un pourvoi si nous savions qu’il était nul ? Parce que si nous nous étions abstenus, le jour où une éventuelle décision tranchant le fond en appel d’une façon défavorable pour nous était rendue, l’arrêt du 29 mars 2013 aurait été définitif, le délai de trois jours francs ayant couru. Il fallait pour pouvoir attaquer valablement cet arrêt rejetant notre demande sans mettre fin à l’instance, se pourvoir, se prendre une ordonnance constatant la nullité du pourvoi, attendre que l’affaire soit jugée au fond, et le cas échéant reformer un nouveau pourvoi contre cette décision dans les trois jours la suivant, second pourvoi qui ressuscitera le premier qui du coup ne sera plus nul, car c’est l’ordonnance ayant constaté sa nullité qui sera devenue nulle. Je vous l’avais dit, le droit de la presse, c’est de la magie, c’est mieux que Harry Potter, puisque dans ces livres, personne ne ressuscite jamais. Dans ta face, Dumbledore. Le droit de la presse, c’est Gandalf.

Le 2 septembre 2013, l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel était rendue, et j’étais pour ma part renvoyé pour diffamation aux côté d’Edouard Boccon-Gibod pour mes propos sur Métro France, et, vous allez rire, à ma grande surprise, sur les propos rapportés par l’article de Julie Brafman, alors que je n’avais pas été mis en examen pour ces faits-là, et renvoyé seul comme un grand pour les divers tweets, réels ou réécrits, dont le fameux #Cacagate. Cette ordonnance était illégale car elle me renvoyait devant le tribunal pour des propos pour lesquels je n’ai pas été mis en examen. Mais on ne peut faire appel d’une ordonnance de renvoi (le parquet le pouvait et ici s’en est abstenu). À ceux qui se demandaient si la justice n’allait pas m’accorder un traitement de faveur, surtout face à une association dont la seule activité semble, à part me faire des procès, critiquer les juges et leur imputer toutes les défaillances de la société, la réponse est non, clairement non ; pour des raisons que je ne m’explique pas encore à ce jour la justice va même avoir les yeux de Chimène pour cette association. Le masochisme des magistrats reste un profond mystère pour moi, et à mon avis la source de nombre de leurs prédicaments chroniques. Bref, cette ordonnance, pour illégale qu’elle fût, ne pouvait être critiquée que devant le tribunal.

Avec cette ordonnance, la phase de l’instruction prenait fin et l’affaire allait être jugée au fond, avec pas moins de quatre prévenus. Un chef de prévention était déjà tombé mais venait de se relever de nulle part tel un pourvoi sur une exception, et la phase judiciaire publique allait avoir lieu.

Mais ceci est une autre histoire. Et un autre billet.

Annexe : Chronologie résumée

• 2 février 2012 : Dépôt de la plainte de l’IPJ. Consignation de 600 euros effectuée le 17 février.
• 14 mars 2012 : Réquisitoire introductif
• 15 mars 2012 : Désignation du juge d’instruction.
• 16 mars 2012 : Commission rogatoire du juge d’instruction
• 19 avril 2012 : Audition de votre serviteur.
• 29 mai 2012 : audition de Julie Brafman.
• 6 juin 2012 : retour de la commission rogatoire.
• 11 septembre 2012 : Mise en examen de Julie Brafman, de Jean-Marie Clombani et d’Edouard Boccon-Gibod.
• 27 septembre 2012 : mise en examen de votre serviteur.
• 26 décembre 2012 : Requête en nullité.
• 1er mars 2013 : Audience devant la chambre de l’instruction.
• 29 mars 2013 : Arrêt de la chambre de l’instruction rejetant la requête en nullité.
• 17 juin 2013 : Ordonnance du président de la chambre criminelle déclarant le pourvoi frappé de nullité.
• 2 septembre 2013 : Ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel.

Comme après chaque attentat, des démagogues relancent l’idée, en apparence frappée au coin du bon sens, de priver de liberté d’une façon ou d’une autre les « fichés S » au nom du réalisme et du pragmatisme, qui en réalité sont les cache-sexes de leur idéologie.
Face aux objections qui leur sont faites, notamment que cette mesure serait inefficace et gravement attentatoire aux droits de l’homme, leur réplique est toute prête : eux sont prêts à assumer des mesures fermes qui nous protégeraient.
Cette mécanique aussi fiable qu’un coucou suisse me lasse depuis longtemps. Il est temps d’en finir avec les fiches S, une bonne fois pour toutes. Non pas en les supprimant, elles ont leur utilité, qui est faible, mais qui a le mérite d’exister. En comprenant de quoi il s’agit et pourquoi l’internement des fichés S serait une idée profondément stupide, tellement stupide qu’elle devrait faire perdre à celui qui la professe tout espoir de poursuivre une carrière politique.
Alors de quoi parle-t-on exactement ?
Une fiche fait partie d’un fichier, comme l’aurait dit monsieur de la Palice. En l’occurrence, du Fichier des Personnes Recherchées (FPR). Ce fichier existe depuis fort longtemps, à tel point que nul ne saurait le dire avec exactitude, du fait que les premiers fichiers de police étaient créés par simple circulaire interne et ne faisaient l’objet d’aucun encadrement. Aujourd’hui, le FPR repose sur le décret n° 2010-569 du 28 mai 2010 relatif au fichier des personnes recherchées. C’est un fichier informatisé, accessible aux services de police et de gendarmerie. Il est en principe consulté lors des contrôles d’identité, des contrôles routiers, et de toute procédure où l’identité d’un suspect est enregistrée, comme une garde à vue. Chaque fiche relève d’une catégorie, il y en a 21, dont l’objet varie grandement (voyez l’article 2 du décret pour un aperçu). Elle indique l’identité complète de la personne (pour éviter toute confusion avec un homonyme), et c’est un point essentiel, la conduite à tenir en présence de l’individu et l’autorité ayant ordonné l’inscription, pour lui en référer.
À titre d’exemple, il existe les fiches M, concernant les mineurs en fugue, les E, qui concernent les étrangers faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire, les V, qui concernent les évadés, les AL, pour aliénés, qui font l’objet d’une hospitalisation sous contrainte mais se sont échappés, on y trouve même les fiches T, pour débiteurs du Trésor, et les fiches PJ, qui sont celles auxquelles je suis le plus souvent confronté, qui concernent la justice. Pas nécessairement les mandats d’arrêt, qui font bien sûr l’objet d’une telle fiche, mais aussi les personnes sous contrôle judiciaire. Ainsi, un conjoint violent, placé sous contrôle judiciaire dans l’attente de son jugement, sera inscrit au FPR avec la mention des lieux où il a interdiction de paraître et les personnes qu’il lui est interdit de rencontrer. S’il est contrôlé dans un de ces lieux ou en présence d’un de ces individus, la conduite à tenir précisera qu’il faudra l’appréhender et informer le parquet de tel tribunal pour une éventuelle révocation du contrôle judiciaire et placement en détention.
Les fiches PJ sont donc créées sur ordre de la justice, mais ce n’est pas le cas de toutes.
Et notamment des fiches S, pour sûreté de l’État.
Les fiches S sont créées à l’initiative des services de renseignement (principalement, la Direction Générale de la Sûreté Intérieure, la DGSI). Notamment donc, mais pas seulement, les services antiterroristes. Les fiches S ne concernent pas seulement les djihadistes, mais aussi l’extrême droite et l’extrême gauche, dont certains éléments sont susceptibles d’actions violentes qui ne s’inscrivent pas dans une démarche terroriste au sens du code pénal.
Ce que ne comprennent pas, ou feignent de ne pas comprendre nos thuriféraires de l’internement, c’est que ce ne sont pas des fiches de recherche dans le sens de “nous savons que cet individu se prépare à commettre un attentat, il faut le retrouver avant qu’il ne passe à l’acte”. C’est une fiche de surveillance. La conduite à tenir en présence d’un fiché S est toujours peu ou prou la même (il existe 16 variantes de la fiche S) : laisser repartir l’individu et signaler les date, heure et lieu de ce contrôle à tel service de renseignement. Cela permet à ces services d’être “pingué” comme ont dit en informatique, c’est à dire qu’on leur envoie l’information que tel individu sur lequel ils gardent un œil a été vu tel jour à tel endroit. Si c’est en bas de son domicile, le signalement sera archivé (mais gardé, ça peut toujours servir de savoir où il était ce jour-là dans une enquête future). Si c’est loin de chez lui, mais à proximité du domicile d’une autre personne surveillée, ou à proximité d’un objectif potentiel, ce “ping” peut donner lieu à ouverture d’une enquête, en tout cas attirer l’attention des services de renseignement sur lui. Les fiches S, dont le nombre exact est inconnu, mais semble tourner autour des 20 000 dont 10 500 liés à la mouvance djihadiste¹, permettent aux services de renseignement de placer sous surveillance un grand nombre de personnes repérées comme potentiellement dangereuses sans mobiliser des milliers de fonctionnaires sur la tâche alors que la plupart de ces personnes ne commettront aucun acte terroriste.
Lorsqu’un attentat est perpétré, on découvre assez souvent que l’auteur, ou les auteurs, étaient fichés S. Si je ne m’abuse, sur les 32 personnes ayant commis un attentat en France depuis 2012, en comptant celui de la rue Monsigny, 21 étaient fichées S.
Ce qui veut dire a contrario que 11 ne l’étaient pas, ce qui fait 34%, mais surtout que 99,79% des fichés S ne sont pas passés à l’acte ces six dernières années. Ce sont des pourcentages qui devraient déjà faire réfléchir les amateurs de solutions simplistes.
Mais surtout, puisque même 99,79% de marge d’erreur n’est pas de nature à effrayer ceux qui sont sûrs (à tort ou à raison) de ne pas faire partie des victimes collatérales, tant «on ne fait pas d’omelettes sans casser des œufs » est un proverbe de mangeurs d’omelettes mais pas un proverbe œuf, la surveillance d’un grand nombre de suspects opérée par le FPR-S suppose une condition sine qua non pour être un tant soit peu efficace : il faut que l’intéressé ne sache pas qu’il fait l’objet d’une telle fiche. Il est indispensable qu’un fiché S contrôlé dans la rue se voit rendre sa carte d’identité avec un “merci monsieur, tout est en ordre” par le policier et puisse vaquer à ses activités pendant que le signalement remonte aux services de renseignement.
Or l’internement dans un centre serait, arrêtez-moi si je me trompe, un indice certes subtil mais assez révélateur qui pourrait faire déduire à la personne internée qu’elle fait l’objet d’une telle surveillance. Ainsi, l’internement des fichés S, qui est matériellement irréaliste, juridiquement infaisable, serait en outre un coup porté au renseignement intérieur dont le rôle est de déjouer les attentats en préparation, et un cadeau royal fait aux cellules terroristes, en leur révélant lesquels de leur sympathisants sont repérés et a contrario lesquels ne le sont pas. Autant leur donner une copie du fichier S, ça coûterait moins cher pour le même résultat.
Face à la menace terroriste, nous devons, sans cesse, garder à l’esprit un point essentiel. Le terrorisme ne vise pas à nous anéantir. Il en est incapable. Abou Djaffar le dit mieux que je ne saurais le faire, alors je lui emprunte la conclusion de son billet que je vous invite à lire, car j’en partage jusqu’à la moindre virgule :

le succès d’un attentat se mesure à ses conséquences politiques, pas à son bilan initial, qui relève de l’opérationnel. Plus un attentat est meurtrier, évidemment, et plus ses conséquences seront importantes en raison de l’émotion suscitée, mais le dernier mot appartient, in fine, aux victimes, aux élus et à nous tous, communauté nationale. Face à une menace jihadiste très élevée, durable et évolutive, nous sommes les acteurs de notre survie en tant que société. Celles et ceux qui hurlent à la mort, écrivent des horreurs définitives après chaque tragédie sans rien en connaître (souvenez-vous des saillies de Manuel Valls après Münster) et appellent à de (fausses) solutions foulant au pied l’État de droit et les valeurs pour lesquelles nous nous battons et pour lesquelles nous sommes attaqués sont plus que les idiots utiles de nos ennemis : ils en sont, selon une tradition solidement établie dans ce pays, les collaborateurs candides et zélés.

Dans ce qu’il est convenu d’appeler l’affaire Fillon, une étrange argumentation juridique a fait son apparition qui, au-delà du fond de l’affaire, sur laquelle je me garderai bien de me prononcer, du moins avant d’avoir reçu une solide provision sur honoraires, me laisse pour le moins pantois.

Rappelons brièvement les faits : des révélations successives par la presse ont mis au jour le fait que le candidat LR à la présidence de la République a longtemps salarié son épouse grâce à l’enveloppe attribuée à chaque député pour pouvoir salarier des assistants parlementaires, que ce soit à l’assemblée pour le travail parlementaire proprement dit ou dans la circonscription pour assurer une présence permanente de l’élu. Ce qui en soit est critiquable mais, en l’état des textes, légal. Là où le bat blesse, c’est qu’il semble n’y avoir eu aucune contrepartie réelle à un salaire largement au-dessus des montants habituels, les explications fournies par l’intéressés ou ses soutiens (dans le sens où la corde soutient le pendu) étant embrouillées, contradictoires, et parfois accablantes.

Le parquet national financier a donc ouvert une enquête préliminaire sur ces faits, qui est encore en cours au moment où j’écris ces lignes.

Et c’est dans ces circonstances qu’une tribune de juristes courroucés a été publiée sur Atlantico (oui, je sais, Atlantico…), prétendant opposer des arguments juridiques à l’existence même de ces poursuites (promesse rarement tenue vous allez voir). D’ailleurs, les soutiens plus ou moins affichés à François Fillon se sont tous bien gardés de reprendre à leur compte ces arguments, se contentant de dire “Si autant de juristes le disent, ça ne peut pas être inexact”. Etant moi-même juriste, je suis flatté de l’image d’infaillibilité qu’ils souhaitent ainsi conférer à ma discipline, mais je crains que cette prémisse ne soit fausse. Les juristes se trompent, parfois volontairement, car c’est leur devoir de se tromper pour qu’une contradiction ait lieu. Mais jamais la signature du plus éminent des juristes n’a été la garantie de la véracité irréfutable de ce qu’il avance. Écartons donc l’argument d’autorité, qui est haïssable par principe, et inadmissible en droit.

Voyons donc en quoi consiste cette démonstration.

D’emblée, les auteurs, craignant sans doute le reproche de la modération, qualifient cette affaire de “Coup d’État institutionnel”. Rien que ça. Un coup d’Etat consiste à renverser par la force les institutions d’un régime afin d’y substituer un pouvoir provisoire non prévu par les textes en vigueur. N’en déplaise à ces augustes jurisconsultes, M. Fillon n’est que candidat déclaré, accessoirement député de Paris, mandat qu’il a exercé avec parcimonie, et s’en prendre à lui en cette qualité de candidat, fût-ce illégalement, ne saurait s’apparenter à un coup d’Etat, puisqu’on ne saurait renverser un simple impétrant. Néanmoins, ce texte dit que ce terme “définit parfaitement” les “manœuvres” employées pour l’empêcher de concourir à l’élection. Ce n’est pas une métaphore ni une hyperbole : c’est une “définition parfaite”. Voilà qui commence mal.

Passons sur les passages complotistes des deux paragraphes suivants, car oui, c’est un complot, et le coupable est désigné : c’est François Hollande, qui fait cela pour que son “héritier” Benoît Hamon soit élu. Visiblement, ces juristes connaissent aussi mal la loi que les mœurs du parti socialiste, car imaginer un complot de Hollande pour porter Hamon au pouvoir, pour qui sait l’état des relations des deux hommes, prête à sourire. Voici les arguments de droit :

1 - On imputerait à François Fillon des faits qui ne tombent pas sous le coup de la loi pénale car le délit de détournement de fond public ne pourrait être juridiquement constitué.

Tout d’abord, si j’en crois le communiqué du parquet national financier, l’enquête porte sur des faits qualifiés de détournements de fonds publics, abus de biens sociaux et recels de ces délits, or la tribune de ces juristes passe sous silence ces dernières qualifications.

Sur le détournement de fonds publics, les auteurs rappellent que ce délit ne peut être reproché qu’à une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, ce qui selon eux n’inclurait pas les parlementaires.

Cette affirmation mériterait d’être étayée, ce qu’elle n’est pas. Et pour tout dire, elle est douteuse.

La loi ne donne pas de définition d’une personne chargée d’une mission de service public. Mais cette notion se retrouve dans d’autres délits, tels que l’outrage, ou dans des circonstances aggravantes, comme pour les violences. Si une brève recherche ne m’a pas permis de trouver un arrêt de la cour de cassation consacrant qu’un parlementaire serait une personne chargée d’une mission de service public, je n’ai trouvé aucun arrêt rejetant cette possibilité. Dire qu’un représentant de la Nation (ou des territoires pour le Sénat), chargé de voter la loi et de contrôler l’exécutif, qui a le pouvoir de se faire ouvrir sans préavis tout lieu de privation de liberté pour qu’il puisse le contrôler, et bénéficie du fait de ses fonctions d’une immunité et d’une inviolabilité ne remplirait pas une mission de service public, tandis qu’un président d’une fédération départementale de chasseurs (Crim. 8 nov. 2006, no 05-86.325), un interprète agissant sur réquisitions (Crim. 20 nov. 1952, Bull. crim. n°276) ou les responsables d’une association exerçant une activité de formation financée par des fonds publics (Crim. 11 oct. 2000, n° 00-81.879) oui, serait insultant pour le parlement. En tout cas ça mériterait une démonstration plus élaborée qu’un simple “évidemment”, qui est l’intégralité de la démonstration des auteurs.

Et comme le rappelle le professeur Beaussonie sur son blog, quand bien même cet outrage serait fait aux parlementaires que nous retomberions dans le droit commun de l’abus de confiance, puni certes seulement de trois ans de prison et non dix, mais qui n’exige aucune qualité particulière de l’agent. Une simple requalification réglerait le problème juridique, s’il y en avait un.

2 - Il serait “plus que douteux” que les sommes versées à un parlementaire pour organiser son travail de participation au pouvoir législatif et au contrôle du pouvoir exécutif puissent être qualifiés de fonds publics.

Là encore, ce “plus que douteux” n’est pas étayé. Pour ma part, je suis dubitatif sur le fait que des fonds, tirés du budget de l’assemblée (lui même abondé par l’impôt), remis à des élus pour l’exercice de leur mandat ne seraient pas des fonds publics.

Mais soit. Admettons un instant que ces fonds soient, on ne sait comment, privés. Eh bien peu importe. L’article 432-15 du code pénal punit le détournement de fonds “publics ou privés” dès lors qu’ils ont été remis à une personne chargée d’une mission de service public à raison de sa mission, ce qui s’agissant de l’enveloppe salariale pour les assistants parlementaires me paraît difficilement contestable.

4 - La procédure pénale serait engagée illégalement.

Oui, je sais, il n’y a pas de 3. En fait si, il est plus loin car il sera le cœur de ce billet et lui a donné son titre.

L’argument est ici plus étayé. Les auteurs rappellent que le domaine d’action du parquet national financier est fixé par l’article 705 du code de procédure pénale, qui dispose, en version élaguée, que

Le procureur de la République financier (vrai nom du procureur national financier, NdEolas), le juge d’instruction et le tribunal correctionnel de Paris exercent une compétence concurrente à celle qui résulte [des règles habituelles] pour la poursuite, l’instruction et le jugement des infractions suivantes :

1° Délits prévus aux articles 432-10 à 432-15,[…] du code pénal, dans les affaires qui sont ou apparaîtraient d’une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s’étendent […].

Or, s’exclament nos jurisconsultes, cette affaire ne relève d’aucun de ces délits (puisqu’ils contestent que le délit de détournement de fonds publics de l’article 432-15 soit constitué) et en tout état de cause ne sont pas d’une grande complexité. Dès lors, selon eux, le procureur national financier a excédé ses pouvoirs, et ces poursuites sont illégales.

Well, allow me to retort.

Première question : quelles poursuites ? À ce jour, aucune poursuite n’est engagée. Le Parquet national financier a ouvert une enquête préliminaire qui vise à déterminer ce qui s’est passé, mettre les preuves des faits à l’abri de toute broyeuse facétieuse, afin que, dûment éclairé, il pût décider d’engager ou non, des poursuites. Engager des poursuites signifie que le parquet prend la décision irrévocable de confier le dossier à un juge. Soit directement la juridiction de jugement, soit un juge enquêteur, le juge d’instruction, qui continuera la recherche de la vérité avec des moyens juridique accrus, mais décidera des suites à donner sans que le parquet puisse s’y opposer autrement qu’en donnant son avis.

Deuxièmement, nos éminents juristes font une confusion de débutant, en appliquant au parquet les règles de compétence des juges. Rappelons qu’en droit, le mot compétence a un sens précis qui n’a rien à voir avec les qualités de juriste. La compétence est le pouvoir de juger telle affaire, pouvoir conféré par la loi. Si je dis à un juge qu’il est incompétent, il n’est pas outragé, au contraire, il est ravi, puisque je lui offre la possibilité de se débarrasser d’un dossier.

Pouvoir de juger, donc qui ne concerne que les juges. Et pour eux c’est une règle essentielle : un jugement rendu par un juge incompétent est nul. C’est une limite essentielle au pouvoir du juge. La compétence est traditionnellement divisée en deux types : la compétence matérielle et la compétence territoriale. La compétence matérielle est celle qui définit les attributions de tel ou tel juge. Un juge aux affaires familiales peut vous divorcer, il ne peut pas vous envoyer en prison. Le juge correctionnel, lui, peut vous envoyer en prison, mais pas vous divorcer. La compétence matérielle détermine aussi la procédure applicable pour lui soumettre une demande qu’il est obligé de traiter. Cet acte, qui consiste à mettre un juge dans l’obligation de statuer, s’appelle saisir un juge. Une demande adressée à un juge incompétent ne peut être reçue par lui, elle est dite irrecevable. Le juge la rejette sans même l’examiner, car la loi ne lui donne pas le pouvoir de trancher. La compétence territoriale est purement géographique. De tous les juges aux affaires familiales de France, un seul peut effectivement vous divorcer : celui du tribunal où est la résidence de la famille. Cette règle a aussi son importance : elle empêche de choisir son juge, puisque la loi s’en occupe. Dans certaines situations, plusieurs juges peuvent être compétents territorialement. Dans ce cas, on peut saisir n’importe lequel, sachant que ce choix est irrévocable.

S’agissant du ministère public, la question de la compétence matérielle ne s’est jamais posée. Le ministère public est compétent pour tout. Il peut même s’inviter dans votre divorce s’il le veut, comme partie jointe, pour donner son avis. Il est le bienvenu partout, et même les salles d’audience civiles ont un bureau prévu pour que le procureur vienne s’y asseoir s’il le souhaite (c’est rare, je ne vous le cache pas). Seule se pose la question de sa compétence territoriale. Le ministère public est divisé en parquets, un par tribunal de grande instance et par cour d’appel, où il prend le titre de parquet général et chapeaute les parquets des tribunaux de son ressort. Ces dernières années ont vu des réformes créant des exceptions à cette division géographique bien sage, avec la création de la section antiterroriste dans les années 80, du pôle financier et santé publique de Paris en 2000, des JIRS, les Juridictions Inter-Régionales Spécialisées en 2004, et des pôles de l’instruction en 2007, qui font échapper les affaires complexes aux petits tribunaux de grande instance. Le procureur national financier est la dernière des ces exceptions, créé en 2013. Dans notre affaire, les parquets naturellement compétents pour engager des poursuites seraient ceux de Paris (siège de l’assemblée, où les fonds ont été confiés) et du Mans (domicile du détourneur, domicile de la bénéficiaire, et lieu du détournement, constitué par le dépôt sur un compte de l’agence du Crédit Agricole de Sablé Sur Sarthe). Le procureur national financier tire quant à lui sa compétence de la qualification de détournement de fonds public (ou privé), compétence concurrente, conflit qui a été réglé par l’ouverture de la préliminaire : premier à avoir agi, il reste en charge de ce dossier, et ses collègues parisien et manceau n’ont aucun moyen d’exiger que ce dossier leur soit transmis (je doute qu’ils en aient envie, cela dit).

Mais quelle est la sanction du non respect de ces règles de compétence territoriale ? La cour de cassation a répondu à la question en 2008 par un attendu lapidaire : un justiciable soulevait la nullité du réquisitoire introductif ayant saisi le juge d’instruction en disant que le procureur de la République était territorialement incompétent ; la cour lui répond ” seuls peuvent être annulés les actes accomplis par un juge manifestement incompétent” : Crim. 15 janv. 2008, n°07-86.944.

La question de la compétence matérielle du ministère public ne s’est jamais posée pour les raisons ci-dessus rappelées : le ministère public est partout chez lui dans le prétoire. Les auteurs de cette tribune tentent de la soulever, en considérant que la compétence prévue par l’article 705 serait prévue à peine de nullité. C’est audacieux, reconnaissons-le, de créer une compétence matérielle du parquet, et j’avoue apprécier beaucoup en tant qu’avocat de la défense l’idée de pouvoir interdire à un procureur d’agir ; mais hélas ça ne tient pas. D’abord, il n’y a pas de nullité sans texte ; or jamais la loi du 6 décembre 2013 n’a posé cette sanction au domaine d’action du procureur national financier et jamais le législateur ne l’a envisagé, dont François Fillon qui a voté le texte prévoyant la création du procureur national financier.

Poser la question à ce stade est d’ailleurs absurde et juridiquement prématuré. Absurde, car comment peut-on savoir si des faits sont ou non des détournements de fonds, et particulièrement complexes (et à partir de quel stade de complexité est-ce particulièrement complexe ?) avant d’avoir enquêté sur eux ? Si l’enquête révélait des faits délictueux mais d’une simplicité enfantine, le parquet national financier pourrait se livrer au sport favori des parquetiers : refiler le dossier à des collègues territorialement compétents, discipline très pratiquée et qui porte le nom de shootage de dossier. L’enquête qu’il aura menée n’en sera pas affectée dans sa validité et pourra être utilisée telle quelle par le procureur local naturellement compétent. Prématuré enfin car cette question ne peut être posée qu’au moment où le dossier arrive pour la première fois devant un juge, que ce soit pour le jugement au fond, ou devant le juge d’instruction si celui-ci est saisi. C’est la loi. Oui, c’est agaçant quand on est avocat de voir une belle nullité en garde à vue et de devoir attendre plusieurs mois pour pouvoir la soulever devant un juge, soit bien après la fin de la garde à vue même manifestement illégale. Mais c’est la règle que le législateur a instauré pour les contestations des procédures. Contestation qui, comme je l’ai expliqué, aura fort peu de chances de prospérer.

3 - Cette enquête serait contraire aux principes constitutionnels, à savoir la séparation des pouvoirs

C’est cette critique, plusieurs fois entendue, qui a retenu mon attention et a donné le nom à cet article. Parce que là, on touche au crime de Lèse-Montesquieu, et avec moi, on ne touche pas à Montesqueu et à Beccaria.

L’argument consiste à dire : “C’est un député, c’est le pognon de l’Assemblée nationale, donc tout ça, c’est le pouvoir législatif, le judiciaire n’a pas le droit de s’y intéresser”, sinon c’est la tyrannie. C’est un vrai élément de langage, d’ailleurs, la “dictature de la transparence” propre au despostisme (car qui connait un pays plus transparent que la Corée du Nord, en vérité ?).

La séparation des pouvoirs est bien un principe essentiel de la République démocratique. Rappelons toutefois le sens exact de cette expression. Et pour cela un peu d’histoire s’impose.

L’Ancien Régime n’a pas été deux millénaires d’absolutisme. Loin de là. L’absolutisme fut en fait une invention récente et ne couvre le règne que de trois rois. En fait, pendant l’essentiel de l’ancien régime, le pouvoir royal, qui va peu à peu prendre en importance, a toujours été limité, non par des règles écrites et clairement définies, mais par la tradition et les usages, qu’un roi n’aurait pu transgresser sans provoquer bien des troubles intérieurs. Ainsi, le roi sera longtemps considéré comme tenu de gouverner après avoir pris conseil, ces conseillers étant issus de la haute noblesse et du clergé. C’est l’époque dite du gouvernement à grand conseil. Il y avait même un cas de conseil très élargi réunissant sur convocation du roi des représentants de toute la population du royaume, pour prendre les décisions les plus graves comme la création d’un nouvel impôt : les États Généraux. Immanquablement, la haute noblesse va tirer de ce droit de conseiller le roi l’idée que finalement elle ne vaut pas moins que lui, et ma foi serait peut-être à son aise sur ce trône, ou à tout le moins, assises à côté en permanence. Les guerres de religion sont une occasion pour les plus puissants de lorgner sur le trône (coucou le Duc de Guise) et un point de non retour est atteint avec la Fronde. Le jeune Louis XIV ne pardonnera pas sa révolte à la noblesse et va consacrer son règne à la domestiquer. C’est sous son règne que naît l’absolutisme de droit divin : le roi est roi car Dieu l’a voulu, et le contrecarrer, c’est contrecarrer Dieu, rep a sa la noblesse.

Le roi absolu est législateur, il fait la paix et la guerre, gère son royaume, et est fontaine de justice : les juges jugent en son nom et par délégation (voilà pourquoi les magistrats de la cour de cassation portent encore aujourd’hui le manteau royal d’hermine), et il peut décider de juger lui-même n’importe quelle affaire, Nicolas Fouquet en fera les frais. Et c’est cet absolutisme que les Lumières vont critiquer, dont tonton Charles, Montesquieu lui même. Notons que les Lumières n’étaient pas majoritairement pro-démocratie. Il faut se souvenir que la majorité du peuple était illettrée et sans éducation, et l’idée de lui confier la souveraineté était peu attirante pour les bourgeois et la petite noblesse dont étaient issus les philosophes. Ainsi, le modèle de bien des philosophes des lumières est le despotisme éclairé (par des philosophes), ou, pour Montesquieu, un retour de l’aristocratie aux côtés du roi, l’aristocratie incluant les noblesses d’épée, la plus ancienne, mais aussi celle de robe, à laquelle, tiens, quel hasard, appartenait Montesquieu. L’évolution de l’Angleterre, avec ces rois soumis au Parlement, était la référence (cela changera plus tard avec la Révolution américaine qui montrera que la bourgeoisie terrienne, lettrée et éduquée, est parfaitement apte à se prendre en main, et c’est ce modèle qui inspirera le début de la Révolution française).

Dans son Esprit des Lois, il distingue les trois pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire (Livre XI, chap 6) :

Il y a, dans chaque État, trois sortes de pouvoir : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du choix des gens et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. […] Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté ; […] il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice.

Et pose le principe que

“C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser […] Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir” (Livre XI, chap. 4).

Et pour cela, il faut que ce ne soit pas la même personne qui exerce chacun de ces pouvoirs, car on ne peut se contrôler soi-même (puisqu’on est porté à abuser de son pouvoir, soyez à ce qu’on vous dit).

Voilà le sens de la séparation des pouvoirs : ils sont exercés par des entités séparées POUR POUVOIR SE CONTRÔLER RÉCIPROQUEMENT. L’expression “équilibre des pouvoirs” est d’ailleurs plus proche de la pensée de Montesquieu que le mot séparation, qui n’est qu’un moyen de parvenir à cet équilibre. Les américains ont parfaitement compris Montesquieu et leur Constitution est un modèle de ces checks and balances, le président Trump vient d’en faire l’expérience. La France s’est fourvoyée d’emblée et est poursuivie par cet atavisme : depuis la révolution, la séparation des pouvoirs implique que chacun fait ses affaires dans son coin sans regarder ce qui se passe chez l’autre. Ainsi, la loi des 16 et 24 août 1790, qui posera le principe en son article 13 :

Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations du corps administratif ni citer devant eux les administrateurs en raison de leurs fonctions.

De là l’idée, encore vivace aujourd’hui, que le gouvernement et la légifération sont des choses trop sérieuses pour que les juges puissent en connaître, et devraient être des zones de non-droit, qui, contrairement à celles des périphéries, ne posent aucun problème républicain.

Mais à y réfléchir, c’est totalement incompatible avec un autre principe essentiel en démocratie : l’égalité devant la loi. Comment peut-on admettre qu’une catégorie de personnes, qui n’ont de cesse de présenter leurs fonctions comme un service du peuple et de la république, presque un sacrifice, les dispenserait de respecter la loi et les mettrait à l’abri de la loi pénale ? Même l’immunité présidentielle absolue de notre Constitution est critiquable ; quant au privilège de juridiction dont jouissent les ministres avec la Cour de Justice de la République, je crois que la récente affaire Lagarde a condamné cette anomalie. Que certaines immunités attachées aux fonctions existent, soit. Ainsi en est-il de l’immunité de parole dont jouit un parlementaire en séance (immunité non absolue, il encourt des sanctions disciplinaires prononcées par l’assemblée, mais ne peut être condamné pour injure ou diffamation par exemple). Les avocats jouissent de la même immunité à la barre d’ailleurs. Mais comment justifier une absence de contrôle de la dépense de l’argent de l’État ? Comment soutenir que les députés pourraient faire bénéficier leurs proches de l’argent qui leur est confié pour l’exercice de leur mandat, voire à leur propre profit, non parce que ça serait légal, mais parce qu’il serait interdit de leur reprocher de l’utiliser à d’autres fins sous peine de mettre fin à la démocratie ? Imaginons qu’un député irritable et mécontent de son assistant parlementaire l’abatte froidement dans son bureau. Invoquera-t-on la séparation des pouvoirs pour refuser qu’on le juge pour meurtre ? Absurde, n’est-ce pas ? C’est pourtant ce raisonnement que proposent les auteurs de cette tribune.

Aujourd’hui, cette séparation des pouvoirs s’exprime essentiellement par le jeu des incompatibilités : un ministre ne peut être député ou sénateur (même si la réforme de 2008 lui permet de récupérer son siège sans élection quand il démissionne) ; un magistrat élu député cesse provisoirement d’exercer ses fonctions (la magistrature s’est débarrassée de quelques boulets grâce à la politique). Les contrôles réciproques existent : l’exécutif peut dissoudre l’assemblée, l’assemblée peut renverser le gouvernement. Le fameux 49.3 s’inscrit dans ce système de contrôle et d’équilibre des pouvoirs, quoiqu’on en dise, puisque l’exécutif met le législatif face à ses responsabilités, en disant “c’est cette loi ou moi”. Soit le législatif renverse le gouvernement, soit il ne le fait pas, et dans ce cas, il est regardé comme ayant adopté la loi casus belli. Mais il ne peut refuser au gouvernement les moyens de son action tout en prétendant le soutenir (ce qui était le mode de fonctionnement habituel de la IVe république).

Et le judiciaire est là pour assurer l’égalité de tous face à la loi, à commencer par ceux qui la votent et qui sont d’autant plus inexcusables de ne pas la respecter.

Ainsi, l’enquête visant un député, fut-il candidat, loin de violer la séparation des pouvoirs, en est une excellente application, de conserve avec un autre principe essentiel qui fait que notre république mérite malgré tout ce titre : l’État de droit, dont le pouvoir judiciaire est le gardien.

À l’occasion des manifestations de policier, un élu de l’opposition a remis sur le tapis une de ses propositions récurrentes, présentée comme un cadeau aux policiers et un signe de la confiance que l’exécutif leur accorde — confiance telle que le même exécutif estime inutile de les doter de matériel adéquat et moderne pour leur mission, c’est beau une telle confiance— à savoir instaurer une présomption de légitime défense au profit des policiers faisant usage de leurs armes dans l’exercice de leurs fonctions. Un des arguments soulevés est que cela reviendrait à aligner le statut de la police nationale sur celui de la gendarmerie nationale qui bénéficierait d’une telle présomption (spoiler alert : c’est faux), et un des arguments parfois lu contre une telle mesure est que cela instaurerait un permis de tuer, ou pire que tout, que cela ferait de la police française un clone de la police américaine, car rien n’est pire pour certains que d’être américain ou que de leur ressembler. En fait, une telle mesure serait, en pratique, totalement inutile, et probablement pernicieuse.

Inutile, pourquoi ?

Rappelons brièvement ce qu’est la légitime défense, thème dont j’ai déjà eu l’occasion de parler. La légitime défense fait partie des causes d’irresponsabilité pénale ; c’est à dire qu’une infraction intentionnelle a été commise, mais que les circonstances dans lesquelles elle a été commise font que la loi l’excuse et lui fait perdre son caractère d’infraction. Ces conditions sont posées à l’article 122-5 du code pénal, et sont :

• — une atteinte injustifiée envers la personne qui a réagi ou envers autrui (on peut être en légitime défense quand c’est la vie d’une autre personne qui est menacée) ;
  
• — une réaction immédiate, dans le même temps que l’agression ;
  
• — une réaction proportionnée à la menace, étant précisé que la loi exclut expressément qu’un homicide volontaire soit une réaction proportionnée à une atteinte aux biens.

Ainsi, il ne peut y avoir de légitime défense face à la police qui emploierait la force dans l’exercice de ses fonctions (une dispersion d’attroupement par exemple) ; il ne peut y avoir légitime défense si l’agression a cessé et que l’agressé revient se venger ; il ne peut y avoir légitime défense si vous ouvrez le feu sur une personne qui vous a souffleté.

Procéduralement, les causes d’irresponsabilité pénale sont ce qu’en droit on appelle des exceptions, c’est à dire des moyens de défense dont la preuve incombe à celui qui s’en prévaut. La présomption d’innocence n’oblige pas à présumer la légitime défense dès que l’auteur des faits s’en prévaudrait sous prétexte que ça l’innocenterait. La présomption d’innocence est une règle de preuve : c’est sur le parquet que pèse la charge de prouver l’infraction, point. Une fois cette infraction caractérisée, c’est à son auteur d’apporter la preuve qu’elle est excusée par la loi. Notons que cela n’interdit pas non plus au parquet de caractériser lui-même la légitime défense, quand elle lui apparaît assez manifeste. Cela peut être un motif de classement sans suite, ou si une instruction a été ouverte (obligatoire en matière de crime), de requérir un non lieu pour ce motif.

La difficulté à laquelle se heurte la défense est précisément celle d’apporter la preuve de la légitime défense. Par nature, elle est imprévisible, donc on ne peut pas prendre de précautions pour se constituer une preuve (filmer la scène par exemple) ; on a rarement des témoins ; et l’auteur de l’agression racontera une version des faits qui lui est forcément favorable, sans oublier que l’état de stress intense inhérent à une situation de légitime défense ne permet pas d’avoir des souvenirs précis et fiables, pour des raisons neurologiques tout simplement : le cerveau n’est pas en mode concentration, il est en mode survie, et sollicite des zones totalement différentes. Le récit risque fort, sans être mensonger, d’être incohérent, incomplet, décousu, et de paraître aisément suspect.

La loi a pallié partiellement à cette difficulté en créant des présomptions de légitime défense. Le mot présomption a plusieurs sens en droit ; ici, cela signifie que la loi renverse la charge de la preuve. Si les circonstances qu’elle édicte sont réunies, vous êtes dispensé d’apporter la preuve que vous étiez en légitime défense : la loi dit que vous l’étiez, sauf preuve contraire apportée contre vous. Vous êtes dans une situation bien plus confortable : l’absence de preuve des circonstances précises des faits ne vous nuit pas.

Ces circonstances qui font présumer la légitime défense sont à l’article 122-6 du code pénal :

• — les faits commis l’ont été pour repousser, de nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité,
• — ou pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence.

La différence est donc que la nuit, on n’exige pas que des violences soient commises : le seul fait de vouloir forcer l’entrée chez vous ou un tiers justifie une réaction violente.

Notez bien que ces présomptions sont uniquement liées aux circonstances, pas à la qualité de la personne se défendant. Jamais la loi n’a conféré à la fonction de quelqu’un un reversement de la charge de la preuve en matière de légitime défense. Ce serait aller loin dans la fiction de sagesse et d’infaillibilité. Notez aussi que ces deux présomptions ont aussi vocation à s’appliquer à des policiers agissant dans l’exercice de leurs fonctions. Si un individu tente de défoncer votre porte à une heure du matin, la police bénéficiera en arrivant sur les lieux de la même présomption de légitime défense de l’article 122-6, 1°. De même si elle arrive sur les lieux où un attroupement se livre au pillage de magasins en défonçant les vitrines, elle est présumée en état de légitime défense pour employer la force, sauf en cas d’homicide volontaire (car atteinte aux biens et non aux personnes), qui ne deviendrait justifié que si la foule se retournait contre elle et l’agressait (on serait dans une hypothèse d’atteinte aux personnes).

Ceci posé, pourquoi cette présomption générale liée à la fonction serait-elle inutile ?

Pour une raison fort simple : contrairement à un particulier surpris par une agression qu’il ne saurait avoir prévu, la police agit dans un cadre qui fait qu’on a toujours une abondance de preuves de ce qui s’est passé. Tout d’abord, un policier n’agit jamais seul. Les patrouilles se font au moins en binôme, ou en équipage de trois policiers voire plus. Si ces collègues ne sont pas forcément témoins direct de l’acte de défense, ils peuvent confirmer les circonstances de l’intervention, et caractériser ainsi la réalité de la menace pesant sur chacun d’eux. De plus, les policiers confrontés à une situation où l’emploi de la force est nécessaire sont formés à ces situations, et acquièrent une expérience de terrain qui leur donne un meilleur contrôle de soi. Les récits des policiers des interventions qu’ils effectuent, même les plus périlleuses, restent toujours très détaillés, construites, et sont de vrais documents de travail. De plus, pendant les événements, ils rendent compte de ce qui se passe dès que possible à leurs autorités et aussi régulièrement que possible, par radio, et en cas d’usage des armes, aussitôt que la situation est stabilisée. Ces échanges sont enregistrés et horodatés. Dès lors, on a d’emblée confirmation du cadre dans lequel les policiers sont intervenus, les témoignages des policiers présents sur place, recueillis dans un temps voisin des faits, et séparément, généralement sous le régime de la garde à vue pour protéger leurs droits et éviter toute concertation, et les échanges radios, connus à la seconde près. Croyez-moi, les magistrats rêveraient d’avoir autant d’informations dans tous les dossiers d’homicide.

Dès lors que l’on a une telle abondance d’informations, la présomption de légitime défense n’a plus guère d’intérêt pratique. Rappelons que cette présomption est une présomption simple, c’est à dire qu’elle peut se renverser. Or tous ces éléments d’information disponibles permettront rapidement de renverser une telle présomption si les faits révèlent un usage abusif de la force ou au contraire confirmeront très rapidement la légitime défense. En tout état de cause, s’il y a mort d’homme, une instruction judiciaire menée par un juge d’instruction est inévitable, outre une enquête interne administrative, et il y aura discussion sur les circonstances exactes de l’usage de la force, pour savoir si cet usage était nécessaire, proportionné et immédiat, présomption de légitime défense ou pas. Vous le voyez, le résultat est le même.

Les policiers qui croient voir en une telle présomption une immunité a priori contre des poursuites en seront pour leurs frais. Enfin, pour les frais de la préfecture puisque c’est elle qui règle les honoraires de leur avocat.

Inutile, cette présomption, mais pas seulement. Elle peut aussi être pernicieuse. Une certitude d’impunité, fût-elle erronée, et elle l’est souvent, est dangereuse. La pensée que le geste défensif que l’on se propose d’effectuer pourrait attirer des tracas peut retenir un geste que l’on sait au fond de soi excessif, tandis que face à une menace réelle, on agit, on ne réfléchit pas. Ce barrage psychologique peut disparaître si ceux investis du pouvoir d’user de la force pensent que cet usage n’est plus contrôlé en aval, ou moins. Peu importe que la réalité, par la suite, leur donne tort : le geste est accompli. Voter une telle disposition envoie un mauvais message. Pas celui que l’on ne fait pas confiance aux policiers : on leur fait confiance puisqu’on leur confie des armes mortelles. Celui qu’on leur fait une confiance aveugle, et qu’ils sont les seuls juges de la violence à employer. C’est inacceptable dans une société démocratique et un État de droit. La contrepartie du fait qu’on leur confie des armes et le monopole de la violence légale, c’est qu’ils doivent rendre compte de l’usage qu’ils en font. Toute mesure dont la portée symbolique signifie : « On n’exercera pas ce contrôle » porte en elle-même les germes de la catastrophe.

Un dernier mot sur le régime applicable à la gendarmerie nationale. Les gendarmes n’ont pas un régime de légitime défense différent que les policiers. C’est rigoureusement le même. La différence est que les gendarmes, qui sont des militaires, censés être plus formés à l’usage des armes, bénéficient d’autorisations de la loi pour employer la force armée dans des circonstances où leur vie n’est pas directement menacée. C’est l’article L.2338-3 du Code de la défense :

1° Lorsque des violences ou des voies de fait sont exercées contre eux ou lorsqu’ils sont menacés par des individus armés (on retrouve ici la légitime défense);

2° Lorsqu’ils ne peuvent défendre autrement le terrain qu’ils occupent, les postes ou les personnes qui leur sont confiés ou, enfin, si la résistance est telle qu’elle ne puisse être vaincue que par la force des armes ;

3° Lorsque les personnes invitées à s’arrêter par des appels répétés de ” Halte gendarmerie ” faits à haute voix cherchent à échapper à leur garde ou à leurs investigations et ne peuvent être contraintes de s’arrêter que par l’usage des armes ;

4° Lorsqu’ils ne peuvent immobiliser autrement les véhicules, embarcations ou autres moyens de transport dont les conducteurs n’obtempèrent pas à l’ordre d’arrêt.

On est donc ici hors sujet : une présomption de légitime défense ne changerait rien à cet état du droit. En l’état actuel, l’extension de ces autorisations à la police nationale ne me paraissent pas se justifier. Et nul ne semble les réclamer dans la police nationale.

L’interpellation ce jour par les forces de police belges (travaillant en conjonction avec la police française) de Salah Abdeslam, seul survivant de ceux soupçonnés d’avoir directement participé aux attentats de novembre est une bonne nouvelle, denrée assez rare pour que nous ne renâclions point à nous réjouir.

À ce stade, la suite des opérations est aussi prévisible qu’une série judiciaire française, ce qui va me permettre de répondre à nombre d’interrogations qui m’ont été faites.

Tout d’abord, un point de vocabulaire : Salah Abdeslam ne sera pas extradé vers la France. Sérieusement, ça fait 12 ans qu’il n’y a plus d’extradition intra-européenne, au sens de l’Union européenne. Il faudrait que la presse s’y fasse. Au sein de l’UE, on parle de mandat d’arrêt européen. Chaque pays de l’UE (même le Royaume-Uni, c’est dire) a adopté une loi transposant une décision-cadre. En droit français, ce sont les articles 695-11 et suivants du code de procédure pénale. En Belgique, c’est la loi du 19 décembre 2003. La procédure du mandat d’arrêt européen est exclusivement judiciaire, ce qui n’est pas le cas de l’extradition. Le gouvernement d’un pays de l’UE n’intervient pas dans l’exécution d’un mandat d’arrêt européen et n’a aucun moyen de s’y opposer. C’est une procédure rapide (un mandat d’arrêt Européen, ou MAE, est en principe exécuté dans un délai maximum de 90 jours) et qui marche très bien. C’est ainsi au titre d’un mandat d’arrêt européen que la France a remis le 24 juillet 2014 à la Belgique Mehdi Nemmouche, soupçonné d’être l’auteur de l’attentat du musée juif de Bruxelles perpétré le 24 mai 2014. Ainsi, différence essentielle, la règle voulant que la France n’extrade pas ses ressortissants ne s’applique pas aux mandats d’arrêt européens.

En l’espèce, la France a émis un mandat d’arrêt européen sur la personne de Salah Abdeslam. La Belgique en a reçu notification, et les autorités judiciaires belges l’ont aussitôt mis à exécution, selon une procédure très similaire dans tous les pays européens.

Concrètement, la personne interpellée en Belgique et visée par un MAE est présentée dans les 24 heures de son interpellation à un juge d’instruction qui lui notifie le mandat et l’informe de sa faculté d’accepter d’être remis à l’État requérant (dans notre affaire, la France). On sait que Salah Abdeslam a été présenté au juge ce samedi après midi à 16h15 et a refusé sa remise. Dans ce cas, c’est la procédure longue qui se déclenche, la décision de remise devant être prise par la chambre du conseil du tribunal de première instance (il n’y a pas d’équivalence en droit français, c’est une chambre collégiale du tribunal exerçant des compétences en matière de liberté et d’instruction ; c’est elle qui règle les instructions et statue sur la détention, notamment).

L’objet du débat va être de s’assurer que les conditions de validité du MAE sont remplies : conditions de forme et de fond. Pour la forme, je ne m’en fais pas trop, outre que les conditions de forme ne sont pas super exigeantes, ce mandat a dû être lu, relu et re-relu avant signature. Sur le fond, il y a des motifs obligatoire de refus d’exécution, et des motifs facultatifs, qui seront appréciés par la chambre du conseil. Les motifs obligatoires sont au nombre de 5 : si l’infraction qui est à la base du mandat d’arrêt est couverte par une loi d’amnistie en Belgique, pour autant que les faits aient pu être poursuivis en Belgique en vertu de la loi belge; s’il résulte des informations à la disposition du juge que la personne recherchée a été définitivement jugée pour les mêmes faits en Belgique ou dans un autre État membre ; Si la personne est trop jeune pour être pénalement responsable selon le droit belge ; lorsqu’il y a prescription de l’action publique ou de la peine selon la loi belge et que les faits relèvent de la compétence des juridictions belges ; et enfin s’il y a des raisons sérieuses de croire que l’exécution du mandat aurait pour effet de porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne concernée, tels qu’ils sont consacrés par le droit de l’Union européenne. À ce stade, il est certain que les 4 premières conditions de refus ne trouveront pas à s’appliquer ici. Le défenseur de Salah Abdeslam pourra tenter d’argumenter sur le 5e. Je lui prédis peu de chances de succès.

Les motifs facultatifs peuvent se résumer aux hypothèses où la Belgique est compétente pour juger les faits reprochés à l’intéressé et a déjà engagé de telles poursuites, ou a renoncé à de telles poursuites, ou encore si l’intéressé a été jugé pour ces faits dans un pays extérieur à l’UE. Il existe d’autres cas de refus possibles, mais ils ne concernent que l’hypothèse où le MAE a été émis en vue de l’exécution d’une peine déjà prononcée, ce qui n’est pas le cas ici.

Vous aurez noté qu’il existe ici un cas autorisant les autorités belges à refuser la remise de Salah Abdeslam : les attentats du 13 novembre ayant été préparés en Belgique et en partie perpétrés depuis le territoire belge (on sait que des instructions était émises depuis la Belgique aux membres des équipes de tueurs), la Belgique pourrait parfaitement décider de le garder pour le juger. Cette hypothèse est cependant très peu probable et je n’y crois pas une seconde. Tout simplement parce que les attentats du 13 novembre ont eu lieu principalement en France, à Paris et Saint-Denis et seulement à titre accessoire en Belgique. Il est donc naturel que ces faits soient jugés en France et les autorités judiciaires belges n’ont aucune raison de s’y opposer, hormis un éventuel et déplacé nationalisme judiciaire, ce qui explique que ce soit cette fibre que tente de titiller l’avocat de Salah Abdeslam, qui a dû oublier un instant qu’il s’adressait à des magistrats et non à des supporters de foot.

Salah Abdeslam ayant refusé sa remise, la chambre du conseil doit statuer dans un délai de 15 jours. Si elle ordonne la remise aux autorités françaises, Salah Abdeslam aura 24 heures pour faire appel, appel qui devra être examiné dans les 15 jours par la chambre des mises en accusation de la cour d’appel. Si la cour d’appel confirme la remise, Salah Abdeslam aura 24 heures pour se pourvoir en cassation, qui devra elle aussi statuer dans un délai de 15 jours. Rapellons que la cour de cassation belge comme la notre ne statue qu’en droit et se contentera de vérifier que tant la procédure que le fond ont été respectés : en aucun cas la cour de cassation n’a le pouvoir de décider d’appliquer une cause facultative de refus que la cour d’appel n’aurait pas voulu appliquer. Si l’arrêt est cassé, le dossier repart devant la chambre des mises en accusation (pas la même, une autre que la cour désigne) et rebelotte : elle doit statuer sous 15 jours. En cas de rejet du pourvoi, le mandat est exécutoire, et sa remise a lieu dans les plus brefs délais et au maximum dix jours, en accord avec les autorités de l’État concerné.

Le juge d’instruction peut décider à tout moment de la remise en liberté de la personne concernée, hypothèse qui ici n’a aucune chance de se réaliser. La seule possibilité pour Salah Abdeslam de retrouver la liberté serait qu’un des délais de 15 jours ne soit pas respecté ou le délai de remise de 10 jours une fois la décision de remise devenue définitive. Là encore, on peut supposer que les autorités belges feront particulièrement attention, et encore même pas, il resterait détenu au titre d’un mandat de dépôt prononcé par les autorités belges au titre de l’enquête sur les attentats ouverte en Belgique.

Une fois remis aux autorités françaises, Salah Abdeslam sera conduit directement devant l’un des six juges d’instruction co-saisi des attentats de novembre pour être mis en examen et très certainement placé en détention provisoire, selon le droit commun français. Il ne sera pas placé en garde à vue et n’aura pas droit à ses 6 jours à la DGSI. Il aura le choix entre garder son avocat belge, ou prendre un avocat français (ces choix n’étant pas mutuellement exclusifs), soit choisi soit commis d’office, auquel cas ça tombera sur un, ou plus probablement plusieurs secrétaire de la conférence. Plusieurs, car le travail qui les attend est colossal. Le dossier d’instruction est d’ores et déjà immense (plus de 5000 PV ont été dressés dans les jours qui ont suivi les attentats, et les juges d’instruction n’ont pas chômé depuis). Bon courage à eux (et à elles), ils en auront besoin, mais je sais qu’ils n’en manquent pas.

Reste une question : quand aura lieu le procès ? L’incarcération probable de Salah Abdeslam déclenchera un compte à rebours : il ne peut être détenu plus de 4 ans et 8 mois dans le cadre d’une instruction (délai qui courra à compter de son placement en détention par les autorités française, et non son incarcération en Belgique). Il faudra que l’instruction soit bouclée d’ici là en l’état actuel du droit français. Une fois une éventuelle ordonnance de mise en accusation rendue, il pourra être détenu encore 2 ans avant d’être jugé. Ça peut paraître long, et c’est objectivement très long, mais pour un dossier pareil, ça va passer très vite pour les enquêteurs et les magistrats instructeurs, d’autant que le moindre événement procédural risque de donner lieu à l’émission de centaines de convocations en recommandé AR, une par partie civile et une par avocat. Une pensée émue pour les greffiers en charge de ce dossier.

Et je ne voudrais pas finir sans saluer, une fois n’est pas coutume sur ce blog, le boulot des forces de police belge et française, car retrouver cette personne a nécessité un travail considérable, méticuleux, patient, que je ne puis que deviner mais dont le volume ne peut que donner le tournis.

Un incident sur un plateau de télévision a donné naissance à un débat sur la procédure civile, discipline à mon goût trop absente des discussions de salon et des débats médiatiques.

Chaussons les lunettes du juriste, laissons pour une fois de côté le code de procédure pénale et ouvrons celui de procédure civile, qui est le cœur battant du métier d’avocat. Un petit rappel : qu’appelons-nous procédure civile et pénale ?

Les différents types de procédure

La procédure civile est celle qui régit les procès opposant les personnes privées entre elles, que ce soient des particuliers (personnes physiques) ou des sociétés ou associations (personnes morales). Un couple qui divorce, un salarié licencié qui attaque son ancien employeur, un locataire qui exige des travaux de son bailleur, un client mécontent qui exige le remboursement d’un produit, tout cela relève de la procédure civile. La procédure pénale concerne la poursuite par la société, représentée, et avec quel talent, par le ministère public, des infractions (contraventions, délits, crimes). La procédure administrative existe aussi, qui oppose l’administration (au sens large, Etat, collectivités locales, certains établissements publics) à ses administrés ou plus rarement deux personnes publiques entre elles (par exemple quand l’Etat demande l’annulation d’une délibération d’un conseil municipal qu’il estime illégale).

La procédure civile de droit commun, c’est à dire s’appliquant par défaut, si la loi n’a pas prévu une procédure dérogatoire spéciale, est portée devant le tribunal de grande instance, et la représentation par avocat est obligatoire (c’est le seul cas, outre les comparutions immédiates et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité au pénal, où l’avocat est obligatoire). De fait, pour la plupart des procès de la vie quotidienne (moins de 10 000 euros), vous pouvez vous représenter vous-même. N’hésitez pas. On adore ça.

En appel, tous ces contentieux se retrouvent à la cour d’appel, et la représentation par avocat est obligatoire dans la plupart des cas.

Rangez les guns

Ceci posé, rentrons dans le vif du sujet. Et d’emblée, étouffons dans l’œuf une controverse. Oui, l’un des intervenants de cette affaire est Caroline Fourest. Un autre intervenant est Aymeric Caron. Get over it. Je sais que la profession de polémiste de ces deux personnes, et leurs vues tranchées à défaut d’être toujours solidement étayées les rendent aisément objet de réactions passionnelles. Ici, ce n’est pas le sujet. Si vous occupez votre trop grand temps libre à colporter de forum en forum votre détestation de l’une ou votre haine de l’autre, passez votre chemin. Vos messages seront effacés pour rendre à votre avis l’importance qu’il a réellement. Pour ma part, pour être transparent à votre égard, je n’ai aucun contentieux personnel avec ces deux personnes. Je n’ai jamais rencontré Aymeric Caron, mais ai participé à une émission “Du grain à Moudre” sur France Culture avec Caroline Fourest. C’était en juin 2008, sur le sujet de l’annulation du mariage de Lille sur lequel j’avais écrit ce billet. J’ai fait sa connaissance à cette occasion. Au-delà de nos désaccords de fond sur ce sujet, c’est quelqu’un de courtois et, ai-je pu en juger lors de la brève discussion hors antenne ayant suivi l’émission, sincère dans ses convictions et sa préoccupation de la progression du communautarisme. Sincère ne veut pas dire qu’elle a forcément raison, et déjà à l’époque, j’avais constaté une certaine tendance à affirmer catégoriquement le contenu d’une décision de justice et à être plus évasive sur les détails. Cela m’avait poussé à écrire après cette émission ce billet pour préciser ce que disait réellement une décision de justice qu’elle avait invoquée comme preuve à l’antenne et qui s’est avérée après vérification aller plus dans mon sens que dans le sien. Les vertus du contradictoire… Mais se tromper sincèrement, ce n’est pas mentir. Que d’erreurs judiciaires sont nées de cette confusion.

Les faits, maître, les faits.

Rappelons à présent les faits : interrogé par Aymeric Caron sur une condamnation pour diffamation en octobre 2014 à la suite d’une de ses chroniques sur une jeune femme musulmane portant le voile qui aurait selon la journaliste inventé une agression, Caroline Fourest a répondu “qu’elle avait gagné en appel”. Le chroniqueur a reçu l’information avec un certain doute, et votre serviteur, avec un doute certain. Non pas qu’il me parût impossible que caroline Fourest gagnât son procès en appel (j’en ignore les détails et me garderai de donner une opinion sur le fond de l’affaire) mais les délais de jugement d’un appel devant la chambre 2-7 de la cour d’appel de Paris, compétente en la matière, ne sont PAS de  5 mois. C’est plutôt 2 à 3 ans. La polémique a enflé dans les jours qui ont suivi, Aymeric Caron, ayant le défaut d’être journaliste, a fait des vérifications et obtenu confirmation auprès de la cour que l’affaire était toujours pendante, et indiquait avoir eu connaissance d’une sommation de communiquer daté du 8 avril 2015 (je reviendrai sur ce que c’est). Le point va à Aymeric Caron : cette sommation est un acte de procédure qui prouve que l’appel est en cours à la cour d’appel.

Réplique de l’intéressée qui précise et indique avoir mal compris ce que lui a dit son avocat : en fait, si l’affaire est toujours en cours, il la considére comme gagnée car la prescription serait acquise (je vais y revenir aussi, je sais, je tease comme un ouf, et je sais, j’ai passé l’âge d’employer ce vocabulaire). Donc le procès est en cours mais d’ores et déjà gagné, ce que Caroline Fourest a trop rapidement transformé en “gagné”, sans doute aiguillonnée par le plaisir de clouer le bec à son contradicteur. Là, je ne puis encore accorder le point, qui relève de l’office du juge. L’affaire en est là. Il est temps d’ouvrir la boîte à explications, en commençant par un peu de vocabulaire.

Mais d’abord, un peu de procédure

Une affaire oppose un demandeur et un défendeur. Le demandeur demande au juge de condamner le défendeur à quelque chose. Ici, la jeune femme accusée d’avoir affabulé demande que Caroline Fourest soit condamnée pour l’avoir diffamée, c’est à dire lui avoir publiquement imputé un fait contraire à l’honneur et à la considération. Elle est demanderesse, et le sera jusqu’au bout de la procédure. Caroline Fourest est défenderesse, et le sera elle aussi jusqu’au bout. La demanderesse a obtenu gain de cause par un jugement du 23 octobre 2014. Caroline Fourest a fait appel (on dit “a interjeté appel” entre juristes pour crâner). En appel, celui fait appel est appelé l’appelant,et celui qui ne fait pas appel, l’intimé. Sachant que l’intimé qui n’a pas obtenu tout ce qu’il voulait mais s’en contentait peut se dire “ah c’est comme ça, ben je vais en profiter pour présenter à nouveau mes demandes complètes” et peut à son tour former appel, cet appel en représailles s’appelant un appel incident. Donc on peut avoir en appel un appelant principal, intimé incident, opposé à un intimé principal, appelant incident. C’est simple, non ? Eh bien ça ne le reste jamais longtemps, car les deux parties peuvent être mécontentes du jugement, et former appel principal toutes les deux. Dans ce cas, les deux parties sont appelantes et intimées.

Sachant que quelle que soit leur qualité d’appelant ou d’intimé, les parties n’en gardent pas moins leur qualité de demandeur ou de défendeur. Ce qui change est que le demandeur qui a gagné en première instance (on dit “triomphé”) demande cette fois la confirmation du jugement plus que la condamnation de son adversaire, qu’il a déjà obtenue (on dit du perdant qu’il a “succombé”). Intimé est une position confortable car on a un jugement qui va dans son sens.

L’appel est en principe suspensif du jugement, et dans tous les cas, il l’empêche d’acquérir l’autorité de la chose jugée, qui est l’impossibilité presque absolue de remettre en cause une décision de justice devenue définitive. Une décision définitive est une décision de justice pour laquelle plus aucune voie de recours n’est possible, soit que le délai pour l’exercer a expiré, soit que le recours a été exercé mais a été rejeté. 

Dernier point : nous sommes en matière de délit de presse, et la prescription est fort courte : elle est de 3 mois. Si le demandeur ne manifeste pas de manière univoque sa volonté de continuer à poursuivre pendant 3 mois, l’action en justice s’éteint par son inaction. Cela s’appelle la prescription. C’est le demandeur qui doit prendre l’inititative de cette manifestation, qui peut simplement prendre la forme d’un dépôt de son argumentation écrite, fût-elle identique à la précédente, cette argumentation s’appelle des conclusions. L’interruption de la prescription remet le compteur à zéro et fait à nouveau courir un délai de trois mois. L’autorité de la chose jugée met fin définitivement à ce délai de prescription, et pour l’exécution de la condamntion, on rebascule sur le délai de droit commun, soit 5 ans.

C’est compliqué, n’est-ce pas ? Vous savez désormais pourquoi on en a fait un métier. Faites une pause, buvez une tasse de thé, et on attaque les règles de la procédure d’appel.

Prêts ? C’est parti.

Le délai d’appel est d’un mois en matière civile, et court à compter de la signification du jugement, c’est à dire qu’un huissier de justice la porte au domicile de la partie condamnée. Si celui qui a triomphé ne pense pas à faire signifier, le délai d’appel ne court pas et le jugement n’acquiert jamais l’autorité de la chose jugée. La déclaration d’appel se fait désormais par voie électronique. Le greffe de la cour d’appel enregistre la déclaration d’appel et en envoie immédiatement copie par courrier simple à l’intimé. D’expérience, à Paris, c’est le jour ouvrable suivant la déclaration d’appel. Si la lettre revient ou que nul ne se manifeste un mois après son envoi, le greffe en avise l’avocat de l’appelant, qui a un mois pour signifier (par huissier donc) la déclaration d’appel à l’intimé. S’il ne fait pas, son appel est caduc, et le jugement devient définitif.

L’appelant a trois mois pour conclure à compter de sa déclaration d’appel, ce qui ne veut pas dire qu’il a trois mois pour draguer la greffière, mais qu’il a trois mois pour déposer ses conclusions. Si l’intimé ne s’est pas manifesté en chargeant un avocat de le représenter (c’est obligatoire), on dit constituer un avocat, l’appelant doit lui signifier (par huissier donc) ses conclusions à son domicile. Ainsi, il ne peut prétendre ignorer ce qui se passe. Si l’intimé a constitué avocat, celui-ci a deux mois pour conclure à compter de la signification par l’appelant de ses conclusions. Si j’ai bien fait mon boulot, vous avez dû comprendre cette phrase, ce que vous n’auriez pas pu faire quand vous avez commencé à lire. Achievement unlocked. Cette phase de pure procédure, où les parties s’échangent leurs argumentations et se communiquent les preuves sur lesquelles elles s’appuient s’appelle la mise en état, et se déroule sous la surveillance d’un conseiller de la cour d’appel (à la cour d’appel, les juges évoluent un peu comme les Pokémons, et ils deviennent Conseillers). Il s’appelle conseiller de la mise en état, merci Captain Obvious. C’est dans le cadre de cette mise en état qu’a été émise la sommation de communiquer du 8 avril, qui est un acte par lequel un avocat somme son adversaire de produire une preuve d’un droit dont il se prévaut. Quand le conseiller de la mise en état estime que l’affaire est en état d’être jugée, il clôt cette phase, et fixe une date d’audience devant la cour au grand complet (soit trois conseillers) pour entendre les plaidoiries des avocats. Puis un arrêt est rendu (devant une cour, on ne parle plus de jugement, apanage d’un tribunal, mais d’arrêt). 

À présent que vous êtes armés, replongeons-nous dans notre affaire. 

Le 23 octobre 2014, le tribunal de grande instance de Paris, 17e chambre, condamne Caroline Fourest à payer à Rabia B. la somme de 3000 euros. Comme nous sommes au civil, il ne s’agit pas d’une amende (Caroline Fourest n’est pas condamnée pénalement, elle n’aura pas de casier judiciaire même si la diffamation est un délit) mais d’une indemnisation versée à la victime reconnue comme telle par le jugement. Le jugement n’est pas définitif, la prescription est toujours possible. Elle serait acquise le 23 janvier 2015 si elle n’était pas interrompue. Je n’ai ensuite que trois dates à me mettre sous la dent : la déclaration d’appel aurait été formée le 31 octobre 2014. Attention, s’agissant d’un acte accompli par la défenderesse, il n’est pas interruptif de prescription, seule l’interrompt un acte du demandeur manifestant clairment sa volonté de poursuivre [Edit : la déclaration d’appel est bien interruptive de prescription, juge la jurisprudence.] Le 28 janvier 2015, l’avocat de Caroline Fourest a déposé ses conclusions d’appel (il devait le faire le 31 janvier au plus tard, ce qui correspond au dernier jour pour le demandeur intimé pour interrompre la prescription). Ces conclusions auraient été signifiée à partie, donc à Rabia B. le 23 février 2015 (source : @arrêtsurimages.net, qui parle de signification de l’appel, mais je doute que ce soit ça, ça ne colle pas avec les délais). Toutes ces formalités sont effectuées par la partie appelante, donc défenderesse ici, et ne sont de ce fait pas interruptives de la prescription, car elles ne marquent pas la volonté de l’intimée demanderesse de poursuivre son action. Dernière info : la sommation de communiquer dont Aymeric Caron a fait état émane là encore de l’appelante, donc elle ne serait pas non plus interruptive de prescription. 

En fait, pour avoir utilement interrompu la prescription, il faut que Rabia B. ait accompli avant le 23 janvier 2015 (23 octobre 2014 + 3 mois) un des actes suivants : avoir signifié à Caroline Fourest le jugement du 23 octobre 2014, ou, ayant eu vent de la déclaration d’appel, constitué avocat. Ces deux actes manifestent une volonté de poursuivre l’action, la jurisprudence l’a tranché, ils interromptent donc la prescription. Cet acte aurait fait courir un nouveau délai de 3 mois, qui aurait pu être interrompu à tout moment par le dépôt de conclusions d’intimé. Il y a d’autres moyens d’interrompre la prescription mais ceux-ci sont les plus simples, et s’inscrivent naturellement dans le déroulement de la procédure. En supposant que la démanderesse ait constitué avocat le dernier jour du délai, soit le 23 janvier, il lui fallait accomplir un acte de poursuite de l’action le 23 avril 2015 au plus tard. Si ce n’est pas le cas, l’avocat de Caroline Fourest peut jubiler, l’affaire est bien prescrite (et sa cliente, dûment informée, jubiler à son tour le 2 mai à l’antenne de France 2). Mais il faudra attendre l’arrêt sur le fond pour que la prescription soit officiellement constatée.

Comment est-ce possible, me demanderez-vous ? C’est plus fréquent qu’on ne le croit, le droit de la presse est rempli de chausse-trapes, et l’avocat de Caroline Fourest en est un fin connaisseur. L’intimé peut par exemple croire à tort qu’un acte accompli par l’appelant a interrompu la prescription et se croire à l’abri. Cela peut être ainsi une ruse de l’appelant de multiplier les actes de procédure (au hasard, une sommation de communiquer) pour donner à l’intimé un faux sentiment de sécurité jusqu’à ce qu’il soit trop tard. Attention : je ne dis pas que c’est le cas dans cette affaire, je n’en sais rien, je n’ai pas accès aux éléments de la procédure. J’explique en quoi cette prescription est théoriquement possible, et est plus fréquente qu’on ne le croit, comme en témoigne le volume du contentieux sur cette question. La difficulté que vous avez eu à tout comprendre dans cet article vous confirmera la complexité de la question, même pour un avocat. Si tel n’est pas le cas, l’avocat de Rabia B. n’aura aucune difficulté à prouver le contraire à la cour et le cas échéant à la presse en précisant les dates et la nature de ses actes interruptifs. Auquel cas, Caroline Fourest aura tiré une balle dans le pied de sa défense, en rendant son adversaire encore plus vigilant sur le délai de trois mois qu’il ne l’était déjà.

Navré de n’avoir pu apporter de réponse précise à vos questions ; au moins espérè-je vous avoir permis de vous poser les bonnes questions.

Vous êtes arrivé sur cette page car je vous en ai envoyé le lien en réponse à une remarque que vous avez cru devoir me faire sur mes commentaires d’Engrenages, à savoir que vous ne compreniez pas que je critique cette série puisque c’est de la fiction.

Vous êtes curieusement nombreux à tenir ce propos qui je l’avoue me plonge dans des abîmes de perplexité.

Oui, Engrenages est une série. J’avais remarqué, le générique au début était un indice qui ne m’a pas échappé. Et alors ? À quoi sert d’énoncer une telle évidence ? C’est une fiction, donc on peut me servir n’importe quelle merde et je dois dire “miam” ? Ce n’est pas ma conception des séries télés. Si c’est la votre, quittez cette page, unfollowez-moi et allez vous éclater devant Joséphine Ange Gardien ou Navarro.

Engrenages nous est vendu depuis sa première saison comme une série réaliste. C’est la tagline, l’argument commercial rabâché à chaque promo : on a mis les moyens pour vous montrer la justice comme elle marche vraiment. Ça tombe bien, c’est ce que je fais sur ce blog depuis plus de 10 ans. Je suis ravi à l’idée d’avoir une série qui a un budget sérieux, tourne in situ et peut avoir l’effet pédagogique de certaines séries US qui font que les Français connaissent mieux le système judiciaire américain que le nôtre.

Mon problème avec cette série est qu’elle ne tient pas cette promesse. Au contraire. Elle tombe immanquablement dans le travers de toutes les créations françaises : si le scénariste a une idée mais qu’elle est difficile à faire coller avec la réalité, fuck la réalité, car “c’est une fiction”. Mais c’est contradictoire avec la promesse de réalisme.

Cette série a des partis-pris. Je ne les critique pas, ce sont des choix artistiques : elle méprise les avocats, et veut présenter un système où tout le monde est plus ou moins pourri et où les quelques idéalistes se font bouffer. C’est la base du roman noir. Mais ce n’est pas la réalité. Or non seulement cette série n’assume pas ces partis pris mais elle les nie en invoquant sans cesse le réalisme.

En tant que grand amateur de séries à titre personnel, je peste et j’enrage de voir que la France est incapable de faire une vraie série de qualité alors que Canal+ s’en était pourtant donné les moyens. La justice que je vois dans cette série réaliste n’est qu’un alignement de clichés, d’invraisemblances, avec des scénarios poussifs qui n’inspirent pas des acteurs qui interprètent des personnages vides et qu’on ne connait toujours pas après 5 saisons, et auxquels on ne peut donc s’attacher. Bon sang The Wire fait 5 saisons, et on connait les personnages comme si on avait grandi à Baltimore.

Le seul compliment qui me revient sur Audrey Fleurot, qui joue Joséphine Karlsson est qu’elle est très jolie. Fort bien. Mais son personnage, présenté comme une avocate brillante, traitée comme telle par tout le monde, ne monte jamais une stratégie judiciaire digne de ce nom, ne fait jamais de droit, plaide en alignant des banalités de comptoir, finit par foncer tête baissée à l’aveugle et s’en sort parce que les scénaristes en ont décidé ainsi. Les trois personnages policiers n’ont qu’une seule expression faciale depuis le début de la série (un mélange d’ennui et de faire la gueule).

Alors en tant que chaland déçu par une trop belle promesse, j’exprime mon mécontentement, avec humour et en faisant ce que la série ne fait pas : œuvre de pédagogie. Je pointe les erreurs et incohérences en expliquant comment est la réalité, la vraie, celle que je vis. J’aurais adoré avoir ça quand j’étais étudiant en droit, et beaucoup d’étudiants me font savoir qu’ils me lisent avec plaisir.

Ne venez pas me dire que je chicane. Je ne relève que les grosses erreurs, bourdes et invraisemblances. Je connais le palais et arrive à repérer aisément où sont les personnages dans divers plans. Je souris en voyant que leur trajet dans le palais est chaotique et insensé, mais je ne vais pas relever que le juge ne sort pas de son cabinet mais de la reprographie et ne va pas vers le bureau du président mais vers les chiottes. Je comprends que le tournage d’une série a ses impératifs et suis déjà ravi que le tournage ait pu avoir lieu dans le palais, même si on fait passer une chambre civile pour la chambre de l’instruction. On s’en fiche.

Par contre, quand la série, pour des besoins narratifs, fait passer une enquête de la garde à vue au procès en passant par une instruction avec expertise en un temps plus court que la campagne des élections au Conseil de l’Ordre, qui dure un mois, je ne laisse pas passer. La lenteur de la justice est une composante essentielle, une préoccupation centrale et quotidienne et un élément de choix stratégique. La passer à l’as revient à donner une image totalement fausse de la justice. Ce qui pour une série criant au réalisme n’est pas sérieux. Ou quand les audiences sont mises en scène à l’américaine (les avocats mènent les débats, pas les juges) parce que ça passe mieux comme ça, du moins c’est ce que les spectateurs ont l’habitude de voir. Ou quand on montre que tout se joue par petits arrangements pas-vu-pas pris, ce qui est faux et donne une fausse image de la justice. Le faux est-il réaliste ?

Et en tant que simple spectateur maintenant, je critique des scénarios indigents sans cohérence d’une saison à l’autre, des personnages vides et creux pour devenir ce qu’on veut qu’ils soient à la saison suivante, quand ils ne sont pas caricaturaux, et un vrai défaut de sens narratif avec un rythme bien trop lent (étaler une enquête sur 12 épisodes de 52mn, c’est forcément chiant, faut remplir). Engrenages est la meilleure série judiciaire française. Elle n’est pas bonne pour autant. Et ça me frustre. Mais heureusement j’ai beaucoup de followers sur Twitter, alors on s’amuse ensemble. Quant aux quelques nigauds qui disent “méééé sé une fiction lol”, ils atterrissent ici.

Bienvenue.

Une ordonnance de référé est restée en travers de la gorge de bien des internautes, dont il faut bien l’avouer votre serviteur, mais pas que lui, si j’en juge à l’écho médiatique qu’elle a eu. Voyons un peu les faits en détail, et dans quel cadre procédural cette décision a été prise, car vous allez le voir, c’est une des clefs de sa compréhension.

Au commencement de cette affaire se trouve un blog, Cultur’elle, tenu par une blogueuse signant l’Irrégulière. Blog parlant de la culture au sens large : littérature, expositions, et aussi de temps en temps gastronomie. C’est ainsi qu’un jour notre blogueuse, en visite au Cap Ferret, avisa un restaurant italien et résolut d’y déjeuner avec sa mère. Malheureusement, l’expérience ne fut pas agréable, non pas tant du fait de la cuisine, mais d’un service aux dires de l’Irrégulière particulièrement insuffisant et désagréable. Ainsi narre-t-elle avoir été fort mal accueillie, avoir constaté une désorganisation dans le service de salle qui a conduit à ce que les apéritifs commandés tardent au point d’arriver en même temps que le plat, contraignant à le renvoyer en cuisine, sous peine d’avoir à choisir entre le manger froid ou avec un apéritif anisé qui aurait tué le goût. Après avoir essuyé des remarques acerbes de la chef de salle, elle a fini par pouvoir dîner, non sans essuyer à nouveau des remarques désobligeantes de la patronne au moment de payer l’addition. Bref, deux clientes mécontentes qui ne remettront pas les pieds dans cet établissement, et dont l’une a un blog et décide de faire partager son expérience par un billet intitulé : « L’endroit à éviter au Cap Ferret : … » (suit le nom dudit restaurant, dans lequel elle raconte sur le ton incisif du client mécontent sa soirée ratée dans ce restaurant. Pour les plus curieux, le billet est accessible sur archive.org. Vous pourrez juger sur pièce du ton du billet.

Paru en août 2013, ce billet aurait pu finir oublié dans les limbes du net, mais ce billet a fini, pour des raisons jamais élucidées, et de peu d’importance, par apparaître dans la première page de résultats Google sur une recherche sur le nom de ce restaurant, c’est à dire la seule page qui compte. Des clients et des amis des restaurateurs gérant cet établissement leur ont fait part de cet article, et constatant une diminution de près d’un tiers de leur chiffre d’affaire d’un exercice à l’autre, ont décidé qu’assurément, ce billet en était la seule cause. Ils ont donc décidé d’agir en justice et ont assigné en référé la blogueuse, devant le juge des référés de Bordeaux. Aussitôt, chers lecteurs et très chères lectrices, je lis dans vos yeux trois questions : qu’est-ce qu’un référé, pourquoi à Bordeaux, et que demandait donc les gérants du restaurant ?

Qu’est ce qu’un référé ?

Un référé est une décision provisoire obtenue dans l’urgence. Elle ne tranche pas un litige, jamais, mais vise essentiellement à figer une situation dans une configuration acceptable le temps que le litige soit tranché, ce qui prend du temps. Le référé peut aussi être utilisé pour obtenir rapidement l’ordre que soit réalisée une mesure visant à sauvegarder une preuve (typiquement, la désignation d’un expert et la fixation de sa mission, mais ce n’est pas le cas dans notre affaire.

Au civil, le juge des référés peut ainsi prendre deux types de mesures : soit toute mesure justifiée par l’urgence et ne se heurtant à aucune contestation sérieuse, soit même en présence d’une contestation sérieuse, toute mesure conservatoires ou de remise en état qui s’impose, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. L’audience de référé se tient devant un juge unique, chacun peut se représenter lui-même, et suit une procédure orale, c’est à dire que toute demande doit être formulée verbalement devant le président. C’est difficile de faire plus simple au niveau procédure.

La particularité d’une ordonnance de référé est qu’elle n’a jamais l’autorité de la chose jugée. Contrairement à un jugement dit au fond, tranchant un litige, qui, une fois les délais de recours expirés ou le dernier recours rejeté devient définitive et intangible, on peut toujours remettre en cause une ordonnance de référé en revenant devant le même juge, sans limite de délai, en lui exposant pourquoi sa décision initiale était mal fondée. Néanmoins, celle-ci étant exécutoire par provision, c’est à dire qu’un recours n’est pas suspensif, elle n’est pas à prendre à la légère.

Pourquoi à Bordeaux ?

Cette question est récurrente. En droit, on parle de la compétence territoriale, ou pour frimer, en latin ratione loci, « en raison du lieu ». Le principe est que le tribunal compétent, c’est à dire légalement apte à juger une affaire, est celui du domicile du défendeur. L’idée est que celui qui doit se défendre doit être mieux traité, notamment en ayant moins à se déplacer. Il existe néanmoins des règles alternatives, pouvant laisser un choix au demandeur. Notamment, en matière de responsabilité, le lieu de survenance du dommage peut être aussi. En pénal, c’est le lieu de commission de l’infraction qui détermine toujours la compétence pour juger l’infraction, et c’est le domicile du défendeur qui détermine le juge d’application des peines compétent. Ajoutons à cela qu’en matière de responsabilité du fait d’une publication, que ce soit un journal, une diffusion radiophonique ou télévisuelle, ou sur internet, le dommage ou l’infraction auront eu lieu à tout endroit où la publication pouvait être reçue. C’est ce qui fait que, par exemple, si vous tenez des propos injurieux en raison de la race sur une télévision nationale, vous pouvez être poursuivi à Cayenne même si vous habitez les Ardennes (je dis ça au hasard, hein). C’est là-dessus que se sont fondés les restaurateurs pour ramener le litige en leurs terres si girondes : le dommage qu’ils ont subi est localisé au Cap Ferret, dans le ressort du tribunal de Bordeaux. Donc c’est là que se jugera le procès et non à Orléans où résidait la blogueuse. Ce choix était discutable, mais il n’a pas été discuté.

Que demandaient les restaurateurs ?

Toute action en justice doit commencer en portant à la connaissance du défendeur qu’un procès lui est intenté, devant quelle juridiction, quand et pourquoi. Cette règle s’applique dans toutes les procédures, civile, pénale ou administrative, selon des formes adaptées aux particularités de chacune. Au civil, terme qui désigne les actions opposant des particuliers entre eux, que ce soit des personnes physiques (êtres humains exclusivement), ou morales (associations, sociétés, etc), cet acte s’appelle une assignation et doit être portée à votre domicile par un huissier de justice. La lecture de cette assignation révèle ainsi que les restaurateurs imputaient à cet article un dénigrement à leur encontre, dicté par la méchanceté, et ayant eu comme effet la diminution de leur clientèle. En conséquence, ils demandaient au juge des référés d’ordonner à la blogueuse, je cite « de supprimer cet article et d’effectuer les formalités nécessaires afin qu’il ne soit plus diffusé sur internet » (on sent la maîtrise technique, n’est-ce pas ?), de « s’abstenir de réitérer tout forme de dénigrement à l’encontre de l’établissement », et de condamner ladite blogueuse à leur verser une provision sur dommages-intérêts de 2000 euros outre 1500 euros de frais d’avocat. Bref, les restaurateurs voulaient que cet article disparaisse, que cette blogueuse ne dise plus jamais du mal de leur établissement, et leur verse de l’argent. Et c’est à peu de chose près ce qu’ils ont obtenu.

Vous avez, chers lecteurs et très chères lectrices, des yeux décidément très expressifs. À présent, j’y lis que vous vous demandez comment diable le juge des référés est parvenu à un tel résultat. J’y viens.

Comment diable le juge est-il parvenu à ce résultat ?

Il a retenu comme fondement procédural l’article 809 du code de procédure civile, c’est-à-dire son pouvoir d’ordonner toute mesure conservatoires ou de remise en état qui s’impose, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite, et ce même en présence d’une contestation sérieuse. Comme fondement juridique, il va retenir celui soulevé par les restaurateurs, celui du dénigrement.

Le dénigrement n’est pas défini par la loi. Il relève de la responsabilité civile de droit commun, qui sanctionne toute faute ayant causé un dommage. Le dénigrement s’oppose à la diffamation et l’injure en ce que ces délits visent des personnes, tandis que le dénigrement vise les produits et services. Et curieusement, il est devenu bien plus facile d’attaquer la critique d’un produit que d’une personne, car les règles protectrices du droit de la presse, applicables à l’injure et à la diffamation et à l’injure, notamment la prescription de 3 mois, ne s’appliquent pas au dénigrement, qui peut être poursuivi pendant 5 ans après les faits. Ainsi, les propos désobligeants à l’égard de la serveuse de l’article (qualifiée de harpie) ou de la patronne (mal embouchée et dédaigneuse) ne pouvaient plus être poursuivis, car prescrits (ils auraient pu tomber sous le coup de l’injure). Mais la critique du service, elle, pouvait encore passer sous les fourches caudines du juge.

Le domaine essentiel du dénigrement est celui de la concurrence déloyale. Les tribunaux sanctionnent sans pitié, et à raison, le concurrent qui persifle son concurrent plutôt que proposer un meilleur service à un prix plus attractif. La faute est d’autant plus aisément retenue que son auteur est en situation de concurrence. Faute de ce statut de concurrent, la jurisprudence en la matière est rare, et retient essentiellement l’intention de nuire. À défaut de quoi, il faut caractériser en quoi il y a abus de la liberté d’expression, et la Cour européenne des droits de l’homme est très exigeante là dessus. Les progrès de cette liberté en France ces 20 dernières années grâce à la CEDH sont impressionnants, et convertiraient le plus antieuropéen des nonistes si la réalité leur importait un tant soit peu. Hors l’hypothèse de la concurrence déloyale, le dénigrement peut constituer une faute civile, sachant que le seul fait de critiquer ne saurait être fautif. Il faut une intention de nuire, qui peut se caractériser par une mauvaise foi (les critiques sont fausses ou exagérées volontairement) ou une volonté de vengeance.

D’ailleurs, et c’est là un des premiers points, disons surprenant de cette décision, le juge des référés commence par estimer que ce billet, même s’il est féroce pour le restaurant, relève de la liberté d’expression et n’est pas fautif. Ce qui est une évidence, mais, sans vouloir spoiler, quand on sait comment ça se termine, peut laisser un peu surpris.

C’est sur le titre que va se concentrer le juge, titre qui est rappelons-le « L’endroit à éviter au Cap Ferret : nom du restaurant ». Pour le juge, ce titre « qui pose de manière péremptoire une conclusion univoque sur un incident a pour objet de dicter une conduite d’évitement aux nombreux followers et à tout internaute consultant l’emplacement au nom du restaurant du Cap Ferret. Il est à noter qu’un tel titre est particulièrement apparent non seulement pour les followers en raison d’une présentation attractive mais aussi pour l’internaute sur Google en raison d’un emplacement en 4e position accompagné d’une photographie de l’auteur. » Le juge continue : « ce titre constitue un dénigrement manifeste destiné à faire fuir des clients potentiels avant même toute lecture d’un article pouvant être qualifié de long pour ce type de sujet. Il porte une atteinte grave à l’image et à la réputation de l’établissement de restauration. Des commentaires de followers le jour même de la mise en ligne reflètent cet impact : ‘ J’irai voir ailleurs ; je retiens cette adresse à fuir, on saura quel restaurant éviter’  peut-on relever sur le blog. »

« De plus, il peut être constaté qu’avant la diffusion de l’article, L’Irrégulière avait indiqué ‘très mécontente d’un restau. Du coup je vais pouvoir faire un article très méchant. Ça tombe bien j’adore ça et je sais que vous aussi gniark gniark » ce qui permet de caractériser une intention de nuire de l’auteur dans le choix du titre ». Le juge en déduit que le titre de l’article constitue un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser, mais qu’un tel trouble est insuffisamment caractérisé pour l’article lui-même. En conséquence, il ordonne la suppression des mots « un endroit à éviter » du billet, et condamne l’Irrégulière à payer à la société gérant le restaurant une provision sur dommages-intérêts de 1 500 euros (ce qui fait 375 euros le mot) outre 1 000 euros au titre du remboursement des frais d’avocat. Ce n’est pas tout : l’Irrégulière doit encore, et ce sous astreinte de 50 € par jour de retard, faire disparaître ces mots de Google, mais seulement Google. L’Irrégulière n’a pas l’intention de relever appel de cette décision. On ne peut, pour les raisons que j’ai données, dire qu’elle est définitive juridiquement, mais de fait, elle l’est puisqu’elle ne sera jamais remise en cause.

Cette décision est-elle critiquable ou solidement motivée ? Et fera-t-elle jurisprudence ?

D’emblée, on peut dire que non, elle ne « fera pas jurisprudence », terme non juridique mais journalistique pour dire qu’une décision sera une référence judiciaire et que désormais, cette solution sera suivie dans tous les cas similaires. D’abord, c’est une ordonnance de référé. Une décision rapide et ne tranchant pas au fond, qui n’a pas autorité de la chose jugée. Donc pas la fondation la plus solide pour bâtir un édifice jurisprudentiel. La juridiction qui par excellence « fait jurisprudence », c’est la cour de cassation. On peut même dire qu’elle a été conçue pour ça, puisqu’elle ne juge que l’interprétation du droit faite par les juges. Et même là, toute ses décisions ne sont pas appelées à avoir des rejetons judiciaires, loin de là. Une ordonnance de référé peut, très rarement, connaître les honneurs d’une publication, quand elle tranche la première une question nouvelle d’une façon qui semble à la fois originale et solidement étayée. Et là, on en est loin.

C’est peu dire que la lecture de cette décision me laisse réservé. Tout d’abord, le fait de dire que l’article de 927 mots ne dépasse pas les limites admises de la liberté d’expression, mais que 4 mots dans le titre suffisent, des mots aussi anodins que « l’endroit à éviter » me paraît à tout le moins léger. Et l’explication selon laquelle ce titre poserait de manière péremptoire une conclusion univoque sur un incident et aurait pour objet de dicter une conduite d’évitement aux nombreux followers(sic) et à tout internaute consultant « l’emplacement au nom du restaurant du Cap Ferret »(re-sic, si quelqu’un comprend ce que cela signifie…) n’emporte pas la conviction. Oui, quand on écrit qu’un endroit est à éviter, c’est généralement pour que ceux qui nous lisent évitent l’endroit en question. Cela ne suffit pas à caractériser l’intention de nuire. Cette démarche peut aussi être dictée par la volonté de préserver ses lecteurs d’un restaurant proposant un service gâchant le plaisir de le fréquenter. Le contraire d’une volonté de nuire. Aller chercher je ne sais quel commentaire, cela semble être un tweet, ironisant sur le fait qu’on va pouvoir être méchant avec les restaurateur qui vient de nous traiter comme un importun paraît très tiré par les cheveux, surtout quand le juge estime par la suite que l’article est en fait parfaitement licite. On nage dans l’incohérence. Ce qui a rendu cet article problématique n’est pas son titre, ni l’intention de son auteur de régler ses comptes avec un établissement l’ayant mal reçu, mais son apparition, un an plus tard, en première page de résultats Google, totalement extérieure à la volonté de l’auteur (le billet n’utilise aucune des ruses habituelles d’optimisation de moteur de recherche).

Cette distinction entre le titre (illicite) et le corps de l’article (licite) me semble de plus on ne peut plus artificielle et ne reposer sur rien, sinon, devine-t-on à la lecture de la décision, le fait que c’est le titre seul qu’affiche Google dans sa page de résultat. Dire donc que l’on peut dire pis que pendre d’un restaurant dans un billet à condition que son titre soit parfaitement neutre et insignifiant me paraît une solution pour le moins curieuse, d’autant que le titre est un fidèle reflet du contenu de l’article. Quant à qualifier quatre mots du titre de trouble manifestement illicite, je tique. Et évaluer la provision à valoir sur les dommages-intérêts, c’est à dire le montant minimum incontestable du préjudice que ces quatre mots ont causé au restaurant à 1500 euros sans la moindre explication ou justification de ce montant, ni sur la démonstration du lien de causalité entre ce titre (pas l’article, le titre) et la baisse du chiffre d’affaire du restaurant, je tousse carrément.

La lecture de l’ordonnance et plus encore de l’assignation révèle une ignorance du fonctionnement technique de l’internet, des blogs et des moteurs de recherche. On peut sourire en lisant l’assignation demander que l’Irrégulière soit condamnée, je cite « à effectuer les formalités nécessaires afin que cet article ne soit plus diffusé sur internet », je n’invente rien. On peut pouffer en voyant que le juge confond manifestement follower, qui est un abonné à un compte Twitter, et lecteur d’un blog laissant un commentaire sous le billet. On sourit un peu moins quand on lit le dispositif de l’ordonnance ordonner à la blogueuse, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, de, je cite « supprimer l’expression ‘un endroit à éviter’ ce tant sur son blog que dans sur l’emplacement Google » alors même que cela ne veut rien dire et rend responsable la blogueuse de ce qu’affiche un moteur de recherche sur lequel elle n’a pas ou peu de contrôle.

Les leçons à tirer

Deux leçons peuvent être tirées de cette regrettable affaire. Du point de vue des blogueurs, ne pas prendre un avocat quand il y en a un en face est une très mauvaise idée. C’est une économie qui peut vous coûter 2500 euros, soit bien plus que les honoraires qu’il vous aurait réclamés. Et si vous avez un blog ou un compte Twitter qui commence à avoir assez de succès pour agacer des gens qui peuvent faire passer leurs frais d’avocat en frais professionnels, prenez une assurance de protection juridique. Je n’ai pas de contrat particulier à vous conseiller cela dit. Si vous avez des retours d’expérience sur le sujet, es commentaires sont là pour ça. Du point de vue du restaurateur, c’est une victoire à la Pyrrhus. Certes, ils ont gagné, l’Irrégulière, face au dispositif incompréhensible, a mis son article hors ligne dans sa globalité. Mais l’affaire s’est sue, et le restaurant s’est désormais fait une réputation de faire des procès à ses clients mécontents. Les dégâts d’image sont d’ores et déjà bien pires que ceux que pouvait lui causer un billet vieux d’un an. Nouvelle illustration de l’effet Streisand.

Ce qu’il faut faire dans ce cas là est pourtant simple : en application de la règle « le client a toujours raison », accepter de bonne grâce la critique, présenter ses excuses à l’auteur du billet et l’inviter à revenir, invité par la maison, et s’assurer que ce repas se fasse à la perfection, à charge pour l’auteur de modifier son billet pour rétablir l’établissement dans sa bonne foi. Claquer 1500 euros en frais d’avocat pour se retrouver avec un bad buzz ingérable n’est en tout état de cause PAS la bonne solution. Et en tant qu’avocat, il nous incombe dans ces cas-là de décourager la voie contentieuse, qui peut à court terme faire gagner une bataille mais à long terme faire perdre la guerre à notre client. Le contentieux ne doit pas être le premier, mais le dernier recours à proposer.